KIO 2433/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: A

ldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 29
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 16 sierpnia 2021 roku przez Strabag Infrastruktura
Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Bolesławiecki z siedzibą w
Bole
sławcu,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt I.2.
dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.
1, 2, 3 ustawy Pzp oraz pkt I.4. dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 1
6 ust. 1 ustawy Pzp wobec ich wycofania przez Odwołującego.
2. Oddala
odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 2433/21
UZASADNIENIE

Powiat
Bolesławiecki z siedzibą w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Budowę dróg dojazdowych do obozowisk Trzebień Mały oraz Pstrąże wraz z budową dwóch
mostów na rzece Bóbr i skrzyżowań z DW 297.”, Numer postępowania: WIZ.272.1.5.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 079-199217.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r., tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
– dalej: „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca Strabag Infrastruktura Południe spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 16 sierpnia
2021
r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od:
1) wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.-
Mosty Sp. z o.o. Lider Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.
(dalej: Konsorcjum
„N.-Mosty”) mimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona w
związku z faktem, że złożona została przez wykonawcę, który nie spełnił warunków
ud
ziału w Postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego wymaganego
w SWZ oraz podlegał wykluczeniu z Postępowania,
2) zaniechania odrzucenia ofert i wykluczenia z p
ostępowania także wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RUBAU Polska Sp. z o.o. i
Construcciones RUBAU S.A. oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Mostostal Kielce S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.
mimo, że oferty zostały złożone przez wykonawców, którzy nie
spełnili warunków udziału w postępowaniu oraz podlegali wykluczeniu z
p
ostępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) PZP w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty N. -
Mosty, pomimo, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania
kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy zgodnie z wymogami SWZ, a co
za tym idzie jego oferta
powinna zostać odrzucona,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 PZP poprzez ich
nieza
stosowanie i zaniechanie odrzucenia ofert także

a) Konsorcjum firm: RUBAU Polska Sp. z o.o. i Construcciones RUBAU S.A.
b) Konsorcjum firm:
Mostostal Kielce S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.,
mimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w
zakres
ie posiadania kandydata do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, w związku z czym
ich oferty
podlegały odrzuceniu,
3)
ewentualnie z ostrożności prawnej zarzucam naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP
wyjaśniania treści oferty przez N.-Mosty lub li art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez
brak jego zastosowania i zaniech
anie zażądania wyjaśnień od wykonawcy N.-Mosty
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w Postępowaniu w zakresie braku wykazania doświadczenia Kierownika
Budowy I. D.
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
odpowiednio do literalnego brzmienia punktu 11.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, tj.
posiadania przez ww. osobę doświadczenia zawodowego obejmującego
sprawowanie funkcji kierownika budowy
, kierownika robót lub inspektora nadzoru od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół
odbioru lub równoważny dokument), przy realizacji co najmniej 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km.
4) alternatywnie przepisu art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP
poprzez niejednoznaczny opis pozacenowych kryteriów oceny ofert i pozostawienie
sobie (Zamawiającemu) nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty z
pominięciem oceny braku posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji robót
przez wskazanych przez w ofertach kandydatów z pkt 1 i 2 w pozacenowym
kryterium drogi klasy G o długości min. 5 km, pomimo, że został jednoznacznie
opisany.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm
N.-
Mosty Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.
(Partner) jako najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.-Mosty Sp. z o.o.
— Lider i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX” Sp. z o.o.

