rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1777/21
KIO 1777/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2021
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez
wykonawc
ę S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma „Kosmed”
S. O.
z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez
wykonawc
ę S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma „Kosmed”
S. O.
z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu nr 2,
3.
kosztami postępowania obciąża S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma „Kosmed” S. O. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma „Kosmed” S. O. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1777/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę różnego sprzętu medycznego w ramach
projektu pn. Rozbudowa i doposażenie na potrzeby Kliniki Kardiochirurgii Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Kielcach” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-
140776. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stan
owisko Odwołującego
Odwołujący – S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma „Kosmed” S. O.
wniósł odwołanie w zakresie pakietu 2. „Mobilny cyfrowy aparat RTG – ramię C”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art
. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione przyznanie
punktacji w sytuacji, w której z treści załącznika nr 2b do specyfikacji warunków zamówienia
oraz wyjaśnień złożonych przez Siemens Healthcare Sp. z o.o., zwanego dalej
„Przystępującym” z 2 czerwca 2021 r. jednoznacznie wynika, że zaoferowane urządzenie
medyczne nie posiada funkcjonalności opisanej w punkcie II.11 załącznika 2b do specyfikacji
warunków zamówienia oraz polegające na dokonaniu niedopuszczalnej wykładni oferty
w świetle jej treści w zakresie punktu IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków
zamówienia, czego konsekwencją było dokonanie wyboru oferty zamiast jej odrzucenia, jako
że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, w której z treści załącznika nr 2b do specyfikacji warunków
zamówienia oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w toku postępowania
jedn
oznacznie wynika, że zaoferowane urządzenie medyczne nie posiada funkcjonalności
opisanej w punkcie IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po zapoznaniu się z treścią oferty
Przystępującego wysłał do Zamawiającego pismo z informacją, że parametry techniczne
zaoferowanego aparatu RTG producenta Siemens Healthcare GmbH model Cios Alpha są
niezgodne z wymaganiami granicznymi określonymi w specyfikacji warunków zamówienia,
w szczególności w załączniku 2b „Opis przedmiotu zamówienia (wymagane parametry
techniczno-
funkcjonalne)”, a także Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd podając
w ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące posiadania przez zaoferowany aparat Cios
Alpha parametrów/funkcjonalności premiowanych przez Zamawiającego.
Przystępujący przedłożył Zamawiającemu pismo z 2 czerwca 2021 r., w którym, niezgodnie
ze stanem faktycznym, oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował aparat
RTG posiadający funkcjonalność opisaną w punkcie II.11 załącznika 2b, którą Zamawiający
prem
iuje 10 punktami oraz opisany w punkcie IV.3 załącznika 2b warunek graniczny.
Zamawiający opublikował „Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej”, z której wynika, iż
w zakresie pakietu nr 2 wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, której w kryterium
„ocena techniczna” przyznał 10 punktów.
Zarzut 1.
– dotyczy bezpodstawnego przyznania punktacji za funkcjonalność opisaną
w punkcie II.11 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia: w punkcie tym
Przystępujący podał cztery poziomy dawki, jednakże nie potwierdził posiadania czterech
dawek zgodnych z opisem dokonanym przez Zamawiającego. W punkcie tym Zamawiający
wymagał funkcji redukcji poziomu i dawki promieniowania w trybie fluoroskopii, cztery
poziomy: low (niska), normalna, medium (średnia), high (wysoka), za odpowiedź „tak” miał
przyznać 10 pkt, a za odpowiedź „nie” 0 pkt. Przystępujący wskazał: „TAK, cztery poziomy:
niski, średni, wysoki, high level”. Przystępujący podał więc cztery dawki, jednakże pominął
wymaganą dawkę „normalna”. Ponadto wprowadził Zamawiającego w błąd co do czwartego
poziomu dawki, poprzez udzielnie odpowiedzi „TAK” na jasno opisane wymaganie, podając
świadomie wartości, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający wprost wymagał zaoferowania czterech konkretnych poziomów dawki,
natomiast z treści dokumentów, które Przystępujący przedłożył w ofercie, jasno wynika, że
zaoferowany aparat Cios Alpha posiada tylko trzy poziomy dawki: niski (low), średni
(medium) i wysoki (high). Użytkownik może swobodnie przełączać tylko pomiędzy tymi
trzema poziomami dawki. „High level” nie jest dodatkowym (czwartym) poziomem redukcji
poziomu
dawki
promieniowania
w
trybie
fluoroskopii,
a
tylko
informacją
(ostrzeżeniem/alarmem) dla użytkownika o tym, że została przekroczona maksymalna
dawka na skórę przy poziomie dawki „high” (wysoka), co potwierdza wyciąg z instrukcji
obsługi aparatu. Przedstawiona w wyjaśnieniach z 2 czerwca 2021 r. tabela „wycinek
instrukcji prezentującej wartości dawek w przypadku programu interwencyjnego” dotyczy
dawki promieniowania w trybie radiografii oraz detektora w rozmiarze 20x20. Przystępujący,
zgodnie z informacją podaną w ofercie (dział IV, punkt 1 tabeli z załącznika nr 2b) zaoferował
aparat z detektorem w rozmiarze 30x30.
Zgodnie z pow
yższym w punkcie II.11 załącznika nr 2b Przystępujący powinien otrzymać
0 punktów, ponieważ aparat Cios Alpha nie posiada funkcjonalności premiowanej przez
Zamawiającego.
Zarzut 2.
– dotyczy naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie punktu IV.3 załącznika 2b.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7 z 22 kwietnia 2021 r. w punkcie IV.3
Zamawiający wymagał: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys
w trakcie obrotu obrazu)”. Był to wymóg graniczny, którego niespełnienie powinno skutkować
odrzuce
niem oferty. W punkcie tym, w kolumnie: „Odpowiedź Wykonawcy: podać parametry
oferowane” Przystępujący potwierdził, że zaoferowany aparat Cios Alpha posiada wymaganą
funkcję.
Zamawiający w toku postępowania udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 7
z 22 kwietnia 2021 r. oraz zmodyfikował treść brzmienia parametru w taki sposób, że
wymaga dostarczenia rozwiązania, w którym obraz z detektora wyświetlany jest na
monitorach jako prostokątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła
p
rzez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu). Z załączonego do oferty Przystępującego
pliku „Obrót obrazu – strona z broszury-sig” wynika, że system Siemens Cios Alpha nie
spełnia powyższego (granicznego) wymogu. Zaoferowane rozwiązanie nie przycina obrazu
do koła w trakcie jego obrotu, lecz podczas obrotu obraz przycinany jest do wielokąta
nieforemnego, czego Zamawiający nie dopuszczał i nie wyspecyfikował w załączniku nr 2b.
Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisał w granicznym wymogu tego
parametru konwencjonalny system z ramieniem C, co stoi w sprzeczności z zaoferowanym
przez Przystępującego rozwiązaniem. Zamawiający w punkcie IV.3 klarownie opisał wymóg
dostarczenia aparatu wyposażonego w rozwiązanie konwencjonalne jedynie z przycinaniem
obrazu do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu. W treści wyjaśnień z 2
czerwca 2021 r. Przystępujący nie przedstawił, w jaki sposób w zaoferowanym aparacie Cios
Alpha jest przycinany obraz w trakcie obrotu obrazu.
Jednoznaczna treść opisu tego parametru wskazuje, że obraz powinien być wyświetlany na
monitorze jako prostokątny, nieprzycinany, natomiast gdy użytkownik chce obrócić obraz,
dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu
obrazu. Zamaw
iający jasno określił, że przycięcie jest dopuszczone jedynie do koła przez
przysłonę typu Irys, a każdy inny sposób przycięcia obrazu jest niedopuszczony.
Zamawiający również nie wyklucza rozwiązania, w, którym obraz podczas obrotu pozostaje
prostokątny i nieprzycięty. Oferowane rozwiązanie Przystępującego posiada obraz przycięty
do wielokąta foremnego podczas obrotu obrazu, co zostało potwierdzone w dokumentacji
złożonej wraz z ofertą. Opis parametru należy rozumieć jako całość, co oznacza, że
brzmienie z
apisu powinno być rozpatrywane łącznie, a nie, jak to przedstawił to
Przystępujący w treści wyjaśnień z 2 czerwca 2021 r., rozłącznie i alternatywnie.
Niespełnienie któregokolwiek z elementów parametru winno skutkować odrzuceniem oferty.
Przycięcie obrazu w trakcie jego obrotu musi odbywać się zgodnie z opisem parametru, tj.
dopuszczalne jest jedynie przycięcie do kola.
Takie rozumienie opisu parametru przez Zamawiającego znajduje potwierdzenie w jego
jednoznacznej treści. Pierwotnie parametr został określony w następujący sposób: „Obraz
z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny (nie ograniczony do koła lub
przycinany”. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7 treść parametru została
zmieniona na obecną. Porównując obecne brzmienie z pierwotną treścią opisu parametru nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający złagodził restrykcyjny wymóg, by w każdej fazie
obrazowania (bez obrotu i podczas obrotu) obraz był zawsze prostokątny, nieprzycinany.
Takiego wymogu nie mógłby obecnie spełnić żaden wykonawca, gdyż podczas obrotu
zawsze występuje przycięcie obrazu. Niemniej jednak Zamawiający całkowicie nie
zrezygnował z ograniczenia w określeniu, jaki kształt ma mieć obraz na monitorze podczas
obrotu obrazu. Gdyby Zamawiający rozumiał opis tego parametru jako alternatywę łączną
„lub”, czyli że spełnienie wymogu opisanego w parametrze ma miejsce już wtedy, gdy obraz
z detektora wyświetlany na monitorach ma kształt prostokątny, nieprzycinany, a w przypadku
obrotu obrazu może on przybrać dowolny kształt (koła, wielokąta), pozostawiłby jedynie opis
parametru: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany”,
ewentualnie sformułowałby opis w formie alternatywnej, czyli „Obraz z detektora wyświetlany
na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany lub obraz z detektora przycinany do koła
przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu”. Takiej wykładni opisu parametru, którą
narzuca Przystępujący w wyjaśnieniach, a którą bezpodstawnie przyjął Zamawiający,
przeczy literalne brzmien
ie treści opisu parametru. Przekonuje o tym dodanie w opisie
parametru wyrazów „dopuszczone jest jedynie”, które, po pierwsze, oznacza, że dla
Zamawiającego jest relewantne, jak obraz będzie wyświetlany na monitorze w czasie obrotu
obrazu, a po drugie, że taki obraz może być wyłącznie przycinany do koła.
Wymóg przycięcia do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu posiada również
uzasadnienie kliniczne, ponieważ podczas przycięcia obrazu do koła pacjent otrzymuje
niższą dawkę promieniowania niż w aparacie nie posiadającym tej funkcjonalności.
Zatem oferta Przystępującego we wskazanym zakresie jest niezgodna z wymogami
granicznymi określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia
i powinna zostać odrzucona.
Art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy przepis
stanowi odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 2 uchylonej ustawy Prawo zamówień publicznych.
Aktualne pozo
staje zatem stanowisko doktryny i orzecznictwa wyrażone na gruncie
uchylonego przepisu, dotyczące wykładni pojęcia „niezgodności”. Ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność
treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w specyfikacji
warunków zamówienia. Opisana niezgodność pomiędzy treścią oferty Przystępującego
a treścią specyfikacji warunków zamówienia ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań
merytorycznych, wpros
t wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących
wykonawców wymogów specyfikacji.
Tym samym doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać
odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
II Stanowisko Zamawiającego
Podczas posiedzenia Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
zarzutu nr 1, tj. n
ieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w zakresie punktu II.11 oraz
wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, tj. niezgodności ze specyfikacją
warunków zamówienia w punkcie IV.3 formularza 2b. Zamawiający nie przedstawił pisemnej
odpowiedzi
na odwołanie.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, iż tak musi skonstruować specyfikację warunków
zamówienia, by nie ograniczać konkurencji. Odwołanie firmy Philips (sygn. KIO 1014/21)
zawierało informacje o ograniczeniu dawki promieniowania, ale modyfikacja specyfikacji
warunków zamówienia nastąpiła, by rozszerzyć konkurencję, gdyż zarzutem odwołania KIO
1014/21 było ograniczenie konkurencji.
Oczywiste jest, że obrót figury prostokąta naturalnie skutkuje jej przycięciem.
Zamawiającemu chodziło o to, by obraz nie był przycinany, czyli modyfikowany w zakresie
wielkości, tj. pomniejszany. Obraz w postaci koła jest mniejszy niż w postaci wielokąta, jak
wynika to z rysunku na str. 8 odwołania. Zamawiający w pierwotnej wersji zakazał
ograniczenia obrazu do ko
ła lub przycinania, a na skutek odwołania firmy Philips dopuścił
koło. Jednak jego intencją było rozszerzenie konkurencji, natomiast Odwołujący szuka
możliwości nadinterpretacji wymogu, która nie była intencją Zamawiającego.
