rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1884/21
KIO 1884/21
KIO 1895/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
B. w dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe
i
Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie działające w imieniu i na rzecz
następujących podmiotów: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie, Exalo Drilling Spółka Akcyjna z siedzibą w Pile, Gas Storage
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębogórzu, Geofizyka Toruń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, PGNiG Obrót Detaliczny Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PGNiG Serwis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, PGNiG Serwis Doradztwo Ubezpieczeniowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; PGNiG Supply & Trading
GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), PGNiG Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krośnie, PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PGNiG Termika
Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, PGNiG Upstream
North Africa B.V. z siedzibą w Amsterdamie (Holandia) oraz Polska Spółka Gazownictwa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Kielnarowej oraz
„Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1884/21
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1895/21
po stronie zamawiającego
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
B. w dniu 25 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe
i
Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie działające w imieniu i na rzecz
następujących podmiotów: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie, Exalo Drilling Spółka Akcyjna z siedzibą w Pile, Gas Storage
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębogórzu, Geofizyka Toruń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, PGNiG Obrót Detaliczny Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PGNiG Serwis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, PGNiG Serwis Doradztwo Ubezpieczeniowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; PGNiG Supply & Trading
GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), PGNiG Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krośnie, PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PGNiG Termika
Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, PGNiG Upstream
North Africa B.V. z siedzibą w Amsterdamie (Holandia) oraz Polska Spółka Gazownictwa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Kielnarowej oraz
„Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1884/21
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1895/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
I.
KIO 1884/21:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
II. KIO 1895/21:
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i
nakazuje za
mawiającemu uzupełnienie czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy o
podstawę wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
4.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
5.
Kosztami postępowania obciąża przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 2/3 i wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 1/3, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej
oraz
„Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
5.2.
zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1884/21
KIO 1895/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie działające w imieniu i na rzecz następujących podmiotów: Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Exalo Drilling Spółka
Akcyjna z siedzibą w Pile, Gas Storage Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dębogórzu, Geofizyka Toruń Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, PGNiG Obrót
Detaliczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PGNiG
Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, PGNiG Serwis
Doradztwo Ubezpieczeniowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie; PGNiG Supply & Trading GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), PGNiG
Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w Krośnie, PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, PGNiG Termika Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju, PGNiG Upstream North Africa B.V. z siedzibą w Amsterdamie
(Hol
andia) oraz Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tarnowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. „Kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i
zagranicznych dla Spółek GK PGNiG”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 28 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-
637856
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia
11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”.
Sygn. akt: KIO 1884/21
I. W dniu 25 czerwca 2021 r. wykonawca:
Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (dalej zwany jako „wykonawca PLL LOT”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Wykonawca PPL LOT
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.
(art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty wykonawcy PLL LOT,
mimo że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej;
− art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r. (art. 90 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez ustalenie, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PLL LOT nie uzasadniają braku rażąco niskiej
ceny i oferta wykonawcy PLL LOT z tego powodu ulega odrzuceniu.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca PLL LOT wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty;
− powtórzenia czynności badania i oceny złożonej przez niego oferty i dokonania jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 lipca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty podniesione przez wykonawcę PLL LOT za
niezasadne i
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue
Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej zwani
jako „wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel”). Wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky
Travel stanowisko w sprawie przedstawili
w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 23 lipca
2021 r. i wni
eśli o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1895/21
I. W dniu 25 czerwca 2021 r. wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel wni
eśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL
LOT na podstawie wszystkich przesłanek, które wystąpiły w postępowaniu, oraz wobec
czynności ponownego wezwania wykonawcy PLL LOT do wyjaśnienia ceny w dniu 16 marca
2021 r.
Wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel zarzucili
zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
− art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności
faktycznyc
h i prawnych obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
PLL LOT podczas podejmowania czynności z dnia 15 czerwca 2021 r., w tym
w
szczególności zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 3
ust. 1
uznk tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
PLL LOT już po złożeniu wyjaśnień ceny z dnia 26 lutego 2021 r. i
poprzez ponowne wezwanie wykonawcy
PLL LOT do wyjaśnienia ceny;
− oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści
odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel wnieśli
o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT również z uwagi na przesłanki oraz
okoliczności faktyczne wskazane w treści odwołania;
− unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 16 marca 2021 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 15 lipca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
odwołania, tj. w zakresie zarzucanego mu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych obligujących
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT podczas podejmowania
czynności z dnia 15 czerwca 2021 r., w tym w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PLL LOT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w
związku z art. 3 ust. 1 uznk tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia oraz, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W
pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca PLL LOT. Na po
siedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania wykonawca PLL LOT wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w części zarzutów odwołania. Wykonawca PLL LOT wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1884/21
KIO 1895/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 25 czerwca
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Izba uznała, że odwołanie wniesione przez wykonawcę PLL LOT (KIO 1884/21) podlega
oddaleniu w całości, natomiast odwołanie wniesione przez wykonawców WhyNotTravel -
Blue Sky Travel (KIO 1895/21) zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P
LL LOT także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Podstawowe znaczenie dla rozpoznania obydwu odwołań, a w szczególności odwołania
rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1884/21, ma treść przedstawionego przez
zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty PLL LOT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 15 czerwca 2021 r. (wersja pisma
uwzględniająca dokonane przez wykonawcę PLL LOT zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa) zamawiający wskazał, że z analizy treści wyjaśnień PLL LOT dnia 22
marca 2021 r. wynika
, że w kilku pozycjach formularza cenowego koszty realizacji usług
przekraczają przewidywany przez wykonawcę PLL LOT zysk z tytułu realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że każda z usług objętych
przedmiotem zamówienia powinna bilansować się z osobna, co wynika w szczególności z
brzmienia §4 Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ zgodnie z którym:
Łączna maksymalna kwota wynagrodzenia, do wysokości której Zamawiający uprawniony
jest do składania Wykonawcy Zleceń nie przekroczy kwoty …………… (słownie: ………..)
