rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1817/21
KIO 1817/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Pro
Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Pro
Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 34 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1817/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy
z
siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
Wykonanie profilu sejsmicznego 2D Sosnowiec-
Starcza o długości 45 km wraz
z
processingiem, interpretacją i sporządzeniem dokumentacji. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513658.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawca Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na zakończeniu postępowania bez
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i bez dokonania jej wyboru (po
ewentualnym zbadaniu, czy Odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu), w związku z faktem, że wykonawca, którego oferta 9 marca 2021 r.
została uznana za najkorzystniejszą, odmówił zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 94 ust. 3 w zw.
z art. 24aa ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie – po uprzednim zbadaniu, czy Odwołujący
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania przetargowego, 1 lutego 2021 r.
skierował do Zamawiającego wniosek o unieważnienie wyboru oferty z 27 stycznia 2021 r.
oraz o wykluczenie oferty wykonawcy Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. ze względu na
niesp
ełnienie wymagania określonego w pkt 6.2 SIWZ. Wniosek został uzupełniony za
pismem z 4 lutego 2021 r. W konsekwencji, 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował
o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności
oceny i b
adania ofert, a następnie, 9 marca 2021 r. zawiadomił o ponownym wyborze oferty
Geopartner Geofizyka Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że 15 marca 2021 r. złożył odwołanie na powyższą czynność
(sygn. akt KIO 808/21). Na krótko przed wyznaczoną na 19 kwietnia 2021 r. rozprawą
Odwołujący pozyskał od Zamawiającego informację, że wykonawca, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy i w związku z tym nie ma dalszego
uzasadnienia do procedowania złożonego odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
a
ewentualne cofnięcie odwołania umożliwi dalsze procedowanie w ramach postępowania
Sygn. akt KIO 1817/21
i
ostatecznie wybór oferty Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący pismem z 15 kwietnia
2021 r. cofnął złożone odwołanie, a postępowanie odwoławcze zostało umorzone
postanowienie z 15 kwietnia 2021 r.
Odwołujący wskazał, że pomimo umorzenia postępowania zainicjowanego
odwołaniem z 15 marca 2021 r. oraz przedłużenia z ostrożności terminu związania ofertą
przez Odwołującego, przez niemal kolejny miesiąc Odwołujący nie otrzymał żadnej
informacji od Zamawiającego na temat dalszych losów postępowania. W związku z tym
Odwołujący pismem z 14 maja 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem co do
dalszych losów postępowania, podkreślając równocześnie swoją gotowość do wykonania
przedmiotu postępowania oraz brak podstaw do unieważnienia postępowania. Ponieważ
przedmiotowe pismo pozostało odpowiedzi, Odwołujący pismem z 7 czerwca 2021 roku
ponownie zwrócił się do Zamawiającego, tym razem wzywając do wyboru oferty i zawarcia
umowy, zakreślając jednocześnie Zamawiającemu 7-dniowy termin do zajęcia stanowiska
i
podjęcia niezbędnych działań. Pismem z 11 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że pomimo iż wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą
uchylił się od zawarcia umowy, to Zamawiający nie skorzysta z prawa podpisania umowy.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie taki obowiązek nie wynika z przepisów prawa.
Dodatkowo Zamawiający podał, że kwestia braku formalnego unieważnienia postępowania
nie ma znaczenia prawnego dla postępowania i że zamyka postępowanie nie dokonując
wyboru oferty kolejnego wykonawcy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 370121 wskazując, że przepisy art. 94 ust. 3 oraz
a
rt. 24aa ust. 2 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny i wobec kierowania się zasadą
celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi odmawia dokonania wyboru
oferty Odwołującego oraz zawarcia umowy.
Powołując się na treść art. 7 ust. 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał
na wagę zasady przejrzystości postępowania i podniósł, że przewidywalność decyzji
Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym została zachwiana nieuzasadnioną
odmową skorzystania z dyspozycji art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, celem postępowania nie jest wybór najkorzystniejszej oferty i na
wyborze oferty postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego się nie kończy.
Postępowanie prowadzone na gruncie Ustawy Prawo zamówień publicznych jest
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, zatem celem jest jego udzielenie
zamówienia poprzedzone wyborem najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego,
w
przypadku gdy wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamawiający może
albo podjąć kroki mające na celu przymuszenie wykonawcy na drodze sądowej do zawarcia
z umowy, albo podpisać umowę z wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na
Sygn. akt KIO 1817/21
miejscu drugim. Mając powyższe na uwadze, „zakończenie” postępowania w oparciu o art.
94 ust. 3 per analogiam w trybie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jest czynnością która może być
przedmiotem odwołania. Dodatkowo, w przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie
art. 94 ust. 3 / art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru
oferty najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór
prowadzący do osiągniecia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w
postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek
poinformować w ogłoszeniu. Uznanie czynności podjętych na podstawie art. 94 ust 3 (lub
w
drodze analogii na podstawie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp) za niemieszczące się w ramach
prowadzonych przez nich postępowań powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek
kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami tej ustawy.
Odwołujący podkreślił, że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się albo
poprzez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty.
