rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1767/21
KIO 1767/21
KIO 1775/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 czerwca
2021 r. przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
(sprawa o sygn. akt KIO 1767/21)
B. w dniu 14 czerwca
2021 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (sprawa o sygn. akt KIO 1775/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO
1775/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 czerwca
2021 r. przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
(sprawa o sygn. akt KIO 1767/21)
B. w dniu 14 czerwca
2021 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (sprawa o sygn. akt KIO 1775/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO
1775/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
pomimo, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny;
(ii) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
(iii) jest obarczona błędami niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo z
amówień publicznych - wobec wycofania tego
zarzutu przez odwołującego wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o
sygn. akt KIO 1767/21);
2.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy
Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie oferty ww.
wykonawców w
sytuacji, gdy:
w złożonej ofercie wbrew zapisom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zostały wycenione wszystkie materiały niezbędne do realizacji
przedmiotu
zamówienia,
a ponadto
w złożonej ofercie dokonało nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez
przyjęcie dla tych samych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia różnych cen jednostkowych - wobec wycofania tego zarzutu przez
odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sprawa o sygn. akt KIO
1775/21);
3.
Oddala oba odwołania;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
w sprawie o sygn. akt KIO 1767/21 oraz wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie w sprawie o sygn. akt KIO 1775/21, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą
w Pruszkowie t
ytułem wpisu od odwołania;
4
.2. zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie:
dwa
tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
z
amawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1767/21
KIO 1775/21
UZASADNIENIE
Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego
etapu Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz
z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym, z dostawami”; nr referencyjny sprawy:
ZP/128/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 253-638239.
W dn
iu 2 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol”).
W dniu 14 czerwca 2021 r. wykonawca:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„PORR”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO
1767/21)
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że ta podlega
odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz (iii) jest obarczona
błędami niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1
-3 ustawy Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że oferta: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny;
(ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami niemożliwymi
do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Unibep”) pomimo, że oferta: (i) zawiera
błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3
ustawy Pzp;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Strabag”) pomimo, że oferta: (i) zawiera błędy
w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3
ustawy Pzp;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejrzystości.
Zarzucając powyższe PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej; dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert; odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol;
odrzucenie oferty Unibep i Strabag;
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 czerwca 2021 r. wykonawca:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa o sygn. akt
KIO 1775/21)
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Wodpol
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które
wydają się rażąco niskie w zakresie: (i) Ceny systemu kolejkowego, która jest niższa
o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców
-
minus względem średniej ceny 732.400,86 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.06); (ii) Ceny instalacji wentylacji mechanicznej, która jest niższa
o 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców
-
minus względem średniej ceny 4.760.851,78 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.11); (iii) Ceny instalacji elektrycznej zewnętrznej, która jest
niższa o 32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez
wykonawców
-
minus względem średniej ceny 692.590,23 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.04); (iv) Ceny rampy zjazdowej, która jest niższa o 26% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus
względem średniej ceny 796.155,97 zł brutto (zakres podstawowy wskazany w części B
Oferty zał. 2.12); (v) Ceny drogi przy poradni, która jest niższa o 20% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus względem
średniej ceny 219.291,16 zł (zakres podstawowy wskazany w części B Oferty zał. 2.15);
(vi) Ceny architektury i konstrukcji, która jest niższa o 16% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus względem średniej ceny
6.236.559,24
zł
a w szczególności w zakresie wykonania osłony radiologicznej, która jest niższa o 49%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert - minus względem średniej
ceny 3.540.428,48 zł (zakres podstawowy wskazany w części B Oferty zał. 2.01).
Podane wyżej elementy oferty budzą obiektywne wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia w wyżej wskazanym zakresie, zgodnie z
wyma
ganiami określonymi przez zamawiającego, co powinno skutkować wezwaniem
wykonawcy
przez
zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał,
a imperatywny charakter tej normy nakazywał dokonanie takiej czynności;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) i nieodrzucenie
oferty Konsorcjum Wodpol w sytuacji, gdy: (1)
w złożonej ofercie wbrew zapisom pkt
12.7 SIWZ w zw. § 8 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ wzór umowy nie zostały wycenione
wszystkie materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Konsorcjum
Wodpol część materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia wyceniło na
wartość „0" co oznacza, że wbrew wymogom SIWZ wynagrodzenie w istocie nie zawiera
kosztu części materiałów. Brak wyceny materiałów następuje w załączniku 2.05 do
SIWZ
i dotyczy braku wyceny istotnej części materiałów w zakresie: jednostki centralnej
(pozycja 1.1.1.1.2 kosztorysu 2.05), kabla N2XH-
Jżo 3x1,5 mm2 (pozycja 1.11.1.14,
1.11.1.15, 1.11.2.14, 1.11.2.15, 1.11.3.15 kosztorysu 2.05), licencji na player (pozycja
1.2.1.1.7, 1.2.2.1.7 kosztorysu 2.05),
przewodu głośnikowego OMY 2x1 mm2 (pozycja
1.1.2.1.1.14, 1.1.3.1.1.14, 1.1.3.3.1.14 kosztorysu 2.05), termowizyjnego czujnika
sufitowego (pozycja 1.11.1.3, 1.11.2.3, 1.11.3.3 kosztorysu 2.05). Wycena
materiałów
niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia jako wartość „0” oznacza, że dane elementy oferty:
(i)
zawierają rażąco niską cenę, gdyż materiały niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia mają określoną wartość, (ii) zaoferowanie danych materiałów z kosztem „0"
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż przyjęcie darmowych materiałów oznacza
stosowanie cen poniżej kosztu wytworzenia i zakupu, (iii) zawiera błąd w obliczeniu
ceny, gdyż zamawiający oczekiwał podania w kosztorysie cen materiałów niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia a materiały nie kosztują na rynku 0 zł., przy czym
należy dodać ze wartości te nie należą do pomijalnych a realnych i odpowiadających
rzeczywistości wartości pozornie wycenionych na 0 zł pozycji nie da się wywieść z
innych pozycji kosztorysu ofertowego. Wycena ustalona na 0
zł jest wyceną pozorną,
świadczącą o próbie manipulacji cenowej i niezgodną z SIWZ. (2) w złożonej ofercie
Konsorcjum Wodpol dokonało nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez przyjęcie dla
tych samych materiałów, niezbędnych do wykonania przedmiotów zamówienia, różnych
cen jednostkowych, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia, gdyż koszt
zakupu danego materiału niezależnie od pozycji kosztorysowej powinien być taki sam,
skoro jest to ten sam materiał. W załączniku nr 2.10 do SIWZ Konsorcjum Wodpol
dokonało manipulacji cenowej w zakresie następujących materiałów: (i) Uchwyty do
rurociągów
z PCW 50 mm -
wycenione zostały za szt. na kwotę 28,49 zł (pozycja 3, 392, 534, 536,
721, 723 w kosztorysie 2.10) 5,62 zł (pozycja 40 w kosztorysie 2.10) i 8,82 zł (pozycja
389 w kosztorysie 2.10), (ii)
Uchwyty do rurociągów z PCW 75 mm - wycenione zostały
za szt. na kwotę 36,98 zł (pozycja 2, 391, 533, 720 w kosztorysie 2.10) i 18,21 zł
(pozycja 26, 388 w kosztorysie 2.10), (iii)
Kształtki z PCW ciśnieniowe gwintowane 20
mm -
wycenione zostały na kwotę 38,25 zł (pozycja 398 w kosztorysie 2.10) i 4,18 zł
(pozycja 17, 36, 41, 82, 395, 430, 539, 542, 571, 679, 726, 729, 761 w kosztorysie 2.10),
(iv)
Kształtki z PCW, kanalizacyjne 75 mm - wycenione zostały na kwotę 123,25 zł
(pozycja
26,
533,
720
w kosztorysie 2.10) i 18,21 zł (pozycja 388 w kosztorysie 2.10). Tym samym oferowanie
różnej stawki za te same elementy tworzy sytuację manipulacji cenowej mogącej
skutkować przyjmowaniem różnych wycen za ten sam materiał na etapie realizacji
zamówienia.
