rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2188/21
KIO 2188/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 9 sierpnia 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu
prowadzonym pr
zez zamawiającego – Gminę Miasto Tarnów – Zarząd Dróg i
Komunikacji w Tarnowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu
prowadzonym pr
zez zamawiającego – Gminę Miasto Tarnów – Zarząd Dróg i
Komunikacji w Tarnowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska Spółkę Akcyjną w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich tytułem
wpisu od odwołania;
3.
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich na rzecz zamawiającego – Gminy Miasta Tarnów – Zarządu Dróg i
Komunikacji w Tarnowie
kwotę 4 078 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2188/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Tarnów – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
remont drogi gminnej nr 200878K odcinek I w km od 0+000 do km 0+572 i odcinek II w km
od 0+595 do km 0+625 (ul. Krasińskiego) w Tarnowie, Miasto Tarnów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 20 lipca 2021 roku wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
po
legających na:
•
braku merytorycznej i konkretnej odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i 13 w piśmie
zamawiającego z dnia 16.07.2021r.,
•
braku wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.),
•
braku sporządzenia niepozostawiającego wątpliwości opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 284 ust. 2 w zw. z art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez brak
klarownej i merytorycznej odpowiedzi na pytania wykonawców o numerach 5 i 7, złożonych
w try
bie art. 284 ustawy P.z.p. i tym samym brak wyjaśnienia treści s.w.z. oraz brak
niepozostawiającego wątpliwości opisu przedmiotu zamówienia,
2.
art. 103 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 9 ust. 1, § 10 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury
z dnia 02 września 2004 r. (Dz.U. 2013 poz. 1129 z dnia 24.09.2013r.
t.j.) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, poprzez brak klarownej i
merytorycznej odpowiedz
i na pytania wykonawców o numerach 5 i 7 złożonych w trybie art.
284 ustawy P.z.p., skutkujące niewłaściwym sporządzeniem przedmiaru robót na potrzeby
zamówienia publicznego dla poz. nr 5 przedmiaru robót – Roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi z wywozem urobku – koryto pod konstrukcję nawierzchni.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i
13;
2.
Nakazanie zamawiającemu udzielenia merytorycznej odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i
13 i wskazanie warstw występujących pod warstwą nawierzchni bitumicznej, a podlegające
rozbiórce, w tym określenie czy w dolnych warstwach rozbieranej konstrukcji występują
nawierzchnie ścieralne w postaci kostki kamiennej, warstw betonowych itp. oraz nakazanie
uzupełnienia geologii w celu umożliwienia oszacowania kosztów wzmocnienia podłoża
3.
Nakazanie zamawiającemu zmianę poz. 5 przedmiaru robót i wyszczególnienie w niej
do wyceny wszystkich warstw rozbieranej konstrukcji z podaniem ic
h ilości.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie
zgodnie z wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z
normą prawem przepisaną.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 sierpnia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania,
2.
dopuszczenie jako dowodów załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz
dokumentów składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazaną do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r.,
3.
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia postępowania nie przekracza progów unijnych określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p.
(dowód: pismo zamawiającego
z dnia 23 lipca 2021 roku w aktach postępowania odwoławczego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
2021/BZP 0010425701 z dnia 5 lipca 2021 roku
(dowód: ogłoszenie o zamówieniu w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia).
Termin składania ofert został pierwotnie ustalony na dzień 20 lipca br. godz. 9.00. W
wyniku późniejszych zmian został ostatecznie ustalony na dzień 18 sierpnia 2021 r. godz.
9.00.
Specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, dokumentacja projektowa, projekt postanowień umowy) została
opublikowana na stronie miniPortal.uzp.gov.pl w tym samym dniu
(dowód: dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia).
W przedmiarze robót zostały zawarte roboty rozbiórkowe nawierzchni z płyt
betonowych ażurowych oraz rozbiórka krawężników betonowych, a także frezowanie
nawierzchni asfaltowych. Roboty związane z usunięciem warstw leżących poniżej
frezowanych warstw mineralno-
bitumicznych, łącznie z ziemią, zostały uwzględnione w
pozycji 5 przedmiaru robót „Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi z
wywozem urobku -
koryto pod konstrukcję nawierzchni”. Przedmiar wskazuje głębokość oraz
powierzchnię tych prac, a także sposób ich usunięcia - przy zastosowaniu koparki (dowód:
przedmiar robót w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia).
