rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1785/21
KIO 1785/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę M. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wróblew
we Wróblewie
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę M. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Wróblew
we Wróblewie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Wróblew we Wróblewie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy H.
M. i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Wróblew we Wróblewie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Wróblew we Wróblewie – na rzecz
wykonawcy M. K.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1785/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wróblew we Wróblewie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa dróg wraz z odwodnieniem w
miejscowości Charłupia Wielka.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 14 czerwca 2021 roku M. K. (dalej: odwo
łująca) wniosła odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy —
Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., pole
gające na
nieodrzuceniu oferty w
ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, która to oferta
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2.
naruszenie przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. pole
gające na
nieodrzuceniu oferty w
ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
3.
naruszenie przepisu z art. 307
ustawy P.z.p., polegające na tym, że zamawiający
bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty, co do której miała miejsce niedozwolona zmiana jej
pierwotnej treści w zakresie odnoszącym się do sposobu wskazania spełnienia warunków
udz
iałów w postępowaniu, albowiem wykonawca Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach
– wbrew zakazowi wynikającemu z naruszonego przepisu – dokonał zmiany sposobu
wykazania spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu, albowiem rzeczony
w
ykonawca dokonał w istocie zmiany treści oferty, składając nowe oświadczenie co do
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego;
4.
naruszenie przepisu z art. 116
ustawy P.z.p., polegające na tym, że zamawiający
zaniechał rzeczywistego ustalenia istnienia przesłanek warunkujących spełnienia warunków
postępowania przez wykonawcę Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach i zlekceważył
obiektywne wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia lub odrzucenia oferty w świetle
składanych przez wykonawcę Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach dokumentów i
oświadczeń, w tym oferty;
5.
w konsekwencji zaś naruszeń wskazanych powyżej naruszenie przepisu z art. 239
ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu;
6. w konse
kwencji zaś naruszeń wskazanych powyżej – naruszenie przepisu z art. 16 oraz
17 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie przez z
amawiającego w toku prowadzenia
postępowania zachowania zasad prawidłowego przygotowania i prowadzenia postępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego w tym w również uczciwej konkurencji i równego
traktowania jego uczestników, w tym przede wszystkim w niezapewnieniu przejrzystości
postępowania.
Na podstawie art. 554
ustawy P.z.p. odwołująca wniosła o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji,:
b.
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
c.
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w
Błaszkach;
d.
nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołująca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania i orzeczenie
o obowiązku zwrotu na rzecz odwołującj uiszczonego wpisu oraz kosztów poniesionych
przez odwołującą w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
odwołującej związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia Izby i
wynagrodzenie pełnomocnika, jeśli taki pojawi się w sprawie.
Odwołująca podniosła, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
oferta o
dwołującej została oceniona na Il miejscu, zatem w przypadku odrzucenia oferty
Zakładu Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, to oferta odwołującej byłaby najkorzystniejsza i
to odwołująca realizowałaby zamówienie, Legitymacją w złożeniu odwołania jest to, iż
czynność zamawiającego — wybór oferty Zakładu Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, w
sytuacji,
gdy nie zostanie unieważniona, spowoduje wyrządzenie szkody odwołującej, która
pomimo złożenia oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu, nie
mo
głaby zrealizować zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie w całości odwołania
2.
zasądzenie od odwołującej na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania,
tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. VIII s.w.z.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:
Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.
2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.
3)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca winien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
minimum 500 000,00 zł.
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej 3 zamówienia (każda na kwotę minimum 1 000
000,00 zł brutto) polegające na przebudowie lub budowie drogi,
b)
Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą osoby, na funkcje
wymien
ione poniżej, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające
następujące wymagania. Wykonawca wskaże że dysponuje osobami uprawnionymi do
kierowania robotami budowlanymi będącymi przedmiotem niniejszego zamówienia tj.:
b.1) min. jedn
ą osobę posiadają uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności: - drogowej lub równoważne wydane na podstawie wcześniejszych przepisów.
Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994r
. Prawo budowlane (Dz. U, z 2021 r. poz. 234 ze zm.) lub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednie kwalifikacje zdobyte za granicą, uznane w Polsce na
podstawie przepisów o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2021.78).
b.2.) min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające
im równoważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, a w przypadku Wykonawców zagranicznych — uprawnienia budowlane do
kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych.
3.
Zamawi
ający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej —
dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców.
4.
Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Zgodnie z pkt. XI s.w.z.
POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2.
W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wzór oświadczenia stanowi załącznik
nr 3 do SWZ.
4.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
5.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
6.
UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się
na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby.
7.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale
X ust. I SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z
katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale X SWZ.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2021 roku dokonał wyboru oferty wykonawcy H. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w
Błaszkach. Wykonawca w złożonej ofercie, na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do
s.w.z., opatrzony datą 19 maja 2021 roku, wskazał, że nie będzie polegał na zasobach
podmiotów trzecich.
Pismem z dnia 21 maja 2021 roku zamawiający wyzwał wykonawcę H. M. do
złożenia dokumentów, m.in. wykazu osób. Za pismem z dnia 27 maja 2021 roku wykonawca
złożył wykaz osób (według załącznika nr 8 do s.w.z.) wraz z uprawnieniami budowlanymi
oraz zaświadczeniami o przynależności do OIIB. W pozycji nr 2 wykazu wykonawca wskazał
pana J. K., z info
rmacją o podstawie dysponowania: zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego – I. W. – o udostępnieniu osoba
zdolnej do
wykonania zamówienia, tj.: jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
na potrzeby wykonania zamówienia:
„Budowa dróg wraz z odwodnieniem w miejscowości Charłupia Wielka”
a) zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów:
Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych: Pan J. K.
, posiadający uprawnienia budowlane Nr
UAN.83/8346/II/36/87 z dnia 13.06.1987r. upoważniające do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie
instalacji elektrycznych.
b) sposób udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Kierowanie robotami budowlanymi branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych.
c) zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Zakres: oddanie do dyspozycji Wyko
nawcy w/w osoby, która będzie kierowała robotami
branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych.
Okres: cały okres trwania realizacji w/w inwestycji.
Podmiot udostępniający oświadczył: Oświadczam, że jako podmiot udostępniający
będę realizował nw. roboty/usługi których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do
warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na
których polega Wykonawca: Kierowanie robotami branży instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Pismem z dnia 1 czerwca 2021 roku
zamawiający wezwał wykonawcę Henryka
Mocnego
do złożenia/ uzupełnienia/ poprawienia następujących dokumentów/oświadczeń:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówieniu - załącznik nr 8
Zamawiający wskazał, że dokument: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu
zamówieniu - załącznik nr 8 zawiera następujące błędy: w pozycji nr 2
Wykonawca wskazał pana J. K., z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami:
zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z wypełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ.
Zamawiający stwierdził, że w związku z art. 123 ustawy P.z.p., wykonawca nie może,
po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał
on w danym zakresie na zdolno
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do wskazania poprawnie osoby w
tabeli poz. 2 -
załącznik nr 8 - z zasobu własnego - min. jedną osobę posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im równoważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a w przypadku
Wykonawców zagranicznych — uprawnienia budowlane do kierowania robotami
równoważne do wyżej wskazanych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca składa dokumenty/oświadczenia, będące
przedmiotem wezwania aktualne na dzień ich złożenia
W odpowiedzi na wezwanie z 1 czerwca 2021 roku, wykonawca H. M. wyja
śnił, że na
dzień sporządzenia przedmiotowego pisma nie ma możliwości wskazania „…poprawnie
osoby w tabeli poz. 2-
załącznik nr 8 – z zasobu własnego…” , gdyż nie zatrudnia na stałe
(na umowę o pracę ani na podstawie umowy cywilnoprawnej) kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. Ze
wskazaną przez wykonawcę osobą – J. K., wykonawca zawrze
umowę cywilnoprawną w ramach ww. zadania, w przypadku wyboru jego oferty. W związku z
tym, w przypadku wyboru oferty, wykonawca będzie dysponował kierownikiem w wymaganej
specjalności w sposób bezpośredni.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Faktem jest, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca H. M. wskazał w
ofercie, iż wykona zadanie siłami własnymi, bez korzystania z zasobów podmiotów trzecich.