złotych netto. Z dniem, w którym łączna kwota Zleceń wyczerpie wysokość łącznej kwoty
wynagrodze
nia podanej w zdaniu pierwszym, Umowa wygasa bez konieczności składania
dodatkowych oświadczeń w tym zakresie.
2.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego
w
przypadku niewykorzystania w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2. Umowy kwoty, o
której mowa w §4 ust. 1. Umowy powyżej.
3.
Wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenia wykonane zgodnie ze
Zleceniem, będzie naliczane z uwzględnieniem postanowień OPZ. Wynagrodzenie, o którym
mowa w
zdaniu poprzednim, stanowić będzie sumę (a+b):
a)
wartości zrealizowanych na podstawie wystawionego Zlecenia Usług, ustaloną
odpowiednio jako suma cen brutto biletów wystawionych przez przewoźników lub innych
opłat naliczonych przez przewoźników, cen brutto zrealizowanych noclegów hotelowych, cen
brutto dokonanych rezerwacji samochodów lub cen brutto dokonanych rezerwacji sal
konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP, składek ubezpieczeniowych lub innych Usług
będących przedmiotem danego Zlecenia (z uwzględnieniem wszelkich opustów lub innych
bonifikat finansowych przyznanych Wykonawcy przez Realizatorów, odnoszących się do
tego konkretnego Zlecenia) bez możliwości doliczania przez Wykonawcę jakichkolwiek
dodatkowych marż lub innych opłat w powyższym zakresie.
Zamawiający stwierdził, że powyższe stanowisko potwierdza również określony w pkt 15.2
SIWZ sposób przyznawania punktów w postępowaniu dla kryterium oceny ofert „wysokość
opłaty transakcyjnej”, który oparty został na odrębnym przyznawaniu wagi dla
poszczególnych opłat transakcyjnych. Zamawiający przyjął, że punkty przydzielane będą
według wzoru C = PK1 + PK2 + PK3 + PK4 + PK5 + PK6 + PK7 + PK8, a każdemu PK
Zamawiający przypisał określoną wartość %, co przesądza, że każda z cen winna być
rozpatrywana oddzielnie z
uwzględnieniem realnych kosztów wykonania danej usługi.
Zamawiający wskazał, że przyjęty na gruncie § 4 Projektu umowy mechanizm rozliczania
usług polega na tym, że zamawiający będzie rozliczał usługi według ich faktycznego
wykorzystania po cenach wskazanych w ofercie, przy czym zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 1 z dnia 20 stycznia 2021 r. z
amawiający nie gwarantuje żadnego wolumenu
wykonania którejkolwiek z usług określonych w SIWZ. W związku z tym w ocenie
zamawia
jącego każda z usług określonych w SIWZ winna bilansować się z osobna, tj. koszty
i przychody winny się równoważyć, bowiem każda stanowi odrębne wynagrodzenie
wykonawcy.
Podsumowując zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez wykonawcę PLL
LOT ceny jedno
stkowe za świadczenie usług rezerwacji hoteli krajowych, zagranicznych,
biletów kolejowych, wiz są nierealne i skalkulowane zostały poniżej kosztów ich świadczenia.
Zdaniem zamawiającego oznacza to, że wykonawca PLL LOT nie jest w stanie zrealizować
usług będących przedmiotem zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a więc
uznać należy iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, konsekwencją czego jest
odrzucenie oferty tego wykonawcy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty zostało przedstawione zbiorcze zestawienie kosztów
(zawierające szczegółowe dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa PLL LOT) opracowane
przez zamawiającego w wyniku dokonanej analizy wyjaśnień PLL LOT. Z zestawienia tego
wynika, że w przypadku kilku usług (w szczególności wymienionych w dalszej jawnej części
uzasadnienia, tj. usług rezerwacji hoteli krajowych, zagranicznych, biletów kolejowych oraz
wiz) ceny za te usługi nie uwzględniają wszystkich kosztów ich świadczenia. Wykonawca
PLL LOT w toku postępowania odwoławczego ani nie zaprzeczył przedstawionym przez
zamawiającego wyliczeniom, ani nie wskazał błędów popełnionych w tych wyliczeniach –
w
związku z tym Izba przedstawione przez zamawiającego wyliczenia uznała za prawidłowe.
Dodatkowo, przedstawiona w odwołaniu argumentacja w ocenie Izby potwierdza, że cena
została przez wykonawcę PLL LOT skalkulowana z założeniem „bilansowania się" całej
oferty, a nie poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia.