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ewentualnie ust 3, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) i nieodrzucenie
oferty Unibep w sytuacji, gdy: (i)
wbrew zapisom SIWZ tj. pkt 12.2 i 12.7 SIWZ, § 8 ust.
5, 12 zał. nr 3 do SIWZ wzór umowy, § 10 ust. 2 i 3 zał. Nr 3 do SIWZ Wzór umowy
w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik 2.01-2.08, 2.12, 2.13, 2.19, 2.20 do
SIWZ,
dokonał on wyceny pozycji kosztorysowych bez wyodrębnienia kosztów
pośrednich
a zamiast tego wszystkie podane wyceny polegają na tym, że koszty bezpośrednie
odpowiadają kosztom z narzutami, co uznać należy za błąd w obliczeniu ceny oraz
niezgodność oferty z wymogami SIWZ, gdyż zamawiający wyraźnie wymagał podania
oddzielnie kosztów bezpośrednich i oddzielnie narzutów a poprzez ich nie wydzielenie
nie jest możliwe ustalenie cen składowych, wymaganych zgodnie z SIWZ, co narusza
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w stosunku do reszty oferentów a
poza tym może prowadzić do nieuprawnionego kreowania tych cen na dalszym etapie
postępowania lub etapie realizacji zmówienia. (ii) wbrew zapisom SIWZ tj. pkt 12.1 i 12.2
SIWZ -
dokonał modyfikacji kosztorysu nakładczego 2.10 w zakresie pozycji 22 dot.
Systemu odstojników, gdzie pozycję przedmiarową: „System odstojników ścieków
radioaktywnych wraz z instalacją kanalizacji podciśnieniowej" kpl 1,00 zamienił/ rozbił/
dodał trzy osobne pozycje: zbiornik stalowy cylindryczny, system kanalizacji
podciśnieniowej ścieków skażonych, armatura przy zbiornikach podczas gdy
z
amawiający wyraźnie wskazał, że: „nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów
nakładczych
w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę,
materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych".
Działanie takie oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ. Co więcej
nieuprawniony podział kosztorysu uniemożliwia ustalenie właściwej stawki za wykonanie
danego elementu,
co narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w stosunku do reszty oferentów oraz stanowi o nieporównywalności ofert. (iii) w złożonej
ofercie Unibep
dokonał nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez przyjęcie dla tych
samych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia różnych cen
jednostkowych, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia, gdyż koszt zakupu
danego materiału czy koszt robocizny danego rodzaju pracownika niezależnie od pozycji
kosztorysowej powinien być taki sam. W załączniku nr 2.01 do SIWZ - dokonał
manipulacji cenowej w zakresie następujących materiałów, kosztów robocizny i sprzętu:
A6be-
Drzwi aluminiowe, dwuskrzydłowe. Rama skrzydła aluminiowa z przegrodą
termiczną, profile wypełnione wkładami izolacyjnymi, wypełnienie szkleniem
bezpiecznym, odporność ogniowa EI60. Drzwi wyposażone, zgodnie z zestawieniem
wycenione
zostały
za
m2
na kwotę 5.543,51 zł i 6.282,51 zł, elementy konstrukcji stalowych różnych
zabezpieczonych ppoż. i antykorozyjnie - wycenione zostały za t na kwotę 13.910,71 zł
i 9.725,04 zł, farba lateksowa wewnętrzna - wyceniona została za dm3 na kwotę 56,98
zł, 36,98, 76,20 zł, Folia polietylenowa budowlana osłonowa, grub. 0,06 - 0,10 mm
-
wyceniona została za m2 na kwotę 50,60 zł i 1,73 zł, L2k-Drzwi przylgowe.
Wy
kończenie okładzina laminatowa HPL gr.0,2 mm. Konstrukcja-płyta wiórowa
otworowa wzmocniona wewnętrznym ramiakiem ze sklejki. Ościeżnica drewniana
obejmująca z uszczelką silikonową. Drzwi wyposażone zgodnie z zestawieniem -
wycenione
zostały
za
m2
na kwotę 2.884,56 zł i 2.885,06 zł, łączniki do płyty - wycenione zostały za kpl na kwotę
1,73 zł i 1,74 zł, piasek - wyceniony został za m3 na kwotę 86,33 zł i 96,69 zł, płyta
warstwowa gr 10 cm -
wyceniona została za m2 na kwotę 180,74 zł i 189,76 zł, płyty
z wełny mineralnej twarde gr. 20cm - wycenione zostały za m2 na kwotę 28,78zł i 71,37
zł, posadzka gres - wyceniona została za m2 na kwotę 37,41 zł i 50,07 zł, wycieraczka
o wym. 140x100 cm -
wyceniona została za szt. na kwotę 864,97 zł i 565,62 zł, żywica
epoksydowa -
wyceniona została za kg na kwotę 13,81 zł, 6,91 zł, 36,83 zł, samochód
samowyładowczy 15-20 t- wyceniony został za m-g na kwotę 62,48 zł i 34,64 zł,
spycharka gąsienicowa 55kW (75KM) - została wyceniona za m-g na kwotę 183,40zł i
11
T
11 zł, spycharka gąsienicowa 74kW (100KM) - została wyceniona za m-g na kwotę
11,11 zł, 13,42 zł, 3222,97 zł, ubijak spalinowy 200 kg - został wyceniony za m-g na
kwotę 77,10 zł i 5,40 zł. Powyższe sprzeczności w kosztorysie stanowią
niedopuszczalną manipulację cenową, która na etapie realizacji zamówienia może
przebierać postać dowolności kształtowania cen przez wykonawcę, w zależności od
zaistniałych okoliczności. Uniemożliwiają ponadto ustalenie prawidłowej stawki za
wykonanie
danego
elementu
na etapie składania ofert co narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w stosunku do reszty oferentów a ponadto stanowi o nieporównywalności złożonych
ofert.
