rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2301/21
KIO 2301/21
po rozpoznaniu na rozprawie 10 sierpnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 roku przez odwołującego A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu
Pomorskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Małopolskie z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy I. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 roku przez odwołującego A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu
Pomorskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Małopolskie z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy I. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2301/21
UZASADNIENIE
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonanie ocen energetycznych
budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu przygotowanie
projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, nr sprawy:ZPO-IX.272.3.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00012945.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu Pomorskim (dalej: „Odwołujący”) 30 lipca 2021 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ASIG I. K.
z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K.
prowadzącego
działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu mimo, iż
zawierała rażąco niską cenę, a sam wykonawca złożył wyjaśnienia nie
korespondujące z podaną w ofercie ceną,
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we
Wrocławiu, mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków o których
mowa w I.6 pkt 7 SWIZ tj. zapewnienia odpowiedniego zaplecza osobowego
ankieterów i audytorów.
W
związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty I. K.
, ewentualnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonania
wyboru, jako najkorzyst
niejszej oferty odwołującego, a także o zasądzenie od
Z
amawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego. Na skutek niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, odwołujący,
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykonawca I. K. nie wykazał, aby
posiadał możliwość samodzielnego wykonania zamówienia, aby zapewniał odpowiednie
zaplecze osobowe ankieterów i audytorów (warunek wynikający z I.6.pkt 7 SIWZ), oraz aby
zastrzegł w ofercie cenę rynkową.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Sankcją za brak udzielenia wyjaśnień, albo udzielenie ich w niedostatecznym stopniu jest
odrzucenie oferty (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
). Zamawiający błędnie uznał, zdaniem
Odwołującego, że oferta I. K. rażąco niskiej ceny nie zawiera. Wyjaśnienia złożone przez
tego Wyk
onawcę są, a nadto w sposób istotny naruszają zasady doświadczenia życiowego.
W szczególności elementy kosztotwórcze nie zostały wyszczególnione w sposób zupełny.
Pominięto wiele elementów, które należy brać pod uwagę przy wykonywaniu działalności
t
ego typu. W efekcie Wykonawca dla wykazania omawianej przesłanki winien przedstawić
kalkulację kosztów i udokumentować ją.
Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 marca 2021
roku, gdzie
wykonawca wskazał w pkt 5 (str. 2), że dysponuje: „na podstawie umowy
cywilnoprawnej wykwalifikowanymi pracownikami, posiadającymi uprawnienia do
wykonywania audytów energetycznych.”, Odwołujący podniósł, że umowy takie nie zostały
przez I. K. przedstawione.
W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że konieczność
powierzenia części zamówienia innym osobom posiadającym odpowiednie kwalifikacje
stanowi istotny koszt wykonania zadania.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stosownymi zapisami SIWZ
Wykonawca powinien wskazać jakie uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych
posiadają osoby skierowane do realizacji umowy, a tego nie zrobił. Uniemożliwił w ten
sposób Zamawiającemu ocenę „odpowiedniego zaplecza osobowego ankieterów i
audytorów” o którym mowa w I.6 pkt 7 SIWZ.
Z kolei w pkt 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje jakoby
uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych na podstawie ukończonych studiów
podyplomowych, ukończonego kursu „Audyty efektywności energetycznej”, organizowanego
przez Fundację Poszanowania Energii, członek Zrzeszenia Audytorów Energetycznych.
Odwołujący wskazał, że brak danych aby analogiczne (lub jakiekolwiek) kwalifikacje
posiadały osoby skierowane do realizacji zamówienia. Brak również danych na temat
doświadczenia zawodowego i branżowego tych osób.
Kwestia ta ma zdaniem Odwołującego fundamentalne znaczenie jeśli zważyć, że w
specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający, wskazuje (cyt.):
B. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5
osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi
następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów
en
ergetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba
posiada doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
kons
erwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z deklaracją Pana I. K. wyrażoną 22 marca 2021
roku, posiadanie uprawnień do wykonywania audytów energetycznych związane jest z
ukończeniem studiów podyplomowych w tym zakresie.
Od
wołujący zwrócił uwagę, że ukończenie studiów podyplomowych, których program
uwzględnia
zagadnienia
związane
z charakterystyką
energetyczną
budynków,
wykonywaniem audytów energetycznych budynków, budownictwem energooszczędnym i
odnawialnymi źródłami energii pozwala na uzyskania uprawnień do sporządzania świadectw
charakterystyki energetycznej i uzyskanie wpisu do wykazu osób uprawnionych do
sporządzania do sporządzania świadectw charakterystyki energetycznej. Poza Panem I. K. i
Panią J. S., żadna z pozostałych osób skierowanych do realizacji zamówienia nie posiada
uprawnień do wykonywania świadectw charakterystyki energicznej budynków, a tym bardziej
należytego doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że proces uzyskania uprawnień został szczegółowo
przedstawiony na Rządowym serwisie informacyjno-usługowym dla przedsiębiorcy pod
poniższym linkiem:
https://www.biznes.gov.pl/pl/firma/uprawnienia-zawodowe/chce-zalatwic-sprawy-
zwiazane-z-uprawnieniami-zawodowymi/proc_642-uprawnienia-do-sporzadzania-swiadectw-
charakterystyki-energetycznej
Odwołujący podkreślił, że głównym elementem zamówienia pn.: „Wykonanie ocen
energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu
przygotowanie
projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, jest wykonanie
oceny energetycznej, której głównym elementem jest świadectwo charakterystyki
energetycznej.
W przypadku firmy Pana K.
jedynie 2 z 5 osób skierowanych do realizacji zamówienia
takie uprawnienia posiadają, przy czym nie wykazano, aby pani Joanna Szczepaniak
dysponowała stosownym doświadczeniem.
Odwołujący nie pominął, że zamawiający w Załączniku nr 1D do swz, dopuścił, że
„ocena energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do
opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym
zawodowo audytorem”, jednakże zapis ten, zdaniem Odwołującego, należy rozumieć jako
sytuację wyjątkową, gdy jedna spośród osób skierowanych do realizacji zamówienia takich
uprawnień nie posiada a nie normę jak stara się to uczynić Pan I. K., kierując do realizacji
zamówienia (wykonywania świadectw energetycznych), osoby bez stosowanych uprawnień.