Rozpoznając odwołanie wniesione przez wykonawcę PLL LOT (KIO 1884/21) należało
zatem
rozstrzygnąć, czy zamawiający zasadnie uznał, że sporządzenie przez wykonawcę w
tym konkretnym postępowaniu kalkulacji ceny w ten sposób, że ceny za niektóre usługi
składające się na przedmiot zamówienia nie uwzględniają wszystkich kosztów ich
świadczenia, stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego jest prawidłowe. Z przywołanych powyżej
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projektowanych postanowień
umowy) wynika, że poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia będą
rozliczane odrębnie. W takiej sytuacji oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny dokonuje
się również w odniesieniu do cen za świadczenie poszczególnych usług. Skoro z tytułu
świadczenia niektórych usług w sporządzonej kalkulacji ceny wykonawca PLL LOT
przewidział poniesienie straty, a jednocześnie brak jest postanowień SIWZ, które
gwarantując wykonawcy realizację co najmniej niektórych usług na ustalonym poziomie
zapewniałyby mu osiągnięcie zysku z tytułu realizacji całej umowy – należy uznać, że
zaoferowana przez wykonawcę PLL LOT podlega kwalifikacji jako cena rażąco niska, co
stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT podnosił w toku postępowania odwoławczego,
że wynagrodzenie przewidziane za rezerwację biletów lotniczych zostało skalkulowane na
tak wysokim poziomie, że nawet w przypadku znaczącego obniżenia ilości tych usług np. o
60% i tak
osiągnie zysk z tego zamówienia, jednakże na potwierdzenie tej okoliczności nie
przedst
awił żadnych wyliczeń.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała podjętą przez zamawiającego decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy PLL LOT za prawidłową i w związku z tym nie stwierdziła naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Natomiast Izba za
zasadne uznała stanowisko wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel
(KIO 1895/21), że w stosunku do oferty wykonawcy PLL LOT zaistniała również podstawa do
jej odrzucenia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z czym zgodził się również
zamawiający składając oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie odwołania
wniesionego przez wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel.
W złożonej ofercie wykonawca PLL LOT zaoferował za usługę wystawienia jednego biletu
autokarowego opłatę transakcyjną w wysokości 1000,00 zł. Kierując się powszechną wiedzą
dotyczącą wysokości cen za bilety autokarowe i czynności koniecznych do wykonania celem
zakupu takiego biletu
należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez
wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel, że kwota 1000,00 zł stanowi cenę bardzo
zawyżoną. Jakkolwiek co do zasady prawem wykonawcy jest zaoferowanie w postępowaniu
bardzo wysokiej ceny, to jednak nie dotyczy to sytuacj
i, w której ceny jednostkowe
zaoferowane za poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią
odrębne (pod)kryteria oceny ofert, zawyżeniu niektórych odrębnie ocenianych
(punktowanych) cen jednostkowych towarzyszy
zaniżenie innych odrębnie ocenianych
(punktowanych) cen jednostkowych,
co ma służyć uzyskaniu wyższej oceny oferty niż w
przypadku zaoferowania cen jednostkowych na realnym poziomie. Tego rodzaju
„przerzucanie kosztów” pomiędzy odrębnie ocenianymi częściami zamówienia podlega
kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji
(zwany potocznie manipulacją cenową)
zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), co stanowi pods
tawę do odrzucenia oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera
definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK
44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15).
W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które
się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego intere
su.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostk
owe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z
dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26
września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11).
Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
Jak wskazano
powyżej Izba stwierdziła, że cena za wystawianie biletów autokarowych była
istotnie zawyżona. Wykonawca PLL LOT podnosił, że jest ro cena realna, uwzględniająca
wysokie koszty wykonania tej usługi. Ponieważ jednak takie twierdzenie pozostaje
w
sprzeczności z powszechną wiedzą w tym zakresie, na wykonawcy PLL LOT spoczywał
ciężar udowodnienia prawdziwości tej tezy, czemu jednak wykonawca ten nie sprostał, gdyż
w ogóle nie podjął próby wykazania tej okoliczności. Z kolei okoliczność zaniżenia innych
cen jednostkowych
wynika z zestawienia przedstawionego przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty
, o którym mowa powyżej. Na rozprawie wykonawcy
WhyNotTravel - Blue Sky Travel przedstawili
opracowania własne w formie tabeli
zawierające symulacje przedstawiające ilość punktów, które uzyskałby wykonawca PLL LOT
w przypadku skalkulowania ceny oferty na realnym poziomie. Wprawdzie dane
przedstawione w tabelach stanowią pewnego rodzaju projekcje ww. wykonawców, jednakże
po pierwsze, danym przedstawionym w tych
opracowaniach nie zaprzeczył wykonawca PLL
LOT. Po drugie, nie jest konieczne wykazanie, że w tym konkretnym postępowaniu
urealnienie określonych cen jednostkowych z pewnością skutkowałoby uzyskaniem niższej
liczb
y punktów niż inny wykonawca. Na etapie przygotowania oferty wykonawca nie ma
wiedzy co do treści oferty, którą zamierza złożyć w postępowaniu inny wykonawca.