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Unibep
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które wydają się
rażąco niskie w zakresie: Ceny architektury i konstrukcji, która jest niższa o 12% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus
względem średniej ceny 5.750.312,45 zł a w szczególności w zakresie wykonania osłony
radiologicznej, która jest niższa o 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert - minus względem średniej ceny 3.517.476,70 zł (zakres podstawowy
wskazany w części B oferty zał. 2.01). Podany wyżej element oferty budzi obiektywne
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w wyżej wskazanym
zakresie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co powinno
skutkować wezwaniem wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego z
amawiający zaniechał, a imperatywny charakter tej
normy nakazywał dokonanie takiej czynności.
Mając na uwadze powyższe, Strabag wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Wodpol w postępowaniu;
ponownego badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum
Wodpol, odrzuce
nie oferty złożonej przez Unibep a także dokonanie wyboru oferty Strabag
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
konsorcjum Wodpol do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu ceny systemu kolejkowego, ceny
instalacji wentylacji mechanicznej, ceny instalacji elektrycznej zewnętrznej, ceny rampy
zjazdowej, ceny drogi przy poradni, ceny architektury i konstrukcji, w szczególności ceny
wykonania osłony radiologicznej, które to wyceny jako istotne składowe zamówienia wydają
się być rażąco niskie; wezwania Unibep do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu architektury i konstrukcji, w szczególności ceny
wykonania osłony radiologicznej, które to wyceny jako istotne składowe zamówienia wydają
się być rażąco niskie.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: (1) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO
ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie zamawiającego;
(2) wykonawca
Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszając przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie
zamawiającego; (3) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 po stronie
zamawiającego.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
informując, że w dniu 21 lipca 2021 r. uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Jednocześnie, co potwierdzała treść pisma kierowanego
do wykonawców ubiegających się o to zamówienie zamawiający wskazał, iż dokonał
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Jako podstawę prawną
dokonanej czynności podał art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
argumentując, że pismem z 13 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą i terminu ważności wadium o kolejne 60 dni, a
Konsorcjum Wodpol, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, nie złożyło
wymaganego oświadczenia.
W związku z dokonaniem powyższej czynności odwołujący PORR, na posiedzeniu
wyznaczonym na dzień 26 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór
jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że oferta
podlega odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy
Pzp.
Z kolei odwołujący Strabag na posiedzeniu w dniu 26 lipca 2021 r. złożył
oświadczenie, iż cofa zarzuty dotyczące Konsorcjum Wodpol tj. w zakresie naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wodpol
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nieodrzucenie oferty Konsorcjum Wodpol w sytuacji, gdy: w złożonej ofercie
wbrew zapisom pkt 12.7 SIWZ w zw. § 8 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ wzór umowy nie
zostały wycenione wszystkie materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, a
ponadto w złożonej ofercie Konsorcjum Wodpol dokonało nieuprawnionej manipulacji
cenowej poprzez przyjęcie, dla tych samych materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotów zamówienia, różnych cen jednostkowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w zakresie, w jakim
odwołujący złożyli oświadczenia o cofnięciu odwołania, orzekając w pkt 1 i 2 sentencji.
Na posi
edzeniu w dniu 26 lipca 2021 r. odwołujący PORR złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym uzupełnił swoją argumentację dotyczącą zarzutów podnoszonych
w treści złożonego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po
zapoznaniu się z treścią złożonych odwołań, treścią pisma procesowego złożonego
przez
odwołującego PORR, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
i uczestnika postępowania Strabag (przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 1767/21),
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej
ustawie, w
szczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej
„ustawa Pzp z 2019 r.”.
Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym,
wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 2 czerwca 2021 r., zastosowała
przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący są zainteresowani uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum
Wodpol, którego oferta w ocenie odwołujących się winna zostać odrzucona. Ponadto
odwołujący PORR kwestionował także czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu
odrzucenia
ofert złożonych przez Unibep i Strabag, których odrzucenie pozwoliłoby mu na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący Strabag podnosił z kolei zarzuty wobec oferty Unibep
stwierdzając, że zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Tym samym, g
dyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonaliby je i osiągnęli zysk
ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
okoliczności i zarzuty podniesione w obu odwołaniach stwierdziła, że ustalony stan rzeczy
powoduje, że odwołania należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 552 ust. 1 w zw. z
art. 513 ustawy Pzp z 2019 r.
Zgodnie z brzmieniem art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z 2019 r.
odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy.
Z kolei zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. Izba uwzględnia
odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie naruszenia przepisów ustawy które mają, albo mogą
mieć, istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.
wydając wyrok Izba bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że
u
stawodawca przewidział sytuację w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo kwestionowania czynności zamawiającego zaszły zmiany, zarówno
wskutek czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak też w związku z reakcją
wykonawców na dokonywane przez niego czynności. Powyższe Izba, zgodnie z treścią
powyższego przepisu, zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.
Zauważenia wymaga, co równie istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu,
że zarówno ustawa Pzp, jak też ustawa Pzp z 2019 r. nie przewidują takich regulacji, które
zobowiązywałyby zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia,
w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę. Nierzadko zdarza się, że
zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie Izby wykonują, czy też powtarzają czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jakkolwiek jest to działanie, które może
mieć negatywne dla zamawiającego konsekwencje (jak chociażby w przypadku, gdy
skarżone są postanowienia specyfikacji, a zamawiający nie dokonując stosownych zmian i
nie
decydując się na przesunięcie terminu składania ofert - doprowadza do sytuacji, w której
oferty są składane ryzykując jednocześnie, że Izba uzna zapisy zawarte w dokumentacji za
sprzeczne z usta
wą) to jednak stwierdzić należy, że żaden przepis nie stoi temu na
przeszkodzie.
Co więcej ustawodawca wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny
z przepisami,
co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania
wszelkich działań, jeśli na danym etapie postępowania pewne czynności są wymagane
(jak w tym przypadku wezwanie do przedłużenia terminu związania z ofertą), lub też
podejmowanych
przez zamawiającego z własnej inicjatywy, w celu naprawienia wcześniej
dokonanych przez siebie,
wadliwych czynności. Zamawiający jest zatem uprawniony także
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
i oceny złożonych ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest również podjęcie decyzji o
wykonaniu nowych czynności, jak też samodzielne powtórzenie dokonanych wcześniej
czynności
w
toku
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio
czynności są obarczone wadą, nawet jeśli czynności te mieściły się w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego w treści złożonego odwołania.