Zamawiający nie ma zatem swobody w wyborze innego sposobu zakończenia
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, błędne jest stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie
z
11 czerwca 2021 r., zgodnie z którym oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert (tj. drugą w kolejności). Odwołujący podniósł, że wynikiem postępowania
na etapie wyboru oferty nie jest wyłącznie wybór oferty najkorzystniejszej, lecz również,
stosownie do treści art. 24aa ust. 2 lub art. 93 ust 4 ustawy Pzp, ustalenie kolejnej oferty,
która może okazać się, najkorzystniejsza. Skoro w piśmie z 9 marca 2021 r. Zamawiający
ustalił, że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą drugą w kolejności, tym samym
w
konsekwencji uchylenia się wykonawcy pierwszego wyboru od zawarcia umowy, oferta
Odwołującego stała się ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych, a zważywszy na fakt
odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez trzeciego uczestnika postępowania –
najkorzystniejszą w ogóle.
Odwołujący podniósł, że z art. 94 ust. 3 oraz z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
w sytuacji, gdy wykonawca,
którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający odpowiednio
w
zależności od procedury obowiązującej w ramach postępowania może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych lub ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
pozostałych, przy założeniu pozytywnej weryfikacji przesłanek opisanych w ust. 2 art. 24aa
ustawy Pzp, a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana,
Sygn. akt KIO 1817/21
przy założeniu, że nie zachodzą przesłanki unieważnienia oferty. Jeżeli zatem wykonawca,
którego oferta została wybrana na zasadzie opisanej powyżej, również uchyli się od zawarcia
umowy, zamawiający w takiej sytuacji unieważnia postępowanie.
W ocenie Odwołującego wyrażenie „może zbadać” (art. 24aa ust. 2) oraz
odpowiednio „może wybrać” (art. 93 ust. 4) wprost stanowi podstawę wyboru oferty drugiej
w
kolejności, przy czym skorzystanie z takiej opcji jest możliwe przy założeniu, że nie
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, jak również zamawiający nie korzysta
z
uprawnień do skierowania roszczenia o zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a jak
wynika z treści pisma Zamawiającego z 11 czerwca 2021 r. intencją Zamawiającego jest
zakończenie postępowania na obecnym etapie i niepodejmowanie realizacji zamierzenia
przewidzianego umową przynajmniej w ramach tego konkretnego postępowania, co nie jest
równoznaczne z odstąpieniem od realizacji zamierzenia w ogóle w przyszłości. Dodatkowo,
nawet w przypadku tzw. „procedury odwróconej” brak jest podstaw do twierdzenia, że wybór
wykonawcy powinien zostać poprzedzony ponownym badaniem i oceną ofert, gdyż brak jest
podstaw do kwestionowania dokonanej już oceny, chyba że zajdą inne szczególne
okoliczności dla zmiany ustalonej kolejności wykonawców według ustalonych w SIWZ
kryteriów.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie, jako że nie zachodzą podstawy
unieważnienia postępowania, co potwierdza sam Zamawiający w z dnia 11 czerwca 2021 r.,
cena Odwołującego jest rynkowa, a co więcej mieści się w budżecie Zamawiającego,
Zamawiający winien dokonać wyboru oferty Odwołującego, co ewentualnie winno nastąpić
po przeprowadzeniu badania warunków opisanych w ust. 2 art. 24aa ustawy Pzp lub
wyłącznie hipotetycznie – znajdując ku temu podstawy – dokonać czynności unieważnienia.
W kontekście zamknięcia Postępowania przez Zamawiającego bez wyboru drugiej
w
kolejności oferty względnie unieważnienia postępowania, Odwołujący podniósł, że ani
doktryna, ani literatura przedmiotu, ani tym bardziej prze
pisy ustawy Pzp nie dopuszczają
możliwości testowego przeprowadzania postępowań „na próbę”, przykładowo – celem
oszacowania wartości zamówienia, ponieważ do dokonania tej czynności Zamawiający jest
zobowiązany przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w ostatnim czasie coraz częstszym zjawiskiem jest, że
zamawiający „kończą” postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego bez
dokonywania wyboru oferty drugiej w kolejności oraz bez dokonywania unieważnienia
postępowania. a w dalszej perspektywie ponawiają zamówienie albo dokonują podziału
zamówienia na kilka mniejszych. Tego typu postępowanie winno zostać ocenione jako
oczywiście naganne. Sposób zakończenia postępowania jest istotnym elementem każdego
postępowania, określa bowiem obowiązki i uprawnienia wykonawców. W szczególności
Sygn. akt KIO 1817/21
w
przypadku unieważnienia postępowania wykonawca ma możliwość skierowania do
zamawiającego roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, zakończenie postępowania, tak jak to uczynił Zamawiający, odnosi
w stosunku do wykonawców taki sam skutek jak unieważnienie, przy czym uniemożliwia
wykonawcom, w tym Odwołującemu dochodzenie roszczeń w postaci poniesionych kosztów
uczestnictwa w postepowaniu. Odpowiedzialność zamawiającego za unieważnienie
postępowania z winy zamawiającego przesądza o randze postępowania, a ewentualne błędy
zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, z czym mamy bez wątpienia do czynienia
w niniejszej sprawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotoweg
o postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione po 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny, że w przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone trzy oferty:
1) Geopartner Geofizyka Sp. z o.o.