Na pytanie Przewodniczącej, czy są aparaty, które obracając prostokąt zachowują całość
figury, ale pomniejszają obraz, stwierdził, iż nie miał takiej wiedzy, ale rynek jest dynamiczny
i któryś z producentów mógł taki aparat wprowadzić. Jego intencją było wyeliminowanie
takiej opcji.
Z
amawiający nie precyzował obrotu obrazów. Obecnie obrót o 360 stopni jest standardowy,
było mu obojętne, czy będzie to skokowo, czy płynnie o pojedyncze stopnie.
III Stanowisko przystępującego Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu w zakresie uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 1, gdyż nie ma to wpływu na wynik
postępowania.
W zakresie zarzutu nr 2 stwierdził, ze treść wymagania Zamawiającego dotycząca
prezentacji obrazów z aparatu jest jednoznaczna – wymóg podstawowy odnosi się do
następującej funkcji: „obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany”. Zaoferowany przez Przystępującego aparat wyświetla obraz z detektora na
monitorach jako prostokątny i nieprzycinany. W ten sposób spełniona jest wprost funkcja,
jakiej oczekiwał Zamawiający. Odwołujący nie kwestionuje powyższego faktu i powiela
fragment dokumentacji technicznej aparatu Siemens, w której wprost prezentowany jest
obraz uzyskany z detektora jako p
rostokątny i nieprzycinany.
W tra
kcie postępowania Zamawiający dokładnie tą kwestię wyjaśniał w ofercie
Przystępującego. Przystępujący wyjaśnieniami z 2 czerwca 2021 r. potwierdził
jednoznacznie spełnienie wymagania zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia
prezentując dodatkowo obraz, jaki jest uzyskiwany z detektora, spełniający wymogi
Zamawiającego. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że wymóg graniczny jest spełniony, co
oznacza, że treść oferty jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia.
Odwołujący w swojej argumentacji odnosi się do dopisku zawartego w nawiasie, który
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdyby jednak zaoferowany aparat nie umożliwiał uzyskania
z detektora obrazu prostokątnego i nieprzycinanego. Ten przypadek nie odnosi się do
Przystępującego, bowiem, jak wykazano, zaoferowany aparat wyświetla obraz jako
prostokątny i nieprzycinany. Zamawiający jedynie dopuszczał przycięcie do koła przez
przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu w sytuacji, gdy takie przycięcie jest konieczne,
a w przypadku, gdy obraz z detektora wy
świetlany jest jako prostokątny, nieprzycinany,
zastrzeżenie i dopuszczenie takiej możliwości jak podana w nawiasie nie odnosi się do
takiego rozwiązania. W tej sytuacji oświadczenie zawarte w ofercie Przystępującego „Tak”
odnosi się do potwierdzenia podstawowego wymogu i funkcjonalności – zaoferowano
bowiem aparat, w którym obraz z detektora jest wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie oświadczył w ofercie,
że oferuje aparat, który nie umożliwia wyświetlania obrazów prostokątnych i nieprzycinanych,
a zatem nie dotyczy go dopuszczona w specyfikacji warunków zamówienia możliwość
przycinania do koła za pomocą przesłony Irys.
Zmiana opisu w specyfikacji warunków zamówienia była skutkiem odwołania wniesionego
przez firmy Philips oraz równoległego pytania nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący (Philips) wskazał: „Wnosimy o modyfikację wymogu jak poniżej, co umożliwi
odwołującemu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty (zmiana treści opisu
parametru wyróżniona podkreśleniem): Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako
prostokątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę
typu Irys w trakcie obrotu obrazu)”. Zatem zarówno pytanie, jak i odwołanie, zmierzały do
otwarcia postępowania na konkurencję, a nie jej zawężenia. Dodatkowo to produkty firmy
Philips miały nie spełniać wymagań, a nie Siemens. Dla Przystępującego treść wymagania
była klarowna, a zaoferowany aparat spełniał i spełnia wymaganie, zarówno pierwotne jak
i po modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia. Sporne wymaganie odnosi się wyłącznie
do wyświetlania obrazu z detektora aparatu na monitorach, który spełnia wymaganie
Zamawiającego.
Nawet w przypadku, gdyby dopisek
w nawiasie czytać łącznie z poprzedzającym opisem
podstawowym wymagania (z czym Przystępujący nie zgadza się), to zaoferowany aparat
Siemens gwarantuje utrzymanie obrazu nawet po obrocie jako prostokątnego
i nieprzycinanego, co potwierdzają załączone zdjęcia obrazów po obrocie. Specyfikacja nie
wskazuje nawet w dopisku wartości kątowych, dla jakich wymóg nieprzycinania ma
zastosowanie. Praktyka kliniczna potwierdza przy tym, że najpowszechniej są stosowane,
z uwagi na konstrukcję aparatu z ramieniem C oraz ułożenie względem stołu z pacjentem,
obroty obrazu jak na załączonych ilustracjach.
IV Stanowisko Izby
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołane w części – w zakresie
zarzutu nr 1, tj. nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w punkcie II.11,
a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w zakresie zarzutu nr 1.
Zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba
rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
odwołanie w części – w zakresie zarzutu nr 1, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec
tego uwzględnienia, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie
i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.
Co do pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu nr 2 Izba stwierdziła, że nie zachodzi
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący przedmiotowego zarzutu
(w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, w tym udzielonych wyjaśnień
i modyfikacji jej treści, treść oferty Przystępującego i udzielonych przez niego wyjaśnień
i złożonych dokumentów) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 266
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Natomiast, jak wynika z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych, do przygotowania
i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
Przepis art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednik art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., tym samym aktualne pozostają poglądy orzecznictwa i piśmiennictwa
w tym zakresie, wypracowane na gruncie dotychczasowych przepisów. Z kolei art. 266
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania w tym postępowaniu ze względu
na fakt, że jego wartość przekracza progi unijne.
W zaoferowanym przez Przystępującego aparacie firmy Siemens obraz wyświetlany jest
w postaci prostokąta (kwadratu lub prostokąta zbliżonego wymiarami do kwadratu), gdzie
jedynie w pozycji 0, 90, 180 i 270 stopni obraz widoczny jest w całości.