Po
wyższe prawo zamawiającego wynika z tego, że nadrzędnym celem prowadzenia
każdego postępowania o udzielenie zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści przepisów
ustawy Pzp z
2019 r., która w art. 17 ust. 2 stwierdza, że zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Dążąc do tak określonego celu, zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich ponawiania, a
ograniczeniem w tym przedmiocie
jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy np. jeśli
przeprowadzenie danej c
zynność jest konieczne na danym etapie procedury przetargowej,
jak
też w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty
wykonawcy,
który
został
wybrany
w postępowaniu.
Dalej należy zauważyć, że ustalony z kolei przez Izbę w tym postępowaniu stan
rzeczy, który analogicznie jak w przypadku art. 316 § 1 KPC należy interpretować jako
okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (tak w wyroku SN z
25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyroku SA w Szczecinie z 13 września 2018
r., sygn. akt: I AGa 159/18)
Izba oparła na piśmie zamawiającego, złożonym do akt sprawy w
dniu 22 lipca 2021 r.,
dokumentacji z postępowania, którą zamawiający złożył do akt sprawy,
jak
również
na oświadczeniach składanych przez pełnomocnika zamawiającego do protokołu w toku
rozprawy. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający wykonywał dalsze czynności
w prowadzonym postępowaniu tj. pismem z 13 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą i terminu ważności wadium o kolejne 60 dni,
na co Konsorcjum Wodpol nie
udzieliło odpowiedzi. W konsekwencji zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy
Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
argumentując w piśmie z 21 lipca 2021 r. kierowanym
do wykonawców, że Konsorcjum Wodpol, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
nie złożyło wymaganego oświadczenia, stąd jego oferta podlega odrzuceniu. Jednocześnie,
z uwagi na to, że oferta Konsorcjum Wodpol była ofertą najkorzystniejszą, zamawiający
uchylił czynność wyboru oferty tego wykonawcy.
Zaistniała zatem sytuacja, w której zamawiający sam uchylił czynność, której
wcześniej dokonał, a która polegała na wyborze najkorzystniejszej oferty, cofając się w ten
sposób niejako do etapu, w którym ponownie może przeprowadzić ocenę wszystkich
pozostałych, złożonych ofert.
P
onadto nie mogło umknąć uwadze Izby, a wynikało to z oświadczeń składanych
przez
pełnomocnika zamawiającego na rozprawie, że ten dostrzegł pewne błędy w ofertach
złożonych przez wykonawców, odnotowując to w protokołach z posiedzeń komisji.
Zamawiający okazał na rozprawie jeden z protokołów, dokumentujących posiedzenie komisji
przetargowej w dniu 21 lipca 2021 r., w którym to stwierdzono, że dostrzeżone zostały błędy
w jednej z ofert. Zamawiający odniósł się w szczególności do okoliczności, która była
podstawą jednego z zarzutów, sformułowanych przez odwołującego PORR, który zwracał
uwagę
na rozbieżności w ofercie Unibep, polegające na podaniu odmiennej wartości robót objętych
kosztorysem 2.16 Wyposażenie a wartością wpisaną w Formularzu oferty deklarując
jednocześnie, że zamawiający zamierza dokonać poprawy rzeczonej niezgodności w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponownie w tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp z 2019 r.
, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czyn
ności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Aby
zatem Izba mogła je rozpoznać i orzec co do meritum, musi ono dotyczyć czynności
z
amawiającego lub zaniechań, które na danym etapie postępowania miały miejsce. Innymi
słowy, na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą
dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej
sprawie n
iewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego, polegająca
na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum Wodpol i ocena pozostałych ofert,
dokonana przez zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania, które mogły
również zostać wybrane w sytuacji, gdyby Konsorcjum Wodpol uchyliło się od zawarcia
umowy.
Z kolei u
nieważnienie przez zamawiającego w dniu 21 lipca 2021 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol
powoduje z j
ednej strony, że kwestionowana czynność zamawiającego została przez niego
zmieniona
, a sam wykonawca został wyeliminowany z tego postępowania, przy czym bez
znaczenia jest czy podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol są okoliczności
podnoszone przez od
wołujących, czy też brak przedłużenia terminu związania ofertą tj.
przepis art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Co jednak
kluczowe -
poprzez unieważnienie tej czynności zamawiający niejako „cofnął się” do takiego
etapu, w którym możliwa jest powtórna analiza złożonych w tym postępowaniu ofert, także w
zakresie wad kosztorysów stwierdzonych przez odwołujących i innych czynności, które
muszą poprzedzić dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, jak np. złożenie wyjaśnień w
zakr
esie rażąco niskiej ceny. Zamawiający takie deklaracje na rozprawie składał i do czasu
kiedy tej czynności nie zakończy - nie sposób zarzucać mu, że zaniechał on dokonania
czynności do których na danym etapie postępowania był zobowiązany, zgodnie z przepisami
ustawy.
Jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 1 grudnia 2020 r.
(sygn. akt KIO 2948/20) n
a wybór oferty najkorzystniejszej składają się wszystkie działania
zamawiającego, prowadzące do wyłonienia najlepszego wykonawcy w postępowaniu, w tym
także zaniechania wykluczenia czy zaniechania odrzucenia oferty konkurencji. Wynika
to wprost z orzeczni
ctwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż w rozdziale 4 działu
drugiego ustawy Pzp -
wybór najkorzystniejszej oferty, unormowane zostały zasady
składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki mające
umożliwić zamawiającemu ocenę czy przesłanki te zachodzą oraz przesłanki dokonania
wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIWZ. Na
ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc
kolejno czynności mające na celu ustalenie, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy
nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone
przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ (tak w uchwałach SN z dnia 17 listopada 2017
r., sygn. akt III CZP 56/17 o
raz sygn. akt III CZP 58/17). Z treści tych orzeczeń płynie
wniosek, istotny dla wydanego przez Izbę rozstrzygnięcia, że skoro zamawiający unieważnił
swoją
decyzję,
polegającą
na wyborze oferty Konsorcjum Wodpol, unieważniono tym samym podstawę zaskarżenia,
a w konsekwencji n
ie istnieje decyzja zamawiającego, której można zarzucić naruszenie
ustawy. Wyeliminowano
jednocześnie decyzję, która była konsekwencją badania i oceny
złożonych ofert w postaci rozstrzygnięcia przetargu i wyłonienia określonego wykonawcy.
Na chwilę obecną nie jest także znany skutek badania ofert, dokonany przez
zamawiającego, sam przyznał on bowiem, że pewne błędy w swoim działaniu dostrzegł,
jednakże są to takie wady, które można poprawić zanim podejmie decyzję o dokonaniu
ponownego wyboru
oferty w tym postępowaniu.