2)
Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 1817/21
3)
Geofizyka Toruń S.A.
Postępowanie było prowadzone z zastosowaniem procedury przewidzianej w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp (pkt 5.6 SIWZ).
Pismem z 9 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. Oferta wykonawcy Geofizyka Toruń S.A. została odrzucona.
Pismem z 14 maja 2021 r. Odwołujący – wobec powzięcia od Zamawiającego
informacji o uchyleniu się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy –
zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informację, kiedy zostaną podjęte dalsze działania
w sprawie w szczególności przez wzgląd na treść art. 94 ust. 3 Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych
. Odwołujący poinformował: Zważywszy, że w ocenie Spółki brak jest
jakichkolwiek podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania oczekujemy
informacji o wyborze oferty.
Następnie, 7 czerwca 2021 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wezwanie
do wyboru oferty i zawarcia umowy w terminie 7 dni od otrzymania pisma.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował, że mimo iż
wykonawca,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy,
to w stosunku do Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. Zamawiający nie korzysta z prawa
podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu, gdyż taki obowiązek nie wynika
z
przepisów prawa mających zastosowanie do ww. postępowania. Zamawiający wskazał:
Powyższe postępowanie, było prowadzone z zastosowaniem art. 24aa ustawy z dnia 29
stycznia 2004
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
zwanej dalej „Ustawą Pzp” do którego nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia
postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 Ustawy Pzp, ze względu na brzmienie art. 24aa ust.
2 Ustawy Pzp, które nie jest tożsame z brzmieniem art. 94 ust 3 Ustawy Pzp. Przepis art. 94
ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
ofert,
natomiast art. 24aa ust. 2 Ustawy Pzp wskazuje na ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert, co nie może być utożsamiane z ofertą najkorzystniejszą. Na tą różnicę
w
nomenklaturze zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza wskazując w wyroku
z
04.06.2020 r., że „określenie użyte w art. 24aa Ustawy Pzp, „oferta oceniona najwyżej” nie
może być utożsamiana z pojęciem „najkorzystniejszej ofert”, o której mowa w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, że kwestia braku formalnego unieważnienia
postępowania przez PIG-PIB nie ma znaczenia prawnego dla prowadzonego ww.
postępowania. Jednocześnie zwracam uwagę, że przepis art. 94 ust 3 ustawy Pzp, który
wskazujecie Państwo jako podstawę zawarcia umowy (Pismo z dnia 14 maja 2021 r.) ma
charakter fakultatywny. Oznacza to, że „zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą
Sygn. akt KIO 1817/21
spośród pozostałych ofert”, a nie „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert”. Dlatego, w sytuacji kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma
obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny, (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO
1594/12), co też PIG-PIB uczyni. W związku z tym, że przedmiotowe postępowanie,
prowadzone było z zastosowaniem art. 24aa ustawy Pzp a wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza uchylił się od podpisania umowy, dalsze prowadzenie
postępowania z pozostałym Wykonawcą tj. spółką Pro Geofizyka Kraków sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie, zdaniem PIG-PIB jest niecelowe, gdyż Zamawiający dokonałby
wyboru oferty najmniej korzystnej
z pośród wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Powyższe potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2021.03.05 (wyrok KIO akt. 370/21)
„Przepisy art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 aa ust 2 Pzp
mają charakter fakultatywny, a to oznacza, że jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonanie umowy, zamawiający nie ma
obowiązku wybrania ofert najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia
ich ponownego badania
i oceny.” Tym samym wybór oferty najmniej korzystnej dla
Zamawiającego tj., dla PIG-PIB i podpisanie umowy z wykonawcą, który złożył taką ofertę,
jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówili podpisania umowy, byłoby
sprzeczne z z
asadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (art. 44
ust.
3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a także celem
przepisów ustawy Pzp, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Z orzecznictwa KIO
d
otyczącego interpretacji przepisu art. 94 ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.
1
ustawy Pzp wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy
prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty i zawarcia umowy (wyrok KIO
z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17 i z dnia 8 sierpnia 2012 r. KIO
1594/12). Każdorazowo
zaś należy rozważyć, czy podpisanie umowy na warunkach określonych w danej ofercie jest
korzystne z punktu widzenia interesu publicznego i gospodarczego wydawania pieniędzy
publicznych.
Obowiązek kierowania się zasadą celowość i efektywności gospodarowania
środkami publicznymi jest niepodważalny. Podpisanie umowy z dalej sklasyfikowanym
wykonawcą powodowałoby naruszenie tej zasady. Mając powyższe na uwadze zamawiający
tj. PIG-
PIB oświadcza, że:
− nie dokona wyboru oferty spółki Geofizyka Kraków sp. o.o. (…), oraz
Sygn. akt KIO 1817/21
−
odmawia zawarcia umowy ze spółką Geofizyka Kraków sp. o.o. (…).