W spornym postanowieniu specyfikacji warunków zamówienia – punkt IV.3 załącznika 2b do
specyfikacji Zamawiający wymagał: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako
prostok
ątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę
typu Irys w trakcie obrotu obrazu)”. Wymóg ten zastąpił wymóg pierwotny o treści: „Obraz
z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny (nie ograniczony do koła lub
p
rzycinany”, w ramach odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 z 22 kwietnia 2021 r. oraz
uwzględnienia odwołania wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., sygn. KIO 1014/21 i był
powieleniem treści zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Jak wyjaśnił podczas rozprawy Zamawiający, zmiana wymogu nastąpiła wobec zarzutu
Philips Polska Sp. z o.o. ograniczenia konkurencji i w celu dopuszczenia do udziału
w przetargu produktu tej firmy, którego konstrukcja powoduje przycięcie prostokątnego
obrazu do koła w trakcie obrotu obrazu przez przesłonę typu Irys.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił też, że celem spornego wymogu nie było to, aby
obrazy prostokątne podczas obrotu były pomniejszane w celu zachowania pierwotnego
kształtu – jest to funkcja wręcz niepożądana i nie jest praktykowana w rozwiązaniach.
Oczywiste jest, że obrót figury prostokąta naturalnie skutkuje jej przycięciem.
Zamawiającemu chodziło o to, by obraz nie był przycinany, czyli modyfikowany w zakresie
wielkości tj. pomniejszany. Również Odwołujący i Przystępujący potwierdzili, że nie ma
aparatów mobilnych, które automatycznie pomniejszają obraz, aby zachować kształt
prostokąta.
W ocenie Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla interpretacji postanowienia
punktu IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła
ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia
„okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje” najczęściej
można sprowadzić do stwierdzenia „zwykłego”, „normalnego”, ewentualnie „zwykłego
profesjonalnego” rozumienia.
Zamawiający wymagał, aby obraz z detektora wyświetlany był na monitorach jako
prostokątny (nie ograniczony do koła lub przycinany), a następnie wymóg ten zmienił na:
„Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany
(dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu
obrazu)”.
Rzeczywiście, w pierwotnej wersji Zamawiający w wymogu nie odnosił się wprost do sytuacji
obracania obrazu, zat
em w przypadku ewentualnego przyszłego sporu co do obrazu
w momencie obrotu jego stanowisko było nieznane. Natomiast po zmianie wymogu – nawet
jeśli niechcący – do takiego obrotu się odniósł wskazując, że możliwe jest jedynie „przycięcie
do koła przez przesłonę typu Irys” (niedopuszczalne więc nie tylko w stosunku do innych
kształtów, ale nawet innymi metodami). Oczywiste jest natomiast, że, zgodnie z regułami
geometrii, obraz prostokątny na prostokątnym ekranie się zmieni, gdyż długość przekątnej
jest większa niż długość boku. Tym samym obraz albo będzie musiał być pomniejszony, albo
nie zmieści się w całości na ekranie.
Przy czym Zamawiający wyraźnie wskazał podczas rozprawy, że jego intencją
w formułowaniu wymogu nie było pomniejszanie obrazu w celu pozostawienia
nienaruszonego kształtu prostokąta, było to nawet niepożądane. Intencję tę obiektywnie
może potwierdzać fakt, że Strony i Przystępujący jednomyślnie przyznały, że takie
rozwiązania w tego typu aparatach nie są stosowane. Wręcz przeciwnie, jak wskazał
Zamawiający, jego intencją w formułowaniu tego wymogu było ograniczenie pomniejszania
obrazu.
Z jednej więc strony Zamawiający, czy to formułując pierwotny, czy to zmieniając wymóg, nie
przeanalizował geometrycznego zachowania prostokąta w trakcie obrotu, z drugiej zaś,
godząc się na użycie opisu wymogu w kształcie zaproponowanym przez Philips Polska Sp.
z o.o.
– z użyciem wskazania „jedynie” – chcąc rozszerzyć konkurencję, niechcący wpadł
w pułapkę tego sformułowania, które, czytane literalnie, czy to celowo, czy nieświadomie,
eliminowało inne rozwiązania niż z zastosowaniem przesłony Irys, czyli w praktyce
prowadzonego przetargu de facto
inne niż aparat Philips. Taka eliminacja, w ocenie Izby,
naruszałaby reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wymienione w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i byłaby niedopuszczalna,
w szczególności, że wynikła z takich okoliczności, jakie zaistniały w niniejszym
postępowaniu, opisanych powyżej.
Dlatego też w interpretacji przedmiotowego wymogu należało zastosować regułę wykładni
wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, czyli okoliczności złożenia oświadczenia
i rzeczywiste, w tym wypadku łatwe do ustalenia intencje Zamawiającego (o których mowa
powyżej).
Dodatkowo, w opinii I
zby, w przedmiotowym wymogu „obraz z detektora wyświetlany na
monitorach jako prostokątny, nieprzycinany”, należy wziąć pod uwagę przede wszystkim
znaczenie wymogu „nieprzycinany”. Przycinanie obrazu w zwykłym rozumieniu kojarzone
jest z funkcją jego edycji – w taki sposób działają powszechnie stosowane oprogramowania
do obróbki obrazu, w którym można „przyciąć” dany obraz, tj. pozbawić go jego części. I jest
to inna funkcja oprogramowania niż sytuacja, w której oprogramowanie pomniejsza obraz,
który nie mieści się w obszarze widoczności ekranu lub też nie pomniejsza obrazu, lecz nie
jest on widoczny na ekranie w całości. Tymczasem, w przypadku obrazu w aparacie
Siemens, zachodzi raczej ta druga sytuacja, tj. obraz nie jest przycinany, lecz
– w przypadku
gdy
w danym momencie obrotu przekątna obrazu jest większa niż szerokość ekranu, obraz
nie jest widoczny w całości. Jest to też sytuacja odmienna niż w aparacie Philips, w którym
aparat
– nawet jeśli nie przy użyciu oprogramowania, lecz fizycznie, za pomocą przesłony –
„przycina” ten obraz, czyli pozbawia go jego fragmentu i nie jest to spowodowane krawędzią
ekranu. Taka sytuacja, zdaniem Izby, odpowiada wymogowi Zamawiającego dotyczącemu
„nieprzycinania” obrazu. W ocenie Izby to jedyna logiczna interpretacja wymogu
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w punkcie 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z d
yspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) w
ynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych do
wodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu nr 2,
3.