W dniu 12 lipca 2021 roku odwołujący wystosował do zamawiającego drogą
elektroniczną zapytania dotyczące s.w.z. (dowód: korespondencja elektroniczna w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia).
W
zapytaniu odwołujący zadał m.in. następujące pytania:
Pytanie nr 5:
„W związku z brakiem w przedmiarze rozbiórek warstw podbudowy wnosimy o uzupełnienie
przedmiaru o warstwy,
jakie występują pod warstwą nawierzchni bitumicznej a podlegają
rozbiórce.”
Pytanie nr 7:
„W związku z rozbiórką całej konstrukcji nawierzchni prosimy o potwierdzenie, że w dolnych
warstwach rozbieranej konstrukcji nie występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci
kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Pytanie nr 13:
„W związku z zapisami dokumentacji projektowej: grunty organiczne i nośne należy wymienić
na grunt niewysadzinowy z dowozu. Wykonawca powinien przewidzieć taką ewentualność
na etapie sporządzania oferty zwracamy się o uzupełnienie dokumentacji o profile
geologiczne na odcinku przebudowywanej drogi. Brak profili geologicznych uniemożliwia
prawidłową wycenę robót i jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdzie opis przedmiotu zamówienia powinien być w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Dostępna dokumentacja nie zawiera informacji, jaki grunt występuje w
podłożu konstrukcji oraz jaki ewentualny zakres jego wymiany należy założyć do oferty.
Pismem z dnia 16 lipca 2021 roku zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Odpowiedź na pytanie nr 5:
„Zamawiający nie posiada wiedzy w zakresie warstw znajdujących się pod nawierzchnią
bitumiczną. Jednocześnie informujemy, iż przedmiotowa droga istnieje od wielu lat i mogą
znajdować się w niej różne warstwy konstrukcyjne.”
Odpowiedź na pytanie nr 7:
„Zamawiający nie może potwierdzić, że w dolnych warstwach rozbieranej konstrukcji nie
występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Odpowiedź na pytanie nr 13:
„Projekt obejmuje remont drogi na zgłoszenie robót budowlanych, zatem Zamawiający nie
dysponuje dokumentacją geologiczną.”
dowód: pismo z dnia 16 lipca 2021 roku w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
Zgodnie z § 18 projektu umowy:
1. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony
ustalają,
zgodnie
z
ofertą
Wykonawcy,
na
kwotę
………………..…
(słownie:……………………………………………) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie należne
Wykonawcy nie przekroczy:
a) w 2021 r. kwoty 816 060,87 zł,
b) w 2022 r. kwoty pozostałej do wypłaty zawartej umowy.
2. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją niniejszej umowy i nie
może ulec zmianie w czasie trwania umowy, z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w §
19 ust. 6 i § 20 niniejszej umowy.
W myśl § 20 ust. 2 pkt 5 projektu umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy, które mogą dotyczyć w
szczególności następujących przypadków: zmiana postanowień umowy w sytuacji
wystąpienia zamówień i robót dodatkowych lub innych zamówień powiązanych, niezbędnych
do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się
konieczne lub celowe i które mają wpływ na realizację niniejszego zamówienia.
W
myśl § 20 ust. 2 pkt 2 lit. c projektu umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy, które mogą dotyczyć w
szczególności następujących przypadków zmiana, w tym wydłużenie, terminu wykonania
zamówienia w związku z koniecznością wykonania zamówień i robót dodatkowych
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego lub innych zamówień
powiązanych, których udzielenie i wykonanie stało się konieczne lub celowe i które mają
wpływ na termin realizacji niniejszego zamówienia.
dowód: projekt umowy w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może zwrócić
się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. W myśl ust. 2 zamawiający
jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed
upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu
składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że
wnios
ek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio
14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 12 lipca 2021 roku odwołujący skierował do zamawiającego pytania o treści:
Pytanie nr 5:
„W związku z brakiem w przedmiarze rozbiórek warstw podbudowy wnosimy o uzupełnienie
przedmiaru o warstwy, jakie występują pod warstwą nawierzchni bitumicznej a podlegają
rozbiórce.”