Następnie, w wyniku wezwania przez zamawiającego, zmienił oświadczenie w tej kwestii i
przedłożył dokumenty, z których wynikało, że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego. Następnie ponownie zmienił stanowisko, wskazując, że
osobą, która miała mu zostać udostępniona jako zasób podmiotu trzeciego, będzie
dysponował w sposób bezpośredni. W ocenie Izby działania wykonawcy świadczą o tym, że
zmienił on treść oferty zarówno w kwestii posiadania wymaganych zdolności technicznych i
zawodowych, jak i w zakresi
e sposobu wykonania zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, jakoby był on uprawniony do
skorzystania z dyspozycji art. 128 ustawy P.z.p. i wezwania wykonawcy do uzup
ełnienia
bądź poprawienia wykazu osób, który – w jego przekonaniu – zawierał błędy.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby analiza i porównanie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę
H. M. (ofer
ty, wykazu osób z załącznikami, wyjaśnień) nie pozwala na zakwalifikowanie
informacji zawartych w wykazie, a odnoszących się do osoby Pana J. K., jako błędu w
rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Podnieść należy, że w analogicznej sprawie
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt
(motyw 42), który na pytanie odnoszące się do możliwości powołania się
dopiero na etapie wyjaśnień i uzupełnień na zasoby podmiotu trzeciego, stwierdził, że
„Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.” W kolejnych motywach wyroku (43 i
44), które można i należy odnieść do przedmiotowego postepowania, TS stwierdził, co
następuje: „Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie
uz
upełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego
wykonawcy
, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w
rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja
zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające.”
Jak ponadto
Trybunał zaznaczył w motywach 38 i 39, „(…) art. 2 dyrektywy 2004/18
nie stoi na przeszkodzie
poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli
w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej
omyłki (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i
przytoczone tam orzecznictwo). W
tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w
szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7
kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że wykonawca H.
M. dwukrotnie
, po terminie składania ofert, zmieniał oświadczenie w zakresie podstaw
dysponowania osobą Pana J. K. . W ocenie Izby było to działanie nieuprawnione i
prowadzące do zmiany treści oferty. Akceptacja takiego działania w sposób oczywisty
prowadziłaby do naruszenia zawartych w art. 16 ustawy P.z.p. zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba nie podziela ponadto stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na
odwołanie, iż wykonawca H. M. wskazał, że osoba wskazana w uzupełnionym wykazie
osób (Pan J. K.) jest jego zasobem własnym i skieruje ją do realizacji, co – w ocenie
zamawiającego – stanowiło zgodne z prawem (art. 128 ustawy P.z.p.) uzupełnienie
podmiotowego środka dowodowego. Jak wynika bowiem z oświadczenia wykonawcy H. M.
z dnia 1 czerwca 2021 roku, Pan J. K.
nie wchodzi w zakres zasobów wykonawcy H. M. . Z
oświadczenia wynika bowiem, że wykonawca zamierza dopiero zawrzeć z Panem J. K.
umowę cywilnoprawną. Stanowisko zamawiającego jest zatem w sprzeczności z
oświadczeniem wykonawcy. Jednocześnie z oświadczenia tego wynika, że wykonawca nie
spełniał warunku zawartego w pkt VIII.2.4.b2 zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu
składania wyjaśnień. Wykonawca nie posiadał bowiem w zasobach własnych osoby
spełniającej warunek wskazany w przytoczonym punkcie.
Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy H. M.
, pomimo tego, że w stosunku do niej zachodziły
przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy P.z.p. Tym samym
Izba uznała za uzasadnione pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu.
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Wróblew we Wróblewie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy H.