Zgodnie
z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1
.
Stosownie do art. 24aa ustawy Pzp,
1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzy
stniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać,
czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną jest uchylenie się wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy. Istotą sporu jest
to, czy w takich okolicznościach Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z przepisu
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, tj. do zbadania, czy Odwołujący (którego oferta pozostała jedyną
ofertą w postępowaniu, nie licząc oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz oferty
odrzuconej)
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji do
wyboru oferty Odwołującego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W
ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
W pierwszej kolejności należało ocenić, czy przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp określa
dla Zamawiającego obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
w
sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy.
Konsekwencją interpretacji tego przepisy jest interpretacja art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, który
określa zasady postępowania w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od
zawarcia umowy, w postępowaniach prowadzonych z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Sygn. akt KIO 1817/21
W ocenie Izby przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób,
że przewiduje on dla zamawiającego uprawnienie do wyboru oferty sklasyfikowanej na
drugim miejscu w rankingu ofert, w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika to wprost
z
literalnego brzmienia tego przepisu, który posługuje się sformułowaniem zamawiający
może wybrać, co oznacza możliwość, nie zaś obowiązek. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy, a nie zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający może, ale nie musi, wybrać ofertę z drugiego
miejsca.
Jednocześnie ustawa Pzp nie odpowiada na pytanie, co do sposobu zakończenia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający ze swojego uprawnienia nie skorzysta. Odnosząc
się do tej kwestii należy stwierdzić, że jakkolwiek celem postępowania jest udzielenie
zamówienia, zatem powinno ono co do zasady zakończyć się zawarciem umowy,
ewentualnie unieważnieniem postępowania (w sytuacji gdy istnieją ku temu ustawowe
podstawy),
to w przypadku uchylenia się wykonawcy wybranego od zawarcia umowy
i
nieskorzystania z możliwości określonej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie kończy
się bez zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania. Nie można – zdaniem Izby –
z
celu postępowania o udzielenie zamówienia wywodzić obowiązku wyboru oferty
wykonawcy z
drugiego miejsca w każdej sytuacji, gdy wykonawca, który złożył ofertę
najkorzystniejszą uchyla się od zawarcia umowy, a nie zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania. Byłaby to interpretacja oparta na założeniu o konieczności zakończenia
postępowania w sposób formalnie w ustawie przewidziany, niemająca jednocześnie oparcia
w wyraźnym brzmieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, który – jako przepis o charakterze
wyjątkowym – podlega ścisłej wykładni.
Izba nie podziela takiej interpretacji przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z
którą zamawiający, w przypadku uchylenia się wykonawcy, którego oferta została wybrana,
od zawarcia umowy, ma obowiązek dokonania wyboru kolejnej oferty, a możliwość
wskazana w ww. przepisie dotyczy wyłącznie odstąpienia od ponownego badania i oceny
ofert.
W ocenie Izby nie wiadomo, jaki byłby cel i sens wprowadzenia do ustawy art. 94 ust.
3
ustawy Pzp, gdyby chodziło w nim tylko o umożliwienie zamawiającemu dokonania
kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej bez ponownego badania i oceny ofert
, które
przecież już raz zostały zbadane, a ich ranking nie powinien ulec zmianie, a już w żadnym
wypadku
nie powinien zależeć od wyboru zamawiającego, czy takiej ponownej oceny
dokonać, czy też nie. Zdaniem Izby, skorzystanie przez zamawiającego z możliwości wyboru
kolejnej oferty oznacza konieczność oparcia tego wyboru na podstawie wcześniej
Sygn. akt KIO 1817/21
przydzielonej punktacji. Nieskorzystanie zaś z tej możliwości oznacza zakończenie
postępowania bez zawarcia umowy.
Analogicznie, jako wyłącznie uprawnienie zamawiającego, należy interpretować art.
24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Jeżeli zamawiający zamierza skorzystać z możliwości wyboru
kolejnej oferty, a
wykonawca, który ją złożył nie został jeszcze poddany weryfikacji
podmiotowej,
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do wezwania wykonawcy do
przedłożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli natomiast zamawiający nie zamierza z tej
możliwości korzystać, kierowanie do wykonawcy wezwania jest bezcelowe.
W związku z tym, że ustawa przewiduje jedynie możliwość a nie obowiązek wyboru
kolejnej oferty, wykonawca nie może skutecznie dochodzić wyboru jego oferty w drodze
środków ochrony prawnej. Izba może bowiem uwzględnić odwołanie, gdy stwierdzi
n
aruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp). Nieskorzystanie przez
zamawiającego z ustawowego uprawnienia nie może być uznane za naruszenie ustawy.