b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RUBAU Polska Sp.
z o.o. i Construcciones RUBAU S.A..
c)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Kielce
S.A. i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
oraz wykluczenie w
w. wykonawców z postępowania wobec braku wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego na podstawie oceny warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z
treścią opracowanego przez Zamawiającego SWZ,
5) ewentualnie o unie
ważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot
niniejszego odwołania, oferta Odwołującego uplasowała się na 4 miejscu w rankingu oceny
ofert. Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z przepisami
ustaw
y PZP oraz dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w sposób,
który ustanowił w SWZ, który nie budził żadnych wątpliwości Odwołującego, to wówczas
winien odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie wymaganego personelu (kadry) na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu, a oferta Odwołującego uznana zostałaby za
najkorzystniejszą ofertę spośród ofert złożonych i nie podlegających odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym
odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają
konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza przez
uniemożliwienie Odwołującemu realizacji zamówienia i uznanie, niezgodnie z zasadami
oceny spełnienia warunków udziału opracowanymi przez samego Zamawiającego w SWZ,
że wskazani w odwołaniu oferenci/wykonawcy wykazali spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu, w sytuacji gdy treść złożonych ofert nie potwierdza ich spełnienia.

Odwołujący wskazał, że w punkcie II.7. podpunkt 4) b) tiret trzeci SWZ, na podstawie
art. 116 ustawy PZP, Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej Wykonawcy, który obowiązany jest dysponować osobą przewidzianą
do pełnienia funkcji KIEROWNIKA BUDOWY, posiadającą:

— uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej drogowej, doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie
funkcji kierow
nika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny
dokument), przy realizacji co najmniej 1 zadania polegających na budowie lub przebudowie
drogi PUBL
ICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5
km.
Dodatkowo w punkcie 111.4 SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym: cenę -
60% oraz kryteria poza cenowe - 40%.
Na kryteria pozacenowe składały się następujące podkryteria:
a) Podkryterium nr 1
— doświadczenie projektanta specjalności drogowej — 10% - max
10 pkt.
b) Podkryterium nr 2
— doświadczenie projektanta specjalności mostowej — 10% - max
10 pkt.
c) Podkryterium nr 3
— doświadczenie Kierownika Budowy — 10% - max 10 pkt.
d) Kryterium 3
— przedłużenie okresu gwarancji — 10% - max 10 pkt.
Odwołujący wskazał, że w ramach podkryterium personelu wykonawcy w zakresie
dotyczącym Kierownika Budowy Zamawiający sformułował następujące wymagania:
-
w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika
bu
dowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (defin
icja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy
realizacji jednego zadania
polegającego o na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ
(odpowiada
jącej przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km — otrzyma 0 pkt
(warunek i pozacenowe kryterium),
- w przypadku gdy Wykonawca
wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika
budowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (definicja wykonania za
dania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy
realizacji więcej niż jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie drogi
PUBLICZNEJ (
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o klasie G, o długości min. 5 km
— otrzyma za każde dodatkowe zadanie spełniające warunki opisane powyżej- 2 pkt.
Wykonawca maksymalnie może otrzymać łącznie 10 pkt. W celu otrzymania 10 pkt,
Wykonawca powinien wskazać, iż osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy
posiada do
świadczenie zawodowe w kierowaniu łącznie 6 zadaniami polewającymi na
budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadaj
ącej przedmiotowi zamówienia) o
klasie G, o długości min. 5 km każda.