Pytanie nr 7:
„W związku z rozbiórką całej konstrukcji nawierzchni prosimy o potwierdzenie, że w dolnych
warstwach rozbieranej konstrukcji nie występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci
kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Pytanie nr 13:
„W związku z zapisami dokumentacji projektowej: grunty organiczne i nośne należy wymienić
na grunt niewysadzinowy z dowozu. Wykonawca powinien przewidzieć taką ewentualność
na etapie sporządzania oferty zwracamy się o uzupełnienie dokumentacji o profile
geologiczne na odcinku przebudowywanej drogi. Brak profili geologicznych uniemożliwia
prawidłową wycenę robót i jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdzie opis przedmiotu zamówienia powinien być w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Dostępna dokumentacja nie zawiera informacji, jaki grunt występuje w
podłożu konstrukcji oraz jaki ewentualny zakres jego wymiany należy założyć do oferty.
Analiza treści pytań 5 i 13 pozwala na wniosek, iż nie są one w istocie pytaniami
dotyczącymi treści s.w.z., ale wnioskami o jej modyfikację, który to wniosek odwołujący
opi
era na stwierdzonych przez siebie brakach w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. Wskazać należy, że ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości żądania
modyfikacji s.w.z. przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca kwestionuje postanowienia s.w.z.
bądź dostrzega inne jej uchybienia, winien w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 5
wnieść odwołanie na kwestionowane treści. Zgodnie ze wskazanym przepisem, odwołanie
wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs
lub
wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W
związku z tym, że s.w.z. w przedmiotowym postępowaniu została ogłoszona w dniu 5 lipca
br. w tym dniu rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania na jej treść i skończył się w
dniu 12 lipca br. (10 i 11 lipca to sobota i niedziela, zatem termin, na mocy art. 509 ust. 2
ustawy P.z.p., uległ przesunięciu do pierwszego dnia roboczego). Wykonawca nie może
poprzez swe czynności, w tym żądania modyfikacji s.w.z., wpływać na bieg terminu do
wniesienia odwołania na jej treść. Tym samym zarzuty dot. treści odpowiedzi na pytania nr 5
i 13 nie podlegały oddaleniu jako wniesione niezgodnie z przepisami dotyczącymi wnoszenia
odwołania na treść dokumentacji przetargowej.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dot. odpowiedzi na pytanie nr 7, Izba wskazuje, iż
odwołujący kwestionuje tym zarzutem istotę wynagrodzenia ryczałtowego, które jest jak
najbardziej dopuszczalne na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazać należy, że p
rzepisy ustawy P.z.p.
nie definiują pojęcia ryczałtu, jednak bogate
orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia.
Istotą wynagrodzenia
ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego
rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza
wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w
żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną
ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji
ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do
jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent należy się za cały –
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku – przedmiot zamówienia.
Podobne stanowisko
zostało wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13, w którym sąd zwrócił uwagę: Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać
przedmiot umowy za umówioną cenę i nie przysługuje mu prawo podwyższenia
wynagrodzenia niezależnie od tego, czy w czasie zawierania umowy miał możliwość
przewidzenia rozmiaru prac i wielkości ich kosztów. (…) przy ustaleniu wynagrodzenia
ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac
czy też wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie. Wynika to zresztą
wprost z art. 632 § 1 k.c., który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i
sztywnym charakterem tej decyzji (por
. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r.,
sygn. akt: IV CSK 397/10).
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający był uprawniony do
ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w sytuacji, gdy istnieje okoliczność, iż nie
wszystkie roboty
zostały ujęte w przedmiarze robót. Na tym właśnie polega istota tego
wynagrodzenia.
Ewentualna dopuszczalność domagania się przez wykonawcę
podwyższenia ryczałtu z powodu wystąpienia robót dodatkowych będzie mogła zostać
oceniona w przyszłości, na podstawie konkretnego stanu faktycznego oraz powszechnie
obowiązujących przepisów prawa i postanowień s.w.z.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska Spółkę Akcyjną w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich tytułem
wpisu od odwołania;
3.