Nie mogła być zatem przez Izbę pominięta okoliczność w postaci czynności, która
nastąpiła po złożeniu odwołania - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Złożenie
odwołania nie czyni przecież ewentualnych, wykonanych czynności nieskutecznymi. Izba
bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment
zamknięcia rozprawy a ten prowadzi do wniosku, że brak jest w tym przypadku substratu
zaskarżenia, gdyż unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej znosi skutki
poprzednich czynności i zaniechań zamawiającego, które wykonawcy będą mogli zaskarżyć,
jeśli ponowny wybór będzie dla nich niekorzystny.
Na zakończenie należy nadmienić, że pogląd wyrażony w niniejszym wyroku
potwierdza wcześniejsze orzecznictwo Izby. W podobnym do niniejszego stanie faktycznym
Izba, analogicznie jak to ma miejsce w tym przypadku stwierdzała, że wyeliminowanie
z postępowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest efektem wszystkich wcześniejszych czynności mających miejsce przed
dokonaniem tego wyboru -
predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż decyzje w zakresie pozostałych, złożonych
ofert znajdą wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w której to
czynności znajdą wyraz również wyniki powtórnego badania ofert, w tym też kwestii
podnoszonych przez o
dwołujących w tej sprawie (tak w wyroku KIO z 19 lipca 2016 r., sygn.
akt: KIO 1225/16; wyroku KIO z 26 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 226/19; wyroku KIO
z 1 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2948/20; wyroku KIO z 26 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO
3251/20).
Izba p
ragnie także zaznaczyć, że odwołującym będzie przysługiwało prawo
do zaskarżenia nowej czynności zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w sytuacji, w której zamawiający po zakończeniu etapu badania i oceny złożonych ofert,
nie wyeliminuje błędów przez siebie dostrzeżonych. Powyższe odnosi się w równym stopniu
do
zarzutów, podnoszonych na obecnym etapie przez odwołujących się wykonawców.
Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
pomimo, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny;
(ii) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
(iii) jest obarczona błędami niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo z
amówień publicznych - wobec wycofania tego
zarzutu przez odwołującego wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o
sygn. akt KIO 1767/21);
2.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy
Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie oferty ww.
wykonawców w
sytuacji, gdy:
w złożonej ofercie wbrew zapisom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zostały wycenione wszystkie materiały niezbędne do realizacji
przedmiotu
zamówienia,
a ponadto
w złożonej ofercie dokonało nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez
przyjęcie dla tych samych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia różnych cen jednostkowych - wobec wycofania tego zarzutu przez
odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sprawa o sygn. akt KIO
1775/21);
3.
Oddala oba odwołania;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
w sprawie o sygn. akt KIO 1767/21 oraz wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie w sprawie o sygn. akt KIO 1775/21, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą
w Pruszkowie t
ytułem wpisu od odwołania;
4
.2. zasądza od wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie:
dwa
tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3.
zasądza od wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
z
amawiającego: Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1767/21
KIO 1775/21
UZASADNIENIE
Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego
etapu Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz
z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym, z dostawami”; nr referencyjny sprawy:
ZP/128/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 253-638239.
W dn
iu 2 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol”).
W dniu 14 czerwca 2021 r. wykonawca:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„PORR”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO
1767/21)
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że ta podlega
odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz (iii) jest obarczona
błędami niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1
-3 ustawy Pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że oferta: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny;
(ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami niemożliwymi
do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP
S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Unibep”) pomimo, że oferta: (i) zawiera
błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3
ustawy Pzp;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Strabag”) pomimo, że oferta: (i) zawiera błędy
w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści SIWZ oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3
ustawy Pzp;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności
i przejrzystości.
Zarzucając powyższe PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol jako oferty najkorzystniejszej; dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert; odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol;
odrzucenie oferty Unibep i Strabag;
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 czerwca 2021 r. wykonawca:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sprawa o sygn. akt
KIO 1775/21)
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Wodpol
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które
wydają się rażąco niskie w zakresie: (i) Ceny systemu kolejkowego, która jest niższa
o 86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców
-
minus względem średniej ceny 732.400,86 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.06); (ii) Ceny instalacji wentylacji mechanicznej, która jest niższa
o 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców
-
minus względem średniej ceny 4.760.851,78 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.11); (iii) Ceny instalacji elektrycznej zewnętrznej, która jest
niższa o 32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez
wykonawców
-
minus względem średniej ceny 692.590,23 zł brutto (zakres podstawowy wskazany
w części B Oferty zał. 2.04); (iv) Ceny rampy zjazdowej, która jest niższa o 26% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus
względem średniej ceny 796.155,97 zł brutto (zakres podstawowy wskazany w części B
Oferty zał. 2.12); (v) Ceny drogi przy poradni, która jest niższa o 20% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus względem
średniej ceny 219.291,16 zł (zakres podstawowy wskazany w części B Oferty zał. 2.15);
(vi) Ceny architektury i konstrukcji, która jest niższa o 16% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus względem średniej ceny
6.236.559,24
zł
a w szczególności w zakresie wykonania osłony radiologicznej, która jest niższa o 49%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert - minus względem średniej
ceny 3.540.428,48 zł (zakres podstawowy wskazany w części B Oferty zał. 2.01).