Dodatkowo, odwołujący wskazał, że nie przedstawiono żadnych dowodów na to, że
Pani I. M., Panowie A. K. i Z. S.
, są czynnymi zawodowo audytorami.
Odwołujący wskazał, że Pan I. K., jako czynny audytor jest członkiem Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych, aby zostać członkiem Zrzeszenia Audytorów Energetycznych
wystarczy wypełnić deklarację i opłacać składkę członkowską w wysokości 90 zł rocznie.
Poniżej link jak zostać członkiem ZAE.
https://zae.org.pl/zostan-czlonkiem-zae/
Odwołujący wskazał też, że członkiem ZAE jest również Pani J. S. . Na próżno jednak
szukać na tej liście członków pozostałych osób wskazanych przez Pana K. . Naturalnym jest,
zdaniem Odwołującego, że czynny zawodowo audytor energetyczny chce być zrzeszony w
org
anizacji dającej mu wiele korzyści, na które wskazuje Zrzeszenie na swojej stronie
internetowej tj.:
• otrzyma legitymację członkowską Zrzeszenia Audytorów Energetycznych
• będzie mógł brać udział w szkoleniach organizowanych dla członków Zrzeszenia
Audyto
rów Energetycznych
• otrzyma zniżki na ubezpieczenie w Hanza Brokres
• będzie otrzymywał comiesięczne wydanie biuletynu informacyjnego Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych z najnowszymi wiadomościami i aktualnościami w branży
energetycznej
• znajdzie się w gronie specjalistów, na najbardziej znanej liście związanej z
audytingiem w Polsce
Odwołujący wskazał, że Zrzeszenie na swojej stronie internetowej wskazuje
dokładnie kim jest audytor energetyczny
https://zae.org.pl/zrzeszenie/zawod-audytor/
Żadna z pozostałych trzech osób skierowanych do realizacji zamówienia nie jest
członkiem zrzeszenia audytorów energetycznych, gdzie samo przystąpienie wymaga jedynie
minimalnego nakładu sił (wypełnienie deklaracji przystąpienia i opłacanie składki
członkowskiej). Na dzień 30 lipca 2021 roku, członkami Zrzeszenia są 632 osoby.
W opinii O
dwołującego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny mieć odpowiednie uprawnienia do
wykonywania audytów energetycznych jak to wskazuje Pan I. K., podnosząc ten argument i
przedstawiając go jako atut w odniesieniu do swojej osoby.
Zdaniem Odwołującego, powinny to być to osoby czynne zawodowo, czyli w
przypadku posiadania uprawnień, świadczyć usługi w zakresie audytingu energetycznego,
mieć zarejestrowaną działalność gospodarczą, czy też posiadać polisę odpowiedzialności
cywilnej odnoszącej się do profilu ich działalności, dotarcie do ich usług powinno być
dostępne dla zainteresowanych podmiotów.
Natomiast w przypadku
trzech osób: Pani I. M., Panów A. K. oraz Z. S., na próżno
szukać informacji o ich aktywności zawodowej w charakterze audytora energetycznego.
Ponad wszelką wątpliwość można stwierdzić, że są to osoby bez kwalifikacji i dorobku.
Odwołujący podniósł też, że Pan I. K. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje,
jako argument przetargowy o posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazę
przedsiębiorstwa w mieście Jelcz-Laskowice, przy ul. Wincentego Witosa 31, co skutkuje
brakiem konieczności najmu terenu/lokalu. Z informacji uzyskanych w ogólnodostępnych
bazach, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, wynika że jedynym
miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest miasto Wrocław i ul. Kosynierów
Gdyńskich 67/2. (wydruk z ceidg w załączeniu).
Odwołujący wskazał, że pod wskazanym przez Wykonawcę adresem w Jelczu-
Laskowicach do dnia 01.12.2020 r. prowadzona była działalność gospodarcza przez Pana Z.
S., rzekome
go audytora energetycznego, który faktycznie przez ponad 30 lat prowadził
działalność fotograficzną. (wydruk z ceidg w załączeniu). Na budynku z kolei znajduje się
reklama usług taxi osobowego, spośród trzech podmiotów gospodarczych zarejestrowanych
w woje
wództwie dolnośląskim na nazwisko A. K., jedna z osób do dnia 01.07.2021 r.
prowadziła działalność taksówek osobowych. Ustalenia te przeczą możliwości uznania tych
osób za aktywnych zawodowo audytorów.
https://www.google.com/maps/place/Wincentego+Witosa+31,+55-220+Jelcz-
Laskowice/@51.0395783,17.3512718,3a,40.9y,168.37h,98.76t/data=!3m6!1e1!3m4!1sqyDU
xaCdh_9kTTqPNjvEvQ!2e0!7i13312!8i6656!4m5!3m4!1s0x4710206c56457f5b:0x1b1fe5299
58870b7!8m2!3d51.0394026!4d17.3512935
Ponadto Odwołujący wskazał, że mimo wezwań zamawiającego Pan I. K. nie
przedstawił że należycie wykonał (lub wykonuje – w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca w wykazie usług wskazał trzy usługi, przy
czym dwie zostały już zakończone, te z pozycji 2 i 3, odpowiednio 20.09.2019 r. i 20.04.2018
r. przedstawiaj
ąc jedynie protokołu odbioru dokumentacji. Protokół odbioru może być uznany
jako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku gdy z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
referencji na po
twierdzenie, że usługi wykonane zostały należycie.
W interesie Wykonawcy było zdobycie takich dokumentów z odpowiednim
wyprzedzeniem, zwłaszcza że to jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający wiadomo
było w momencie ogłoszenia przetargu.
Przyczynami o o
biektywnym charakterze mogą być następujące sytuacje:
-
sytuacja w której podmiot na rzecz którego wykonana została usługa przestał
istnieć, (zarówno Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu i Opolska Spółdzielnia
Mieszkaniowa „Przyszłość” nadal funkcjonują, nie zostały zamknięte czy rozwiązane),
-
jeśli Zamawiający odmówił wydania referencji bo np. nie ma tego w zwyczaju.