Wystarczające jest zatem wykazanie, że nieuzasadnione zaniżenie jednych cen i
nieuzasadnione za
wyżenie innych cen skutkuje otrzymaniem korzystniejszej oceny (większej
ilości punktów) niż w sytuacji zaoferowania cen realnych, uwzględniających koszty
wykonania poszczególnych usług. Po trzecie, ta okoliczność (uzyskanie lepszej oceny oferty)
wynika nie tylko z przedstawionych symulacji, lecz przede wszystkim z postanowień SIWZ
dotyczących sposobu oceny ofert w ramach kryterium „wysokość opłaty transakcyjnej” (pkt
15.2 SIWZ). Podkryterium „Wysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
autokarowego krajowego lub zagranicznego” przypisano najmniejszą wagę (0,2%) spośród
wszystkich podkryterium w ramach kryterium
„wysokość opłaty transakcyjnej”. Zatem między
innymi
większą wagę przypisano podkryterium odnoszącym się do usług, co do których w
uzasadnieniu odrzucenia oferty PLL LOT zamawiający stwierdził nieuwzględnienie przez
wykonawcę wszystkich kosztów ich realizacji (podkryteria o wadze: 7%, 25%, 6%, 0,5%).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w odniesieniu do oferty wykonawcy PLL LOT
wystąpiła również podstawa do jej odrzucenia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i w
związku z tym podniesiony w tym zakresie zarzut uznała za zasadny.
Izba nie stwierdziła natomiast podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na stwierdzenie niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba dokonuje
oceny wskazanej przez odwołującego treści oferty z podanym w odwołaniu konkretnym
postanowieniem SIWZ.
W ramach tego zarzutu, powołując się na sposób kalkulacji ceny
przez wykonawcę PLL LOT stwierdzony w uzasadnieniu decyzji o jej odrzuceniu, wykonawcy
WhyNotTravel - Blue Sky Travel wskazali
na sprzeczność z przywołanymi powyżej
postanowieniami pkt 15.2 in fine SIWZ (
w myśl którego punkty w kryterium wysokość opłaty
transakcyjnej przyznawane są zgodnie ze wzorem: C = PK1 + PK2 + PK3 + PK4 + PK5 +
PK6 + PK7 + PK8) oraz
§4 projektu umowy, a ponadto z postanowieniem zawartym w pkt
14.6 SIWZ (
"Zamawiający nie przewiduje możliwości finansowania się Wykonawcy z innych
źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy”). Należy jednak wskazać, że ww.
postanowienie zawarte w pkt 15.2 SIWZ
zawiera wzór dotyczy sposobu obliczenia punktów i
w związku z tym nie może ono stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ (skoro dotyczy czynności wykonywanej przez zamawiającego). Postanowienie
zawarte w
§4 projektu umowy dotyczy sposobu ustalania wynagrodzenia wykonawcy i ma
istotne znaczenie w
kontekście oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny jako ceny
rażąco niskiej, a zatem dla stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty
wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego postanowienia oceny zaistnienia
ww. podstawy odrzucenia oferty należy dokonywać również w odniesieniu do cen
jednostkowych za poszczególne usługi. Jednakże zaoferowanie ceny rażąco niskiej podlega
kwalifikacji na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy.
Natomiast ww. postanowienie zawarte
według odwołującego w pkt 14.6 SIWZ zostało przez
zamawiającego usunięte (zmieniona wersja SIWZ – załącznik do wyjaśnień SIWZ z 29
stycznia 2021 r.).
Mając na uwadze powyższe, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała za niezasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT już po złożeniu wyjaśnień ceny
z dnia 26 lutego 2021 r. i poprzez ponowne wezwanie wykonaw
cy PLL LOT do wyjaśnienia
ceny
. Należy wskazać, że podnosząc ww. zarzut wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky
Travel wykonawcy nie wskazali żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających
twierdzenie, że wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego
były niepełne lub nierzetelne. W uzasadnieniu odwołania ww. wykonawcy powołali się na
okoliczność powtórnego wezwania wykonawcy PLL LOT do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty, a ponadto zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie
zamawiającego: „Treść złożonych wyjaśnień nie rozwiała wątpliwości Zamawiającego
dotyczących oferty Wykonawcy”. Należy zatem wskazać, że dopuszczalne jest wezwanie do
złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty, jeżeli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
wykonawca udzielił wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień, jednakże w świetle
przedstawionych informacji zaistniała potrzeba bardziej szczegółowego wyjaśnienia
niektórych kwestii. W związku z tym ani fakt ponownego wezwania wykonawcy PLL LOT do
wyjaśnień, ani ww. treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie przesądza w żaden sposób, że
to ponowne wezwanie było niedopuszczalne, tj. że nie miała miejsca sytuacja uprawniająca
do wezwania wykonawcy do złożenia uzupełniających wyjaśnień. Należy podkreślić, że Izba
nie jest uprawniona do przedstawiania uzasadnienia
zarzutu za odwołującego, a tym bardziej
do jego
konstruowania. Trzeba bowiem przypomnieć, że pod pojęciem zarzutu na gruncie
przepisów regulujących postępowanie odwoławcze rozumie się przede wszystkim wskazane
przez odwołującego okoliczności faktyczne potwierdzające naruszenie przez zamawiającego
określonych przepisów prawa. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy podniesienia
zarzutu bez znajomości treści podstawowego dokumentu, do którego zarzut ten się odnosi,
jednakże w tej sytuacji wykonawca musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego
działania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym, trzecim i czwartym
sentencji, na podstawie przepisów art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz:
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze (KIO 1884/21), i § 7 ust. 2 pkt 3 oraz
ust. 4 (KIO 1895/21)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ący: …..……………………………
I.