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich na rzecz zamawiającego – Gminy Miasta Tarnów – Zarządu Dróg i
Komunikacji w Tarnowie
kwotę 4 078 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2188/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Tarnów – Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
remont drogi gminnej nr 200878K odcinek I w km od 0+000 do km 0+572 i odcinek II w km
od 0+595 do km 0+625 (ul. Krasińskiego) w Tarnowie, Miasto Tarnów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 20 lipca 2021 roku wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
po
legających na:
•
braku merytorycznej i konkretnej odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i 13 w piśmie
zamawiającego z dnia 16.07.2021r.,
•
braku wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.),
•
braku sporządzenia niepozostawiającego wątpliwości opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 284 ust. 2 w zw. z art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez brak
klarownej i merytorycznej odpowiedzi na pytania wykonawców o numerach 5 i 7, złożonych
w try
bie art. 284 ustawy P.z.p. i tym samym brak wyjaśnienia treści s.w.z. oraz brak
niepozostawiającego wątpliwości opisu przedmiotu zamówienia,
2.
art. 103 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 9 ust. 1, § 10 ust. 1 pkt 4 i 6 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury
z dnia 02 września 2004 r. (Dz.U. 2013 poz. 1129 z dnia 24.09.2013r.
t.j.) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, poprzez brak klarownej i
merytorycznej odpowiedz
i na pytania wykonawców o numerach 5 i 7 złożonych w trybie art.
284 ustawy P.z.p., skutkujące niewłaściwym sporządzeniem przedmiaru robót na potrzeby
zamówienia publicznego dla poz. nr 5 przedmiaru robót – Roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi z wywozem urobku – koryto pod konstrukcję nawierzchni.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i
13;
2.
Nakazanie zamawiającemu udzielenia merytorycznej odpowiedzi na pytania nr 5, 7 i
13 i wskazanie warstw występujących pod warstwą nawierzchni bitumicznej, a podlegające
rozbiórce, w tym określenie czy w dolnych warstwach rozbieranej konstrukcji występują
nawierzchnie ścieralne w postaci kostki kamiennej, warstw betonowych itp. oraz nakazanie
uzupełnienia geologii w celu umożliwienia oszacowania kosztów wzmocnienia podłoża
3.
Nakazanie zamawiającemu zmianę poz. 5 przedmiaru robót i wyszczególnienie w niej
do wyceny wszystkich warstw rozbieranej konstrukcji z podaniem ic
h ilości.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie
zgodnie z wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z
normą prawem przepisaną.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 sierpnia 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania,
2.
dopuszczenie jako dowodów załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz
dokumentów składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazaną do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r.,
3.
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia postępowania nie przekracza progów unijnych określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p.
(dowód: pismo zamawiającego
z dnia 23 lipca 2021 roku w aktach postępowania odwoławczego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
2021/BZP 0010425701 z dnia 5 lipca 2021 roku
(dowód: ogłoszenie o zamówieniu w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia).
Termin składania ofert został pierwotnie ustalony na dzień 20 lipca br. godz. 9.00. W
wyniku późniejszych zmian został ostatecznie ustalony na dzień 18 sierpnia 2021 r. godz.
9.00.
Specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, dokumentacja projektowa, projekt postanowień umowy) została
opublikowana na stronie miniPortal.uzp.gov.pl w tym samym dniu
(dowód: dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia).
W przedmiarze robót zostały zawarte roboty rozbiórkowe nawierzchni z płyt
betonowych ażurowych oraz rozbiórka krawężników betonowych, a także frezowanie
nawierzchni asfaltowych. Roboty związane z usunięciem warstw leżących poniżej
frezowanych warstw mineralno-
bitumicznych, łącznie z ziemią, zostały uwzględnione w
pozycji 5 przedmiaru robót „Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi z
wywozem urobku -
koryto pod konstrukcję nawierzchni”. Przedmiar wskazuje głębokość oraz
powierzchnię tych prac, a także sposób ich usunięcia - przy zastosowaniu koparki (dowód:
przedmiar robót w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia).