1 zadanie = 0 pkt;
5 dodatkowych zadań (5 x 2 pkt) = 10 pkt;”.
W
zakresie spełnienia wymogów w części zdolności zawodowej personelu do pełnienia
f
unkcji Kierownika Budowy, warunkujących możliwość przystąpienia do niniejszego
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisanych w SWZ 11.7. podpunkt 4) b)
tiret tr
zeci, a także ewentualnego pozyskania dodatkowych punktów w ramach podkryterium
po
zacenowym nr 3 oceny ofert, wykonawcy, zostały nieprawidłowo ocenione i winny zostać
odrzucone, a wykonawcy wykluczeni z Postepowania zgodnie z żądaniami odwołania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy PZ
P. I tak Odwołujący wskazuje, że wykonawcy
powołali się na następujące doświadczenie :
A. Konsorcjum N.-Mosty
(Oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą):
Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy – I. D., posiadający
uprawnienia budowlane nr MAP/0070/OWOD/04 z dnia 04 czerwca 2004r. do kierowania
robotami budowlanym
i bez ograniczeń w specjalności drogowej
Doświadczenie ww. osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wykonawca
wskazał na podstawie zadań:
•
4 zadania dotyczące budowy/przebudowy drogi klasy GP, oraz
•
2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A:
1.
Budowa drogi ekspresowej S-
7 Kraków — Rabka Zdrój na odcinku Lubień —
Naprawa. droga klasy GP Długość budowanej drogi 7,6 km;
2.
Rozbudowa drogi kra
jowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku
Wyszków - granica województwa podlaskiego, odcinek la — Wyszków węzeł Poręba z
węzłem S8. droga klasy GP. Długość przebudowanej drogi 13,1 km;
3.
Budowa Autostrady A4 węzeł Szarów — węzeł Brzesko A4. droga klasy A Długość
budowanej drogi 22,4 km;
4.
Budowa Autostrady A4 węzeł Wielicka — węzeł Szarów A4. droga klasy A Długość
budowanej drogi 24,1 km;
5.
Budowa drogi ekspresowej SI Bielsko Biała - Skoczów — Cieszyn. Dokończenie
budowy obwodnica Skoczowa 5,5 km
— przebudowa jednojezdniowej drogi na
dwujezdniową drogę ekspresową Klasy GP;
6.
Wzmocnienie nawierzchni
Drogi Krajowej nr 4 odcinek Kraków — Targowisko. droga
klasy GP Długość przebudowanej drogi 24 km;
B. Konsorcjum Rubau:
Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wskazano na
podstawie zadań:
•
1 zadanie dotyczące przebudowy drogi klasy GP,
•
3 zadania dotyczące budowy/ rozbudowy/przebudowy drogi klasy S,

•
2 zadania dotyczące budowy drogi klasy A:
1.
. Rozbudowa Drogi Krajowej
nr 8 do parametrów drogi ekspresowej S-8 na odcinku
od granicy woj. mazowieckiego do obwodnicy Zambrowa. drog
a klasy S Długość budowanej
drogi 14,91 km;
2.
Budowa drogi SI Pyrzowice
— Podwarpie (III etap z wyłączeniem odcinka I w.
„Pyrzowice” — w. „Lotnisko”) droga klasy S . Długość budowanej drogi 9,7 km;
3.
Budowa Autostrady A-
1 Stryków — węzeł Tuszyn na odcinku od km 295+850 (od
węzła Stryków I bez węzła) do km 334+937,65. droga klasy A Długość budowanej drogi 40
km;
4.
Budowa Autostrady A4 węzeł Szarów — węzeł Brzesko km na sekcji od km 461 +998
— 467+518. droga klasy A Długość budowanej drogi 6 km;
5.
Przebud
owa drogi krajowej nr 7 Kraków — Chyżne na odcinku Kraków - Myślenice.
Droga klasy GP Długość przebudowanej drogi 29,9 km
6.
Przebudowa drogi krajo
wej nr 7 Kraków — Chyżne na drogę ekspresową nr 7 na
odcinku Myślenice — Pcim. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 12 km;
C. Konsorcjum Mostostal Kielce:
Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy — K. J. — (Podmiot
u
dostępniający Zasoby — firma ROAD-TECH).
Doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika Budowy wskazano na
podstawie zadań:
•
5 zadań dotyczących budowy/przebudowy drogi klasy S,
•
1 zadanie dotyczące budowy drogi klasy A:
1
Przebudowa drogi kraj
owej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej Grójec
Białobrzegi. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 17,834 km;
2
Budowa Obwodnicy Mińska Mazowieckiego na parametrach autostrady w ciągu drogi
krajowej nr 2 na odcinku Choszczówka — węzeł Ryczołek od km 520+400 do km 541 +249
droga klasy A . Długość budowanej drogi 20,85 km;
3
Przebudowa drogi krajowej nr 16 na odcinku Barczewo
— Kromerowo — Biskupiec w
km 170+634 do km 180+353. droga klasy S Długość przebudowanej drogi 9,719 km; 4.
Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-
3 Nowa Sól — Legnica (A4), odcinek
węzeł Gaworzyce do węzła Kaźmierzów. droga klasy S Długość budowanej drogi 16,4 km;
5.
Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej nr S-
3 Nowa Sól — Legnica (A4)
Odcinek
— węzeł Gaworzyce do Nowa Sól Południe (16,397 km). droga klasy S Długość
budowanej drogi 16,397 km;
6.
Projekt i budowa drogi ekspresowej nr S-5 na odcinku Nowe Marzy
— Bydgoszcz na
odcinku nr 1 od węzła Nowe Marzy (bez węzła) do węzła Dworzysko (z węzłem) o długości
ok. 2
3,3 km. Droga klasy S Długość budowanej drogi 23,3 km