Podane wyżej elementy oferty budzą obiektywne wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia w wyżej wskazanym zakresie, zgodnie z
wyma
ganiami określonymi przez zamawiającego, co powinno skutkować wezwaniem
wykonawcy
przez
zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał,
a imperatywny charakter tej normy nakazywał dokonanie takiej czynności;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) i nieodrzucenie
oferty Konsorcjum Wodpol w sytuacji, gdy: (1)
w złożonej ofercie wbrew zapisom pkt
12.7 SIWZ w zw. § 8 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ wzór umowy nie zostały wycenione
wszystkie materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Konsorcjum
Wodpol część materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia wyceniło na
wartość „0" co oznacza, że wbrew wymogom SIWZ wynagrodzenie w istocie nie zawiera
kosztu części materiałów. Brak wyceny materiałów następuje w załączniku 2.05 do
SIWZ
i dotyczy braku wyceny istotnej części materiałów w zakresie: jednostki centralnej
(pozycja 1.1.1.1.2 kosztorysu 2.05), kabla N2XH-
Jżo 3x1,5 mm2 (pozycja 1.11.1.14,
1.11.1.15, 1.11.2.14, 1.11.2.15, 1.11.3.15 kosztorysu 2.05), licencji na player (pozycja
1.2.1.1.7, 1.2.2.1.7 kosztorysu 2.05),
przewodu głośnikowego OMY 2x1 mm2 (pozycja
1.1.2.1.1.14, 1.1.3.1.1.14, 1.1.3.3.1.14 kosztorysu 2.05), termowizyjnego czujnika
sufitowego (pozycja 1.11.1.3, 1.11.2.3, 1.11.3.3 kosztorysu 2.05). Wycena
materiałów
niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia jako wartość „0” oznacza, że dane elementy oferty:
(i)
zawierają rażąco niską cenę, gdyż materiały niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia mają określoną wartość, (ii) zaoferowanie danych materiałów z kosztem „0"
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż przyjęcie darmowych materiałów oznacza
stosowanie cen poniżej kosztu wytworzenia i zakupu, (iii) zawiera błąd w obliczeniu
ceny, gdyż zamawiający oczekiwał podania w kosztorysie cen materiałów niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia a materiały nie kosztują na rynku 0 zł., przy czym
należy dodać ze wartości te nie należą do pomijalnych a realnych i odpowiadających
rzeczywistości wartości pozornie wycenionych na 0 zł pozycji nie da się wywieść z
innych pozycji kosztorysu ofertowego. Wycena ustalona na 0
zł jest wyceną pozorną,
świadczącą o próbie manipulacji cenowej i niezgodną z SIWZ. (2) w złożonej ofercie
Konsorcjum Wodpol dokonało nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez przyjęcie dla
tych samych materiałów, niezbędnych do wykonania przedmiotów zamówienia, różnych
cen jednostkowych, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia, gdyż koszt
zakupu danego materiału niezależnie od pozycji kosztorysowej powinien być taki sam,
skoro jest to ten sam materiał. W załączniku nr 2.10 do SIWZ Konsorcjum Wodpol
dokonało manipulacji cenowej w zakresie następujących materiałów: (i) Uchwyty do
rurociągów
z PCW 50 mm -
wycenione zostały za szt. na kwotę 28,49 zł (pozycja 3, 392, 534, 536,
721, 723 w kosztorysie 2.10) 5,62 zł (pozycja 40 w kosztorysie 2.10) i 8,82 zł (pozycja
389 w kosztorysie 2.10), (ii)
Uchwyty do rurociągów z PCW 75 mm - wycenione zostały
za szt. na kwotę 36,98 zł (pozycja 2, 391, 533, 720 w kosztorysie 2.10) i 18,21 zł
(pozycja 26, 388 w kosztorysie 2.10), (iii)
Kształtki z PCW ciśnieniowe gwintowane 20
mm -
wycenione zostały na kwotę 38,25 zł (pozycja 398 w kosztorysie 2.10) i 4,18 zł
(pozycja 17, 36, 41, 82, 395, 430, 539, 542, 571, 679, 726, 729, 761 w kosztorysie 2.10),
(iv)
Kształtki z PCW, kanalizacyjne 75 mm - wycenione zostały na kwotę 123,25 zł
(pozycja
26,
533,
720
w kosztorysie 2.10) i 18,21 zł (pozycja 388 w kosztorysie 2.10). Tym samym oferowanie
różnej stawki za te same elementy tworzy sytuację manipulacji cenowej mogącej
skutkować przyjmowaniem różnych wycen za ten sam materiał na etapie realizacji
zamówienia.
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ewentualnie ust 3, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) i nieodrzucenie
oferty Unibep w sytuacji, gdy: (i)
wbrew zapisom SIWZ tj. pkt 12.2 i 12.7 SIWZ, § 8 ust.
5, 12 zał. nr 3 do SIWZ wzór umowy, § 10 ust. 2 i 3 zał. Nr 3 do SIWZ Wzór umowy
w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik 2.01-2.08, 2.12, 2.13, 2.19, 2.20 do
SIWZ,
dokonał on wyceny pozycji kosztorysowych bez wyodrębnienia kosztów
pośrednich
a zamiast tego wszystkie podane wyceny polegają na tym, że koszty bezpośrednie
odpowiadają kosztom z narzutami, co uznać należy za błąd w obliczeniu ceny oraz
niezgodność oferty z wymogami SIWZ, gdyż zamawiający wyraźnie wymagał podania
oddzielnie kosztów bezpośrednich i oddzielnie narzutów a poprzez ich nie wydzielenie
nie jest możliwe ustalenie cen składowych, wymaganych zgodnie z SIWZ, co narusza
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w stosunku do reszty oferentów a
poza tym może prowadzić do nieuprawnionego kreowania tych cen na dalszym etapie
postępowania lub etapie realizacji zmówienia. (ii) wbrew zapisom SIWZ tj. pkt 12.1 i 12.2
SIWZ -
dokonał modyfikacji kosztorysu nakładczego 2.10 w zakresie pozycji 22 dot.
Systemu odstojników, gdzie pozycję przedmiarową: „System odstojników ścieków
radioaktywnych wraz z instalacją kanalizacji podciśnieniowej" kpl 1,00 zamienił/ rozbił/
dodał trzy osobne pozycje: zbiornik stalowy cylindryczny, system kanalizacji
podciśnieniowej ścieków skażonych, armatura przy zbiornikach podczas gdy
z
amawiający wyraźnie wskazał, że: „nie wyraża zgody na modyfikację kosztorysów
nakładczych
w zakresie podstaw wyceny, przedmiarów robót i nakładów jednostkowych na robociznę,
materiały i sprzęt oraz w zakresie dodawania czy usuwania pozycji kosztorysowych".
Działanie takie oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ. Co więcej
nieuprawniony podział kosztorysu uniemożliwia ustalenie właściwej stawki za wykonanie
danego elementu,
co narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w stosunku do reszty oferentów oraz stanowi o nieporównywalności ofert. (iii) w złożonej
ofercie Unibep
dokonał nieuprawnionej manipulacji cenowej poprzez przyjęcie dla tych
samych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia różnych cen
jednostkowych, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia, gdyż koszt zakupu
danego materiału czy koszt robocizny danego rodzaju pracownika niezależnie od pozycji
kosztorysowej powinien być taki sam. W załączniku nr 2.01 do SIWZ - dokonał
manipulacji cenowej w zakresie następujących materiałów, kosztów robocizny i sprzętu:
A6be-
Drzwi aluminiowe, dwuskrzydłowe. Rama skrzydła aluminiowa z przegrodą
termiczną, profile wypełnione wkładami izolacyjnymi, wypełnienie szkleniem
bezpiecznym, odporność ogniowa EI60. Drzwi wyposażone, zgodnie z zestawieniem
wycenione
zostały
za
m2
na kwotę 5.543,51 zł i 6.282,51 zł, elementy konstrukcji stalowych różnych
zabezpieczonych ppoż. i antykorozyjnie - wycenione zostały za t na kwotę 13.910,71 zł
i 9.725,04 zł, farba lateksowa wewnętrzna - wyceniona została za dm3 na kwotę 56,98
zł, 36,98, 76,20 zł, Folia polietylenowa budowlana osłonowa, grub. 0,06 - 0,10 mm
-
wyceniona została za m2 na kwotę 50,60 zł i 1,73 zł, L2k-Drzwi przylgowe.