W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający podjął decyzję, do której był w świetle przepisów
ustawy uprawniony, tj. decyzję o nieskorzystaniu z możliwości wyboru oferty kolejnego
wykonawcy (po uprzednim zweryfikowaniu, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu). W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1. Oddala odw
ołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 34 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1817/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy
z
siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
Wykonanie profilu sejsmicznego 2D Sosnowiec-
Starcza o długości 45 km wraz
z
processingiem, interpretacją i sporządzeniem dokumentacji. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513658.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawca Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na zakończeniu postępowania bez
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i bez dokonania jej wyboru (po
ewentualnym zbadaniu, czy Odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu), w związku z faktem, że wykonawca, którego oferta 9 marca 2021 r.
została uznana za najkorzystniejszą, odmówił zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 94 ust. 3 w zw.
z art. 24aa ust. 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie – po uprzednim zbadaniu, czy Odwołujący
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania przetargowego, 1 lutego 2021 r.
skierował do Zamawiającego wniosek o unieważnienie wyboru oferty z 27 stycznia 2021 r.
oraz o wykluczenie oferty wykonawcy Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. ze względu na
niesp
ełnienie wymagania określonego w pkt 6.2 SIWZ. Wniosek został uzupełniony za
pismem z 4 lutego 2021 r. W konsekwencji, 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował
o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności
oceny i b
adania ofert, a następnie, 9 marca 2021 r. zawiadomił o ponownym wyborze oferty
Geopartner Geofizyka Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że 15 marca 2021 r. złożył odwołanie na powyższą czynność
(sygn. akt KIO 808/21). Na krótko przed wyznaczoną na 19 kwietnia 2021 r. rozprawą
Odwołujący pozyskał od Zamawiającego informację, że wykonawca, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy i w związku z tym nie ma dalszego
uzasadnienia do procedowania złożonego odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
a
ewentualne cofnięcie odwołania umożliwi dalsze procedowanie w ramach postępowania
Sygn. akt KIO 1817/21
i
ostatecznie wybór oferty Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący pismem z 15 kwietnia
2021 r. cofnął złożone odwołanie, a postępowanie odwoławcze zostało umorzone
postanowienie z 15 kwietnia 2021 r.
Odwołujący wskazał, że pomimo umorzenia postępowania zainicjowanego
odwołaniem z 15 marca 2021 r. oraz przedłużenia z ostrożności terminu związania ofertą
przez Odwołującego, przez niemal kolejny miesiąc Odwołujący nie otrzymał żadnej
informacji od Zamawiającego na temat dalszych losów postępowania. W związku z tym
Odwołujący pismem z 14 maja 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem co do
dalszych losów postępowania, podkreślając równocześnie swoją gotowość do wykonania
przedmiotu postępowania oraz brak podstaw do unieważnienia postępowania. Ponieważ
przedmiotowe pismo pozostało odpowiedzi, Odwołujący pismem z 7 czerwca 2021 roku
ponownie zwrócił się do Zamawiającego, tym razem wzywając do wyboru oferty i zawarcia
umowy, zakreślając jednocześnie Zamawiającemu 7-dniowy termin do zajęcia stanowiska
i
podjęcia niezbędnych działań. Pismem z 11 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że pomimo iż wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą
uchylił się od zawarcia umowy, to Zamawiający nie skorzysta z prawa podpisania umowy.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie taki obowiązek nie wynika z przepisów prawa.
Dodatkowo Zamawiający podał, że kwestia braku formalnego unieważnienia postępowania
nie ma znaczenia prawnego dla postępowania i że zamyka postępowanie nie dokonując
wyboru oferty kolejnego wykonawcy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 370121 wskazując, że przepisy art. 94 ust. 3 oraz
a
rt. 24aa ust. 2 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny i wobec kierowania się zasadą
celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi odmawia dokonania wyboru
oferty Odwołującego oraz zawarcia umowy.
Powołując się na treść art. 7 ust. 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał
na wagę zasady przejrzystości postępowania i podniósł, że przewidywalność decyzji
Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym została zachwiana nieuzasadnioną
odmową skorzystania z dyspozycji art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, celem postępowania nie jest wybór najkorzystniejszej oferty i na
wyborze oferty postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego się nie kończy.
Postępowanie prowadzone na gruncie Ustawy Prawo zamówień publicznych jest
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, zatem celem jest jego udzielenie
zamówienia poprzedzone wyborem najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego,
w
przypadku gdy wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamawiający może
albo podjąć kroki mające na celu przymuszenie wykonawcy na drodze sądowej do zawarcia
z umowy, albo podpisać umowę z wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na
Sygn. akt KIO 1817/21
miejscu drugim. Mając powyższe na uwadze, „zakończenie” postępowania w oparciu o art.
94 ust. 3 per analogiam w trybie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jest czynnością która może być
przedmiotem odwołania. Dodatkowo, w przypadku dokonania wyboru oferty na podstawie
art. 94 ust. 3 / art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru
oferty najkorzystniejszej za zakończenie postępowania, gdyż jest nim dopiero wybór
prowadzący do osiągniecia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w
postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym zamawiający ma obowiązek
poinformować w ogłoszeniu. Uznanie czynności podjętych na podstawie art. 94 ust 3 (lub
w
drodze analogii na podstawie art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp) za niemieszczące się w ramach
prowadzonych przez nich postępowań powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek
kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami tej ustawy.
Odwołujący podkreślił, że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się albo
poprzez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty.