kosztami postępowania obciąża S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma „Kosmed” S. O. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez S. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma „Kosmed” S. O. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1777/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę różnego sprzętu medycznego w ramach
projektu pn. Rozbudowa i doposażenie na potrzeby Kliniki Kardiochirurgii Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Kielcach” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-
140776. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stan
owisko Odwołującego
Odwołujący – S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma „Kosmed” S. O.
wniósł odwołanie w zakresie pakietu 2. „Mobilny cyfrowy aparat RTG – ramię C”, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art
. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione przyznanie
punktacji w sytuacji, w której z treści załącznika nr 2b do specyfikacji warunków zamówienia
oraz wyjaśnień złożonych przez Siemens Healthcare Sp. z o.o., zwanego dalej
„Przystępującym” z 2 czerwca 2021 r. jednoznacznie wynika, że zaoferowane urządzenie
medyczne nie posiada funkcjonalności opisanej w punkcie II.11 załącznika 2b do specyfikacji
warunków zamówienia oraz polegające na dokonaniu niedopuszczalnej wykładni oferty
w świetle jej treści w zakresie punktu IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków
zamówienia, czego konsekwencją było dokonanie wyboru oferty zamiast jej odrzucenia, jako
że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, w której z treści załącznika nr 2b do specyfikacji warunków
zamówienia oraz wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w toku postępowania
jedn
oznacznie wynika, że zaoferowane urządzenie medyczne nie posiada funkcjonalności
opisanej w punkcie IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po zapoznaniu się z treścią oferty
Przystępującego wysłał do Zamawiającego pismo z informacją, że parametry techniczne
zaoferowanego aparatu RTG producenta Siemens Healthcare GmbH model Cios Alpha są
niezgodne z wymaganiami granicznymi określonymi w specyfikacji warunków zamówienia,
w szczególności w załączniku 2b „Opis przedmiotu zamówienia (wymagane parametry
techniczno-
funkcjonalne)”, a także Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd podając
w ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące posiadania przez zaoferowany aparat Cios
Alpha parametrów/funkcjonalności premiowanych przez Zamawiającego.
Przystępujący przedłożył Zamawiającemu pismo z 2 czerwca 2021 r., w którym, niezgodnie
ze stanem faktycznym, oświadczył, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował aparat
RTG posiadający funkcjonalność opisaną w punkcie II.11 załącznika 2b, którą Zamawiający
prem
iuje 10 punktami oraz opisany w punkcie IV.3 załącznika 2b warunek graniczny.
Zamawiający opublikował „Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej”, z której wynika, iż
w zakresie pakietu nr 2 wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, której w kryterium
„ocena techniczna” przyznał 10 punktów.
Zarzut 1.
– dotyczy bezpodstawnego przyznania punktacji za funkcjonalność opisaną
w punkcie II.11 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia: w punkcie tym
Przystępujący podał cztery poziomy dawki, jednakże nie potwierdził posiadania czterech
dawek zgodnych z opisem dokonanym przez Zamawiającego. W punkcie tym Zamawiający
wymagał funkcji redukcji poziomu i dawki promieniowania w trybie fluoroskopii, cztery
poziomy: low (niska), normalna, medium (średnia), high (wysoka), za odpowiedź „tak” miał
przyznać 10 pkt, a za odpowiedź „nie” 0 pkt. Przystępujący wskazał: „TAK, cztery poziomy:
niski, średni, wysoki, high level”. Przystępujący podał więc cztery dawki, jednakże pominął
wymaganą dawkę „normalna”. Ponadto wprowadził Zamawiającego w błąd co do czwartego
poziomu dawki, poprzez udzielnie odpowiedzi „TAK” na jasno opisane wymaganie, podając
świadomie wartości, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający wprost wymagał zaoferowania czterech konkretnych poziomów dawki,
natomiast z treści dokumentów, które Przystępujący przedłożył w ofercie, jasno wynika, że
zaoferowany aparat Cios Alpha posiada tylko trzy poziomy dawki: niski (low), średni
(medium) i wysoki (high). Użytkownik może swobodnie przełączać tylko pomiędzy tymi
trzema poziomami dawki. „High level” nie jest dodatkowym (czwartym) poziomem redukcji
poziomu
dawki
promieniowania
w
trybie
fluoroskopii,
a
tylko
informacją
(ostrzeżeniem/alarmem) dla użytkownika o tym, że została przekroczona maksymalna
dawka na skórę przy poziomie dawki „high” (wysoka), co potwierdza wyciąg z instrukcji
obsługi aparatu. Przedstawiona w wyjaśnieniach z 2 czerwca 2021 r. tabela „wycinek
instrukcji prezentującej wartości dawek w przypadku programu interwencyjnego” dotyczy
dawki promieniowania w trybie radiografii oraz detektora w rozmiarze 20x20. Przystępujący,
zgodnie z informacją podaną w ofercie (dział IV, punkt 1 tabeli z załącznika nr 2b) zaoferował
aparat z detektorem w rozmiarze 30x30.
Zgodnie z pow
yższym w punkcie II.11 załącznika nr 2b Przystępujący powinien otrzymać
0 punktów, ponieważ aparat Cios Alpha nie posiada funkcjonalności premiowanej przez
Zamawiającego.
Zarzut 2.
– dotyczy naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie punktu IV.3 załącznika 2b.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7 z 22 kwietnia 2021 r. w punkcie IV.3
Zamawiający wymagał: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys
w trakcie obrotu obrazu)”. Był to wymóg graniczny, którego niespełnienie powinno skutkować
odrzuce
niem oferty. W punkcie tym, w kolumnie: „Odpowiedź Wykonawcy: podać parametry
oferowane” Przystępujący potwierdził, że zaoferowany aparat Cios Alpha posiada wymaganą
funkcję.
Zamawiający w toku postępowania udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 7
z 22 kwietnia 2021 r. oraz zmodyfikował treść brzmienia parametru w taki sposób, że
wymaga dostarczenia rozwiązania, w którym obraz z detektora wyświetlany jest na
monitorach jako prostokątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła
p
rzez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu). Z załączonego do oferty Przystępującego
pliku „Obrót obrazu – strona z broszury-sig” wynika, że system Siemens Cios Alpha nie
spełnia powyższego (granicznego) wymogu. Zaoferowane rozwiązanie nie przycina obrazu
do koła w trakcie jego obrotu, lecz podczas obrotu obraz przycinany jest do wielokąta
nieforemnego, czego Zamawiający nie dopuszczał i nie wyspecyfikował w załączniku nr 2b.
Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisał w granicznym wymogu tego
parametru konwencjonalny system z ramieniem C, co stoi w sprzeczności z zaoferowanym
przez Przystępującego rozwiązaniem. Zamawiający w punkcie IV.3 klarownie opisał wymóg
dostarczenia aparatu wyposażonego w rozwiązanie konwencjonalne jedynie z przycinaniem
obrazu do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu. W treści wyjaśnień z 2
czerwca 2021 r. Przystępujący nie przedstawił, w jaki sposób w zaoferowanym aparacie Cios
Alpha jest przycinany obraz w trakcie obrotu obrazu.
Jednoznaczna treść opisu tego parametru wskazuje, że obraz powinien być wyświetlany na
monitorze jako prostokątny, nieprzycinany, natomiast gdy użytkownik chce obrócić obraz,
dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu
obrazu. Zamaw
iający jasno określił, że przycięcie jest dopuszczone jedynie do koła przez
przysłonę typu Irys, a każdy inny sposób przycięcia obrazu jest niedopuszczony.
Zamawiający również nie wyklucza rozwiązania, w, którym obraz podczas obrotu pozostaje
prostokątny i nieprzycięty. Oferowane rozwiązanie Przystępującego posiada obraz przycięty
do wielokąta foremnego podczas obrotu obrazu, co zostało potwierdzone w dokumentacji
złożonej wraz z ofertą. Opis parametru należy rozumieć jako całość, co oznacza, że
brzmienie z
apisu powinno być rozpatrywane łącznie, a nie, jak to przedstawił to
Przystępujący w treści wyjaśnień z 2 czerwca 2021 r., rozłącznie i alternatywnie.
Niespełnienie któregokolwiek z elementów parametru winno skutkować odrzuceniem oferty.
Przycięcie obrazu w trakcie jego obrotu musi odbywać się zgodnie z opisem parametru, tj.
dopuszczalne jest jedynie przycięcie do kola.
Takie rozumienie opisu parametru przez Zamawiającego znajduje potwierdzenie w jego
jednoznacznej treści. Pierwotnie parametr został określony w następujący sposób: „Obraz
z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny (nie ograniczony do koła lub
przycinany”. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7 treść parametru została
zmieniona na obecną. Porównując obecne brzmienie z pierwotną treścią opisu parametru nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający złagodził restrykcyjny wymóg, by w każdej fazie
obrazowania (bez obrotu i podczas obrotu) obraz był zawsze prostokątny, nieprzycinany.
Takiego wymogu nie mógłby obecnie spełnić żaden wykonawca, gdyż podczas obrotu
zawsze występuje przycięcie obrazu. Niemniej jednak Zamawiający całkowicie nie
zrezygnował z ograniczenia w określeniu, jaki kształt ma mieć obraz na monitorze podczas
obrotu obrazu. Gdyby Zamawiający rozumiał opis tego parametru jako alternatywę łączną
„lub”, czyli że spełnienie wymogu opisanego w parametrze ma miejsce już wtedy, gdy obraz
z detektora wyświetlany na monitorach ma kształt prostokątny, nieprzycinany, a w przypadku
obrotu obrazu może on przybrać dowolny kształt (koła, wielokąta), pozostawiłby jedynie opis
parametru: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany”,
ewentualnie sformułowałby opis w formie alternatywnej, czyli „Obraz z detektora wyświetlany
na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany lub obraz z detektora przycinany do koła
przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu”. Takiej wykładni opisu parametru, którą
narzuca Przystępujący w wyjaśnieniach, a którą bezpodstawnie przyjął Zamawiający,
przeczy literalne brzmien
ie treści opisu parametru. Przekonuje o tym dodanie w opisie
parametru wyrazów „dopuszczone jest jedynie”, które, po pierwsze, oznacza, że dla
Zamawiającego jest relewantne, jak obraz będzie wyświetlany na monitorze w czasie obrotu
obrazu, a po drugie, że taki obraz może być wyłącznie przycinany do koła.
Wymóg przycięcia do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu posiada również
uzasadnienie kliniczne, ponieważ podczas przycięcia obrazu do koła pacjent otrzymuje
niższą dawkę promieniowania niż w aparacie nie posiadającym tej funkcjonalności.
Zatem oferta Przystępującego we wskazanym zakresie jest niezgodna z wymogami
granicznymi określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia
i powinna zostać odrzucona.
Art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy przepis
stanowi odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 2 uchylonej ustawy Prawo zamówień publicznych.
Aktualne pozo
staje zatem stanowisko doktryny i orzecznictwa wyrażone na gruncie
uchylonego przepisu, dotyczące wykładni pojęcia „niezgodności”. Ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność
treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w specyfikacji
warunków zamówienia. Opisana niezgodność pomiędzy treścią oferty Przystępującego
a treścią specyfikacji warunków zamówienia ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań
merytorycznych, wpros
t wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących
wykonawców wymogów specyfikacji.
Tym samym doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać
odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
II Stanowisko Zamawiającego
Podczas posiedzenia Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
zarzutu nr 1, tj. n
ieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w zakresie punktu II.11 oraz
wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, tj. niezgodności ze specyfikacją
warunków zamówienia w punkcie IV.3 formularza 2b. Zamawiający nie przedstawił pisemnej
odpowiedzi
na odwołanie.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, iż tak musi skonstruować specyfikację warunków
zamówienia, by nie ograniczać konkurencji. Odwołanie firmy Philips (sygn. KIO 1014/21)
zawierało informacje o ograniczeniu dawki promieniowania, ale modyfikacja specyfikacji
warunków zamówienia nastąpiła, by rozszerzyć konkurencję, gdyż zarzutem odwołania KIO
1014/21 było ograniczenie konkurencji.
Oczywiste jest, że obrót figury prostokąta naturalnie skutkuje jej przycięciem.
Zamawiającemu chodziło o to, by obraz nie był przycinany, czyli modyfikowany w zakresie
wielkości, tj. pomniejszany. Obraz w postaci koła jest mniejszy niż w postaci wielokąta, jak
wynika to z rysunku na str. 8 odwołania. Zamawiający w pierwotnej wersji zakazał
ograniczenia obrazu do ko
ła lub przycinania, a na skutek odwołania firmy Philips dopuścił
koło. Jednak jego intencją było rozszerzenie konkurencji, natomiast Odwołujący szuka
możliwości nadinterpretacji wymogu, która nie była intencją Zamawiającego.