Odwołujący podnosi, że na podstawie przedłożonych oświadczeń i dowodów - ofert,
złożonych przez w/w wykonawców w toku badania ofert przez Zamawiającego, oferty ww.
wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a lub b ustawy
PZP, ze względu na brak spełnienia wymogu posiadania zdolności personalnych dla funkcji
Kierownika Budowy. Należy podkreślić, że wskazany przez Zamawiającego warunek
możliwości przystąpienia do postępowania przez Oferentów w zakresie dysponowania osobą
z doświadczeniem Kierownika Budowy został określony jednoznacznie, w sposób nie
budzący wątpliwości, a posiadać miał doświadczenie w realizacji zadania polegającego na
budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia) o
klasie G, o
długości min 5 km na stanowisku Kierownika budowy, kierownika robót lub
inspektora nadzoru.
W powyższym zakresie żaden z trzech oferentów, nie wykazał spełnienia jednoznacznego
wymogu posiadania tego doświadczenia dla wypełnienia ww. wymogu Kierownika Budowy z
doświadczeniem w budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej
przedmiotowi
zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km. Wskazywane przez ww.
oferentów w ofertach kandydatury nie odpowiadają wymogowi posiadania doświadczenia w
budowie drogi klasy G. Skoro warunek ten ni
e był kwestionowany przez żadnego z ww.
wykonawców oraz nie budził żadnych wątpliwości, to Zamawiający nie mógł odstąpić
dokonania oceny z
uwzględnieniem nie budzącej żadnych wątpliwości treści tego wymogu i
wykazania posiadania przez Kierownika Budowy doświadczenia w budowie drogi klasy innej
niż G.
Tymczasem Zamawi
ający w toku Postepowania w odniesieniu do ww. wykonawców
zaniechał zastosowania oceny spełniania posiadania personelu z wymaganym
doświadczeniem w budowie drogi klasy G i uznał odmiennie i wbrew treści temu co sam
opisał w SWZ, że ww. wykonawcy wykazali spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Dodatkowo, zgodnie z SWZ, pkt 111.4, ww. doświadczenie Kierownika budowy w realizacji
drogi klasy G, za każde następne zadanie (aż do maksymalnie 5 dodatkowych zadań),
związane było z budową lub przebudową drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia) o klasie G, o długości min 5 km, i uprawniało do uzyskania dodatkowej
punktacji oferty.
Odwołujący wskazuje, że według złożonych oświadczeń — ofert w/w oferenci nie tylko nie
spełniają kryterium dodatkowych punktów, lecz nie wykazali wymaganej przez
Zamawiającego w SWZ zdolności personalnej. Żaden z w/w oferentów w części dotyczącej
personelu
— Kierownika Budowy, nie wykazał żadnego doświadczenia osoby proponowanej
na stanowisko Kierownika Budowy na zadaniu
dotyczącym budowy lub przebudowy drogi
klasy G długości 5 km. Każdy z w/w oferentów wykazał się wyłącznie doświadczeniem na