Zamawiający nie ma zatem swobody w wyborze innego sposobu zakończenia
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, błędne jest stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie
z
11 czerwca 2021 r., zgodnie z którym oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert (tj. drugą w kolejności). Odwołujący podniósł, że wynikiem postępowania
na etapie wyboru oferty nie jest wyłącznie wybór oferty najkorzystniejszej, lecz również,
stosownie do treści art. 24aa ust. 2 lub art. 93 ust 4 ustawy Pzp, ustalenie kolejnej oferty,
która może okazać się, najkorzystniejsza. Skoro w piśmie z 9 marca 2021 r. Zamawiający
ustalił, że oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą drugą w kolejności, tym samym
w
konsekwencji uchylenia się wykonawcy pierwszego wyboru od zawarcia umowy, oferta
Odwołującego stała się ofertą najkorzystniejszą spośród pozostałych, a zważywszy na fakt
odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez trzeciego uczestnika postępowania –
najkorzystniejszą w ogóle.
Odwołujący podniósł, że z art. 94 ust. 3 oraz z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp wynika, że
w sytuacji, gdy wykonawca,
którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą uchyla się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający odpowiednio
w
zależności od procedury obowiązującej w ramach postępowania może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych lub ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
pozostałych, przy założeniu pozytywnej weryfikacji przesłanek opisanych w ust. 2 art. 24aa
ustawy Pzp, a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana,
Sygn. akt KIO 1817/21
przy założeniu, że nie zachodzą przesłanki unieważnienia oferty. Jeżeli zatem wykonawca,
którego oferta została wybrana na zasadzie opisanej powyżej, również uchyli się od zawarcia
umowy, zamawiający w takiej sytuacji unieważnia postępowanie.
W ocenie Odwołującego wyrażenie „może zbadać” (art. 24aa ust. 2) oraz
odpowiednio „może wybrać” (art. 93 ust. 4) wprost stanowi podstawę wyboru oferty drugiej
w
kolejności, przy czym skorzystanie z takiej opcji jest możliwe przy założeniu, że nie
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, jak również zamawiający nie korzysta
z
uprawnień do skierowania roszczenia o zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a jak
wynika z treści pisma Zamawiającego z 11 czerwca 2021 r. intencją Zamawiającego jest
zakończenie postępowania na obecnym etapie i niepodejmowanie realizacji zamierzenia
przewidzianego umową przynajmniej w ramach tego konkretnego postępowania, co nie jest
równoznaczne z odstąpieniem od realizacji zamierzenia w ogóle w przyszłości. Dodatkowo,
nawet w przypadku tzw. „procedury odwróconej” brak jest podstaw do twierdzenia, że wybór
wykonawcy powinien zostać poprzedzony ponownym badaniem i oceną ofert, gdyż brak jest
podstaw do kwestionowania dokonanej już oceny, chyba że zajdą inne szczególne
okoliczności dla zmiany ustalonej kolejności wykonawców według ustalonych w SIWZ
kryteriów.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie, jako że nie zachodzą podstawy
unieważnienia postępowania, co potwierdza sam Zamawiający w z dnia 11 czerwca 2021 r.,
cena Odwołującego jest rynkowa, a co więcej mieści się w budżecie Zamawiającego,
Zamawiający winien dokonać wyboru oferty Odwołującego, co ewentualnie winno nastąpić
po przeprowadzeniu badania warunków opisanych w ust. 2 art. 24aa ustawy Pzp lub
wyłącznie hipotetycznie – znajdując ku temu podstawy – dokonać czynności unieważnienia.
W kontekście zamknięcia Postępowania przez Zamawiającego bez wyboru drugiej
w
kolejności oferty względnie unieważnienia postępowania, Odwołujący podniósł, że ani
doktryna, ani literatura przedmiotu, ani tym bardziej prze
pisy ustawy Pzp nie dopuszczają
możliwości testowego przeprowadzania postępowań „na próbę”, przykładowo – celem
oszacowania wartości zamówienia, ponieważ do dokonania tej czynności Zamawiający jest
zobowiązany przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w ostatnim czasie coraz częstszym zjawiskiem jest, że
zamawiający „kończą” postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego bez
dokonywania wyboru oferty drugiej w kolejności oraz bez dokonywania unieważnienia
postępowania. a w dalszej perspektywie ponawiają zamówienie albo dokonują podziału
zamówienia na kilka mniejszych. Tego typu postępowanie winno zostać ocenione jako
oczywiście naganne. Sposób zakończenia postępowania jest istotnym elementem każdego
postępowania, określa bowiem obowiązki i uprawnienia wykonawców. W szczególności
Sygn. akt KIO 1817/21
w
przypadku unieważnienia postępowania wykonawca ma możliwość skierowania do
zamawiającego roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, zakończenie postępowania, tak jak to uczynił Zamawiający, odnosi
w stosunku do wykonawców taki sam skutek jak unieważnienie, przy czym uniemożliwia
wykonawcom, w tym Odwołującemu dochodzenie roszczeń w postaci poniesionych kosztów
uczestnictwa w postepowaniu. Odpowiedzialność zamawiającego za unieważnienie
postępowania z winy zamawiającego przesądza o randze postępowania, a ewentualne błędy
zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, z czym mamy bez wątpienia do czynienia
w niniejszej sprawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotoweg
o postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione po 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny, że w przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone trzy oferty:
1) Geopartner Geofizyka Sp. z o.o.