Jednak aby można uznać, że takie przyczyny o obiektywnym charakterze miały
miejsce potrzebne są niezbite dowody, np. odpowiedź od zamawiającego, w formie pisma
lub wiadomości email, że co do zasady nie wystawiają referencji.
W ocenie Odwołującego ASIG I. K. nie przedstawił dowodów wskazujących, że
odmówiono mu wydania referencji za usługę, którą w jego mniemaniu wykonał w sposób
należyty. Nie przedstawił również dowodów na to, że o takie referencje się starał.
Dlatego też, biorąc pod uwagę fakt, że wskazane w wykazie usług prace zakończone
zostały odpowiednio dla pozycji nr 2 i 3, 679 (słownie: sześćset siedemdziesiąt dziewięć) i
1179 (słonie: tysiąc sto siedemdziesiąt dziewięć) dni temu, licząc do dnia dzisiejszego, nie
można uznać protokół ich odbiorów jako dowodów na ich należyte wykonanie.
Wykonawca bezwzględnie powinien udowodnić, że starał się uzyskać referencje (miał
na
to bardzo dużo czasu), jednak ich nie otrzymał z przyczyn o charakterze obiektywnym.
Nie można też pominąć uzasadnionego przypuszczenia, że w okresie po przekazaniu
dokumentacji ujawniły się wady dokumentów i jest to przyczyna nie otrzymania przez Pana I.
K. stosownych referencji.
Zasadność powyższych uwag potwierdza w ocenie Odwołującego dotychczasowe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 6 sierpnia
2015 roku (sygn. KIO 1490/15, opubl. LEX nr 1771698) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia 2014 r.
(sygn. KIO 735/14).
4 sierpnia
2021 r. zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we
Wrocławiu.
Pismem z 9 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
r.
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba uznała, za skuteczne zgłoszenie wykonawcy I. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Przystępujący). do
przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po
stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 1D do swz i
będzie on wprowadzony jako załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z pkt 3).7. SWZ
Zamawiający nie wymagał „zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności
w zakres
ie realizacji zamówienia, polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,
1043 i 1495)
”.
W pkt 6).1.2.a) SWZ, Zamawiający opisał warunek udziału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym:
„A.
warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że należycie wykonał (lub wykonuje – w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków w ramach jednej
umowy.
B.
warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5
osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi
następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada
doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
kon
serwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.”
Ponadto Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający zdefiniował pojęcia „audyt
energetyczny” oraz „świadectwo charakterystyki energetycznej” w następujący sposób:
„Pod pojęciem:
- au
dytu energetycznego Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej
następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje
poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego,
analizy e
konomiczne rekomendowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów,
obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 29 kwietnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu
i form audyt
u energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a
także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz. U. 2020
poz. 879),
-
świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące
c
o najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej (Dz. U. 2019 poz. 1829).
”
Izba ustaliła również, że w załączniku 1D do SWZ w pkt 10), Zamawiający zdefiniował
„Świadectwo charakterystyki energetycznej” w sposób następujący: „10) świadectwo
charakterystyki energetycznej budynku
– sporządzane na potrzeby niniejszego zamówienia
w ramach wykonania oceny energe
tycznej to opracowanie dokumentu obejmującego, co
najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku
w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej. Świadectwo sporządzane na potrzeby niniejszego
zamówienia nie podlega rejestracji w centralnym rejestrze charakterystyki energetycznej
budynków o którym mowa w art. 31 Ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o charakterystyce
energetycznej budynków i stanowi ocenę energetyczną wyłącznie na użytek projektów
przygotowywanych zgodnie z wymaganiami RPO WM.
”
Zgodnie z pkt 7.2). ppkt 1 SWZ: „Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
1)
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących
podmiotowych środków dowodowych:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 5 do swz.
Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia
w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu.
Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie
z innymi wykonawcami, wykaz usług wykonanych, o którym mowa powyżej dotyczy usług, w
których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powta
rzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub
uczestniczy;
b)
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wykaz osób stanowi załącznik nr 6 do swz.”
Ponadto w pkt A.2.5) Załącznika 1D do SWZ Zamawiający wskazał wprost, że „ocena
energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do
opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym
zawodowo audytorem”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
1. Zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zarzuty odwołania dzielą się na dwie grupy, dotyczące rażąco niskiej ceny oraz
niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
zakresie rażąco niskiej ceny Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut jest
sformułowany na dużym poziomie ogólności. Odwołujący bowiem zarzucił złożonym przez
Przystępującego wyjaśnieniom iż są gołosłowne ale w żaden sposób tego nie precyzuje.
Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wyszczególnił w sposób zupełny elementów
koszt
otwórczych ale nie precyzuje jednocześnie jakich elementów w wyjaśnieniach brakuje.
Wywody Odwołującego na temat miejsca prowadzenia działalności przez Przystępującego
Izba natomiast oceniła jako pozostające bez znaczenia dla oceny zarzutu rażąco niskiej
ceny. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał jak ta okoliczność podważa
zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że
Przystępujący „powinien przedstawić kalkulację kosztów i udokumentować ją”, Izba
wskazuje, że jest ono sformułowane na dużym poziomie ogólności. Jak wynika z akt
postępowania Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w omawianym
zakresie dwukrotnie, tj. pismami z 17 marca 2021 r. oraz z 1 kwietnia 2021 r. precyzując –
obok przywołania treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – swoje wymagania co do treści
wyjaśnień przez wskazanie aby Przystępujący podał szczegółowe wyliczenie w zakresie cen
jednostkowych za wykonanie ocen energetycznych dla budynków jednorodzinnych i
wielorodzinnych oraz za konsultacje z konserwatorem zabytków. Zamawiający również
sform
ułował szczegółowe zalecenia dla takiej kalkulacji (vide: pismo z 17 marca 2021 r.).
Przystępujący odpowiedział na powyższe pismem z 22 marca 2021 r. Pismem z 1 kwietnia
2021 r. Zamawiający zwrócił się o doprecyzowanie i wyjaśnienie fragmentów pierwszych
w
yjaśnień wątpliwych dla Zamawiającego, co Przystępujący uczynił pismem z 7 kwietnia
2021 r. Izba stwierdza, że o ile rzeczywiście do powyższych wyjaśnień nie są załączone
żadne dowody, w tym żadne umowy z osobami wskazanymi do realizacji zamówienia, o tyle
nie można uznać aby Przystępujący nie wskazał kalkulacji i wyliczeń w zakresie w jakim
zwrócił się do niego o to Zamawiający. Izba wielokrotnie zajmowała w orzecznictwie
stanowisko, że wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim
stopu szczegółowości. Wskazując brak załączenia dowodu w postaci umów Odwołujący
podniósł, że jest to istotny brak z uwagi na to, że powierzenie części zamówienia innym
osobom stanowi istotny koszt wykonania zadania. Zwrócić jednak należy uwagę, że
Przystępujący w treści wyjaśnień koszty te opisał zarówno odnosząc się do nich w treści
kalkulacji w zakresie,
w jakim zwrócił się o to do niego Zamawiający jak i wskazując wprost
stawkę, za jaką osoby te będą pracować. Odwołujący natomiast nie podjął żadnej polemiki z
tymi wyjaśnieniami i nie kwestionował podanych wyliczeń oraz ich wysokości. Stąd też w tym
zakresie Izba uznała zarzut za niewykazany. Okoliczność zaniechania przedstawienia
dowodów w postaci umów pozostaje w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
bez znaczenia dla oceny zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z treści odwołania Izba wywodzi, że odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny umów z osobami skierowanymi do realizacji zamówienia Odwołujący w
istocie zmi
erzał do zakwestionowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami do
wykonywania audytów energetycznych, a także nie wskazał doświadczenia zawodowego i
branżowego tych osób. W celu rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest rozstrzygnięcie
przez Izbę, w jaki sposób warunek ten należy rozumieć, bowiem kwestia ta jest między
Stronami sporna. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego tylko takie osoby spełniają
warunek, które posiadają wpis do wykazu (rejestru), o których mowa w art. 18 ustawy z dnia
29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1200), tj. z dnia 23 lutego 2021 r. (Dz.U. z 2021 r.
poz. 497)
o charakterystyce energetycznej budynków. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem
Zamawia
jącego, osoby o których mowa w treści warunku takiego wpisu posiadać nie muszą.
Sporny warunek ma następujące brzmienie:
„Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co
najmniej 5 osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego,
spełniającymi następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada
doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
konserwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.”
W ocenie Izby w
arunek powyższy należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca miał
dysponować na potrzeby realizacji zamówienia 5 osobami, z których każda mogła posiadać
doświadczenie w wykonaniu tylko audytów energetycznych albo tylko świadectw
charakterystyki energetycznej albo posiadać doświadczenie w wykonaniu zarówno
świadectw charakterystyki energetycznej jak i audytów energetycznych (oczywiście w ilości
wskazanej w treści warunku). Innymi słowy jest możliwe i zgodne z warunkiem, że
wykonawca dysponowałby tylko osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu
jednego ze wskazanych dokumentów. Ponadto Odwołujący pominął zupełnie, że w treści
SWZ Zamawiający zdefiniował sporne dokumenty i w tym zakresie Izba wskazuje, że
przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołując się w treści tych
definicji do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej z dnia 27 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 376),
Zamawiający miał na celu odwołanie się do treści świadectwa, a nie do obowiązku
posiadania uprawnień. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z §1 rozporządzenia,
reguluje ono:
metodologię wyznaczania charakterystyki energetycznej, sposób sporządzania
świadectwa charakterystyki energetycznej, wzory świadectw charakterystyki energetycznej
budynku lub części budynku. Ponadto Odwołujący nie dostrzega, że sporny warunek nie
dotyczy posiadania stosownych uprawnień lecz jedynie dotyczy posiadania doświadczenia.
Na potwierdzenie tego warunku wykonawcy zobowiązani byli postanowieniami SWZ
przedłożyć wykaz osób, co Przystępujący uczynił, a Odwołujący treści tego wykazu nie
kwestionuje.
Zarzut bowiem dotyczy braku wykazania posiadania przez 3 wskazane w treści
u
zasadnienia odwołania osoby uprawnień w tym wpisu, o którym mowa w ustawie o
charakterystyce energetycznej budynków oraz braku przynależności do Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający w tym postępowaniu
nie wymagał legitymowania się takimi uprawnieniami ani przynależnością do ww.
Zrzeszenia.
Co więcej, Zamawiający wyjaśnił, że nie jest w ogóle podmiotem zobowiązanym
do stosowania ustawy, tj. nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 tej ustawy, dodatkowo
z treści SWZ wynika wprost, że sporządzone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
świadectwa nie będą podlegać rejestracji zgodnie z art. 31 tej ustawy. Stąd też zarzut
niespełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Następnie Izba wskazuje, że nie potwierdził się również ostatni zarzut dotyczący
zaniechania przez Przystępującego wykazania, że należycie wykonał usługi na które się
powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten w istocie
sprowadza się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym w tym celu Przystępujący
powinien był przedstawić stosowne referencje, gdyż na protokół odbioru można w ocenie
Odwołującego powołać się jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać
referencji.
Podkreślić należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie kwestionował treści
przedstawionych przez Przystępującego protokołów odbioru.
Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W tym zakresie wskazać należy,
że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy §9 ust. 1 pkt 2 „(…) dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.” Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić „referencje bądź inne
dokumenty”, natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem – oświadczenie
wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako „inny dokument”, o
którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym
„słusznym” środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy. Z tych względów
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2301/21
UZASADNIENIE
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonanie ocen energetycznych
budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu przygotowanie
projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, nr sprawy:ZPO-IX.272.3.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00012945.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą A. K. z siedzibą w Kamieniu Pomorskim (dalej: „Odwołujący”) 30 lipca 2021 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
ASIG I. K.
z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K.
prowadzącego
działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu mimo, iż
zawierała rażąco niską cenę, a sam wykonawca złożył wyjaśnienia nie
korespondujące z podaną w ofercie ceną,
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty I. K.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we
Wrocławiu, mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków o których
mowa w I.6 pkt 7 SWIZ tj. zapewnienia odpowiedniego zaplecza osobowego
ankieterów i audytorów.
W
związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty I. K.
, ewentualnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonania
wyboru, jako najkorzyst
niejszej oferty odwołującego, a także o zasądzenie od
Z
amawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego. Na skutek niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, odwołujący,
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykonawca I. K. nie wykazał, aby
posiadał możliwość samodzielnego wykonania zamówienia, aby zapewniał odpowiednie
zaplecze osobowe ankieterów i audytorów (warunek wynikający z I.6.pkt 7 SIWZ), oraz aby
zastrzegł w ofercie cenę rynkową.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Sankcją za brak udzielenia wyjaśnień, albo udzielenie ich w niedostatecznym stopniu jest
odrzucenie oferty (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
). Zamawiający błędnie uznał, zdaniem
Odwołującego, że oferta I. K. rażąco niskiej ceny nie zawiera. Wyjaśnienia złożone przez
tego Wyk
onawcę są, a nadto w sposób istotny naruszają zasady doświadczenia życiowego.
W szczególności elementy kosztotwórcze nie zostały wyszczególnione w sposób zupełny.
Pominięto wiele elementów, które należy brać pod uwagę przy wykonywaniu działalności
t
ego typu. W efekcie Wykonawca dla wykazania omawianej przesłanki winien przedstawić
kalkulację kosztów i udokumentować ją.
Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 22 marca 2021
roku, gdzie
wykonawca wskazał w pkt 5 (str. 2), że dysponuje: „na podstawie umowy
cywilnoprawnej wykwalifikowanymi pracownikami, posiadającymi uprawnienia do
wykonywania audytów energetycznych.”, Odwołujący podniósł, że umowy takie nie zostały
przez I. K. przedstawione.
W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że konieczność
powierzenia części zamówienia innym osobom posiadającym odpowiednie kwalifikacje
stanowi istotny koszt wykonania zadania.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stosownymi zapisami SIWZ
Wykonawca powinien wskazać jakie uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych
posiadają osoby skierowane do realizacji umowy, a tego nie zrobił. Uniemożliwił w ten
sposób Zamawiającemu ocenę „odpowiedniego zaplecza osobowego ankieterów i
audytorów” o którym mowa w I.6 pkt 7 SIWZ.
Z kolei w pkt 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje jakoby
uprawnienia do wykonywania audytów energetycznych na podstawie ukończonych studiów
podyplomowych, ukończonego kursu „Audyty efektywności energetycznej”, organizowanego
przez Fundację Poszanowania Energii, członek Zrzeszenia Audytorów Energetycznych.
Odwołujący wskazał, że brak danych aby analogiczne (lub jakiekolwiek) kwalifikacje
posiadały osoby skierowane do realizacji zamówienia. Brak również danych na temat
doświadczenia zawodowego i branżowego tych osób.
Kwestia ta ma zdaniem Odwołującego fundamentalne znaczenie jeśli zważyć, że w
specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający, wskazuje (cyt.):
B. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5
osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi
następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów
en
ergetycznych i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba
posiada doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
kons
erwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z deklaracją Pana I. K. wyrażoną 22 marca 2021
roku, posiadanie uprawnień do wykonywania audytów energetycznych związane jest z
ukończeniem studiów podyplomowych w tym zakresie.
Od
wołujący zwrócił uwagę, że ukończenie studiów podyplomowych, których program
uwzględnia
zagadnienia
związane
z charakterystyką
energetyczną
budynków,
wykonywaniem audytów energetycznych budynków, budownictwem energooszczędnym i
odnawialnymi źródłami energii pozwala na uzyskania uprawnień do sporządzania świadectw
charakterystyki energetycznej i uzyskanie wpisu do wykazu osób uprawnionych do
sporządzania do sporządzania świadectw charakterystyki energetycznej. Poza Panem I. K. i
Panią J. S., żadna z pozostałych osób skierowanych do realizacji zamówienia nie posiada
uprawnień do wykonywania świadectw charakterystyki energicznej budynków, a tym bardziej
należytego doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że proces uzyskania uprawnień został szczegółowo
przedstawiony na Rządowym serwisie informacyjno-usługowym dla przedsiębiorcy pod
poniższym linkiem:
https://www.biznes.gov.pl/pl/firma/uprawnienia-zawodowe/chce-zalatwic-sprawy-
zwiazane-z-uprawnieniami-zawodowymi/proc_642-uprawnienia-do-sporzadzania-swiadectw-
charakterystyki-energetycznej
Odwołujący podkreślił, że głównym elementem zamówienia pn.: „Wykonanie ocen
energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu
przygotowanie
projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020”, jest wykonanie
oceny energetycznej, której głównym elementem jest świadectwo charakterystyki
energetycznej.
W przypadku firmy Pana K.
jedynie 2 z 5 osób skierowanych do realizacji zamówienia
takie uprawnienia posiadają, przy czym nie wykazano, aby pani Joanna Szczepaniak
dysponowała stosownym doświadczeniem.
Odwołujący nie pominął, że zamawiający w Załączniku nr 1D do swz, dopuścił, że
„ocena energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do
opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym
zawodowo audytorem”, jednakże zapis ten, zdaniem Odwołującego, należy rozumieć jako
sytuację wyjątkową, gdy jedna spośród osób skierowanych do realizacji zamówienia takich
uprawnień nie posiada a nie normę jak stara się to uczynić Pan I. K., kierując do realizacji
zamówienia (wykonywania świadectw energetycznych), osoby bez stosowanych uprawnień.
Dodatkowo, odwołujący wskazał, że nie przedstawiono żadnych dowodów na to, że
Pani I. M., Panowie A. K. i Z. S.
, są czynnymi zawodowo audytorami.
Odwołujący wskazał, że Pan I. K., jako czynny audytor jest członkiem Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych, aby zostać członkiem Zrzeszenia Audytorów Energetycznych
wystarczy wypełnić deklarację i opłacać składkę członkowską w wysokości 90 zł rocznie.
Poniżej link jak zostać członkiem ZAE.
https://zae.org.pl/zostan-czlonkiem-zae/
Odwołujący wskazał też, że członkiem ZAE jest również Pani J. S. . Na próżno jednak
szukać na tej liście członków pozostałych osób wskazanych przez Pana K. . Naturalnym jest,
zdaniem Odwołującego, że czynny zawodowo audytor energetyczny chce być zrzeszony w
org
anizacji dającej mu wiele korzyści, na które wskazuje Zrzeszenie na swojej stronie
internetowej tj.:
• otrzyma legitymację członkowską Zrzeszenia Audytorów Energetycznych
• będzie mógł brać udział w szkoleniach organizowanych dla członków Zrzeszenia
Audyto
rów Energetycznych
• otrzyma zniżki na ubezpieczenie w Hanza Brokres
• będzie otrzymywał comiesięczne wydanie biuletynu informacyjnego Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych z najnowszymi wiadomościami i aktualnościami w branży
energetycznej
• znajdzie się w gronie specjalistów, na najbardziej znanej liście związanej z
audytingiem w Polsce
Odwołujący wskazał, że Zrzeszenie na swojej stronie internetowej wskazuje
dokładnie kim jest audytor energetyczny
https://zae.org.pl/zrzeszenie/zawod-audytor/
Żadna z pozostałych trzech osób skierowanych do realizacji zamówienia nie jest
członkiem zrzeszenia audytorów energetycznych, gdzie samo przystąpienie wymaga jedynie
minimalnego nakładu sił (wypełnienie deklaracji przystąpienia i opłacanie składki
członkowskiej). Na dzień 30 lipca 2021 roku, członkami Zrzeszenia są 632 osoby.
W opinii O
dwołującego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny mieć odpowiednie uprawnienia do
wykonywania audytów energetycznych jak to wskazuje Pan I. K., podnosząc ten argument i
przedstawiając go jako atut w odniesieniu do swojej osoby.
Zdaniem Odwołującego, powinny to być to osoby czynne zawodowo, czyli w
przypadku posiadania uprawnień, świadczyć usługi w zakresie audytingu energetycznego,
mieć zarejestrowaną działalność gospodarczą, czy też posiadać polisę odpowiedzialności
cywilnej odnoszącej się do profilu ich działalności, dotarcie do ich usług powinno być
dostępne dla zainteresowanych podmiotów.
Natomiast w przypadku
trzech osób: Pani I. M., Panów A. K. oraz Z. S., na próżno
szukać informacji o ich aktywności zawodowej w charakterze audytora energetycznego.
Ponad wszelką wątpliwość można stwierdzić, że są to osoby bez kwalifikacji i dorobku.
Odwołujący podniósł też, że Pan I. K. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje,
jako argument przetargowy o posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazę
przedsiębiorstwa w mieście Jelcz-Laskowice, przy ul. Wincentego Witosa 31, co skutkuje
brakiem konieczności najmu terenu/lokalu. Z informacji uzyskanych w ogólnodostępnych
bazach, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, wynika że jedynym
miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest miasto Wrocław i ul. Kosynierów
Gdyńskich 67/2. (wydruk z ceidg w załączeniu).
Odwołujący wskazał, że pod wskazanym przez Wykonawcę adresem w Jelczu-
Laskowicach do dnia 01.12.2020 r. prowadzona była działalność gospodarcza przez Pana Z.
S., rzekome
go audytora energetycznego, który faktycznie przez ponad 30 lat prowadził
działalność fotograficzną. (wydruk z ceidg w załączeniu). Na budynku z kolei znajduje się
reklama usług taxi osobowego, spośród trzech podmiotów gospodarczych zarejestrowanych
w woje
wództwie dolnośląskim na nazwisko A. K., jedna z osób do dnia 01.07.2021 r.
prowadziła działalność taksówek osobowych. Ustalenia te przeczą możliwości uznania tych
osób za aktywnych zawodowo audytorów.
https://www.google.com/maps/place/Wincentego+Witosa+31,+55-220+Jelcz-
Laskowice/@51.0395783,17.3512718,3a,40.9y,168.37h,98.76t/data=!3m6!1e1!3m4!1sqyDU
xaCdh_9kTTqPNjvEvQ!2e0!7i13312!8i6656!4m5!3m4!1s0x4710206c56457f5b:0x1b1fe5299
58870b7!8m2!3d51.0394026!4d17.3512935
Ponadto Odwołujący wskazał, że mimo wezwań zamawiającego Pan I. K. nie
przedstawił że należycie wykonał (lub wykonuje – w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca w wykazie usług wskazał trzy usługi, przy
czym dwie zostały już zakończone, te z pozycji 2 i 3, odpowiednio 20.09.2019 r. i 20.04.2018
r. przedstawiaj
ąc jedynie protokołu odbioru dokumentacji. Protokół odbioru może być uznany
jako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku gdy z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
referencji na po
twierdzenie, że usługi wykonane zostały należycie.
W interesie Wykonawcy było zdobycie takich dokumentów z odpowiednim
wyprzedzeniem, zwłaszcza że to jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający wiadomo
było w momencie ogłoszenia przetargu.
Przyczynami o o
biektywnym charakterze mogą być następujące sytuacje:
-
sytuacja w której podmiot na rzecz którego wykonana została usługa przestał
istnieć, (zarówno Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu i Opolska Spółdzielnia
Mieszkaniowa „Przyszłość” nadal funkcjonują, nie zostały zamknięte czy rozwiązane),
-
jeśli Zamawiający odmówił wydania referencji bo np. nie ma tego w zwyczaju.
Jednak aby można uznać, że takie przyczyny o obiektywnym charakterze miały
miejsce potrzebne są niezbite dowody, np. odpowiedź od zamawiającego, w formie pisma
lub wiadomości email, że co do zasady nie wystawiają referencji.
W ocenie Odwołującego ASIG I. K. nie przedstawił dowodów wskazujących, że
odmówiono mu wydania referencji za usługę, którą w jego mniemaniu wykonał w sposób
należyty. Nie przedstawił również dowodów na to, że o takie referencje się starał.