M. i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Wróblew we Wróblewie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Wróblew we Wróblewie – na rzecz
wykonawcy M. K.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1785/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wróblew we Wróblewie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa dróg wraz z odwodnieniem w
miejscowości Charłupia Wielka.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 14 czerwca 2021 roku M. K. (dalej: odwo
łująca) wniosła odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy —
Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., pole
gające na
nieodrzuceniu oferty w
ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, która to oferta
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
2.
naruszenie przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. pole
gające na
nieodrzuceniu oferty w
ykonawcy Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
3.
naruszenie przepisu z art. 307
ustawy P.z.p., polegające na tym, że zamawiający
bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty, co do której miała miejsce niedozwolona zmiana jej
pierwotnej treści w zakresie odnoszącym się do sposobu wskazania spełnienia warunków
udz
iałów w postępowaniu, albowiem wykonawca Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach
– wbrew zakazowi wynikającemu z naruszonego przepisu – dokonał zmiany sposobu
wykazania spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu, albowiem rzeczony
w
ykonawca dokonał w istocie zmiany treści oferty, składając nowe oświadczenie co do
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego;
4.
naruszenie przepisu z art. 116
ustawy P.z.p., polegające na tym, że zamawiający
zaniechał rzeczywistego ustalenia istnienia przesłanek warunkujących spełnienia warunków
postępowania przez wykonawcę Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach i zlekceważył
obiektywne wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia lub odrzucenia oferty w świetle
składanych przez wykonawcę Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach dokumentów i
oświadczeń, w tym oferty;
5.
w konsekwencji zaś naruszeń wskazanych powyżej naruszenie przepisu z art. 239
ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu;
6. w konse
kwencji zaś naruszeń wskazanych powyżej – naruszenie przepisu z art. 16 oraz
17 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie przez z
amawiającego w toku prowadzenia
postępowania zachowania zasad prawidłowego przygotowania i prowadzenia postępowania
o udzielenie zam
ówienia publicznego w tym w również uczciwej konkurencji i równego
traktowania jego uczestników, w tym przede wszystkim w niezapewnieniu przejrzystości
postępowania.
Na podstawie art. 554
ustawy P.z.p. odwołująca wniosła o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji,:
b.
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
c.
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w
Błaszkach;
d.
nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołująca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania i orzeczenie
o obowiązku zwrotu na rzecz odwołującj uiszczonego wpisu oraz kosztów poniesionych
przez odwołującą w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
odwołującej związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia Izby i
wynagrodzenie pełnomocnika, jeśli taki pojawi się w sprawie.
Odwołująca podniosła, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem
oferta o
dwołującej została oceniona na Il miejscu, zatem w przypadku odrzucenia oferty
Zakładu Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, to oferta odwołującej byłaby najkorzystniejsza i
to odwołująca realizowałaby zamówienie, Legitymacją w złożeniu odwołania jest to, iż
czynność zamawiającego — wybór oferty Zakładu Budowy Dróg H. M. z/s w Błaszkach, w
sytuacji,
gdy nie zostanie unieważniona, spowoduje wyrządzenie szkody odwołującej, która
pomimo złożenia oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu, nie
mo
głaby zrealizować zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie w całości odwołania
2.
zasądzenie od odwołującej na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania,
tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. VIII s.w.z.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym:
Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.
2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie.
3)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca winien być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
minimum 500 000,00 zł.
4)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej 3 zamówienia (każda na kwotę minimum 1 000
000,00 zł brutto) polegające na przebudowie lub budowie drogi,
b)
Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą osoby, na funkcje
wymien
ione poniżej, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające
następujące wymagania. Wykonawca wskaże że dysponuje osobami uprawnionymi do
kierowania robotami budowlanymi będącymi przedmiotem niniejszego zamówienia tj.:
b.1) min. jedn
ą osobę posiadają uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności: - drogowej lub równoważne wydane na podstawie wcześniejszych przepisów.
Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994r
. Prawo budowlane (Dz. U, z 2021 r. poz. 234 ze zm.) lub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednie kwalifikacje zdobyte za granicą, uznane w Polsce na
podstawie przepisów o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2021.78).
b.2.) min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające
im równoważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, a w przypadku Wykonawców zagranicznych — uprawnienia budowlane do
kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych.
3.
Zamawi
ający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej —
dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców.
4.
Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Zgodnie z pkt. XI s.w.z.
POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2.
W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wzór oświadczenia stanowi załącznik
nr 3 do SWZ.
4.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
5.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
6.
UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się
na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby.
7.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale
X ust. I SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z
katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale X SWZ.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2021 roku dokonał wyboru oferty wykonawcy H. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Budowy Dróg H. M. z/s w
Błaszkach. Wykonawca w złożonej ofercie, na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do
s.w.z., opatrzony datą 19 maja 2021 roku, wskazał, że nie będzie polegał na zasobach
podmiotów trzecich.
Pismem z dnia 21 maja 2021 roku zamawiający wyzwał wykonawcę H. M. do
złożenia dokumentów, m.in. wykazu osób. Za pismem z dnia 27 maja 2021 roku wykonawca
złożył wykaz osób (według załącznika nr 8 do s.w.z.) wraz z uprawnieniami budowlanymi
oraz zaświadczeniami o przynależności do OIIB. W pozycji nr 2 wykazu wykonawca wskazał
pana J. K., z info
rmacją o podstawie dysponowania: zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego – I. W. – o udostępnieniu osoba
zdolnej do
wykonania zamówienia, tj.: jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
na potrzeby wykonania zamówienia:
„Budowa dróg wraz z odwodnieniem w miejscowości Charłupia Wielka”
a) zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów:
Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych: Pan J. K.
, posiadający uprawnienia budowlane Nr
UAN.83/8346/II/36/87 z dnia 13.06.1987r. upoważniające do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie
instalacji elektrycznych.
b) sposób udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Kierowanie robotami budowlanymi branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych.
c) zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Zakres: oddanie do dyspozycji Wyko
nawcy w/w osoby, która będzie kierowała robotami
branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych.
Okres: cały okres trwania realizacji w/w inwestycji.
Podmiot udostępniający oświadczył: Oświadczam, że jako podmiot udostępniający
będę realizował nw. roboty/usługi których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do
warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na
których polega Wykonawca: Kierowanie robotami branży instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Pismem z dnia 1 czerwca 2021 roku
zamawiający wezwał wykonawcę Henryka
Mocnego
do złożenia/ uzupełnienia/ poprawienia następujących dokumentów/oświadczeń:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówieniu - załącznik nr 8
Zamawiający wskazał, że dokument: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu
zamówieniu - załącznik nr 8 zawiera następujące błędy: w pozycji nr 2
Wykonawca wskazał pana J. K., z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami:
zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z wypełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ.
Zamawiający stwierdził, że w związku z art. 123 ustawy P.z.p., wykonawca nie może,
po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał
on w danym zakresie na zdolno
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do wskazania poprawnie osoby w
tabeli poz. 2 -
załącznik nr 8 - z zasobu własnego - min. jedną osobę posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im równoważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a w przypadku
Wykonawców zagranicznych — uprawnienia budowlane do kierowania robotami
równoważne do wyżej wskazanych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca składa dokumenty/oświadczenia, będące
przedmiotem wezwania aktualne na dzień ich złożenia
W odpowiedzi na wezwanie z 1 czerwca 2021 roku, wykonawca H. M. wyja
śnił, że na
dzień sporządzenia przedmiotowego pisma nie ma możliwości wskazania „…poprawnie
osoby w tabeli poz. 2-
załącznik nr 8 – z zasobu własnego…” , gdyż nie zatrudnia na stałe
(na umowę o pracę ani na podstawie umowy cywilnoprawnej) kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. Ze
wskazaną przez wykonawcę osobą – J. K., wykonawca zawrze
umowę cywilnoprawną w ramach ww. zadania, w przypadku wyboru jego oferty. W związku z
tym, w przypadku wyboru oferty, wykonawca będzie dysponował kierownikiem w wymaganej
specjalności w sposób bezpośredni.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Faktem jest, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca H. M. wskazał w
ofercie, iż wykona zadanie siłami własnymi, bez korzystania z zasobów podmiotów trzecich.