Na pytanie Przewodniczącej, czy są aparaty, które obracając prostokąt zachowują całość
figury, ale pomniejszają obraz, stwierdził, iż nie miał takiej wiedzy, ale rynek jest dynamiczny
i któryś z producentów mógł taki aparat wprowadzić. Jego intencją było wyeliminowanie
takiej opcji.
Z
amawiający nie precyzował obrotu obrazów. Obecnie obrót o 360 stopni jest standardowy,
było mu obojętne, czy będzie to skokowo, czy płynnie o pojedyncze stopnie.
III Stanowisko przystępującego Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu w zakresie uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 1, gdyż nie ma to wpływu na wynik
postępowania.
W zakresie zarzutu nr 2 stwierdził, ze treść wymagania Zamawiającego dotycząca
prezentacji obrazów z aparatu jest jednoznaczna – wymóg podstawowy odnosi się do
następującej funkcji: „obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany”. Zaoferowany przez Przystępującego aparat wyświetla obraz z detektora na
monitorach jako prostokątny i nieprzycinany. W ten sposób spełniona jest wprost funkcja,
jakiej oczekiwał Zamawiający. Odwołujący nie kwestionuje powyższego faktu i powiela
fragment dokumentacji technicznej aparatu Siemens, w której wprost prezentowany jest
obraz uzyskany z detektora jako p
rostokątny i nieprzycinany.
W tra
kcie postępowania Zamawiający dokładnie tą kwestię wyjaśniał w ofercie
Przystępującego. Przystępujący wyjaśnieniami z 2 czerwca 2021 r. potwierdził
jednoznacznie spełnienie wymagania zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia
prezentując dodatkowo obraz, jaki jest uzyskiwany z detektora, spełniający wymogi
Zamawiającego. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że wymóg graniczny jest spełniony, co
oznacza, że treść oferty jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia.
Odwołujący w swojej argumentacji odnosi się do dopisku zawartego w nawiasie, który
dotyczy wyłącznie sytuacji, gdyby jednak zaoferowany aparat nie umożliwiał uzyskania
z detektora obrazu prostokątnego i nieprzycinanego. Ten przypadek nie odnosi się do
Przystępującego, bowiem, jak wykazano, zaoferowany aparat wyświetla obraz jako
prostokątny i nieprzycinany. Zamawiający jedynie dopuszczał przycięcie do koła przez
przesłonę typu Irys w trakcie obrotu obrazu w sytuacji, gdy takie przycięcie jest konieczne,
a w przypadku, gdy obraz z detektora wy
świetlany jest jako prostokątny, nieprzycinany,
zastrzeżenie i dopuszczenie takiej możliwości jak podana w nawiasie nie odnosi się do
takiego rozwiązania. W tej sytuacji oświadczenie zawarte w ofercie Przystępującego „Tak”
odnosi się do potwierdzenia podstawowego wymogu i funkcjonalności – zaoferowano
bowiem aparat, w którym obraz z detektora jest wyświetlany na monitorach jako prostokątny,
nieprzycinany. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie oświadczył w ofercie,
że oferuje aparat, który nie umożliwia wyświetlania obrazów prostokątnych i nieprzycinanych,
a zatem nie dotyczy go dopuszczona w specyfikacji warunków zamówienia możliwość
przycinania do koła za pomocą przesłony Irys.
Zmiana opisu w specyfikacji warunków zamówienia była skutkiem odwołania wniesionego
przez firmy Philips oraz równoległego pytania nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący (Philips) wskazał: „Wnosimy o modyfikację wymogu jak poniżej, co umożliwi
odwołującemu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty (zmiana treści opisu
parametru wyróżniona podkreśleniem): Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako
prostokątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę
typu Irys w trakcie obrotu obrazu)”. Zatem zarówno pytanie, jak i odwołanie, zmierzały do
otwarcia postępowania na konkurencję, a nie jej zawężenia. Dodatkowo to produkty firmy
Philips miały nie spełniać wymagań, a nie Siemens. Dla Przystępującego treść wymagania
była klarowna, a zaoferowany aparat spełniał i spełnia wymaganie, zarówno pierwotne jak
i po modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia. Sporne wymaganie odnosi się wyłącznie
do wyświetlania obrazu z detektora aparatu na monitorach, który spełnia wymaganie
Zamawiającego.
Nawet w przypadku, gdyby dopisek
w nawiasie czytać łącznie z poprzedzającym opisem
podstawowym wymagania (z czym Przystępujący nie zgadza się), to zaoferowany aparat
Siemens gwarantuje utrzymanie obrazu nawet po obrocie jako prostokątnego
i nieprzycinanego, co potwierdzają załączone zdjęcia obrazów po obrocie. Specyfikacja nie
wskazuje nawet w dopisku wartości kątowych, dla jakich wymóg nieprzycinania ma
zastosowanie. Praktyka kliniczna potwierdza przy tym, że najpowszechniej są stosowane,
z uwagi na konstrukcję aparatu z ramieniem C oraz ułożenie względem stołu z pacjentem,
obroty obrazu jak na załączonych ilustracjach.
IV Stanowisko Izby
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołane w części – w zakresie
zarzutu nr 1, tj. nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w punkcie II.11,
a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w zakresie zarzutu nr 1.
Zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba
rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
odwołanie w części – w zakresie zarzutu nr 1, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec
tego uwzględnienia, zatem, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie
i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.
Co do pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu nr 2 Izba stwierdziła, że nie zachodzi
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący przedmiotowego zarzutu
(w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, w tym udzielonych wyjaśnień
i modyfikacji jej treści, treść oferty Przystępującego i udzielonych przez niego wyjaśnień
i złożonych dokumentów) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 266
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Natomiast, jak wynika z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych, do przygotowania
i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia
klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6,
art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art.
264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
Przepis art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednik art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., tym samym aktualne pozostają poglądy orzecznictwa i piśmiennictwa
w tym zakresie, wypracowane na gruncie dotychczasowych przepisów. Z kolei art. 266
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania w tym postępowaniu ze względu
na fakt, że jego wartość przekracza progi unijne.
W zaoferowanym przez Przystępującego aparacie firmy Siemens obraz wyświetlany jest
w postaci prostokąta (kwadratu lub prostokąta zbliżonego wymiarami do kwadratu), gdzie
jedynie w pozycji 0, 90, 180 i 270 stopni obraz widoczny jest w całości.