inwestycjach obejmujących odmienne klasy dróg, niż wprost i literalnie wymagana klasa
drogi G w SWZ, przez Zamawiającego, a zatem oferty wykonawców - konsorcjów:
Konsorcjum firm: N.-Mosty
Konsorcjum firm: RUBAU
Konsorcjum firm: Mostostal Kielce
powinny zostać odrzucone, a wykonawcy wykluczeni, jako że nie wykazali spełnienia
jednoznacznie wyartykułowanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że wymóg dysponowania przez osobę wyznaczoną na
Kierownika Budowy doświadczenia z realizacji wyspecyfikowanej klasy G drogi, był
proporcjonalny, przejrzysty i
adekwatny i nie budził wątpliwości, gdyż odpowiada
charakterowi rea
lizacji przedmiotu zamówienia pod względem technicznym i warunków
realiza
cyjnych dla zaprojektowania i realizacji dróg dojazdowych w klasie G (drogi
powiatowe) do obozowisk w Trzebieniu Małym i Pstrążu. Z ostrożności prawnej, gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ww. zarzut jest zbyt daleko idący na tym etapie
postępowania odwoławczego, co do zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty i wykluczenia
ww. wykonawcy N.-Mosty lub/
i pozostałych wykonawców, Odwołujący podnosi wobec
Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP lub/i art. 128 ust. 4
ustawy PZP
w zakresie braku żądania wyjaśnień dotyczących braku wykazania w
ofercie/ofertach wymaganego na stanowisko Kierownika Budowy doświadczenia w zakresie
opisanego w SWZ warunku tj. doświadczenia w budowie drogi klasy G o długości min. 5 km.
Konstrukcja przyzn
awania dodatkowych punktów za każde dodatkowe doświadczenie osoby
delegowanego kandydata referowała także do drogi klasy G (drogi powiatowe).

Z ww. przyczyn Zamawiający, opisując i określając warunki udziału w Postępowaniu
w zakresie posiadania Kierownika
Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie
drogi klasy G o długości min. 5 km, winien odpowiednio do treści przepisu art. 16 ustawy
PZP dokonywać oceny treści złożonych przez oferentów/wykonawców ofert i wykazania
spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie tak literalnie skonstruowanego
wymogu SWZ.
Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, że Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu protokołu postępowania (pomimo złożenia wniosku) dot. oferty zwycięskiej,
Odwołujący alternatywnie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
w zakresie sposobu prowadzenia Postępowania przez Zamawiającego tj. m.in. poprzez
zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy N.-
Mosty do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty, w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, tak
jak opisał i uczynił to Zamawiający w SWZ. Odwołujący wskazał na pogląd prezentowany w

orzecznictwie KIO, które zachowują aktualność także w obecnie obowiązującym stanie
prawnym
, zgodnie z którym wezwanie takie winno być obligatoryjne.
Odwołujący wskazał, że różnice pomiędzy rodzajem, zakresem i warunkami
wykonywania budowy/ przebudowy drogi powiatowej lub wojewódzkiej klasy G, w stosunku
do realizacji wyższych klas dróg A, S, GP, wynikają wprost z Rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że
normatywne zróżnicowanie klas dróg, a także zakres i charakter robót wynika z odmiennego
przyporządkowania odpowiednich parametrów technicznych wynikających z jej/ich cech
funkcjonalnych. Uwzględniając zgoła odmienny sposób realizacji inwestycji wynikający z
parametrów technicznych dróg poszczególnych klas. m.in.: szerokości pasa drogowego,
warunkującego organizację sposobu pracy; dostępności do drogi, tj. odległości i ilości
zjazdów indywidualnych i publicznych; rodzaju i odległości występowania skrzyżowań
jednopoziomowych
z
istniejącą
infrastrukturą;
usytuowania
dodatkowych
dróg
obsługujących, ścieżek i chodników, oraz na podstawie jednoznacznego opisanego wymogu
doświadczenia personelu określonego w pkt 11.7 podpunkt 4) c) SWZ, Odwołujący wskazał
na nieadekwatne do ww. zrozumiałego wymogu, nie potwierdzające spełniania stawianych
warunków doświadczenie Kierownika Budowy w w/w ofercie zwycięskiej Nowak-Mosty, jak i
pozostałych oferentów/wykonawców. Zatem w ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości
fakt, że zdolność personelu z wymaganym doświadczeniem w realizacji budowy lub
przebudowy drogi klasy G o długości min. 5 km, tak jak wskazał to wprost w nie budzącej
wątpliwości Odwołującego treści SWZ, nie zostały wykazane i nie zostały potwierdzone w
ofertach przez:
Konsorcjum N.-Mosty
Konsorcjum RUBAU
Konsorcjum Mostostal Kielce
Zdaniem Odwołującego, skoro doświadczenie KIEROWNIKA BUDOWY wymagane w
SWZ, to rzecz faktu, a nie prawa
— to wskazane w ofertach doświadczenie Kierownika
Budowy tych
oferentów nie odpowiada treści wymogu warunku SWZ zamówienia w zakresie
przedmiotowego Postępowania. Treść warunku i wymóg doświadczenia dla Odwołującego
nie budziła wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że jako jedyny z pośród wykonawców złożył
ofertę i wykazał spełnienie ww. warunku, również odpowiednio do wymogów art. 116 ust. 1
ustawy PZP. Pozostałe oferty powinny być odrzucone przez Zamawiającego, a wykonawcy
wykluczeni ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podniósł, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, że: „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do