W dniu 12 lipca 2021 roku odwołujący wystosował do zamawiającego drogą
elektroniczną zapytania dotyczące s.w.z. (dowód: korespondencja elektroniczna w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia).
W
zapytaniu odwołujący zadał m.in. następujące pytania:
Pytanie nr 5:
„W związku z brakiem w przedmiarze rozbiórek warstw podbudowy wnosimy o uzupełnienie
przedmiaru o warstwy,
jakie występują pod warstwą nawierzchni bitumicznej a podlegają
rozbiórce.”
Pytanie nr 7:
„W związku z rozbiórką całej konstrukcji nawierzchni prosimy o potwierdzenie, że w dolnych
warstwach rozbieranej konstrukcji nie występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci
kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Pytanie nr 13:
„W związku z zapisami dokumentacji projektowej: grunty organiczne i nośne należy wymienić
na grunt niewysadzinowy z dowozu. Wykonawca powinien przewidzieć taką ewentualność
na etapie sporządzania oferty zwracamy się o uzupełnienie dokumentacji o profile
geologiczne na odcinku przebudowywanej drogi. Brak profili geologicznych uniemożliwia
prawidłową wycenę robót i jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdzie opis przedmiotu zamówienia powinien być w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Dostępna dokumentacja nie zawiera informacji, jaki grunt występuje w
podłożu konstrukcji oraz jaki ewentualny zakres jego wymiany należy założyć do oferty.
Pismem z dnia 16 lipca 2021 roku zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Odpowiedź na pytanie nr 5:
„Zamawiający nie posiada wiedzy w zakresie warstw znajdujących się pod nawierzchnią
bitumiczną. Jednocześnie informujemy, iż przedmiotowa droga istnieje od wielu lat i mogą
znajdować się w niej różne warstwy konstrukcyjne.”
Odpowiedź na pytanie nr 7:
„Zamawiający nie może potwierdzić, że w dolnych warstwach rozbieranej konstrukcji nie
występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Odpowiedź na pytanie nr 13:
„Projekt obejmuje remont drogi na zgłoszenie robót budowlanych, zatem Zamawiający nie
dysponuje dokumentacją geologiczną.”
dowód: pismo z dnia 16 lipca 2021 roku w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
Zgodnie z § 18 projektu umowy:
1. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony
ustalają,
zgodnie
z
ofertą
Wykonawcy,
na
kwotę
………………..…
(słownie:……………………………………………) z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie należne
Wykonawcy nie przekroczy:
a) w 2021 r. kwoty 816 060,87 zł,
b) w 2022 r. kwoty pozostałej do wypłaty zawartej umowy.
2. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją niniejszej umowy i nie
może ulec zmianie w czasie trwania umowy, z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w §
19 ust. 6 i § 20 niniejszej umowy.
W myśl § 20 ust. 2 pkt 5 projektu umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy, które mogą dotyczyć w
szczególności następujących przypadków: zmiana postanowień umowy w sytuacji
wystąpienia zamówień i robót dodatkowych lub innych zamówień powiązanych, niezbędnych
do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się
konieczne lub celowe i które mają wpływ na realizację niniejszego zamówienia.
W
myśl § 20 ust. 2 pkt 2 lit. c projektu umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy, które mogą dotyczyć w
szczególności następujących przypadków zmiana, w tym wydłużenie, terminu wykonania
zamówienia w związku z koniecznością wykonania zamówień i robót dodatkowych
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego lub innych zamówień
powiązanych, których udzielenie i wykonanie stało się konieczne lub celowe i które mają
wpływ na termin realizacji niniejszego zamówienia.
dowód: projekt umowy w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może zwrócić
się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. W myśl ust. 2 zamawiający
jest
obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed
upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu
składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że
wnios
ek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio
14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.
W dniu 12 lipca 2021 roku odwołujący skierował do zamawiającego pytania o treści:
Pytanie nr 5:
„W związku z brakiem w przedmiarze rozbiórek warstw podbudowy wnosimy o uzupełnienie
przedmiaru o warstwy, jakie występują pod warstwą nawierzchni bitumicznej a podlegają
rozbiórce.”