KIO 1884/21:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
II. KIO 1895/21:
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i
nakazuje za
mawiającemu uzupełnienie czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy o
podstawę wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
4.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
5.
Kosztami postępowania obciąża przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 2/3 i wykonawcę
Polskie Linie Lotnicze
„LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 1/3, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej
oraz
„Blue Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
5.2.
zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue Sky Travel” spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 6 200 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1884/21
KIO 1895/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie działające w imieniu i na rzecz następujących podmiotów: Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Exalo Drilling Spółka
Akcyjna z siedzibą w Pile, Gas Storage Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dębogórzu, Geofizyka Toruń Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, PGNiG Obrót
Detaliczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PGNiG
Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, PGNiG Serwis
Doradztwo Ubezpieczeniowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie; PGNiG Supply & Trading GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), PGNiG
Technologie Spółka Akcyjna z siedzibą w Krośnie, PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, PGNiG Termika Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju, PGNiG Upstream North Africa B.V. z siedzibą w Amsterdamie
(Hol
andia) oraz Polska Spółka Gazownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tarnowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. „Kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i
zagranicznych dla Spółek GK PGNiG”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 28 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-
637856
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia
11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp”.
Sygn. akt: KIO 1884/21
I. W dniu 25 czerwca 2021 r. wykonawca:
Polskie Linie Lotnicze „LOT” Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (dalej zwany jako „wykonawca PLL LOT”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Wykonawca PPL LOT
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.
(art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty wykonawcy PLL LOT,
mimo że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej;
− art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r. (art. 90 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez ustalenie, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PLL LOT nie uzasadniają braku rażąco niskiej
ceny i oferta wykonawcy PLL LOT z tego powodu ulega odrzuceniu.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca PLL LOT wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty;
− powtórzenia czynności badania i oceny złożonej przez niego oferty i dokonania jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 lipca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty podniesione przez wykonawcę PLL LOT za
niezasadne i
wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz „Blue
Sky Travel” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej zwani
jako „wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel”). Wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky
Travel stanowisko w sprawie przedstawili
w piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 23 lipca
2021 r. i wni
eśli o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1895/21
I. W dniu 25 czerwca 2021 r. wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel wni
eśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL
LOT na podstawie wszystkich przesłanek, które wystąpiły w postępowaniu, oraz wobec
czynności ponownego wezwania wykonawcy PLL LOT do wyjaśnienia ceny w dniu 16 marca
2021 r.
Wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel zarzucili
zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
− art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności
faktycznyc
h i prawnych obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
PLL LOT podczas podejmowania czynności z dnia 15 czerwca 2021 r., w tym
w
szczególności zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 3
ust. 1
uznk tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oraz że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy
PLL LOT już po złożeniu wyjaśnień ceny z dnia 26 lutego 2021 r. i
poprzez ponowne wezwanie wykonawcy
PLL LOT do wyjaśnienia ceny;
− oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści
odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky Travel wnieśli
o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT również z uwagi na przesłanki oraz
okoliczności faktyczne wskazane w treści odwołania;
− unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 16 marca 2021 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 15 lipca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
odwołania, tj. w zakresie zarzucanego mu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
nieuwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych obligujących
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT podczas podejmowania
czynności z dnia 15 czerwca 2021 r., w tym w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PLL LOT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w
związku z art. 3 ust. 1 uznk tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia oraz, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W
pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca PLL LOT. Na po
siedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania wykonawca PLL LOT wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w części zarzutów odwołania. Wykonawca PLL LOT wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1884/21
KIO 1895/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 25 czerwca
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Izba uznała, że odwołanie wniesione przez wykonawcę PLL LOT (KIO 1884/21) podlega
oddaleniu w całości, natomiast odwołanie wniesione przez wykonawców WhyNotTravel -
Blue Sky Travel (KIO 1895/21) zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P
LL LOT także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Podstawowe znaczenie dla rozpoznania obydwu odwołań, a w szczególności odwołania
rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1884/21, ma treść przedstawionego przez
zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty PLL LOT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 15 czerwca 2021 r. (wersja pisma
uwzględniająca dokonane przez wykonawcę PLL LOT zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa) zamawiający wskazał, że z analizy treści wyjaśnień PLL LOT dnia 22
marca 2021 r. wynika
, że w kilku pozycjach formularza cenowego koszty realizacji usług
przekraczają przewidywany przez wykonawcę PLL LOT zysk z tytułu realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że każda z usług objętych
przedmiotem zamówienia powinna bilansować się z osobna, co wynika w szczególności z
brzmienia §4 Projektu umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ zgodnie z którym:
Łączna maksymalna kwota wynagrodzenia, do wysokości której Zamawiający uprawniony
jest do składania Wykonawcy Zleceń nie przekroczy kwoty …………… (słownie: ………..)
złotych netto. Z dniem, w którym łączna kwota Zleceń wyczerpie wysokość łącznej kwoty
wynagrodze
nia podanej w zdaniu pierwszym, Umowa wygasa bez konieczności składania
dodatkowych oświadczeń w tym zakresie.