zawarcia umowy w sprawie re
alizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.(.. .)” Izba
zaznacza,
że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno
być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy -
to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW/Z, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. Każdy z
wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć
kontrakt
ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie
jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę,
bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) okre
ślonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują. (.. .)” Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie zdecydował się na
stosowanie procedury z art. 139 ust. 1 Pzp w przedmi
otowym Postępowaniu. Na
potwierdzenia spe
łnienia warunku udziału Zamawiający wskazał, w pkt 11.10 pkt 10 IDW
WYKAZU OSÓB. Skoro, co wykazano, oferta wykonawcy N.-Mosty nie potwierdzała
spełnienia warunku udziału winna zostać odrzucona, a wykonawca wykluczony z udziału w
Postepowaniu. O ile Zam
awiający zaniechał jej odrzucenia i wykluczenia ww. Wykonawcy, to
przed podjęciem takiej decyzji winien zażądać wyjaśnień, czego także nie uczynił.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 57 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (1) nie podlegają wykluczeniu i (2)
spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Warunki te zostały określone jednoznacznie
przez Zamawiającego w SWZ. W ocenie Odwołującego zarzuty odwołania mają
uzasadnienie w stanie faktycznym niniejszej
sprawy, a ich uwzględnienie (w części lub w
całości) ma uzasadnienie w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Na podstawie art. 573 ustawy
PZP Odwołujący wnosi także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Krajo
wa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
ustaliła, co następuje.

Odw
ołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika post
ępowania zgłosiła N. – Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Izba ustaliła, że podmiot ten nie jest wykonawcą w tym
postępowaniu. Z dokumentacji postępowania wynika, co zostało również potwierdzone przez
Strony p
ostępowania jak i pełnomocnika podmiotu zgłaszającego przystąpienie, że w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia N. – Mosty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
D
ąbrowie Górniczej (lider) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowym „LARIX” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu. Z tych względów zgłoszenie
przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska pisemne Stron zawarte w złożonych przez
Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego złożonym
na posiedzeniu z udziałem Stron.

W tym miejscu izba wskazuje, że wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów
odwołania wskazanych w pkt I.2. oraz I.4. petitum odwołania, Izba postanowiła umorzyć w
tym zakresie postepowanie odwoławcze.

W pozostałym zakresie, podtrzymanym przez Odwołującego, odwołanie zostało
rozpoznane.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Sta
n faktyczny nie jest sporny, został przez Odwołującego adekwatnie przedstawiony
w treści odwołania i z tego powodu Izba nie widzi konieczności jego ponownego
przytaczania.

Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.