Dlatego też, biorąc pod uwagę fakt, że wskazane w wykazie usług prace zakończone
zostały odpowiednio dla pozycji nr 2 i 3, 679 (słownie: sześćset siedemdziesiąt dziewięć) i
1179 (słonie: tysiąc sto siedemdziesiąt dziewięć) dni temu, licząc do dnia dzisiejszego, nie
można uznać protokół ich odbiorów jako dowodów na ich należyte wykonanie.
Wykonawca bezwzględnie powinien udowodnić, że starał się uzyskać referencje (miał
na
to bardzo dużo czasu), jednak ich nie otrzymał z przyczyn o charakterze obiektywnym.
Nie można też pominąć uzasadnionego przypuszczenia, że w okresie po przekazaniu
dokumentacji ujawniły się wady dokumentów i jest to przyczyna nie otrzymania przez Pana I.
K. stosownych referencji.
Zasadność powyższych uwag potwierdza w ocenie Odwołującego dotychczasowe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 6 sierpnia
2015 roku (sygn. KIO 1490/15, opubl. LEX nr 1771698) oraz wyrok z dnia 24 kwietnia 2014 r.
(sygn. KIO 735/14).
4 sierpnia
2021 r. zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca I. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we
Wrocławiu.
Pismem z 9 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
r.
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba uznała, za skuteczne zgłoszenie wykonawcy I. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ASIG I. K. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Przystępujący). do
przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po
stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 1D do swz i
będzie on wprowadzony jako załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z pkt 3).7. SWZ
Zamawiający nie wymagał „zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności
w zakres
ie realizacji zamówienia, polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,
1043 i 1495)
”.
W pkt 6).1.2.a) SWZ, Zamawiający opisał warunek udziału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym:
„A.
warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że należycie wykonał (lub wykonuje – w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków w ramach jednej
umowy.
B.
warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca
wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co najmniej 5
osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego, spełniającymi
następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada
doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
kon
serwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.”
Ponadto Izba ustaliła, że w treści SWZ Zamawiający zdefiniował pojęcia „audyt
energetyczny” oraz „świadectwo charakterystyki energetycznej” w następujący sposób:
„Pod pojęciem:
- au
dytu energetycznego Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej
następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje
poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego,
analizy e
konomiczne rekomendowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów,
obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 29 kwietnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu
i form audyt
u energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a
także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz. U. 2020
poz. 879),
-
świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące
c
o najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej (Dz. U. 2019 poz. 1829).
”
Izba ustaliła również, że w załączniku 1D do SWZ w pkt 10), Zamawiający zdefiniował
„Świadectwo charakterystyki energetycznej” w sposób następujący: „10) świadectwo
charakterystyki energetycznej budynku
– sporządzane na potrzeby niniejszego zamówienia
w ramach wykonania oceny energe
tycznej to opracowanie dokumentu obejmującego, co
najmniej następujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku
w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 6 września 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej. Świadectwo sporządzane na potrzeby niniejszego
zamówienia nie podlega rejestracji w centralnym rejestrze charakterystyki energetycznej
budynków o którym mowa w art. 31 Ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o charakterystyce
energetycznej budynków i stanowi ocenę energetyczną wyłącznie na użytek projektów
przygotowywanych zgodnie z wymaganiami RPO WM.
”
Zgodnie z pkt 7.2). ppkt 1 SWZ: „Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
1)
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących
podmiotowych środków dowodowych:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Wykaz usług wykonanych stanowi załącznik nr 5 do swz.
Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia
w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu.
Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie
z innymi wykonawcami, wykaz usług wykonanych, o którym mowa powyżej dotyczy usług, w
których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powta
rzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub
uczestniczy;
b)
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wykaz osób stanowi załącznik nr 6 do swz.”
Ponadto w pkt A.2.5) Załącznika 1D do SWZ Zamawiający wskazał wprost, że „ocena
energetyczna może być wykonana przez eksperta nie posiadającego uprawnień do
opracowywania świadectw charakterystyki energetycznej budynku, jeżeli jest on czynnym
zawodowo audytorem”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
1. Zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zarzuty odwołania dzielą się na dwie grupy, dotyczące rażąco niskiej ceny oraz
niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
zakresie rażąco niskiej ceny Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut jest
sformułowany na dużym poziomie ogólności. Odwołujący bowiem zarzucił złożonym przez
Przystępującego wyjaśnieniom iż są gołosłowne ale w żaden sposób tego nie precyzuje.
Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wyszczególnił w sposób zupełny elementów
koszt
otwórczych ale nie precyzuje jednocześnie jakich elementów w wyjaśnieniach brakuje.
Wywody Odwołującego na temat miejsca prowadzenia działalności przez Przystępującego
Izba natomiast oceniła jako pozostające bez znaczenia dla oceny zarzutu rażąco niskiej
ceny. Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał jak ta okoliczność podważa
zaoferowaną przez Przystępującego cenę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że
Przystępujący „powinien przedstawić kalkulację kosztów i udokumentować ją”, Izba
wskazuje, że jest ono sformułowane na dużym poziomie ogólności. Jak wynika z akt
postępowania Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w omawianym
zakresie dwukrotnie, tj. pismami z 17 marca 2021 r. oraz z 1 kwietnia 2021 r. precyzując –
obok przywołania treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – swoje wymagania co do treści
wyjaśnień przez wskazanie aby Przystępujący podał szczegółowe wyliczenie w zakresie cen
jednostkowych za wykonanie ocen energetycznych dla budynków jednorodzinnych i
wielorodzinnych oraz za konsultacje z konserwatorem zabytków. Zamawiający również
sform
ułował szczegółowe zalecenia dla takiej kalkulacji (vide: pismo z 17 marca 2021 r.).
