rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2339/21
KIO 2339/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ośrodek
Rozwoju Polskiej Edu
kacji za Granicą z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ośrodek
Rozwoju Polskiej Edu
kacji za Granicą z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
Publicznych
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy
QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Ośrodek Rozwoju
Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą
w Kostrzynie nad Odrą w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego - Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą kwotę 6 144 zł 68
gr (
słownie: sześć tysięcy sto czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy),
stanowiącą 1/2 część kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i art. 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2339/21
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania oraz
dosta
rczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej
Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydany
ch na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00089932.
W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez nieuprawnione uznanie, że treść oferty nie
spełnia warunków zamówienia, tj. odrzucenie oferty Odwołującego,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, w związku z niedopuszczalnym
zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3.
art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania
wykonawców i stosowanie odmiennych zasad podczas badania i oceny złożonych ofert
względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
4.
art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74
ustawy Pzp przez odmowę udostępnienia załączników
do
protokołu, stanowiących dokumenty podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu
wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej realizacji wymienionych w nim usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba d
opuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba stw
ierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie odrzucił
j
ego ofertę uznając, że brak możliwości odbycia wizyty referencyjnej w magazynie
wskazanym w ofercie uniemożliwia dokonanie oceny czy oferta spełnia wymagania
Zmaw
iającego. Odwołujący podnosił, że sama informacja o adresie magazynu jest
pomocnicza i marginalna.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania
oraz dostarczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej
Ed
ukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Szczegółowe wymagania dotyczące magazynu
określone zostały w załączniku nr 7 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 8 do SWZ.
Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu świadczenia usługi określone zostały we
wzorze umowy,
w szczególności w załącznikach nr 1-7 do wzoru umowy.
Zgodnie z Rozdziałem I.1 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, W
celu zweryfikowania czy magazyn zaoferowany przez Wykonawcę, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona według kryterium oceny ofert, spełnia wymagania opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający zastrzega sobie możliwość aby przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, przeprowadzić wizyty referencyjne w magazynie. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość odstąpienia od przeprowadzenia wizyty referencyjnej. W trakcie wizyt
referencyjnych sprawdzone zostanie, czy magazyn wskazany przez danego Wykonawcę
spełnia wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, określone w niniejszej SWZ.
W trakcie wizyty referencyjnej Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji dowolnie
wybranych przez siebie wymagań określonych w SWZ. Termin przeprowadzenia wizyty
referencyjnej we wskazanym magazynie zostanie uzgodniony z Wykonawcą. Wykonawca
jest zobowiązany umożliwić przeprowadzenie wizyty referencyjnej w uzgodnionym z
Zamawiającym terminie, jednakże nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od dnia
zaproponowanego przez Zamawiającego. Uzgodniony termin wizyty referencyjnej zostanie
potwierdzony przez strony poprzez e-
mail. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia wizyty referencyjnej w innym terminie. Wizyty referencyjne odbywać się
będą w dni robocze (od poniedziałku do piątku w godz. 9:00 — 15:00). W przypadku gdy
Wykonawca nie umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenia Wizyty referencyjnej lub nie
uzgodni z Zamawiającym terminu wizyty referencyjnej, oferta takiego Wykonawcy zostanie
odrzucona.
Przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest uczestniczyć w wizycie
referencyjnej przeprowadzanej przez
Zamawiającego. W trakcie wizyty referencyjnej
sporządzony zostanie protokół, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do niniejszej SWZ. Na
żądanie przedstawicieli Zamawiającego uczestniczących w wizycie referencyjnej
przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest potwierdzić własnym podpisem prawdziwość
informacji zawartych w protokole.
W przypadku gdy w trakcie wizyty referencyjnej okaże się,
że magazyn zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia, któregokolwiek z wymagań,
zawartych w niniejszej SWZ, oferta takiego Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna
warunkami zamówienia. W takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia wizyty referencyjnej w magazynie, zaoferowanym przez Wykonawcę,
którego oferta zostanie sklasyfikowana, jako kolejna najwyżej oceniona według kryterium
oceny
ofert określonego w niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zastosowania wskazanych powyżej zasad także w przypadku stwierdzenia, że kolejne z
najwyżej ocenionych ofert są niezgodne z treścią niniejszej SWZ.
W dniu 6 lipca 2021 r. na pytanie nr 21 wykonawcy
Czy Zamawiający wyraża zgodę
na zmianę lokalizacji magazynu, Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi, tj.
Zamawiający nie wyraża zgody.
W formularzu ofertowym
Zamawiający wymagał wskazania informacji na temat
dokładnego adresu, w którym wykonawca oferuje świadczenie usługi objętej przedmiotem
zamówienia poprzez wypełnienie i wskazanie dokładnego adresu magazynu. Odwołujący
podał magazyn zlokalizowany w Warszawie przy ul. Posag 7 Panien.
12 lipca 2021 r.
Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia terminu wizyty
referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie
Odwołującego i zaproponował
przeprowadzenie wizyty referencyjnej 14 lub 15 lipca 2021 r.
Odwołujący nie potwierdził
możliwości wizyty w zaproponowanym terminie. Następnie strony ustaliły termin wizyty na
dzień 16 lipca 2021 r. godz. 13:00. Odwołujący potwierdzając termin wizyty referencyjnej
wskazał, że jest ona możliwa w innym niż podany w ofercie magazynie zlokalizowanym pod
adresem
Dziekanów Polski, ul. Kolejowa 25A. W trakcie dalszych ustaleń Odwołujący
podtrzymał stanowisko w sprawie braku możliwości przeprowadzenia wizyty referencyjnej w
magazynie wskazanym w ofercie,
podnosząc jednocześnie, że magazyn wskazany w ofercie
wykorzystany będzie na inne cele. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do umożliwienia odbycia wizyty referencyjnej w magazynie podanym w ofercie w terminie
określony w SWZ tj. w ciągu dwóch dni roboczych od dnia zaproponowanego przez
Zamawiającego, tj. w dniach 16 lub 19 lipca 2021 r. Wykonawca pomimo wezwanie nie
wskazał terminu, w którym możliwe by było odbycie wizyty referencyjnej w magazynie
podanym w ofercie.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zmiana lokalizacji magazynu stanowiłaby
zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy (…)
Zaakceptowanie przez Zmawia
jącego takiej zmiany umożliwiłoby Wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, który poznał treść oferty konkurencji, na swobodne kształtowanie
treści oferty w sposób dla niego korzystniejszy, co stanowiłoby złamanie jednej z
podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego określonej w art. 16 ustawy, tj.
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W zaistniałej
sytuacji ewentualna zmiana
adresu magazynu stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści
oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym w związku z
uniemożliwieniem Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w
ofercie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy.
W pierwszej kolejności, należy wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest
następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy
regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała
już Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje
aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to
przede wszystkim zawarty w opisie przedm
iotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i
zrealizowanie
z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa.
R
zeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieu
suwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w
warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami
warunków zamówienia.
Nadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Wycofanie oferty
jest
dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert, zgodnie z art. 219
ust. 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust.
1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem
treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną
możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi
warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady
równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu,
ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie
C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Na uwagę zasługuje również fakt, że wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie z 6 lipca 2021 r.
, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało
się integralną częścią SWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało
wszystkich wykonawców. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia,
winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 16
ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu
do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że
zastosowanie się do nich będzie wiążące dla wszystkich wykonawców.
W okolicznościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ,
będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest jednoznaczne, a zmiana miejsca
lokalizacji magazynu po upływie terminu na składanie ofert jest niedopuszczalna. W tej
sytuacji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości zmiany lokalizacji magazynu.
Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezprawne odrzucenie
oferty Odwołującego należy uznać za bezzasadny. Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że informacja o adresie magazynu była pomocnicza, czy też marginalna,
przeczą temu postanowienia SWZ, które określają szczegółowe wymagania dotyczące
magazynu
. Dodatkowo, należy podkreślić, że o kształcie zobowiązania wykonawcy decydują
szc
zegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe
sformułowania mogą mieć znaczenia jedynie w sytuacjach, w których zamawiający nie
precyzuje pewnych kwestii, co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby uznano, że
Zamawiający odstąpił od weryfikacji magazynu. Zamawiający w dniach 14-19 lipca 2021 r.
był w gotowości do przeprowadzenia wizyty w magazynie podanym przez Odwołującego,
jednakże takiej zgody od wykonawcy nie uzyskał. Powyższe potwierdza korespondencja
prowadzona z Odwołującym, który oświadczył, że nie miał możliwości zrealizowania
zamówienia w magazynie wskazanym w ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe, w
szczególności uniemożliwienie Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie
wskazanym w ofercie
oraz treść Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, ziściła się przesłanka odrzucenia
oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, w związku z bezpodstawnym zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 lit. c) załącznika nr 2 do projektowanych postanowień
umowy paczki międzynarodowe poza Europą miały być dostarczane nie później niż w ciągu
7 dni roboczych. W formularzu ofertowym
należało wskazać liczbę dni, tj. czas dostawy
w dniach roboczych (dzień nadania jest dniem 0). Wykonawca QLINK sp. z o.o., w
pozycji nr 19, tj. Kuwejt
, wpisał 9 dni. Następnie Zamawiający, pismem z 9 lipca 2021 r.
poinformował wykonawcę QLINK sp. z o.o. o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmieni
ając 9 dni na 7 dni w zakresie przesyłek dla Kuwejtu.
Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Zatem, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać
bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości
i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada
warunkom zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty
zakreśla art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3 opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy
wskazać, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu ww. przepisu, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki
spo
sób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z warunków zamówienia oraz z treści
oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść
została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o
informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego
ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty.
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
wykonawcy
nie zaistniały. Termin dostawy przesyłek do Kuwejtu został wskazany przez
wykonawcę QLINK sp. z o.o. jako 9 dni i był wyższy niż wymagał tego Zamawiający (nie
później niż w ciągu 7 dni roboczych). Ewentualne poprawienie oferty wykonawcy nie
mogłoby polegać wyłącznie na prostym wskazaniu 7 dni. Podkreślić bowiem należy, że czas
ten nie miał stanowić dokładnie 7 dni, ale miał nie przekraczać 7 dni. Oznacza to, że mógł to
być czas z zakresu 1-7 dni, a zatem Zamawiający, aby dokonać stosownej poprawy,
musiałby uzyskać informację od wykonawcy co do konkretnej liczby dni, na podstawie której
miałby dokonać takiej zmiany. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza art. 223
ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty
wykonawcy
po uprzednim złożeniu wyjaśnień doprowadziłoby do istotnych zmian w jego
ofercie.
Tym samym
Izba uznała, że Zamawiający, dokonując poprawy oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o.
naruszył przepisy ustawy Pzp.
W konsekwencji zmaterializował się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadz
enie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców i stosowanie odmiennych
zasad podczas badania i oceny złożonych ofert względem wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Z jednej strony Zamawiający odrzucił prawidłowo ofertę
Odwołującego, z drugiej strony w sposób nieuprawniony poprawił termin doręczenia paczki
w ofercie wykonawcy QLINK
sp. z o.o.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 ustawy
Pzp przez odmowę udostępnienia załączników do protokołu, stanowiących dokumenty
podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej
realizacji wymienionych w nim usług. Odwołujący podnosił, że mimo złożonych wniosków: 8,
28, 31 lipca oraz 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie udostępnił wykazu usług przedłożonego
przez QLINK
sp. z o.o. oraz referencji. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2021 r.
poinformował, że ww. dokumentów nie może udostępnić, gdyż ich odtajnienie nastąpiło 28
lipca 2021 r. i będą one jawne po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność
odtajnienia.
Dalej, Izba ustaliła, że 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
wnioskowane dokumenty.
Zgodnie z art. 18 ust.
1 i 3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5. Sto
sownie do art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany
na wniosek. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść ww. przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co następuje.
Po pierwsze, na moment wniesienia odwołania istniał substrat zaskarżenia – czynność
zaniechania udostępnienia dokumentów. Po drugie, skoro Izba wydając orzeczenie
z
obowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem
zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po
wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający
udostępnił Odwołującemu wnioskowane dokumenty 3 sierpnia 2021 r. Tym samym czynność
stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Po trzecie,
Odwołujący posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania
na czynności, które miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Qlink sp. z
o.o.
, z czego nie skorzystał. Ponadto, należy podkreślić, iż czynność zamawiającego jest
skuteczna po upływie terminu na wniesienie odwołania. Po czwarte, ustawa Pzp nie określa
terminu, w którym powinno nastąpić udostępnienie protokołu. Zależy on wyłącznie od
zamawiającego, chociaż udostępnienie co do zasady winno nastąpić niezwłocznie. Art. 74
ust. 2 ustawy Pzp przewiduje
wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą załączniki do
protokołu zamawiający udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania. Wyjątek ten dotyczy m.in. ofert wraz z załącznikami, których
udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni. Izba ustaliła, że
wykonawca QLINK sp. z o.o. nie załączył do oferty ani wykazu usług ani referencji. Oferta
wykonawcy QLINK s
p. z o.o. w terminie składania ofert zawierała jedynie formularz ofertowy
oznaczony stronami od 1 do
4. Nie zawierała natomiast dokumentów oznaczonych stronami
od 11 do 14.
Dlatego też w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 8 lipca 2021 r.
Zamawiający 9 lipca 2021 r. udostępnił Odwołującemu dokumenty, które posiadał, zaś wykaz
usług oraz referencje zostały przekazane 3 sierpnia 2021 r.
Dalej, Izba wskazuje, że ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę QLINK sp. z o.o. nie było objęte zarzutami odwołania, w
związku z powyższym nie stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Z tego samego
powodu Izba
nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z ekspertyzy kryminalistycznej z
zakresu badań technicznych dokumentów.
W przedmiotowe
j sprawie rozpoznaniu podlegały cztery zasadnicze zarzuty. Mając na
względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie dwóch spośród czterech
wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania
odwoławczego w proporcji 1/2 i 1/2, a w konsekwencji zasądzeniu od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego podlegała kwota 6 144 zł 68 gr, stanowiącą 1/2 część kosztów
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł),
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), opłaty skarbowej (51 zł) oraz kosztów dojazdu
(1
138,36 zł).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
Publicznych
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy
QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Ośrodek Rozwoju
Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą
w Kostrzynie nad Odrą w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego - Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą kwotę 6 144 zł 68
gr (
słownie: sześć tysięcy sto czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy),
stanowiącą 1/2 część kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i art. 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2339/21
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania oraz
dosta
rczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej
Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydany
ch na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00089932.
W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez nieuprawnione uznanie, że treść oferty nie
spełnia warunków zamówienia, tj. odrzucenie oferty Odwołującego,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, w związku z niedopuszczalnym
zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3.
art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania
wykonawców i stosowanie odmiennych zasad podczas badania i oceny złożonych ofert
względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
4.
art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74
ustawy Pzp przez odmowę udostępnienia załączników
do
protokołu, stanowiących dokumenty podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu
wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej realizacji wymienionych w nim usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba d
opuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba stw
ierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie odrzucił
j
ego ofertę uznając, że brak możliwości odbycia wizyty referencyjnej w magazynie
wskazanym w ofercie uniemożliwia dokonanie oceny czy oferta spełnia wymagania
Zmaw
iającego. Odwołujący podnosił, że sama informacja o adresie magazynu jest
pomocnicza i marginalna.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania
oraz dostarczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej
Ed
ukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Szczegółowe wymagania dotyczące magazynu
określone zostały w załączniku nr 7 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 8 do SWZ.
Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu świadczenia usługi określone zostały we
wzorze umowy,
w szczególności w załącznikach nr 1-7 do wzoru umowy.
Zgodnie z Rozdziałem I.1 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, W
celu zweryfikowania czy magazyn zaoferowany przez Wykonawcę, którego oferta zostanie
najwyżej oceniona według kryterium oceny ofert, spełnia wymagania opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający zastrzega sobie możliwość aby przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, przeprowadzić wizyty referencyjne w magazynie. Zamawiający zastrzega sobie
możliwość odstąpienia od przeprowadzenia wizyty referencyjnej. W trakcie wizyt
referencyjnych sprawdzone zostanie, czy magazyn wskazany przez danego Wykonawcę
spełnia wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, określone w niniejszej SWZ.
W trakcie wizyty referencyjnej Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji dowolnie
wybranych przez siebie wymagań określonych w SWZ. Termin przeprowadzenia wizyty
referencyjnej we wskazanym magazynie zostanie uzgodniony z Wykonawcą. Wykonawca
jest zobowiązany umożliwić przeprowadzenie wizyty referencyjnej w uzgodnionym z
Zamawiającym terminie, jednakże nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od dnia
zaproponowanego przez Zamawiającego. Uzgodniony termin wizyty referencyjnej zostanie
potwierdzony przez strony poprzez e-
mail. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
przeprowadzenia wizyty referencyjnej w innym terminie. Wizyty referencyjne odbywać się
będą w dni robocze (od poniedziałku do piątku w godz. 9:00 — 15:00). W przypadku gdy
Wykonawca nie umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenia Wizyty referencyjnej lub nie
uzgodni z Zamawiającym terminu wizyty referencyjnej, oferta takiego Wykonawcy zostanie
odrzucona.
Przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest uczestniczyć w wizycie
referencyjnej przeprowadzanej przez
Zamawiającego. W trakcie wizyty referencyjnej
sporządzony zostanie protokół, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do niniejszej SWZ. Na
żądanie przedstawicieli Zamawiającego uczestniczących w wizycie referencyjnej
przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest potwierdzić własnym podpisem prawdziwość
informacji zawartych w protokole.
W przypadku gdy w trakcie wizyty referencyjnej okaże się,
że magazyn zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia, któregokolwiek z wymagań,
zawartych w niniejszej SWZ, oferta takiego Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna
warunkami zamówienia. W takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia wizyty referencyjnej w magazynie, zaoferowanym przez Wykonawcę,
którego oferta zostanie sklasyfikowana, jako kolejna najwyżej oceniona według kryterium
oceny
ofert określonego w niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zastosowania wskazanych powyżej zasad także w przypadku stwierdzenia, że kolejne z
najwyżej ocenionych ofert są niezgodne z treścią niniejszej SWZ.
W dniu 6 lipca 2021 r. na pytanie nr 21 wykonawcy
Czy Zamawiający wyraża zgodę
na zmianę lokalizacji magazynu, Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi, tj.
Zamawiający nie wyraża zgody.
W formularzu ofertowym
Zamawiający wymagał wskazania informacji na temat
dokładnego adresu, w którym wykonawca oferuje świadczenie usługi objętej przedmiotem
zamówienia poprzez wypełnienie i wskazanie dokładnego adresu magazynu. Odwołujący
podał magazyn zlokalizowany w Warszawie przy ul. Posag 7 Panien.
12 lipca 2021 r.
Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia terminu wizyty
referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie
Odwołującego i zaproponował
przeprowadzenie wizyty referencyjnej 14 lub 15 lipca 2021 r.
Odwołujący nie potwierdził
możliwości wizyty w zaproponowanym terminie. Następnie strony ustaliły termin wizyty na
dzień 16 lipca 2021 r. godz. 13:00. Odwołujący potwierdzając termin wizyty referencyjnej
wskazał, że jest ona możliwa w innym niż podany w ofercie magazynie zlokalizowanym pod
adresem
Dziekanów Polski, ul. Kolejowa 25A. W trakcie dalszych ustaleń Odwołujący
podtrzymał stanowisko w sprawie braku możliwości przeprowadzenia wizyty referencyjnej w
magazynie wskazanym w ofercie,
podnosząc jednocześnie, że magazyn wskazany w ofercie
wykorzystany będzie na inne cele. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do umożliwienia odbycia wizyty referencyjnej w magazynie podanym w ofercie w terminie
określony w SWZ tj. w ciągu dwóch dni roboczych od dnia zaproponowanego przez
Zamawiającego, tj. w dniach 16 lub 19 lipca 2021 r. Wykonawca pomimo wezwanie nie
wskazał terminu, w którym możliwe by było odbycie wizyty referencyjnej w magazynie
podanym w ofercie.
Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zmiana lokalizacji magazynu stanowiłaby
zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy (…)
Zaakceptowanie przez Zmawia
jącego takiej zmiany umożliwiłoby Wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, który poznał treść oferty konkurencji, na swobodne kształtowanie
treści oferty w sposób dla niego korzystniejszy, co stanowiłoby złamanie jednej z
podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego określonej w art. 16 ustawy, tj.
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W zaistniałej
sytuacji ewentualna zmiana
adresu magazynu stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści
oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym w związku z
uniemożliwieniem Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w
ofercie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy.
W pierwszej kolejności, należy wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest
następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy
regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała
już Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje
aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to
przede wszystkim zawarty w opisie przedm
iotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i
zrealizowanie
z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa.
R
zeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieu
suwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w
warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami
warunków zamówienia.
Nadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Wycofanie oferty
jest
dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert, zgodnie z art. 219
ust. 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust.
1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem
treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną
możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi
warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady
równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu,
ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie
C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Na uwagę zasługuje również fakt, że wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie z 6 lipca 2021 r.
, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało
się integralną częścią SWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało
wszystkich wykonawców. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia,
winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 16
ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu
do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że
zastosowanie się do nich będzie wiążące dla wszystkich wykonawców.
W okolicznościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ,
będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest jednoznaczne, a zmiana miejsca
lokalizacji magazynu po upływie terminu na składanie ofert jest niedopuszczalna. W tej
sytuacji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, z
uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości zmiany lokalizacji magazynu.
Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezprawne odrzucenie
oferty Odwołującego należy uznać za bezzasadny. Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że informacja o adresie magazynu była pomocnicza, czy też marginalna,
przeczą temu postanowienia SWZ, które określają szczegółowe wymagania dotyczące
magazynu
. Dodatkowo, należy podkreślić, że o kształcie zobowiązania wykonawcy decydują
szc
zegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe
sformułowania mogą mieć znaczenia jedynie w sytuacjach, w których zamawiający nie
precyzuje pewnych kwestii, co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby uznano, że
Zamawiający odstąpił od weryfikacji magazynu. Zamawiający w dniach 14-19 lipca 2021 r.
był w gotowości do przeprowadzenia wizyty w magazynie podanym przez Odwołującego,
jednakże takiej zgody od wykonawcy nie uzyskał. Powyższe potwierdza korespondencja
prowadzona z Odwołującym, który oświadczył, że nie miał możliwości zrealizowania
zamówienia w magazynie wskazanym w ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe, w
szczególności uniemożliwienie Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie
wskazanym w ofercie
oraz treść Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, ziściła się przesłanka odrzucenia
oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, w związku z bezpodstawnym zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 lit. c) załącznika nr 2 do projektowanych postanowień
umowy paczki międzynarodowe poza Europą miały być dostarczane nie później niż w ciągu
7 dni roboczych. W formularzu ofertowym
należało wskazać liczbę dni, tj. czas dostawy
w dniach roboczych (dzień nadania jest dniem 0). Wykonawca QLINK sp. z o.o., w
pozycji nr 19, tj. Kuwejt
, wpisał 9 dni. Następnie Zamawiający, pismem z 9 lipca 2021 r.
poinformował wykonawcę QLINK sp. z o.o. o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmieni
ając 9 dni na 7 dni w zakresie przesyłek dla Kuwejtu.
Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Zatem, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać
bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości
i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada
warunkom zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty
zakreśla art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3 opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy
wskazać, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu ww. przepisu, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki
spo
sób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z warunków zamówienia oraz z treści
oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść
została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o
informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego
ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty.
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
wykonawcy
nie zaistniały. Termin dostawy przesyłek do Kuwejtu został wskazany przez
wykonawcę QLINK sp. z o.o. jako 9 dni i był wyższy niż wymagał tego Zamawiający (nie
później niż w ciągu 7 dni roboczych). Ewentualne poprawienie oferty wykonawcy nie
mogłoby polegać wyłącznie na prostym wskazaniu 7 dni. Podkreślić bowiem należy, że czas
ten nie miał stanowić dokładnie 7 dni, ale miał nie przekraczać 7 dni. Oznacza to, że mógł to
być czas z zakresu 1-7 dni, a zatem Zamawiający, aby dokonać stosownej poprawy,
musiałby uzyskać informację od wykonawcy co do konkretnej liczby dni, na podstawie której
miałby dokonać takiej zmiany. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza art. 223
ust. 1 zdanie drugie
ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty
wykonawcy
po uprzednim złożeniu wyjaśnień doprowadziłoby do istotnych zmian w jego
ofercie.