Spór dotyczył sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z treścią którego wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia mieli wykazać, że dysponują lub będą dysponować
oso
bami, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności:
„− minimum 1 osobą, która będzie pełniła funkcję KIEROWNIKA BUDOWY – przedstawiciela
Wykonawcy, posiadającą
• uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej drogowej,

• doświadczenie zawodowe obejmujące sprawowanie funkcji kierownika budowy, kierownika
robót lub inspektora nadzoru od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja
wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), przy realizacji co najmniej
1 zadania
polegających na budowie lub przebudowie drogi PUBLICZNEJ (odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia) klasy G o długości min. 5 km.”
Istota sporu
dotyczyła sposobu rozumienia użytego w opisie ww. warunku określenia
„klasy G”, które według Zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że jest to wymóg
minimalny, czyli wykonawca mógł również na ww. stanowisko przedstawić osobę
posiadającą doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi publicznej klasy wyższej niż G,
tj. np. GP, S lub
A. Natomiast Odwołujący prezentował stanowisko, zgodnie z którym
warunek ten jest opisany w sposób jasny i Odwołujący nie miał wątpliwości, że
Zamawiającemu chodziło o doświadczenie zdobyte przy budowie lub przebudowie drogi
publicznej tylko klasy G.
W o
cenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z
następujących powodów. Po pierwsze, samo określenie „klasy G” nie przesądza w ocenie
Izby, że należy przedstawić doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi publicznej
wyłącznie w tej klasie. Sporny fragment brzmi „klasy G”, nie zaś „tylko klasy G” albo
„wyłącznie klasy G”. Można więc przyjąć, że Zamawiający co najmniej nie sprecyzował, że
wymagał doświadczenia w budowie lub przebudowie drogi tylko klasy G. Po drugie, należy
pamiętać, że celem i istotą warunku udziału w postępowaniu jest wyznaczenie minimalnego
poziomu wymagań wobec wykonawcy, który musi być przez niego spełniony aby uznać, że
wykonawca taki daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Gdyby więc zastosować
podejście prezentowane przez Odwołującego należało by uznać, że osoba wskazana na
stanowisko kierownika budowy
posiadająca doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi
klasy GP, S, czy A, tj. dróg o wyższych klasach wobec drogi klasy G nie ma wystarczającego
doświadczenia, aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G.
Innymi słowy, efektem przyjęcia interpretacji zaprezentowanej przez Odwołującego
byłaby konieczność uznania, że kierownik budowy mający doświadczenie w budowie lub
przebudowie drogi klasy GP,
S lub A nie ma jednocześnie wystarczającego doświadczenia
aby brać udział w budowie lub przebudowie drogi klasy G, co jest w ocenie Izby wnioskiem
absurdalnym. Izba wskazuje w tym miejscu
, że choć w pierwszej kolejności stosować należy
wykładnię literalną, to należy od niej odstąpić w sytuacji, gdy wynikające z jej zastosowania
wnioski prowadzą do absurdu. Ponadto jak już wcześniej zostało wskazane, zdaniem Izby
sam fakt użycia zwrotu „klasy G” nie przesądza jeszcze o tym, że można to rozumieć jako
„wyłącznie/tylko klasy G”.
Dodatkowo
wskazać należy, że jak wynika z rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi

publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. tj. z dnia 23 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2016
r. poz. 124)
, pod pojęciem „klasa drogi” rozumie się „przyporządkowanie drodze
odpowiednich parametrów technicznych, wynikających z jej cech funkcjonalnych”. Różnice
sprowadzają się więc zasadniczo, co przyznał również w trakcie rozprawy sam Odwołujący,
do różnic o charakterze technicznym, tj. im wyższa klasa drogi tym ma ona wyższe
parametry, większą dopuszczalną prędkość, czy szerszy pas jezdni. Każda z dróg łączy się
również z innymi drogami i inną infrastrukturą stąd też argument Odwołującego jakoby
budowa drogi klasy G
cechowała się większym stopniem skomplikowania niż budowa drogi
wyższej klasy, z uwagi na miejsce budowy (np. w mieście) nie przekonał Izby.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:
……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: