rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2267/21
KIO 2267/21
Komisja w składzie:
0: Pr
0: Pr
zewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
1 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider
Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp.
z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zg
łaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o.,
2) Sat-
System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
1 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider
Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp.
z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zg
łaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o.,
2) Sat-
System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o.
Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum),
2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp.
k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2267/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz
z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktu
ry Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp”
albo „ustawy Pzp”.
W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej
Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto
Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej:
„Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn
zwany dalej:
„Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp.
z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej:
„FONON Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp.
z o.o., 2) Sat-
System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki;
z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum:
ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.
W dniu 28.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum
Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca
ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego
interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;
2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum
Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
Innergo
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo;
4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej
z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego
następstwie.
Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Pow
szechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133
Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od
01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania
ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ – IDW otrzymuje brzmienie:
16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od
dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą
jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem
termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają
w tym samym dniu. Co niezmiennie istotn
e, w treści Gwarancji zawarto następujące
postanowienia:
a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko
żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych,
Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676
Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”;
b) „Gwarancja wygasa w przypadku:
1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji; […]”.
W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na
zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum
Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania
zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta.
Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności
uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli
nastąpią na koniec ostatniego dnia – nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że
żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji
adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać
przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania.
Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach
popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych – zważywszy dodatkowo na okoliczność,
że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu
ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak
upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO
2486/20:
„Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia
zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji
wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed
upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy
problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO
952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do
treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin
ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne
w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także
wyrok KIO z dn
ia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem
uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty
z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy
Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności
gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie
odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać
interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że
Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu
terminu na jaki zostało ustanowione”.
Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń
S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą
stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby
była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie
gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną
na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli
złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej – konieczne jest jego
dos
tarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego
niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści
Gwarancji: „[…] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi […] spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”.
Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby
żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium
zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK
86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono:
1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze
żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia
przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12),
2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi
temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności
i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania,
3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia
z
akresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym
zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.
W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie
w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia
roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie
wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia
żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia
żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę.
Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy
wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu.
Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO
952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak
w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą
została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej
wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost
z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7.
i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał
wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym
zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2
gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone
powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji
gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności).
Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie
żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3
kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji.
Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może
również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku,
zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1.
powy
żej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed
upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść
14-
dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”.
Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku
bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej
odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest
zwymiarowany
koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie
określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada.
Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania
gwaran
ta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to
zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek
stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego
podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta
bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji – tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego
zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96,
istota gwarancji przejawia
jąca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjanta gwarancji. W t
akiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie
abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co
potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie
z jednolit
ymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia
ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem,
do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani
kory
gować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
w
niesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO
z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r.,
sygn. akt KIO 2489/17:
„Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być
skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września
2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we
współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda
umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie
będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej
strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego
nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej
kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku
gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo
istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym
stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b us
tawy Pzp”. Rozważania te pozostają
aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość
uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO
z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20;
3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12.
Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint
S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 31.08.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż
Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu
28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji
elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku
z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż
brakuje i
m substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się
odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie
obecnie jest na etapie b
adania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest
możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie
jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie
odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym
Zamawia
jący nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia
oferty Konsorcjum Innergo.
Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie:
• pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie
Zamawiaj
ącego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
na
leży, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom
prawa oraz postanowi
eniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów
i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;
2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo
pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r.
Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej.
Dodatkowo, w ramach pisma procesowego
Przystępujący wskazał co następuje:
„Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach
poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący
całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak
również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej
wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (…) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp
wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do
którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie
tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania
na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu
Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła
zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny),
jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany
jest Wykonawca. (…) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania
wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy
jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności
zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie
zostaje ono wniesione. (…)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania
ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki
Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz
przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia
postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których
mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki
może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od
Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy
niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni
w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (…) Zważywszy na
przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący
gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym
wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności
określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia
swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą.
Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł
zaspoko
ić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (…) Dotyczy to zarówno dyscypliny
w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.
wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby
z
apewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (…) Należy
podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach
procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie
zakr
esem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami
podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek
działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest
wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia
wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (…) Zresztą, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego
w
formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia
przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania
wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim
przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania
ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą
ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika
postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów
ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na
rachunek
Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po
upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać
wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania
wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (…) Jak powyżej wskazano,
określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy
o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp.
Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie,
gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest
zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (…) W zakresie formy zgłaszania żądania
zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też
„warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany
z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium
zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania
oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia
umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok
w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna
jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie
określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie
wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia
okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny
pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia
okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta
możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały
znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty
wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty
spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego
zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja
bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa
zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (…) Podkreślenia wymaga, iż ustawa
w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono
możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość
ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (…) Jakiekolwiek
wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego
w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia
stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże,
taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie
z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie
Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
wprost zostało zatem
dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (…) Podkreślić należy, iż
treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla
wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78
1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można
wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni
gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie
z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty
wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (…)
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku
orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki
zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach
instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania
roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie
stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi
formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (…)
W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania
wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory
utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego
zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji
wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna
z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania
mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy
oraz i
stotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”.
Z kolei,
Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(…)
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera
na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r.
(„ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą
i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana
regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów
postawionych w odwołaniu. (…) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie
Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2".
W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie
określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu
związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio
obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium,
pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że
regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko
na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym
zakresie ni
e było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby
w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17
października
2018
r.
(
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-
archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasady-
wnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-
publicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.
) wskazano: „W związku z rolą,
jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały
okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (…) Twierdzenia
Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione,
bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym)
wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko
Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU
2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa
LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest
jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje
zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46
ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno
gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych
z zabezpieczeniem wadialnym prze
z cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu,
zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może
być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność
zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85
ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego
wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że
związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca
obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium
złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (…) Nie ulega zatem
wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na
gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia
upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta
identycznie na gruncie obecnie obo
wiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004.
Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5
stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(…) Kwestia maksymalnego
terminu utrzymywania wadium
na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo
-
musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo
okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym
powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu —
w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez
Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO
2486/20; z dnia 9.07.2020,
KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania:
1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio
przedłużającego ich termin ważności,
2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym
term
inie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie
wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (…) Należy zauważyć,
czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium
j
est zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59
wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania,
zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę
z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym
okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia
wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że
Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność
zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy
wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania
wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego
o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do
dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na
dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (…) Powyższe znajduje potwierdzenie także
w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się
celem zabezpieczenia pote
ncjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą
wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego
instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,
że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył
ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on
dopu
ścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już
wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest
zabezpieczenie
potencjalnych
interesów
zamawiającego
przed
niesumiennym
postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez
siebie ofertami”. (…) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo
nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania
ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli
zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym
mogą one powstawać. (…) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami
odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin
zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność
wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione
nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium
jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero
w syt
uacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą,
Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego
zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności
gwarancji bankow
ej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania
zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (…) Twierdzenia Konsorcjum
Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są
irrelewantne dla przedm
iotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet
termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy
uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania
termin. (…) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są
natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na
temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać
wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania,
że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również
przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu
związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia
postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym
z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki
zatrzymania
wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania
ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób
przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na
godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych
czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem
wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te
wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza
się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do
ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie.
Zamaw
iający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania
w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (…) Co do formy
elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia
sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje
problemu -
jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec
ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie
w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że
w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie
terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu
związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec
gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych -
w przypadku konieczności
zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego
postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną
możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej
przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących
związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu
umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność
złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego
Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi
warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po
upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania
ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym,
gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak
termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem
uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania
przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej,
przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze
zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum
Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (…)
O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości
składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości
skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98
ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (…) Nie sposób również
zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo
zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium.
Z postanowienia tego wynika jednozn
acznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność
nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli
złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach,
przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym
świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że
forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co
byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych
wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (…) Co do
rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty
w formie elektronicznej na mocy art. 78
1
§ 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym
stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji
ubezpieczeniowej. Tr
eść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej
formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[…] żądanie
zapłaty, doręczone Gwarantowi […] spełniające wszystkie wymogi formalne określone
w g
warancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja
ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy
i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją
będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany
w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 78
1
§ 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021,
wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia
się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony
przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za
wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie
wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum
wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost
przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne
z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej
w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi
formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 78
1
§ 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie
faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę
pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy
elektronicznej dl
a takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono
w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma
czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno
w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej
(pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof.
Pietrzykowskiego 2020,
wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać
wy
łączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie
może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując
na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (…) Podsumowując, Konsorcjum
I
nnergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego
okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby
roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu
c
hoćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta
okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących
formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”.
W po
zostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z art. 513 NP
zp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
sy
stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konku
rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzecz
y ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Wymaga
podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
c
zynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na
zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie
Zamawi
ającego, do aukcji elektronicznej.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest
zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie.
Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania
o
udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552
ust. 1 NPzp
, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia
rozprawy.
W zakresie
niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu
28.07.2021 r.
dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do
aukcji elektronicznej - zatem
czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym
odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp
Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń
elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji
elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny
ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że
Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że
powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie
wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji
elektronicznej to de facto
Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na
etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni
termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone
w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów
sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych.
Tym samym, wobec przed
stawionej powyżej argumentacji – czynność stanowiąca
podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia
rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że
Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na
moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1
kpc
, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować
jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015r., sygn. akt:
V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez
wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które
na moment
zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia, wobec
okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji
elektro
nicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po
stronie Zamawiającego.
Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. -
nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu
zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich
przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej
mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552
ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie
odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych
zmianach w
stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze
stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o.
Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum),
2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp.
k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2267/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz
z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów
Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego
Infrastruktu
ry Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III
Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp”
albo „ustawy Pzp”.
W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej
Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto
Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner);
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej:
„Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn
zwany dalej:
„Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp.
z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej:
„FONON Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp.
z o.o., 2) Sat-
System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki;
z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum:
ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”.
W dniu 28.07.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum
Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca
ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego
interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;
2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum
Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
Innergo
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo;
4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej
z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego
następstwie.
Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Pow
szechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133
Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od
01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania
ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ – IDW otrzymuje brzmienie:
16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od
dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą
jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem
termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają
w tym samym dniu. Co niezmiennie istotn
e, w treści Gwarancji zawarto następujące
postanowienia:
a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko
żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych,
Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676
Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”;
b) „Gwarancja wygasa w przypadku:
1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji; […]”.
W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na
zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum
Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania
zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta.
Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności
uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli
nastąpią na koniec ostatniego dnia – nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że
żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji
adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać
przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania.
Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach
popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych – zważywszy dodatkowo na okoliczność,
że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu
ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak
upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO
2486/20:
„Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia
zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji
wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed
upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy
problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO
952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do
treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin
ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne
w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także
wyrok KIO z dn
ia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem
uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty
z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy
Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności
gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie
odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać
interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że
Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu
terminu na jaki zostało ustanowione”.
Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń
S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą
stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby
była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie
gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną
na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli
złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje
możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej – konieczne jest jego
dos
tarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego
niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści
Gwarancji: „[…] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi […] spełniające wszystkie wymogi
formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”.
Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby
żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium
zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK
86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono:
1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze
żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia
przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12),
2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi
temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności
i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania,
3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia
z
akresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym
zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.
W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie
w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia
roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie
wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia
żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia
żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę.
Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy
wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu.
Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO
952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak
w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą
została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej
wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost
z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7.
i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał
wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym
zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2
gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone
powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji
gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności).
Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie
żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3
kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji.
Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może
również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku,
zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1.
powy
żej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed
upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść
14-
dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba
stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”.
Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku
bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej
odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest
zwymiarowany
koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie
określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada.
Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania
gwaran
ta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to
zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek
stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego
podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta
bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji – tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego
zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96,
istota gwarancji przejawia
jąca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjanta gwarancji. W t
akiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie
abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co
potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie
z jednolit
ymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia
ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem,
do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani
kory
gować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
w
niesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO
z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r.,
sygn. akt KIO 2489/17:
„Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być
skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września
2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we
współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda
umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie
będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej
strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego
nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej
kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku
gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo
istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym
stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b us
tawy Pzp”. Rozważania te pozostają
aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość
uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO
z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20;
3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12.
Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint
S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 02.08.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 31.08.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż
Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu
28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji
elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku
z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż
brakuje i
m substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się
odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie
obecnie jest na etapie b
adania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest
możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie
jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie
odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym
Zamawia
jący nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia
oferty Konsorcjum Innergo.
Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie:
• pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie
Zamawiaj
ącego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
na
leży, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom
prawa oraz postanowi
eniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów
i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp;
2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo
pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r.
Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej.
Dodatkowo, w ramach pisma procesowego
Przystępujący wskazał co następuje:
„Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach
poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący
całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak
również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej
wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (…) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp
wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do
którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie
tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania
na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu
Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła
zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny),
jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany
jest Wykonawca. (…) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania
wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy
jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności
zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie
zostaje ono wniesione. (…)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania
ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki
Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz
przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia
postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których
mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki
może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od
Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy
niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni
w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (…) Zważywszy na
przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący
gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym
wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności
określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia
swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą.
Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł
zaspoko
ić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (…) Dotyczy to zarówno dyscypliny
w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np.
wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby
z
apewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (…) Należy
podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach
procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie
zakr
esem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami
podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek
działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest
wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia
wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (…) Zresztą, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego
w
formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia
przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania
wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim
przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania
ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą
ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika
postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów
ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na
rachunek
Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po
upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać
wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania
wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (…) Jak powyżej wskazano,
określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy
o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp.
Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie,
gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest
zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (…) W zakresie formy zgłaszania żądania
zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też
„warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany
z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium
zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania
oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia
umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok
w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna
jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie
określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie
wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia
okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny
pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia
okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta
możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały
znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty
wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty
spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego
zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja
bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa
zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (…) Podkreślenia wymaga, iż ustawa
w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono
możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość
ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (…) Jakiekolwiek
wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego
w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia
stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże,
taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie
z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie
Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
wprost zostało zatem
dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (…) Podkreślić należy, iż
treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla
wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78
1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można
wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni
gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie
z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty
wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (…)
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku
orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki
zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach
instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania
roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie
stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi
formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (…)
W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania
wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory
utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego
zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji
wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna
z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania
mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy
oraz i
stotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”.