Pytanie nr 7:
„W związku z rozbiórką całej konstrukcji nawierzchni prosimy o potwierdzenie, że w dolnych
warstwach rozbieranej konstrukcji nie występują stare nawierzchnie ścieralne w postaci
kostki kamiennej, warstw betonowych itp.”
Pytanie nr 13:
„W związku z zapisami dokumentacji projektowej: grunty organiczne i nośne należy wymienić
na grunt niewysadzinowy z dowozu. Wykonawca powinien przewidzieć taką ewentualność
na etapie sporządzania oferty zwracamy się o uzupełnienie dokumentacji o profile
geologiczne na odcinku przebudowywanej drogi. Brak profili geologicznych uniemożliwia
prawidłową wycenę robót i jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdzie opis przedmiotu zamówienia powinien być w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Dostępna dokumentacja nie zawiera informacji, jaki grunt występuje w
podłożu konstrukcji oraz jaki ewentualny zakres jego wymiany należy założyć do oferty.
Analiza treści pytań 5 i 13 pozwala na wniosek, iż nie są one w istocie pytaniami
dotyczącymi treści s.w.z., ale wnioskami o jej modyfikację, który to wniosek odwołujący
opi
era na stwierdzonych przez siebie brakach w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia. Wskazać należy, że ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości żądania
modyfikacji s.w.z. przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca kwestionuje postanowienia s.w.z.
bądź dostrzega inne jej uchybienia, winien w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 5
wnieść odwołanie na kwestionowane treści. Zgodnie ze wskazanym przepisem, odwołanie
wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs
lub
wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W
związku z tym, że s.w.z. w przedmiotowym postępowaniu została ogłoszona w dniu 5 lipca
br. w tym dniu rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania na jej treść i skończył się w
dniu 12 lipca br. (10 i 11 lipca to sobota i niedziela, zatem termin, na mocy art. 509 ust. 2
ustawy P.z.p., uległ przesunięciu do pierwszego dnia roboczego). Wykonawca nie może
poprzez swe czynności, w tym żądania modyfikacji s.w.z., wpływać na bieg terminu do
wniesienia odwołania na jej treść. Tym samym zarzuty dot. treści odpowiedzi na pytania nr 5
i 13 nie podlegały oddaleniu jako wniesione niezgodnie z przepisami dotyczącymi wnoszenia
odwołania na treść dokumentacji przetargowej.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dot. odpowiedzi na pytanie nr 7, Izba wskazuje, iż
odwołujący kwestionuje tym zarzutem istotę wynagrodzenia ryczałtowego, które jest jak
najbardziej dopuszczalne na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazać należy, że p
rzepisy ustawy P.z.p.
nie definiują pojęcia ryczałtu, jednak bogate
orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia.
Istotą wynagrodzenia
ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego
rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r.
(sygn. akt: II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w
kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie
będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza
wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w
żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną
ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji
ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do
jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent należy się za cały –
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku – przedmiot zamówienia.
Podobne stanowisko
zostało wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt: I ACa 821/13, w którym sąd zwrócił uwagę: Istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać
przedmiot umowy za umówioną cenę i nie przysługuje mu prawo podwyższenia
wynagrodzenia niezależnie od tego, czy w czasie zawierania umowy miał możliwość
przewidzenia rozmiaru prac i wielkości ich kosztów. (…) przy ustaleniu wynagrodzenia
ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac
czy też wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie. Wynika to zresztą
wprost z art. 632 § 1 k.c., który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i
sztywnym charakterem tej decyzji (por
. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r.,
sygn. akt: IV CSK 397/10).
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający był uprawniony do
ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w sytuacji, gdy istnieje okoliczność, iż nie
wszystkie roboty
zostały ujęte w przedmiarze robót. Na tym właśnie polega istota tego
wynagrodzenia.
Ewentualna dopuszczalność domagania się przez wykonawcę
podwyższenia ryczałtu z powodu wystąpienia robót dodatkowych będzie mogła zostać
oceniona w przyszłości, na podstawie konkretnego stanu faktycznego oraz powszechnie
obowiązujących przepisów prawa i postanowień s.w.z.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