2.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego
w
przypadku niewykorzystania w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2. Umowy kwoty, o
której mowa w §4 ust. 1. Umowy powyżej.
3.
Wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenia wykonane zgodnie ze
Zleceniem, będzie naliczane z uwzględnieniem postanowień OPZ. Wynagrodzenie, o którym
mowa w
zdaniu poprzednim, stanowić będzie sumę (a+b):
a)
wartości zrealizowanych na podstawie wystawionego Zlecenia Usług, ustaloną
odpowiednio jako suma cen brutto biletów wystawionych przez przewoźników lub innych
opłat naliczonych przez przewoźników, cen brutto zrealizowanych noclegów hotelowych, cen
brutto dokonanych rezerwacji samochodów lub cen brutto dokonanych rezerwacji sal
konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP, składek ubezpieczeniowych lub innych Usług
będących przedmiotem danego Zlecenia (z uwzględnieniem wszelkich opustów lub innych
bonifikat finansowych przyznanych Wykonawcy przez Realizatorów, odnoszących się do
tego konkretnego Zlecenia) bez możliwości doliczania przez Wykonawcę jakichkolwiek
dodatkowych marż lub innych opłat w powyższym zakresie.
Zamawiający stwierdził, że powyższe stanowisko potwierdza również określony w pkt 15.2
SIWZ sposób przyznawania punktów w postępowaniu dla kryterium oceny ofert „wysokość
opłaty transakcyjnej”, który oparty został na odrębnym przyznawaniu wagi dla
poszczególnych opłat transakcyjnych. Zamawiający przyjął, że punkty przydzielane będą
według wzoru C = PK1 + PK2 + PK3 + PK4 + PK5 + PK6 + PK7 + PK8, a każdemu PK
Zamawiający przypisał określoną wartość %, co przesądza, że każda z cen winna być
rozpatrywana oddzielnie z
uwzględnieniem realnych kosztów wykonania danej usługi.
Zamawiający wskazał, że przyjęty na gruncie § 4 Projektu umowy mechanizm rozliczania
usług polega na tym, że zamawiający będzie rozliczał usługi według ich faktycznego
wykorzystania po cenach wskazanych w ofercie, przy czym zgodnie z odpowiedzią na
pytanie nr 1 z dnia 20 stycznia 2021 r. z
amawiający nie gwarantuje żadnego wolumenu
wykonania którejkolwiek z usług określonych w SIWZ. W związku z tym w ocenie
zamawia
jącego każda z usług określonych w SIWZ winna bilansować się z osobna, tj. koszty
i przychody winny się równoważyć, bowiem każda stanowi odrębne wynagrodzenie
wykonawcy.
Podsumowując zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez wykonawcę PLL
LOT ceny jedno
stkowe za świadczenie usług rezerwacji hoteli krajowych, zagranicznych,
biletów kolejowych, wiz są nierealne i skalkulowane zostały poniżej kosztów ich świadczenia.
Zdaniem zamawiającego oznacza to, że wykonawca PLL LOT nie jest w stanie zrealizować
usług będących przedmiotem zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a więc
uznać należy iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, konsekwencją czego jest
odrzucenie oferty tego wykonawcy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty zostało przedstawione zbiorcze zestawienie kosztów
(zawierające szczegółowe dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa PLL LOT) opracowane
przez zamawiającego w wyniku dokonanej analizy wyjaśnień PLL LOT. Z zestawienia tego
wynika, że w przypadku kilku usług (w szczególności wymienionych w dalszej jawnej części
uzasadnienia, tj. usług rezerwacji hoteli krajowych, zagranicznych, biletów kolejowych oraz
wiz) ceny za te usługi nie uwzględniają wszystkich kosztów ich świadczenia. Wykonawca
PLL LOT w toku postępowania odwoławczego ani nie zaprzeczył przedstawionym przez
zamawiającego wyliczeniom, ani nie wskazał błędów popełnionych w tych wyliczeniach –
w
związku z tym Izba przedstawione przez zamawiającego wyliczenia uznała za prawidłowe.
Dodatkowo, przedstawiona w odwołaniu argumentacja w ocenie Izby potwierdza, że cena
została przez wykonawcę PLL LOT skalkulowana z założeniem „bilansowania się" całej
oferty, a nie poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia.