Z kolei,
Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(…)
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera
na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r.
(„ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą
i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana
regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów
postawionych w odwołaniu. (…) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie
Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2".
W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie
określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu
związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio
obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium,
pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że
regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko
na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym
zakresie ni
e było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby
w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17
października
2018
r.
(
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-
archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasady-
wnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowien-
publicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.
) wskazano: „W związku z rolą,
jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały
okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (…) Twierdzenia
Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione,
bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym)
wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko
Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU
2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa
LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest
jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje
zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46
ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno
gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych
z zabezpieczeniem wadialnym prze
z cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu,
zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może
być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność
zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85
ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego
wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że
związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca
obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium
złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (…) Nie ulega zatem
wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na
gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia
upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta
identycznie na gruncie obecnie obo
wiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004.
Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5
stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(…) Kwestia maksymalnego
terminu utrzymywania wadium
na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo
-
musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo
okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym
powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu —
w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez
Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO
2486/20; z dnia 9.07.2020,
KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania:
1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio
przedłużającego ich termin ważności,
2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym
term
inie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie
wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (…) Należy zauważyć,
czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium
j
est zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59
wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania,
zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę
z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym
okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia
wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że
Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność
zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy
wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania
wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego
o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do
dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na
dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (…) Powyższe znajduje potwierdzenie także
w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się
celem zabezpieczenia pote
ncjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą
wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego
instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego,
że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył
ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on
dopu
ścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już
wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest
zabezpieczenie
potencjalnych
interesów
zamawiającego
przed
niesumiennym
postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez
siebie ofertami”. (…) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo
nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania
ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli
zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym
mogą one powstawać. (…) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami
odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin
zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność
wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione
nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium
jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero
w syt
uacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą,
Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego
zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności
gwarancji bankow
ej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania
zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (…) Twierdzenia Konsorcjum
Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są
irrelewantne dla przedm
iotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet
termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy
uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania
termin. (…) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są
natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na
temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać
wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania,
że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również
przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu
związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia
postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym
z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki
zatrzymania
wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania
ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób
przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na
godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych
czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem
wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te
wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza
się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do
ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie.
Zamaw
iający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania
w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (…) Co do formy
elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia
sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje
problemu -
jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec
ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie
w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że
w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie
terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu
związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec
gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych -
w przypadku konieczności
zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego
postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną
możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej
przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących
związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu
umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność
złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego
Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi
warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po
upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania
ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym,
gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak
termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem
uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania
przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej,
przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze
zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum
Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (…)
O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości
składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości
skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98
ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (…) Nie sposób również
zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo
zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium.
Z postanowienia tego wynika jednozn
acznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność
nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli
złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach,
przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym
świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że
forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co
byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych
wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (…) Co do
rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty
w formie elektronicznej na mocy art. 78
1
§ 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym
stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji
ubezpieczeniowej. Tr
eść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej
formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[…] żądanie
zapłaty, doręczone Gwarantowi […] spełniające wszystkie wymogi formalne określone
w g
warancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja
ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy
i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją
będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany
w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 78
1
§ 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021,
wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia
się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony
przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za
wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie
wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum
wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost
przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne
z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej
w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi
formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 78
1
§ 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie
faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę
pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy
elektronicznej dl
a takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono
w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma
czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno
w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej
(pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof.
Pietrzykowskiego 2020,
wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać
wy
łączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie
może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując
na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (…) Podsumowując, Konsorcjum
I
nnergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego
okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby
roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu
c
hoćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta
okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących
formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”.
W po
zostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z art. 513 NP
zp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie za
mówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
sy
stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konku
rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan
rzecz
y ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Wymaga
podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
c
zynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na
zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie
Zamawi
ającego, do aukcji elektronicznej.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest
zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie.
Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania
o
udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552
ust. 1 NPzp
, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia
rozprawy.
W zakresie
niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu
28.07.2021 r.
dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do
aukcji elektronicznej - zatem
czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym
odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp
Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń
elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji
elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny
ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że
Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że
powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie
wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji
elektronicznej to de facto
Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na
etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni
termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone
w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów
sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych.
Tym samym, wobec przed
stawionej powyżej argumentacji – czynność stanowiąca
podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) – przestała istnieć na moment zamknięcia
rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że
Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na
moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1
kpc
, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować
jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015r., sygn. akt:
V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez
wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które
na moment
zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia
naruszenia, wobec
okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji
elektro
nicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po
stronie Zamawiającego.
Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. -
nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu
zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich
przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej
mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552
ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie
odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych
zmianach w
stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze
stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