W spornym postanowieniu specyfikacji warunków zamówienia – punkt IV.3 załącznika 2b do
specyfikacji Zamawiający wymagał: „Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako
prostok
ątny, nieprzycinany (dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę
typu Irys w trakcie obrotu obrazu)”. Wymóg ten zastąpił wymóg pierwotny o treści: „Obraz
z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny (nie ograniczony do koła lub
p
rzycinany”, w ramach odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 z 22 kwietnia 2021 r. oraz
uwzględnienia odwołania wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., sygn. KIO 1014/21 i był
powieleniem treści zaproponowanej przez tego wykonawcę.
Jak wyjaśnił podczas rozprawy Zamawiający, zmiana wymogu nastąpiła wobec zarzutu
Philips Polska Sp. z o.o. ograniczenia konkurencji i w celu dopuszczenia do udziału
w przetargu produktu tej firmy, którego konstrukcja powoduje przycięcie prostokątnego
obrazu do koła w trakcie obrotu obrazu przez przesłonę typu Irys.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił też, że celem spornego wymogu nie było to, aby
obrazy prostokątne podczas obrotu były pomniejszane w celu zachowania pierwotnego
kształtu – jest to funkcja wręcz niepożądana i nie jest praktykowana w rozwiązaniach.
Oczywiste jest, że obrót figury prostokąta naturalnie skutkuje jej przycięciem.
Zamawiającemu chodziło o to, by obraz nie był przycinany, czyli modyfikowany w zakresie
wielkości tj. pomniejszany. Również Odwołujący i Przystępujący potwierdzili, że nie ma
aparatów mobilnych, które automatycznie pomniejszają obraz, aby zachować kształt
prostokąta.
W ocenie Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla interpretacji postanowienia
punktu IV.3 załącznika 2b do specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła
ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia
„okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje” najczęściej
można sprowadzić do stwierdzenia „zwykłego”, „normalnego”, ewentualnie „zwykłego
profesjonalnego” rozumienia.
Zamawiający wymagał, aby obraz z detektora wyświetlany był na monitorach jako
prostokątny (nie ograniczony do koła lub przycinany), a następnie wymóg ten zmienił na:
„Obraz z detektora wyświetlany na monitorach jako prostokątny, nieprzycinany
(dopuszczone jest jedynie przycięcie do koła przez przesłonę typu Irys w trakcie obrotu
obrazu)”.
Rzeczywiście, w pierwotnej wersji Zamawiający w wymogu nie odnosił się wprost do sytuacji
obracania obrazu, zat
em w przypadku ewentualnego przyszłego sporu co do obrazu
w momencie obrotu jego stanowisko było nieznane. Natomiast po zmianie wymogu – nawet
jeśli niechcący – do takiego obrotu się odniósł wskazując, że możliwe jest jedynie „przycięcie
do koła przez przesłonę typu Irys” (niedopuszczalne więc nie tylko w stosunku do innych
kształtów, ale nawet innymi metodami). Oczywiste jest natomiast, że, zgodnie z regułami
geometrii, obraz prostokątny na prostokątnym ekranie się zmieni, gdyż długość przekątnej
jest większa niż długość boku. Tym samym obraz albo będzie musiał być pomniejszony, albo
nie zmieści się w całości na ekranie.
Przy czym Zamawiający wyraźnie wskazał podczas rozprawy, że jego intencją
w formułowaniu wymogu nie było pomniejszanie obrazu w celu pozostawienia
nienaruszonego kształtu prostokąta, było to nawet niepożądane. Intencję tę obiektywnie
może potwierdzać fakt, że Strony i Przystępujący jednomyślnie przyznały, że takie
rozwiązania w tego typu aparatach nie są stosowane. Wręcz przeciwnie, jak wskazał
Zamawiający, jego intencją w formułowaniu tego wymogu było ograniczenie pomniejszania
obrazu.
Z jednej więc strony Zamawiający, czy to formułując pierwotny, czy to zmieniając wymóg, nie
przeanalizował geometrycznego zachowania prostokąta w trakcie obrotu, z drugiej zaś,
godząc się na użycie opisu wymogu w kształcie zaproponowanym przez Philips Polska Sp.
z o.o.
– z użyciem wskazania „jedynie” – chcąc rozszerzyć konkurencję, niechcący wpadł
w pułapkę tego sformułowania, które, czytane literalnie, czy to celowo, czy nieświadomie,
eliminowało inne rozwiązania niż z zastosowaniem przesłony Irys, czyli w praktyce
prowadzonego przetargu de facto
inne niż aparat Philips. Taka eliminacja, w ocenie Izby,
naruszałaby reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wymienione w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i byłaby niedopuszczalna,
w szczególności, że wynikła z takich okoliczności, jakie zaistniały w niniejszym
postępowaniu, opisanych powyżej.
Dlatego też w interpretacji przedmiotowego wymogu należało zastosować regułę wykładni
wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, czyli okoliczności złożenia oświadczenia
i rzeczywiste, w tym wypadku łatwe do ustalenia intencje Zamawiającego (o których mowa
powyżej).
Dodatkowo, w opinii I
zby, w przedmiotowym wymogu „obraz z detektora wyświetlany na
monitorach jako prostokątny, nieprzycinany”, należy wziąć pod uwagę przede wszystkim
znaczenie wymogu „nieprzycinany”. Przycinanie obrazu w zwykłym rozumieniu kojarzone
jest z funkcją jego edycji – w taki sposób działają powszechnie stosowane oprogramowania
do obróbki obrazu, w którym można „przyciąć” dany obraz, tj. pozbawić go jego części. I jest
to inna funkcja oprogramowania niż sytuacja, w której oprogramowanie pomniejsza obraz,
który nie mieści się w obszarze widoczności ekranu lub też nie pomniejsza obrazu, lecz nie
jest on widoczny na ekranie w całości. Tymczasem, w przypadku obrazu w aparacie
Siemens, zachodzi raczej ta druga sytuacja, tj. obraz nie jest przycinany, lecz
– w przypadku
gdy
w danym momencie obrotu przekątna obrazu jest większa niż szerokość ekranu, obraz
nie jest widoczny w całości. Jest to też sytuacja odmienna niż w aparacie Philips, w którym
aparat
– nawet jeśli nie przy użyciu oprogramowania, lecz fizycznie, za pomocą przesłony –
„przycina” ten obraz, czyli pozbawia go jego fragmentu i nie jest to spowodowane krawędzią
ekranu. Taka sytuacja, zdaniem Izby, odpowiada wymogowi Zamawiającego dotyczącemu
„nieprzycinania” obrazu. W ocenie Izby to jedyna logiczna interpretacja wymogu
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w punkcie 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z d
yspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) w
ynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych do
wodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba
uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