Rozpoznając odwołanie wniesione przez wykonawcę PLL LOT (KIO 1884/21) należało
zatem
rozstrzygnąć, czy zamawiający zasadnie uznał, że sporządzenie przez wykonawcę w
tym konkretnym postępowaniu kalkulacji ceny w ten sposób, że ceny za niektóre usługi
składające się na przedmiot zamówienia nie uwzględniają wszystkich kosztów ich
świadczenia, stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że stanowisko zamawiającego jest prawidłowe. Z przywołanych powyżej
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projektowanych postanowień
umowy) wynika, że poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia będą
rozliczane odrębnie. W takiej sytuacji oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny dokonuje
się również w odniesieniu do cen za świadczenie poszczególnych usług. Skoro z tytułu
świadczenia niektórych usług w sporządzonej kalkulacji ceny wykonawca PLL LOT
przewidział poniesienie straty, a jednocześnie brak jest postanowień SIWZ, które
gwarantując wykonawcy realizację co najmniej niektórych usług na ustalonym poziomie
zapewniałyby mu osiągnięcie zysku z tytułu realizacji całej umowy – należy uznać, że
zaoferowana przez wykonawcę PLL LOT podlega kwalifikacji jako cena rażąco niska, co
stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT podnosił w toku postępowania odwoławczego,
że wynagrodzenie przewidziane za rezerwację biletów lotniczych zostało skalkulowane na
tak wysokim poziomie, że nawet w przypadku znaczącego obniżenia ilości tych usług np. o
60% i tak
osiągnie zysk z tego zamówienia, jednakże na potwierdzenie tej okoliczności nie
przedst
awił żadnych wyliczeń.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała podjętą przez zamawiającego decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy PLL LOT za prawidłową i w związku z tym nie stwierdziła naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Natomiast Izba za
zasadne uznała stanowisko wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel
(KIO 1895/21), że w stosunku do oferty wykonawcy PLL LOT zaistniała również podstawa do
jej odrzucenia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z czym zgodził się również
zamawiający składając oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie odwołania
wniesionego przez wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel.
W złożonej ofercie wykonawca PLL LOT zaoferował za usługę wystawienia jednego biletu
autokarowego opłatę transakcyjną w wysokości 1000,00 zł. Kierując się powszechną wiedzą
dotyczącą wysokości cen za bilety autokarowe i czynności koniecznych do wykonania celem
zakupu takiego biletu
należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez
wykonawców WhyNotTravel - Blue Sky Travel, że kwota 1000,00 zł stanowi cenę bardzo
zawyżoną. Jakkolwiek co do zasady prawem wykonawcy jest zaoferowanie w postępowaniu
bardzo wysokiej ceny, to jednak nie dotyczy to sytuacj
i, w której ceny jednostkowe
zaoferowane za poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią
odrębne (pod)kryteria oceny ofert, zawyżeniu niektórych odrębnie ocenianych
(punktowanych) cen jednostkowych towarzyszy
zaniżenie innych odrębnie ocenianych
(punktowanych) cen jednostkowych,
co ma służyć uzyskaniu wyższej oceny oferty niż w
przypadku zaoferowania cen jednostkowych na realnym poziomie. Tego rodzaju
„przerzucanie kosztów” pomiędzy odrębnie ocenianymi częściami zamówienia podlega
kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji
(zwany potocznie manipulacją cenową)
zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), co stanowi pods
tawę do odrzucenia oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera
definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK
44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15).
W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które
się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego intere
su.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostk
owe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z
dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26
września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11).
Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
Jak wskazano
powyżej Izba stwierdziła, że cena za wystawianie biletów autokarowych była
istotnie zawyżona. Wykonawca PLL LOT podnosił, że jest ro cena realna, uwzględniająca
wysokie koszty wykonania tej usługi. Ponieważ jednak takie twierdzenie pozostaje
w
sprzeczności z powszechną wiedzą w tym zakresie, na wykonawcy PLL LOT spoczywał
ciężar udowodnienia prawdziwości tej tezy, czemu jednak wykonawca ten nie sprostał, gdyż
w ogóle nie podjął próby wykazania tej okoliczności. Z kolei okoliczność zaniżenia innych
cen jednostkowych
wynika z zestawienia przedstawionego przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty
, o którym mowa powyżej. Na rozprawie wykonawcy
WhyNotTravel - Blue Sky Travel przedstawili
opracowania własne w formie tabeli
zawierające symulacje przedstawiające ilość punktów, które uzyskałby wykonawca PLL LOT
w przypadku skalkulowania ceny oferty na realnym poziomie. Wprawdzie dane
przedstawione w tabelach stanowią pewnego rodzaju projekcje ww. wykonawców, jednakże
po pierwsze, danym przedstawionym w tych
opracowaniach nie zaprzeczył wykonawca PLL
LOT. Po drugie, nie jest konieczne wykazanie, że w tym konkretnym postępowaniu
urealnienie określonych cen jednostkowych z pewnością skutkowałoby uzyskaniem niższej
liczb
y punktów niż inny wykonawca. Na etapie przygotowania oferty wykonawca nie ma
wiedzy co do treści oferty, którą zamierza złożyć w postępowaniu inny wykonawca.