Przystępujący odpowiedział na powyższe pismem z 22 marca 2021 r. Pismem z 1 kwietnia
2021 r. Zamawiający zwrócił się o doprecyzowanie i wyjaśnienie fragmentów pierwszych
w
yjaśnień wątpliwych dla Zamawiającego, co Przystępujący uczynił pismem z 7 kwietnia
2021 r. Izba stwierdza, że o ile rzeczywiście do powyższych wyjaśnień nie są załączone
żadne dowody, w tym żadne umowy z osobami wskazanymi do realizacji zamówienia, o tyle
nie można uznać aby Przystępujący nie wskazał kalkulacji i wyliczeń w zakresie w jakim
zwrócił się do niego o to Zamawiający. Izba wielokrotnie zajmowała w orzecznictwie
stanowisko, że wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim
stopu szczegółowości. Wskazując brak załączenia dowodu w postaci umów Odwołujący
podniósł, że jest to istotny brak z uwagi na to, że powierzenie części zamówienia innym
osobom stanowi istotny koszt wykonania zadania. Zwrócić jednak należy uwagę, że
Przystępujący w treści wyjaśnień koszty te opisał zarówno odnosząc się do nich w treści
kalkulacji w zakresie,
w jakim zwrócił się o to do niego Zamawiający jak i wskazując wprost
stawkę, za jaką osoby te będą pracować. Odwołujący natomiast nie podjął żadnej polemiki z
tymi wyjaśnieniami i nie kwestionował podanych wyliczeń oraz ich wysokości. Stąd też w tym
zakresie Izba uznała zarzut za niewykazany. Okoliczność zaniechania przedstawienia
dowodów w postaci umów pozostaje w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
bez znaczenia dla oceny zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z treści odwołania Izba wywodzi, że odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny umów z osobami skierowanymi do realizacji zamówienia Odwołujący w
istocie zmi
erzał do zakwestionowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami do
wykonywania audytów energetycznych, a także nie wskazał doświadczenia zawodowego i
branżowego tych osób. W celu rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest rozstrzygnięcie
przez Izbę, w jaki sposób warunek ten należy rozumieć, bowiem kwestia ta jest między
Stronami sporna. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego tylko takie osoby spełniają
warunek, które posiadają wpis do wykazu (rejestru), o których mowa w art. 18 ustawy z dnia
29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1200), tj. z dnia 23 lutego 2021 r. (Dz.U. z 2021 r.
poz. 497)
o charakterystyce energetycznej budynków. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem
Zamawia
jącego, osoby o których mowa w treści warunku takiego wpisu posiadać nie muszą.
Sporny warunek ma następujące brzmienie:
„Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami, które skieruje do realizacji zamówienia tj. co
najmniej 5 osobami przeznaczonymi do pełnienia funkcji audytora energetycznego,
spełniającymi następujące wymagania:
-
każda osoba posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 10 audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej, w tym co najmniej 1 osoba posiada
doświadczenie w wykonaniu audytu energetycznego/audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla budynku/ów objętego/ych nadzorem
konserwatorskim lub znajdującym/mi się w strefie ochrony konserwatorskiej.”
W ocenie Izby w
arunek powyższy należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca miał
dysponować na potrzeby realizacji zamówienia 5 osobami, z których każda mogła posiadać
doświadczenie w wykonaniu tylko audytów energetycznych albo tylko świadectw
charakterystyki energetycznej albo posiadać doświadczenie w wykonaniu zarówno
świadectw charakterystyki energetycznej jak i audytów energetycznych (oczywiście w ilości
wskazanej w treści warunku). Innymi słowy jest możliwe i zgodne z warunkiem, że
wykonawca dysponowałby tylko osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu
jednego ze wskazanych dokumentów. Ponadto Odwołujący pominął zupełnie, że w treści
SWZ Zamawiający zdefiniował sporne dokumenty i w tym zakresie Izba wskazuje, że
przychyla się do stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołując się w treści tych
definicji do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie metodologii
wyznaczania charakterystyki energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw
charakterystyki energetycznej z dnia 27 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 376),
Zamawiający miał na celu odwołanie się do treści świadectwa, a nie do obowiązku
posiadania uprawnień. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z §1 rozporządzenia,
reguluje ono:
metodologię wyznaczania charakterystyki energetycznej, sposób sporządzania
świadectwa charakterystyki energetycznej, wzory świadectw charakterystyki energetycznej
budynku lub części budynku. Ponadto Odwołujący nie dostrzega, że sporny warunek nie
dotyczy posiadania stosownych uprawnień lecz jedynie dotyczy posiadania doświadczenia.
Na potwierdzenie tego warunku wykonawcy zobowiązani byli postanowieniami SWZ
przedłożyć wykaz osób, co Przystępujący uczynił, a Odwołujący treści tego wykazu nie
kwestionuje.
Zarzut bowiem dotyczy braku wykazania posiadania przez 3 wskazane w treści
u
zasadnienia odwołania osoby uprawnień w tym wpisu, o którym mowa w ustawie o
charakterystyce energetycznej budynków oraz braku przynależności do Zrzeszenia
Audytorów Energetycznych. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający w tym postępowaniu
nie wymagał legitymowania się takimi uprawnieniami ani przynależnością do ww.
Zrzeszenia.
Co więcej, Zamawiający wyjaśnił, że nie jest w ogóle podmiotem zobowiązanym
do stosowania ustawy, tj. nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 tej ustawy, dodatkowo
z treści SWZ wynika wprost, że sporządzone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
świadectwa nie będą podlegać rejestracji zgodnie z art. 31 tej ustawy. Stąd też zarzut
niespełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Następnie Izba wskazuje, że nie potwierdził się również ostatni zarzut dotyczący
zaniechania przez Przystępującego wykazania, że należycie wykonał usługi na które się
powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten w istocie
sprowadza się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym w tym celu Przystępujący
powinien był przedstawić stosowne referencje, gdyż na protokół odbioru można w ocenie
Odwołującego powołać się jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać
referencji.
Podkreślić należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie kwestionował treści
przedstawionych przez Przystępującego protokołów odbioru.
Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W tym zakresie wskazać należy,
że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy §9 ust. 1 pkt 2 „(…) dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.” Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić „referencje bądź inne
dokumenty”, natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem – oświadczenie
wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako „inny dokument”, o
którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym
„słusznym” środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy. Z tych względów
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