Następnie, w wyniku wezwania przez zamawiającego, zmienił oświadczenie w tej kwestii i
przedłożył dokumenty, z których wynikało, że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego. Następnie ponownie zmienił stanowisko, wskazując, że
osobą, która miała mu zostać udostępniona jako zasób podmiotu trzeciego, będzie
dysponował w sposób bezpośredni. W ocenie Izby działania wykonawcy świadczą o tym, że
zmienił on treść oferty zarówno w kwestii posiadania wymaganych zdolności technicznych i
zawodowych, jak i w zakresi
e sposobu wykonania zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, jakoby był on uprawniony do
skorzystania z dyspozycji art. 128 ustawy P.z.p. i wezwania wykonawcy do uzup
ełnienia
bądź poprawienia wykazu osób, który – w jego przekonaniu – zawierał błędy.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby analiza i porównanie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę
H. M. (ofer
ty, wykazu osób z załącznikami, wyjaśnień) nie pozwala na zakwalifikowanie
informacji zawartych w wykazie, a odnoszących się do osoby Pana J. K., jako błędu w
rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Podnieść należy, że w analogicznej sprawie
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt
(motyw 42), który na pytanie odnoszące się do możliwości powołania się
dopiero na etapie wyjaśnień i uzupełnień na zasoby podmiotu trzeciego, stwierdził, że
„Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.” W kolejnych motywach wyroku (43 i
44), które można i należy odnieść do przedmiotowego postepowania, TS stwierdził, co
następuje: „Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie
uz
upełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego
wykonawcy
, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w
rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja
zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje
zamawiające.”
Jak ponadto
Trybunał zaznaczył w motywach 38 i 39, „(…) art. 2 dyrektywy 2004/18
nie stoi na przeszkodzie
poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli
w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej
omyłki (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i
przytoczone tam orzecznictwo). W
tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w
szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7
kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że wykonawca H.
M. dwukrotnie
, po terminie składania ofert, zmieniał oświadczenie w zakresie podstaw
dysponowania osobą Pana J. K. . W ocenie Izby było to działanie nieuprawnione i
prowadzące do zmiany treści oferty. Akceptacja takiego działania w sposób oczywisty
prowadziłaby do naruszenia zawartych w art. 16 ustawy P.z.p. zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba nie podziela ponadto stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na
odwołanie, iż wykonawca H. M. wskazał, że osoba wskazana w uzupełnionym wykazie
osób (Pan J. K.) jest jego zasobem własnym i skieruje ją do realizacji, co – w ocenie
zamawiającego – stanowiło zgodne z prawem (art. 128 ustawy P.z.p.) uzupełnienie
podmiotowego środka dowodowego. Jak wynika bowiem z oświadczenia wykonawcy H. M.
z dnia 1 czerwca 2021 roku, Pan J. K.
nie wchodzi w zakres zasobów wykonawcy H. M. . Z
oświadczenia wynika bowiem, że wykonawca zamierza dopiero zawrzeć z Panem J. K.
umowę cywilnoprawną. Stanowisko zamawiającego jest zatem w sprzeczności z
oświadczeniem wykonawcy. Jednocześnie z oświadczenia tego wynika, że wykonawca nie
spełniał warunku zawartego w pkt VIII.2.4.b2 zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu
składania wyjaśnień. Wykonawca nie posiadał bowiem w zasobach własnych osoby
spełniającej warunek wskazany w przytoczonym punkcie.
Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy H. M.
, pomimo tego, że w stosunku do niej zachodziły
przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy P.z.p. Tym samym
Izba uznała za uzasadnione pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu.
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
