rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2349/21
KIO 2349/21
po rozpoznaniu na rozprawie
, w Warszawie, w dniu 13 września 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 roku przez
wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Urząd Wojewódzki w
Katowicach
przy udziale wykonawcy Termo-
Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka jawna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
, w Warszawie, w dniu 13 września 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 roku przez
wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Urząd Wojewódzki w
Katowicach
przy udziale wykonawcy Termo-
Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka jawna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2349/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie instalacji wentylacji
i klimatyzacji w budynku
Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul. Damrota
16
– piętro 2 i 3.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwaną dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2021 roku wykonawca
ADG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego zarzucając naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy nie
zaistn
iały okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania,
b)
art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego w
stosunku do innych uczestników postępowania, co w efekcie może prowadzić do naruszenia
art. 17 ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2021 roku wniósł o
oddalenie o
dwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Termo-
Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna w Katowicach
(dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie
odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 7 czerwca 2021 r. zostało ogłoszone postępowanie na „Wykonanie instalacji
wentylacji i klimatyzacji w budynku Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul.
Damrota 16
— piętro 2 i 3” — numer postępowania BA.I.272.17.2021. Jednym z warunków
udziału w postępowaniu, wskazanym w rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków
zamówienia (s.w.z.), było, by wykonawca wykazał się wykonaniem min. 1 roboty polegającej
na wykonaniu instalacji wentylacji i klimatyzacji w kwocie min. 1.500.000 zł brutto na obiekcie
kubaturowym, przy którym prace montażowe wykonywano na czynnym obiekcie, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia:
„2) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 14 lipca 2021 roku,
odwołujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym wykazał robotę budowlaną: „Montaż klimatyzacji i wentylacji
wybran
ych pomieszczeń parteru, I, II, III i V piętra w budynku kubaturowym Urzędu
Miejskiego w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21”, realizowaną na rzecz Urzędu Miejskiego w
Gliwicach w okresie od 07.05.2019
do 07.05.2021 na kwotę 2 044 647,70 zł brutto. Do
wykazu
referencję z dnia 10 czerwca 2021 roku wystawioną przez Urząd Miejski w
Gli
wicach o treści:
Potwierdzam, że firma ADG Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie ul, Górnośląska 7
wykonała na rzecz Gliwic - miasta na prawach powiatu zadanie o wartości 2 044 647,70 zł
brutto w oparciu o „Projekt budowlany i wykonawczy instalacji klimatyzacji i wentylacji
wybranych pomieszczeń biurowych parteru, I, II, III, IV i V piętra budynku Urzędu Miasta w
Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21” sporządzony przez firmę Prokliwent w następujących
etapach:
1.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń V-go piętra w budynku Urzędu
Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.1.2019 z
dnia 07.05.2019 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.05.2019 r. do 30.07.2019 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 697 656,00 zł brutto,
2.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń I-go piętra w budynku Urzędu
Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.8.2019 z
dnia 04.09.2019 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 04.09.2019 r. do 03.11.2019 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 215 557,50 zł brutto,
3.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń II i III-go piętra w budynku
Urzędu Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr
OR.2510.16.2020 z dnia 07.01.2021 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.01.2021 r, do 07.05.2021 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 1 131 434,20 zł brutto.
Roboty budowlane
zostały zrealizowane terminowo z należytą starannością oraz zgodnie ze
sztuką budowlaną.
W dniu 2 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że „Wykonawca złożył wymagane
dokumenty, je
dnak Zamawiający uznał, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału
w postępowaniu”. Zamawiający stwierdził, że: „referencje potwierdzają wykonanie 3 robót
budowlanych o łącznej wartości 2 044 647,70 zł, ale żadna z tych robót nie spełnia warunku
po
stawionego przez Zamawiającego, mianowicie ich wartość nie przekraczała 1 500 000,00
zł. Roboty te były wykonane na podstawie trzech różnych umów, a największa z tych robót
wynosiła 1 131 434,20 zł brutto”.
Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postepowania o udzielenie
zamówienia, w tym, w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia, pisma
zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku, pisma odwołującego z dnia 14 lipca 2021 roku wraz
z załącznikami (w tym wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 10 czerwca 2021
roku)
, pisma zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu w kontekście robót
wskazanych przez odwołującego w wykazie oraz załączonej do niego referencji z dnia 10
czerwca 2021 roku.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że roboty wykonywane przez odwołującego
na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach zostały zrealizowane na podstawie trzech
odrębnych umów poprzedzonych przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego (okoliczność bezsporna).