Tym samym
Izba uznała, że Zamawiający, dokonując poprawy oferty wykonawcy
QLINK sp. z o.o.
naruszył przepisy ustawy Pzp.
W konsekwencji zmaterializował się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadz
enie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców i stosowanie odmiennych
zasad podczas badania i oceny złożonych ofert względem wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Z jednej strony Zamawiający odrzucił prawidłowo ofertę
Odwołującego, z drugiej strony w sposób nieuprawniony poprawił termin doręczenia paczki
w ofercie wykonawcy QLINK
sp. z o.o.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 ustawy
Pzp przez odmowę udostępnienia załączników do protokołu, stanowiących dokumenty
podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej
realizacji wymienionych w nim usług. Odwołujący podnosił, że mimo złożonych wniosków: 8,
28, 31 lipca oraz 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie udostępnił wykazu usług przedłożonego
przez QLINK
sp. z o.o. oraz referencji. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2021 r.
poinformował, że ww. dokumentów nie może udostępnić, gdyż ich odtajnienie nastąpiło 28
lipca 2021 r. i będą one jawne po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność
odtajnienia.
Dalej, Izba ustaliła, że 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
wnioskowane dokumenty.
Zgodnie z art. 18 ust.
1 i 3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5. Sto
sownie do art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany
na wniosek. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Mając na względzie treść ww. przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co następuje.
Po pierwsze, na moment wniesienia odwołania istniał substrat zaskarżenia – czynność
zaniechania udostępnienia dokumentów. Po drugie, skoro Izba wydając orzeczenie
z
obowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem
zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po
wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający
udostępnił Odwołującemu wnioskowane dokumenty 3 sierpnia 2021 r. Tym samym czynność
stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Po trzecie,
Odwołujący posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania
na czynności, które miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Qlink sp. z
o.o.
, z czego nie skorzystał. Ponadto, należy podkreślić, iż czynność zamawiającego jest
skuteczna po upływie terminu na wniesienie odwołania. Po czwarte, ustawa Pzp nie określa
terminu, w którym powinno nastąpić udostępnienie protokołu. Zależy on wyłącznie od
zamawiającego, chociaż udostępnienie co do zasady winno nastąpić niezwłocznie. Art. 74
ust. 2 ustawy Pzp przewiduje
wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą załączniki do
protokołu zamawiający udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania. Wyjątek ten dotyczy m.in. ofert wraz z załącznikami, których
udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni. Izba ustaliła, że
wykonawca QLINK sp. z o.o. nie załączył do oferty ani wykazu usług ani referencji. Oferta
wykonawcy QLINK s
p. z o.o. w terminie składania ofert zawierała jedynie formularz ofertowy
oznaczony stronami od 1 do
4. Nie zawierała natomiast dokumentów oznaczonych stronami
od 11 do 14.
Dlatego też w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 8 lipca 2021 r.
Zamawiający 9 lipca 2021 r. udostępnił Odwołującemu dokumenty, które posiadał, zaś wykaz
usług oraz referencje zostały przekazane 3 sierpnia 2021 r.
Dalej, Izba wskazuje, że ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę QLINK sp. z o.o. nie było objęte zarzutami odwołania, w
związku z powyższym nie stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Z tego samego
powodu Izba
nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z ekspertyzy kryminalistycznej z
zakresu badań technicznych dokumentów.
W przedmiotowe
j sprawie rozpoznaniu podlegały cztery zasadnicze zarzuty. Mając na
względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie dwóch spośród czterech
wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania
odwoławczego w proporcji 1/2 i 1/2, a w konsekwencji zasądzeniu od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego podlegała kwota 6 144 zł 68 gr, stanowiącą 1/2 część kosztów
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł),
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), opłaty skarbowej (51 zł) oraz kosztów dojazdu
(1
138,36 zł).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