2)
Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 1817/21
3)
Geofizyka Toruń S.A.
Postępowanie było prowadzone z zastosowaniem procedury przewidzianej w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp (pkt 5.6 SIWZ).
Pismem z 9 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Geopartner Geofizyka Sp. z o.o. Oferta wykonawcy Geofizyka Toruń S.A. została odrzucona.
Pismem z 14 maja 2021 r. Odwołujący – wobec powzięcia od Zamawiającego
informacji o uchyleniu się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy –
zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informację, kiedy zostaną podjęte dalsze działania
w sprawie w szczególności przez wzgląd na treść art. 94 ust. 3 Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych
. Odwołujący poinformował: Zważywszy, że w ocenie Spółki brak jest
jakichkolwiek podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania oczekujemy
informacji o wyborze oferty.
Następnie, 7 czerwca 2021 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wezwanie
do wyboru oferty i zawarcia umowy w terminie 7 dni od otrzymania pisma.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował, że mimo iż
wykonawca,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy,
to w stosunku do Pro Geofizyka Kraków Sp. z o.o. Zamawiający nie korzysta z prawa
podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu, gdyż taki obowiązek nie wynika
z
przepisów prawa mających zastosowanie do ww. postępowania. Zamawiający wskazał:
Powyższe postępowanie, było prowadzone z zastosowaniem art. 24aa ustawy z dnia 29
stycznia 2004
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
zwanej dalej „Ustawą Pzp” do którego nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia
postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 Ustawy Pzp, ze względu na brzmienie art. 24aa ust.
2 Ustawy Pzp, które nie jest tożsame z brzmieniem art. 94 ust 3 Ustawy Pzp. Przepis art. 94
ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
ofert,
natomiast art. 24aa ust. 2 Ustawy Pzp wskazuje na ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert, co nie może być utożsamiane z ofertą najkorzystniejszą. Na tą różnicę
w
nomenklaturze zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza wskazując w wyroku
z
04.06.2020 r., że „określenie użyte w art. 24aa Ustawy Pzp, „oferta oceniona najwyżej” nie
może być utożsamiana z pojęciem „najkorzystniejszej ofert”, o której mowa w art. 94 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, że kwestia braku formalnego unieważnienia
postępowania przez PIG-PIB nie ma znaczenia prawnego dla prowadzonego ww.
postępowania. Jednocześnie zwracam uwagę, że przepis art. 94 ust 3 ustawy Pzp, który
wskazujecie Państwo jako podstawę zawarcia umowy (Pismo z dnia 14 maja 2021 r.) ma
charakter fakultatywny. Oznacza to, że „zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą
Sygn. akt KIO 1817/21
spośród pozostałych ofert”, a nie „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert”. Dlatego, w sytuacji kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie
wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma
obowiązku wybrania oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny, (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO
1594/12), co też PIG-PIB uczyni. W związku z tym, że przedmiotowe postępowanie,
prowadzone było z zastosowaniem art. 24aa ustawy Pzp a wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza uchylił się od podpisania umowy, dalsze prowadzenie
postępowania z pozostałym Wykonawcą tj. spółką Pro Geofizyka Kraków sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie, zdaniem PIG-PIB jest niecelowe, gdyż Zamawiający dokonałby
wyboru oferty najmniej korzystnej
z pośród wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Powyższe potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2021.03.05 (wyrok KIO akt. 370/21)
„Przepisy art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i art. 24 aa ust 2 Pzp
mają charakter fakultatywny, a to oznacza, że jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonanie umowy, zamawiający nie ma
obowiązku wybrania ofert najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia
ich ponownego badania
i oceny.” Tym samym wybór oferty najmniej korzystnej dla
Zamawiającego tj., dla PIG-PIB i podpisanie umowy z wykonawcą, który złożył taką ofertę,
jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówili podpisania umowy, byłoby
sprzeczne z z
asadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (art. 44
ust.
3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a także celem
przepisów ustawy Pzp, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Z orzecznictwa KIO
d
otyczącego interpretacji przepisu art. 94 ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.
1
ustawy Pzp wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, uchylił się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy
prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty i zawarcia umowy (wyrok KIO
z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17 i z dnia 8 sierpnia 2012 r. KIO
1594/12). Każdorazowo
zaś należy rozważyć, czy podpisanie umowy na warunkach określonych w danej ofercie jest
korzystne z punktu widzenia interesu publicznego i gospodarczego wydawania pieniędzy
publicznych.
Obowiązek kierowania się zasadą celowość i efektywności gospodarowania
środkami publicznymi jest niepodważalny. Podpisanie umowy z dalej sklasyfikowanym
wykonawcą powodowałoby naruszenie tej zasady. Mając powyższe na uwadze zamawiający
tj. PIG-
PIB oświadcza, że:
− nie dokona wyboru oferty spółki Geofizyka Kraków sp. o.o. (…), oraz
Sygn. akt KIO 1817/21
−
odmawia zawarcia umowy ze spółką Geofizyka Kraków sp. o.o. (…).