Rozstrzygnięcie polega zatem na zajęciu stanowiska, czy wskazane przez
odwołującego roboty wykonywane na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach można
zakwalifikować jako jedną robotę budowlaną spełniającą wymogi wskazane w rozdz. VIII ust.
2 pkt 4 s.w.z.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż stanowisko zamawiającego, iż wskazane
przez odwołującego roboty nie mogą zostać uznane za jedną robotę budowlaną, jest
b
ezpodstawne ze względu na definicję robót budowlanych zawartą w art. 7 pkt 21 ustawy
P.z.p.
Wskazał ponadto, że wszystkie 3 roboty były realizowane na podstawie tej samej
dokumentacji projektowej.
Zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., przez roboty budowl
ane należy rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku
II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem
45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 5 listopada
2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L
340 z
16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub
obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Polski ustawodawca
odszedł zatem od definicji zawartej w poprzedniej ustawie – Prawo zamówień publicznych
(ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.)
, zgodnie z którą
roboty budowlane oznaczały „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizację obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”.
W aktualnej ustawie P.z.p. wykaz
, do którego ustawa odsyła w art. 7 ust. 21, stanowi
przeniesienie w niezmienionym brzmieniu polskiego tłumaczenia załącznika do dyrektywy w
sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, który określa wykaz działalności zaliczanych na podstawie statystycznej
klasyfikacji działalności gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej (NACE) do sekcji F –
Budownictwo.
W o
cenie Izby, wskazana wyżej definicja nie daje podstaw do oceny, czy kilka robót
budowlanych, wykonywanych w warunkach, w jakich odwołujący realizował takie roboty na
rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, stanowi jedną robotę budowlaną spełniającą warunki
ok
reślone w s.w.z. Na jej podstawie można jedynie potwierdzić, że każda ze zrealizowanych
robót była robotą budowlaną, co zresztą nie było pomiędzy stronami sporne. Odwołujący,
poza ogólnym powołaniem się na art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., nie wyjaśnił, dlaczego – w jego
ocenie
– wykazane roboty należy uznać za jedną robotę budowlaną.
Izba wskazuje, iż mimo że ustawa P.z.p. w art. 7 pkt 21 nie odwołuje się do polskich
przepisów regulujących roboty budowlane, to nadal ich realizacja w Rzeczypospolitej
Polskiej o
dbywa się na zasadach ustalonych w polskich przepisach powszechnie
obowiązujących, w tym w szczególności w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny (Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.) oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku
– Prawo
budowlane (Dz. U. 2020, poz. 1333 ze zm.). W opinii Izby ocena, czy wskazane przez
odwołującego roboty stanowią jedną robotę budowlaną, winna uwzględniać wskazane
regulacje. Zastosowanie polskich unormowań nie stoi w sprzeczności z regulacjami
europejskimi wskazanymi w art
. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., jako że nie odnoszą się one do tak
szczegółowych kwestii, jak proces budowlany, na podstawie którego roboty są realizowane.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei Prawo budowlane w art. 3 pkt 13
stanowi, iż protokół odbioru, czyli pisemne świadectwo potwierdzające zakończenie robót
budowlanych, stanowi nieodzowną część dokumentacji budowy. Zgłoszenie obiektu do
odbioru odpowiednim wpisem w dzienniku budowy oraz uczestniczenie w czynnościach
odbioru
należy do obowiązków kierownika budowy (art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego).
Z powyższego wynika, iż o zakończeniu roboty budowlanej przesądza dokonanie jej
odbioru końcowego. Odbiór końcowy nie jest wyłącznie czynnością techniczną, lecz wiążą
się z nim również doniosłe skutki prawne. Jednym z nich jest kwestia rozliczeń między
stronami
– z chwilą dokonania odbioru wykonawca ma prawo żądać od inwestora wypłaty
należnego wynagrodzenia. Konsekwencją spisania dokumentu odbioru jest również
upłynięcie terminu do naliczania kar umownych za opóźnienia w realizacji projektu, a także
przejęcie przez zamawiającego odpowiedzialności za szkody na terenie budowy. Czynność
odbioru
polega na oficjalnym przekazaniu przez wykonawcę zrealizowanego obiektu
inwestorowi i potwierdzona jest protokołem wymieniającym ewentualne wady czy usterki
oraz sposób i termin ich usunięcia. Od jej daty rozpoczyna się bieg rękojmi za wady i
gwarancji na roboty budowlane.