Wystarczające jest zatem wykazanie, że nieuzasadnione zaniżenie jednych cen i
nieuzasadnione za
wyżenie innych cen skutkuje otrzymaniem korzystniejszej oceny (większej
ilości punktów) niż w sytuacji zaoferowania cen realnych, uwzględniających koszty
wykonania poszczególnych usług. Po trzecie, ta okoliczność (uzyskanie lepszej oceny oferty)
wynika nie tylko z przedstawionych symulacji, lecz przede wszystkim z postanowień SIWZ
dotyczących sposobu oceny ofert w ramach kryterium „wysokość opłaty transakcyjnej” (pkt
15.2 SIWZ). Podkryterium „Wysokość opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
autokarowego krajowego lub zagranicznego” przypisano najmniejszą wagę (0,2%) spośród
wszystkich podkryterium w ramach kryterium
„wysokość opłaty transakcyjnej”. Zatem między
innymi
większą wagę przypisano podkryterium odnoszącym się do usług, co do których w
uzasadnieniu odrzucenia oferty PLL LOT zamawiający stwierdził nieuwzględnienie przez
wykonawcę wszystkich kosztów ich realizacji (podkryteria o wadze: 7%, 25%, 6%, 0,5%).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w odniesieniu do oferty wykonawcy PLL LOT
wystąpiła również podstawa do jej odrzucenia wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i w
związku z tym podniesiony w tym zakresie zarzut uznała za zasadny.
Izba nie stwierdziła natomiast podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na stwierdzenie niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba dokonuje
oceny wskazanej przez odwołującego treści oferty z podanym w odwołaniu konkretnym
postanowieniem SIWZ.
W ramach tego zarzutu, powołując się na sposób kalkulacji ceny
przez wykonawcę PLL LOT stwierdzony w uzasadnieniu decyzji o jej odrzuceniu, wykonawcy
WhyNotTravel - Blue Sky Travel wskazali
na sprzeczność z przywołanymi powyżej
postanowieniami pkt 15.2 in fine SIWZ (
w myśl którego punkty w kryterium wysokość opłaty
transakcyjnej przyznawane są zgodnie ze wzorem: C = PK1 + PK2 + PK3 + PK4 + PK5 +
PK6 + PK7 + PK8) oraz
§4 projektu umowy, a ponadto z postanowieniem zawartym w pkt
14.6 SIWZ (
"Zamawiający nie przewiduje możliwości finansowania się Wykonawcy z innych
źródeł, z tytułu realizacji przez niego Umowy”). Należy jednak wskazać, że ww.
postanowienie zawarte w pkt 15.2 SIWZ
zawiera wzór dotyczy sposobu obliczenia punktów i
w związku z tym nie może ono stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ (skoro dotyczy czynności wykonywanej przez zamawiającego). Postanowienie
zawarte w
§4 projektu umowy dotyczy sposobu ustalania wynagrodzenia wykonawcy i ma
istotne znaczenie w
kontekście oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny jako ceny
rażąco niskiej, a zatem dla stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty
wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego postanowienia oceny zaistnienia
ww. podstawy odrzucenia oferty należy dokonywać również w odniesieniu do cen
jednostkowych za poszczególne usługi. Jednakże zaoferowanie ceny rażąco niskiej podlega
kwalifikacji na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy.
Natomiast ww. postanowienie zawarte
według odwołującego w pkt 14.6 SIWZ zostało przez
zamawiającego usunięte (zmieniona wersja SIWZ – załącznik do wyjaśnień SIWZ z 29
stycznia 2021 r.).
Mając na uwadze powyższe, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała za niezasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT już po złożeniu wyjaśnień ceny
z dnia 26 lutego 2021 r. i poprzez ponowne wezwanie wykonaw
cy PLL LOT do wyjaśnienia
ceny
. Należy wskazać, że podnosząc ww. zarzut wykonawcy WhyNotTravel - Blue Sky
Travel wykonawcy nie wskazali żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających
twierdzenie, że wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego
były niepełne lub nierzetelne. W uzasadnieniu odwołania ww. wykonawcy powołali się na
okoliczność powtórnego wezwania wykonawcy PLL LOT do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty, a ponadto zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie
zamawiającego: „Treść złożonych wyjaśnień nie rozwiała wątpliwości Zamawiającego
dotyczących oferty Wykonawcy”. Należy zatem wskazać, że dopuszczalne jest wezwanie do
złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty, jeżeli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
wykonawca udzielił wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień, jednakże w świetle
przedstawionych informacji zaistniała potrzeba bardziej szczegółowego wyjaśnienia
niektórych kwestii. W związku z tym ani fakt ponownego wezwania wykonawcy PLL LOT do
wyjaśnień, ani ww. treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie przesądza w żaden sposób, że
to ponowne wezwanie było niedopuszczalne, tj. że nie miała miejsca sytuacja uprawniająca
do wezwania wykonawcy do złożenia uzupełniających wyjaśnień. Należy podkreślić, że Izba
nie jest uprawniona do przedstawiania uzasadnienia
zarzutu za odwołującego, a tym bardziej
do jego
konstruowania. Trzeba bowiem przypomnieć, że pod pojęciem zarzutu na gruncie
przepisów regulujących postępowanie odwoławcze rozumie się przede wszystkim wskazane
przez odwołującego okoliczności faktyczne potwierdzające naruszenie przez zamawiającego
określonych przepisów prawa. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy podniesienia
zarzutu bez znajomości treści podstawowego dokumentu, do którego zarzut ten się odnosi,
jednakże w tej sytuacji wykonawca musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego
działania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym, trzecim i czwartym
sentencji, na podstawie przepisów art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz:
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze (KIO 1884/21), i § 7 ust. 2 pkt 3 oraz
ust. 4 (KIO 1895/21)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