Zgodnie
z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i
oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1
.
Stosownie do art. 24aa ustawy Pzp,
1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzy
stniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać,
czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną jest uchylenie się wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy. Istotą sporu jest
to, czy w takich okolicznościach Zamawiający zobowiązany był do skorzystania z przepisu
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, tj. do zbadania, czy Odwołujący (którego oferta pozostała jedyną
ofertą w postępowaniu, nie licząc oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz oferty
odrzuconej)
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji do
wyboru oferty Odwołującego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W
ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
W pierwszej kolejności należało ocenić, czy przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp określa
dla Zamawiającego obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
w
sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy.
Konsekwencją interpretacji tego przepisy jest interpretacja art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, który
określa zasady postępowania w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od
zawarcia umowy, w postępowaniach prowadzonych z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Sygn. akt KIO 1817/21
W ocenie Izby przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób,
że przewiduje on dla zamawiającego uprawnienie do wyboru oferty sklasyfikowanej na
drugim miejscu w rankingu ofert, w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza
uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika to wprost
z
literalnego brzmienia tego przepisu, który posługuje się sformułowaniem zamawiający
może wybrać, co oznacza możliwość, nie zaś obowiązek. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy, a nie zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający może, ale nie musi, wybrać ofertę z drugiego
miejsca.
Jednocześnie ustawa Pzp nie odpowiada na pytanie, co do sposobu zakończenia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający ze swojego uprawnienia nie skorzysta. Odnosząc
się do tej kwestii należy stwierdzić, że jakkolwiek celem postępowania jest udzielenie
zamówienia, zatem powinno ono co do zasady zakończyć się zawarciem umowy,
ewentualnie unieważnieniem postępowania (w sytuacji gdy istnieją ku temu ustawowe
podstawy),
to w przypadku uchylenia się wykonawcy wybranego od zawarcia umowy
i
nieskorzystania z możliwości określonej w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie kończy
się bez zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania. Nie można – zdaniem Izby –
z
celu postępowania o udzielenie zamówienia wywodzić obowiązku wyboru oferty
wykonawcy z
drugiego miejsca w każdej sytuacji, gdy wykonawca, który złożył ofertę
najkorzystniejszą uchyla się od zawarcia umowy, a nie zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania. Byłaby to interpretacja oparta na założeniu o konieczności zakończenia
postępowania w sposób formalnie w ustawie przewidziany, niemająca jednocześnie oparcia
w wyraźnym brzmieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, który – jako przepis o charakterze
wyjątkowym – podlega ścisłej wykładni.
Izba nie podziela takiej interpretacji przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z
którą zamawiający, w przypadku uchylenia się wykonawcy, którego oferta została wybrana,
od zawarcia umowy, ma obowiązek dokonania wyboru kolejnej oferty, a możliwość
wskazana w ww. przepisie dotyczy wyłącznie odstąpienia od ponownego badania i oceny
ofert.
W ocenie Izby nie wiadomo, jaki byłby cel i sens wprowadzenia do ustawy art. 94 ust.
3
ustawy Pzp, gdyby chodziło w nim tylko o umożliwienie zamawiającemu dokonania
kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej bez ponownego badania i oceny ofert
, które
przecież już raz zostały zbadane, a ich ranking nie powinien ulec zmianie, a już w żadnym
wypadku
nie powinien zależeć od wyboru zamawiającego, czy takiej ponownej oceny
dokonać, czy też nie. Zdaniem Izby, skorzystanie przez zamawiającego z możliwości wyboru
kolejnej oferty oznacza konieczność oparcia tego wyboru na podstawie wcześniej
Sygn. akt KIO 1817/21
przydzielonej punktacji. Nieskorzystanie zaś z tej możliwości oznacza zakończenie
postępowania bez zawarcia umowy.
Analogicznie, jako wyłącznie uprawnienie zamawiającego, należy interpretować art.
24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Jeżeli zamawiający zamierza skorzystać z możliwości wyboru
kolejnej oferty, a
wykonawca, który ją złożył nie został jeszcze poddany weryfikacji
podmiotowej,
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do wezwania wykonawcy do
przedłożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli natomiast zamawiający nie zamierza z tej
możliwości korzystać, kierowanie do wykonawcy wezwania jest bezcelowe.
W związku z tym, że ustawa przewiduje jedynie możliwość a nie obowiązek wyboru
kolejnej oferty, wykonawca nie może skutecznie dochodzić wyboru jego oferty w drodze
środków ochrony prawnej. Izba może bowiem uwzględnić odwołanie, gdy stwierdzi
n
aruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp). Nieskorzystanie przez
zamawiającego z ustawowego uprawnienia nie może być uznane za naruszenie ustawy.
W
rozpoznawanej sprawie Zamawiający podjął decyzję, do której był w świetle przepisów
ustawy uprawniony, tj. decyzję o nieskorzystaniu z możliwości wyboru oferty kolejnego
wykonawcy (po uprzednim zweryfikowaniu, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu). W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