Jeżeli wskazane powyżej czynności związane z dokonaniem odbioru końcowego
miały miejsce każdorazowo w przypadku trzech wykazanych przez odwołującego robót
wykonywanych na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, to należy założyć, że każda z nich
była odrębną robotą budowlaną. Jak wynika z listu referencyjnego z dnia 10 czerwca 2021
roku wykazane roboty
były realizowane w następujących terminach: 7 maja – 30 lipca 2019
r.,
4 września – 3 listopada 2019 r., 7 stycznia – 7 maja 2021 r. Oznacza to, że ich realizacja
nie przebiegała w żadnym momencie równolegle i pomiędzy poszczególnymi okresami
realizacji były kilku i kilkumiesięczne przerwy. Odwołujący potwierdził na rozprawie w dniu 13
września 2021 roku, że roboty te były wykonywane na podstawie trzech odrębnych umów, a
zatem
– zgodnie z definicją umowy na roboty budowlane zawartą w art. 647 K.c. – przyjąć
należy, że każda z nich została odebrana i rozliczona. Jeżeli pomiędzy wykonawcą
(odwołującym) a inwestorem (UM w Gliwicach) były jakiekolwiek ustalenia pozwalające na
przyjęcie, że wszystkie 3 roboty należy traktować jako jedną (np. jeden odbiór końcowy,
jedna zapłata za wszystkie 3 etapy), to odwołujący winien był wykazać ich istnienie. Zgodnie
bo
wiem z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., to na odwołującym, jako stronie, która z danego faktu
wywodzi sk
utki prawne, ciążył obowiązek wskazania dowodów na istnienie tego faktu. Brak
jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność nie pozwala na przyjęcie, iż roboty te były w istocie
jedną robotą budowlaną. Bez znaczenia dla oceny sprawy jest okoliczność, iż zamawiający
nie wskazał w s.w.z., że robota budowlana musi być wykonana na podstawie jednej umowy.
Zastrzeżenie takie byłoby nieuprawnione, jako że mogą zaistnieć sytuacje, w których – w
istocie
– jedna robota budowlana mogłaby być wykonana na podstawie kilku umów, niemniej
jednak okoliczność taka każdorazowo winna być osobno zbadana. Postawiony przez
zamawiającego odgórny zakaz wykazywania takich robót nie mógłby się ostać.
O tym, że wskazane przez odwołującego roboty są jedną robotą budowlaną nie
przesądza również fakt, że zostały one wykonane na podstawie jednej dokumentacji
projektowej, skoro c
harakter wykonywanych robót pozwalał zamawiającemu UM Gliwice na
ich
udzielanie w częściach, pomiędzy którymi nie zachodziła tożsamość czasowa, a każda z
tych części stanowiła odrębną zamkniętą całość.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku
odwołujący nie miał możliwości wykazania się realizacją kilku robót budowlanych, które
wspólnie spełniają wymogi dotyczącej jednej roboty budowlanej, w sytuacji, gdy zamawiający
postawił wymóg wykazania jednej takiej roboty. Zsumowanie doświadczeń nabytych podczas
wykonania robót budowlanych o niewielkiej wartości nie powoduje, że wykonawca nabył
doświadczenie analogiczne do doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem robót o
dużej wartości na jednym obiekcie. Przeczy temu charakter robót budowlanych, które na
dużym obiekcie cechują się znacznie szerszym zakresem i stopniem skomplikowania.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, a to z uwagi na treść § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437), zgodnie z którym, w przypadku oddalenia odwołania Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (pkt
1), natomiast uczestnikowi postępowania odwoławczego koszty przysługują wyłącznie w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania i wniesienia sprzeciwu przez
uczestnika postępowania odwoławczego (pkt 2 i 3), co w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie miało miejsca.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę ADG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2349/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie instalacji wentylacji
i klimatyzacji w budynku
Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul. Damrota
16
– piętro 2 i 3.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwaną dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2021 roku wykonawca
ADG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego zarzucając naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy nie
zaistn
iały okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania,
b)
art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego w
stosunku do innych uczestników postępowania, co w efekcie może prowadzić do naruszenia
art. 17 ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2021 roku wniósł o
oddalenie o
dwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Termo-
Klima MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna w Katowicach
(dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie
odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 7 czerwca 2021 r. zostało ogłoszone postępowanie na „Wykonanie instalacji
wentylacji i klimatyzacji w budynku Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego w Katowicach przy ul.
Damrota 16
— piętro 2 i 3” — numer postępowania BA.I.272.17.2021. Jednym z warunków
udziału w postępowaniu, wskazanym w rozdz. VIII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków
zamówienia (s.w.z.), było, by wykonawca wykazał się wykonaniem min. 1 roboty polegającej
na wykonaniu instalacji wentylacji i klimatyzacji w kwocie min. 1.500.000 zł brutto na obiekcie
kubaturowym, przy którym prace montażowe wykonywano na czynnym obiekcie, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia:
„2) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 14 lipca 2021 roku,
odwołujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym wykazał robotę budowlaną: „Montaż klimatyzacji i wentylacji
wybran
ych pomieszczeń parteru, I, II, III i V piętra w budynku kubaturowym Urzędu
Miejskiego w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21”, realizowaną na rzecz Urzędu Miejskiego w
Gliwicach w okresie od 07.05.2019
do 07.05.2021 na kwotę 2 044 647,70 zł brutto. Do
wykazu
referencję z dnia 10 czerwca 2021 roku wystawioną przez Urząd Miejski w
Gli
wicach o treści:
Potwierdzam, że firma ADG Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie ul, Górnośląska 7
wykonała na rzecz Gliwic - miasta na prawach powiatu zadanie o wartości 2 044 647,70 zł
brutto w oparciu o „Projekt budowlany i wykonawczy instalacji klimatyzacji i wentylacji
wybranych pomieszczeń biurowych parteru, I, II, III, IV i V piętra budynku Urzędu Miasta w
Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21” sporządzony przez firmę Prokliwent w następujących
etapach:
1.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń V-go piętra w budynku Urzędu
Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.1.2019 z
dnia 07.05.2019 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.05.2019 r. do 30.07.2019 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 697 656,00 zł brutto,
2.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń I-go piętra w budynku Urzędu
Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr OR.2510.8.2019 z
dnia 04.09.2019 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 04.09.2019 r. do 03.11.2019 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 215 557,50 zł brutto,
3.
„Montaż klimatyzacji i wentylacji wybranych pomieszczeń II i III-go piętra w budynku
Urzędu Miejskiego przy ul. Zwycięstwa 21” zrealizowane zgodnie z umową nr
OR.2510.16.2020 z dnia 07.01.2021 r.
Termin wykonania przedmiotu umowy: od 07.01.2021 r, do 07.05.2021 r.
Wartość robót objętych przedmiotem umowy: 1 131 434,20 zł brutto.
Roboty budowlane
zostały zrealizowane terminowo z należytą starannością oraz zgodnie ze
sztuką budowlaną.
W dniu 2 sierpnia 2021 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że „Wykonawca złożył wymagane
dokumenty, je
dnak Zamawiający uznał, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału
w postępowaniu”. Zamawiający stwierdził, że: „referencje potwierdzają wykonanie 3 robót
budowlanych o łącznej wartości 2 044 647,70 zł, ale żadna z tych robót nie spełnia warunku
po
stawionego przez Zamawiającego, mianowicie ich wartość nie przekraczała 1 500 000,00
zł. Roboty te były wykonane na podstawie trzech różnych umów, a największa z tych robót
wynosiła 1 131 434,20 zł brutto”.
Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postepowania o udzielenie
zamówienia, w tym, w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia, pisma
zamawiającego z dnia 9 lipca 2021 roku, pisma odwołującego z dnia 14 lipca 2021 roku wraz
z załącznikami (w tym wykazu robót budowlanych oraz referencji z dnia 10 czerwca 2021
roku)
, pisma zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu w kontekście robót
wskazanych przez odwołującego w wykazie oraz załączonej do niego referencji z dnia 10
czerwca 2021 roku.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że roboty wykonywane przez odwołującego
na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach zostały zrealizowane na podstawie trzech
odrębnych umów poprzedzonych przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego (okoliczność bezsporna).
Rozstrzygnięcie polega zatem na zajęciu stanowiska, czy wskazane przez
odwołującego roboty wykonywane na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach można
zakwalifikować jako jedną robotę budowlaną spełniającą wymogi wskazane w rozdz. VIII ust.
2 pkt 4 s.w.z.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż stanowisko zamawiającego, iż wskazane
przez odwołującego roboty nie mogą zostać uznane za jedną robotę budowlaną, jest
b
ezpodstawne ze względu na definicję robót budowlanych zawartą w art. 7 pkt 21 ustawy
P.z.p.
Wskazał ponadto, że wszystkie 3 roboty były realizowane na podstawie tej samej
dokumentacji projektowej.
Zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., przez roboty budowl
ane należy rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku
II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem
45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 5 listopada
2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L
340 z
16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub
obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Polski ustawodawca
odszedł zatem od definicji zawartej w poprzedniej ustawie – Prawo zamówień publicznych
(ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.)
, zgodnie z którą
roboty budowlane oznaczały „wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizację obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”.
W aktualnej ustawie P.z.p. wykaz
, do którego ustawa odsyła w art. 7 ust. 21, stanowi
przeniesienie w niezmienionym brzmieniu polskiego tłumaczenia załącznika do dyrektywy w
sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, który określa wykaz działalności zaliczanych na podstawie statystycznej
klasyfikacji działalności gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej (NACE) do sekcji F –
Budownictwo.
W o
cenie Izby, wskazana wyżej definicja nie daje podstaw do oceny, czy kilka robót
budowlanych, wykonywanych w warunkach, w jakich odwołujący realizował takie roboty na
rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, stanowi jedną robotę budowlaną spełniającą warunki
ok
reślone w s.w.z. Na jej podstawie można jedynie potwierdzić, że każda ze zrealizowanych
robót była robotą budowlaną, co zresztą nie było pomiędzy stronami sporne. Odwołujący,
poza ogólnym powołaniem się na art. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., nie wyjaśnił, dlaczego – w jego
ocenie
– wykazane roboty należy uznać za jedną robotę budowlaną.
Izba wskazuje, iż mimo że ustawa P.z.p. w art. 7 pkt 21 nie odwołuje się do polskich
przepisów regulujących roboty budowlane, to nadal ich realizacja w Rzeczypospolitej
Polskiej o
dbywa się na zasadach ustalonych w polskich przepisach powszechnie
obowiązujących, w tym w szczególności w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny (Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.) oraz ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku
– Prawo
budowlane (Dz. U. 2020, poz. 1333 ze zm.). W opinii Izby ocena, czy wskazane przez
odwołującego roboty stanowią jedną robotę budowlaną, winna uwzględniać wskazane
regulacje. Zastosowanie polskich unormowań nie stoi w sprzeczności z regulacjami
europejskimi wskazanymi w art
. 7 pkt 21 ustawy P.z.p., jako że nie odnoszą się one do tak
szczegółowych kwestii, jak proces budowlany, na podstawie którego roboty są realizowane.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem
i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei Prawo budowlane w art. 3 pkt 13
stanowi, iż protokół odbioru, czyli pisemne świadectwo potwierdzające zakończenie robót
budowlanych, stanowi nieodzowną część dokumentacji budowy. Zgłoszenie obiektu do
odbioru odpowiednim wpisem w dzienniku budowy oraz uczestniczenie w czynnościach
odbioru
należy do obowiązków kierownika budowy (art. 22 pkt 9 Prawa budowlanego).
Z powyższego wynika, iż o zakończeniu roboty budowlanej przesądza dokonanie jej
odbioru końcowego. Odbiór końcowy nie jest wyłącznie czynnością techniczną, lecz wiążą
się z nim również doniosłe skutki prawne. Jednym z nich jest kwestia rozliczeń między
stronami
– z chwilą dokonania odbioru wykonawca ma prawo żądać od inwestora wypłaty
należnego wynagrodzenia. Konsekwencją spisania dokumentu odbioru jest również
upłynięcie terminu do naliczania kar umownych za opóźnienia w realizacji projektu, a także
przejęcie przez zamawiającego odpowiedzialności za szkody na terenie budowy. Czynność
odbioru
polega na oficjalnym przekazaniu przez wykonawcę zrealizowanego obiektu
inwestorowi i potwierdzona jest protokołem wymieniającym ewentualne wady czy usterki
oraz sposób i termin ich usunięcia. Od jej daty rozpoczyna się bieg rękojmi za wady i
gwarancji na roboty budowlane.
Jeżeli wskazane powyżej czynności związane z dokonaniem odbioru końcowego
miały miejsce każdorazowo w przypadku trzech wykazanych przez odwołującego robót
wykonywanych na rzecz Urzędu Miejskiego w Gliwicach, to należy założyć, że każda z nich
była odrębną robotą budowlaną. Jak wynika z listu referencyjnego z dnia 10 czerwca 2021
roku wykazane roboty
były realizowane w następujących terminach: 7 maja – 30 lipca 2019
r.,
4 września – 3 listopada 2019 r., 7 stycznia – 7 maja 2021 r. Oznacza to, że ich realizacja
nie przebiegała w żadnym momencie równolegle i pomiędzy poszczególnymi okresami
realizacji były kilku i kilkumiesięczne przerwy. Odwołujący potwierdził na rozprawie w dniu 13
września 2021 roku, że roboty te były wykonywane na podstawie trzech odrębnych umów, a
zatem
– zgodnie z definicją umowy na roboty budowlane zawartą w art. 647 K.c. – przyjąć
należy, że każda z nich została odebrana i rozliczona. Jeżeli pomiędzy wykonawcą
(odwołującym) a inwestorem (UM w Gliwicach) były jakiekolwiek ustalenia pozwalające na
przyjęcie, że wszystkie 3 roboty należy traktować jako jedną (np. jeden odbiór końcowy,
jedna zapłata za wszystkie 3 etapy), to odwołujący winien był wykazać ich istnienie. Zgodnie
bo
wiem z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., to na odwołującym, jako stronie, która z danego faktu
wywodzi sk
utki prawne, ciążył obowiązek wskazania dowodów na istnienie tego faktu. Brak
jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność nie pozwala na przyjęcie, iż roboty te były w istocie
jedną robotą budowlaną. Bez znaczenia dla oceny sprawy jest okoliczność, iż zamawiający
nie wskazał w s.w.z., że robota budowlana musi być wykonana na podstawie jednej umowy.
Zastrzeżenie takie byłoby nieuprawnione, jako że mogą zaistnieć sytuacje, w których – w
istocie
– jedna robota budowlana mogłaby być wykonana na podstawie kilku umów, niemniej
jednak okoliczność taka każdorazowo winna być osobno zbadana. Postawiony przez
zamawiającego odgórny zakaz wykazywania takich robót nie mógłby się ostać.
O tym, że wskazane przez odwołującego roboty są jedną robotą budowlaną nie
przesądza również fakt, że zostały one wykonane na podstawie jednej dokumentacji
projektowej, skoro c
harakter wykonywanych robót pozwalał zamawiającemu UM Gliwice na
ich
udzielanie w częściach, pomiędzy którymi nie zachodziła tożsamość czasowa, a każda z
tych części stanowiła odrębną zamkniętą całość.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku
odwołujący nie miał możliwości wykazania się realizacją kilku robót budowlanych, które
wspólnie spełniają wymogi dotyczącej jednej roboty budowlanej, w sytuacji, gdy zamawiający
postawił wymóg wykazania jednej takiej roboty. Zsumowanie doświadczeń nabytych podczas
wykonania robót budowlanych o niewielkiej wartości nie powoduje, że wykonawca nabył
doświadczenie analogiczne do doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem robót o
dużej wartości na jednym obiekcie. Przeczy temu charakter robót budowlanych, które na
dużym obiekcie cechują się znacznie szerszym zakresem i stopniem skomplikowania.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, a to z uwagi na treść § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437), zgodnie z którym, w przypadku oddalenia odwołania Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (pkt
1), natomiast uczestnikowi postępowania odwoławczego koszty przysługują wyłącznie w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania i wniesienia sprzeciwu przez
uczestnika postępowania odwoławczego (pkt 2 i 3), co w niniejszym postępowaniu
odwoławczym nie miało miejsca.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