Wy
kończenie okładzina laminatowa HPL gr.0,2 mm. Konstrukcja-płyta wiórowa
otworowa wzmocniona wewnętrznym ramiakiem ze sklejki. Ościeżnica drewniana
obejmująca z uszczelką silikonową. Drzwi wyposażone zgodnie z zestawieniem -
wycenione
zostały
za
m2
na kwotę 2.884,56 zł i 2.885,06 zł, łączniki do płyty - wycenione zostały za kpl na kwotę
1,73 zł i 1,74 zł, piasek - wyceniony został za m3 na kwotę 86,33 zł i 96,69 zł, płyta
warstwowa gr 10 cm -
wyceniona została za m2 na kwotę 180,74 zł i 189,76 zł, płyty
z wełny mineralnej twarde gr. 20cm - wycenione zostały za m2 na kwotę 28,78zł i 71,37
zł, posadzka gres - wyceniona została za m2 na kwotę 37,41 zł i 50,07 zł, wycieraczka
o wym. 140x100 cm -
wyceniona została za szt. na kwotę 864,97 zł i 565,62 zł, żywica
epoksydowa -
wyceniona została za kg na kwotę 13,81 zł, 6,91 zł, 36,83 zł, samochód
samowyładowczy 15-20 t- wyceniony został za m-g na kwotę 62,48 zł i 34,64 zł,
spycharka gąsienicowa 55kW (75KM) - została wyceniona za m-g na kwotę 183,40zł i
11
T
11 zł, spycharka gąsienicowa 74kW (100KM) - została wyceniona za m-g na kwotę
11,11 zł, 13,42 zł, 3222,97 zł, ubijak spalinowy 200 kg - został wyceniony za m-g na
kwotę 77,10 zł i 5,40 zł. Powyższe sprzeczności w kosztorysie stanowią
niedopuszczalną manipulację cenową, która na etapie realizacji zamówienia może
przebierać postać dowolności kształtowania cen przez wykonawcę, w zależności od
zaistniałych okoliczności. Uniemożliwiają ponadto ustalenie prawidłowej stawki za
wykonanie
danego
elementu
na etapie składania ofert co narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w stosunku do reszty oferentów a ponadto stanowi o nieporównywalności złożonych
ofert.
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Unibep
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które wydają się
rażąco niskie w zakresie: Ceny architektury i konstrukcji, która jest niższa o 12% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przez wykonawców - minus
względem średniej ceny 5.750.312,45 zł a w szczególności w zakresie wykonania osłony
radiologicznej, która jest niższa o 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert - minus względem średniej ceny 3.517.476,70 zł (zakres podstawowy
wskazany w części B oferty zał. 2.01). Podany wyżej element oferty budzi obiektywne
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w wyżej wskazanym
zakresie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co powinno
skutkować wezwaniem wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego z
amawiający zaniechał, a imperatywny charakter tej
normy nakazywał dokonanie takiej czynności.
Mając na uwadze powyższe, Strabag wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Wodpol w postępowaniu;
ponownego badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum
Wodpol, odrzuce
nie oferty złożonej przez Unibep a także dokonanie wyboru oferty Strabag
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania
w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
konsorcjum Wodpol do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu ceny systemu kolejkowego, ceny
instalacji wentylacji mechanicznej, ceny instalacji elektrycznej zewnętrznej, ceny rampy
zjazdowej, ceny drogi przy poradni, ceny architektury i konstrukcji, w szczególności ceny
wykonania osłony radiologicznej, które to wyceny jako istotne składowe zamówienia wydają
się być rażąco niskie; wezwania Unibep do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu architektury i konstrukcji, w szczególności ceny
wykonania osłony radiologicznej, które to wyceny jako istotne składowe zamówienia wydają
się być rażąco niskie.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: (1) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO
ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie zamawiającego;
(2) wykonawca
Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszając przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 oraz KIO 1775/21 po stronie
zamawiającego; (3) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszając
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1767/21 po stronie
zamawiającego.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
informując, że w dniu 21 lipca 2021 r. uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Jednocześnie, co potwierdzała treść pisma kierowanego
do wykonawców ubiegających się o to zamówienie zamawiający wskazał, iż dokonał
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Jako podstawę prawną
dokonanej czynności podał art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
argumentując, że pismem z 13 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą i terminu ważności wadium o kolejne 60 dni, a
Konsorcjum Wodpol, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, nie złożyło
wymaganego oświadczenia.
W związku z dokonaniem powyższej czynności odwołujący PORR, na posiedzeniu
wyznaczonym na dzień 26 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór
jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol pomimo, że oferta
podlega odrzuceniu, ponieważ: (i) zawiera błędy w obliczeniu ceny; (ii) nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz (iii) jest obarczona błędami
niemożliwymi do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy
Pzp.
Z kolei odwołujący Strabag na posiedzeniu w dniu 26 lipca 2021 r. złożył
oświadczenie, iż cofa zarzuty dotyczące Konsorcjum Wodpol tj. w zakresie naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Pzp w. zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wodpol
do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3, ewentualnie ust. 2, 4 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nieodrzucenie oferty Konsorcjum Wodpol w sytuacji, gdy: w złożonej ofercie
wbrew zapisom pkt 12.7 SIWZ w zw. § 8 ust. 5 załącznika nr 3 do SIWZ wzór umowy nie
zostały wycenione wszystkie materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, a
ponadto w złożonej ofercie Konsorcjum Wodpol dokonało nieuprawnionej manipulacji
cenowej poprzez przyjęcie, dla tych samych materiałów niezbędnych do wykonania
przedmiotów zamówienia, różnych cen jednostkowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w zakresie, w jakim
odwołujący złożyli oświadczenia o cofnięciu odwołania, orzekając w pkt 1 i 2 sentencji.
Na posi
edzeniu w dniu 26 lipca 2021 r. odwołujący PORR złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym uzupełnił swoją argumentację dotyczącą zarzutów podnoszonych
w treści złożonego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po
zapoznaniu się z treścią złożonych odwołań, treścią pisma procesowego złożonego
przez
odwołującego PORR, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
i uczestnika postępowania Strabag (przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 1767/21),
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej
ustawie, w
szczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej
„ustawa Pzp z 2019 r.”.
Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym,
wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 2 czerwca 2021 r., zastosowała
przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący są zainteresowani uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożyli oferty
w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum
Wodpol, którego oferta w ocenie odwołujących się winna zostać odrzucona. Ponadto
odwołujący PORR kwestionował także czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu
odrzucenia
ofert złożonych przez Unibep i Strabag, których odrzucenie pozwoliłoby mu na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący Strabag podnosił z kolei zarzuty wobec oferty Unibep
stwierdzając, że zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Tym samym, g
dyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonaliby je i osiągnęli zysk
ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
okoliczności i zarzuty podniesione w obu odwołaniach stwierdziła, że ustalony stan rzeczy
powoduje, że odwołania należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 552 ust. 1 w zw. z
art. 513 ustawy Pzp z 2019 r.
Zgodnie z brzmieniem art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z 2019 r.
odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy.
Z kolei zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. Izba uwzględnia
odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie naruszenia przepisów ustawy które mają, albo mogą
mieć, istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.
wydając wyrok Izba bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że
u
stawodawca przewidział sytuację w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo kwestionowania czynności zamawiającego zaszły zmiany, zarówno
wskutek czynności podejmowanych przez zamawiającego, jak też w związku z reakcją
wykonawców na dokonywane przez niego czynności. Powyższe Izba, zgodnie z treścią
powyższego przepisu, zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.
Zauważenia wymaga, co równie istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu,
że zarówno ustawa Pzp, jak też ustawa Pzp z 2019 r. nie przewidują takich regulacji, które
zobowiązywałyby zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia,
w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę. Nierzadko zdarza się, że
zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie Izby wykonują, czy też powtarzają czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jakkolwiek jest to działanie, które może
mieć negatywne dla zamawiającego konsekwencje (jak chociażby w przypadku, gdy
skarżone są postanowienia specyfikacji, a zamawiający nie dokonując stosownych zmian i
nie
decydując się na przesunięcie terminu składania ofert - doprowadza do sytuacji, w której
oferty są składane ryzykując jednocześnie, że Izba uzna zapisy zawarte w dokumentacji za
sprzeczne z usta
wą) to jednak stwierdzić należy, że żaden przepis nie stoi temu na
przeszkodzie.
Co więcej ustawodawca wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny
z przepisami,
co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania
wszelkich działań, jeśli na danym etapie postępowania pewne czynności są wymagane
(jak w tym przypadku wezwanie do przedłużenia terminu związania z ofertą), lub też
podejmowanych
przez zamawiającego z własnej inicjatywy, w celu naprawienia wcześniej
dokonanych przez siebie,
wadliwych czynności. Zamawiający jest zatem uprawniony także
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
i oceny złożonych ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest również podjęcie decyzji o
wykonaniu nowych czynności, jak też samodzielne powtórzenie dokonanych wcześniej
czynności
w
toku
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio
czynności są obarczone wadą, nawet jeśli czynności te mieściły się w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego w treści złożonego odwołania.
Po
wyższe prawo zamawiającego wynika z tego, że nadrzędnym celem prowadzenia
każdego postępowania o udzielenie zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści przepisów
ustawy Pzp z
2019 r., która w art. 17 ust. 2 stwierdza, że zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Dążąc do tak określonego celu, zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich ponawiania, a
ograniczeniem w tym przedmiocie
jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób oceny
oferty. W pozostałym zakresie zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy np. jeśli
przeprowadzenie danej c
zynność jest konieczne na danym etapie procedury przetargowej,
jak
też w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty
wykonawcy,
który
został
wybrany
w postępowaniu.
Dalej należy zauważyć, że ustalony z kolei przez Izbę w tym postępowaniu stan
rzeczy, który analogicznie jak w przypadku art. 316 § 1 KPC należy interpretować jako
okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (tak w wyroku SN z
25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyroku SA w Szczecinie z 13 września 2018
r., sygn. akt: I AGa 159/18)
Izba oparła na piśmie zamawiającego, złożonym do akt sprawy w
dniu 22 lipca 2021 r.,
dokumentacji z postępowania, którą zamawiający złożył do akt sprawy,
jak
również
na oświadczeniach składanych przez pełnomocnika zamawiającego do protokołu w toku
rozprawy. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający wykonywał dalsze czynności
w prowadzonym postępowaniu tj. pismem z 13 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą i terminu ważności wadium o kolejne 60 dni,
na co Konsorcjum Wodpol nie
udzieliło odpowiedzi. W konsekwencji zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy
Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
argumentując w piśmie z 21 lipca 2021 r. kierowanym
do wykonawców, że Konsorcjum Wodpol, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
nie złożyło wymaganego oświadczenia, stąd jego oferta podlega odrzuceniu. Jednocześnie,
z uwagi na to, że oferta Konsorcjum Wodpol była ofertą najkorzystniejszą, zamawiający
uchylił czynność wyboru oferty tego wykonawcy.
Zaistniała zatem sytuacja, w której zamawiający sam uchylił czynność, której
wcześniej dokonał, a która polegała na wyborze najkorzystniejszej oferty, cofając się w ten
sposób niejako do etapu, w którym ponownie może przeprowadzić ocenę wszystkich
pozostałych, złożonych ofert.
P
onadto nie mogło umknąć uwadze Izby, a wynikało to z oświadczeń składanych
przez
pełnomocnika zamawiającego na rozprawie, że ten dostrzegł pewne błędy w ofertach
złożonych przez wykonawców, odnotowując to w protokołach z posiedzeń komisji.
Zamawiający okazał na rozprawie jeden z protokołów, dokumentujących posiedzenie komisji
przetargowej w dniu 21 lipca 2021 r., w którym to stwierdzono, że dostrzeżone zostały błędy
w jednej z ofert. Zamawiający odniósł się w szczególności do okoliczności, która była
podstawą jednego z zarzutów, sformułowanych przez odwołującego PORR, który zwracał
uwagę
na rozbieżności w ofercie Unibep, polegające na podaniu odmiennej wartości robót objętych
kosztorysem 2.16 Wyposażenie a wartością wpisaną w Formularzu oferty deklarując
jednocześnie, że zamawiający zamierza dokonać poprawy rzeczonej niezgodności w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponownie w tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp z 2019 r.
, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czyn
ności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Aby
zatem Izba mogła je rozpoznać i orzec co do meritum, musi ono dotyczyć czynności
z
amawiającego lub zaniechań, które na danym etapie postępowania miały miejsce. Innymi
słowy, na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą
dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej
sprawie n
iewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego, polegająca
na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
Konsorcjum Wodpol i ocena pozostałych ofert,
dokonana przez zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania, które mogły
również zostać wybrane w sytuacji, gdyby Konsorcjum Wodpol uchyliło się od zawarcia
umowy.
Z kolei u
nieważnienie przez zamawiającego w dniu 21 lipca 2021 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol
powoduje z j
ednej strony, że kwestionowana czynność zamawiającego została przez niego
zmieniona
, a sam wykonawca został wyeliminowany z tego postępowania, przy czym bez
znaczenia jest czy podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol są okoliczności
podnoszone przez od
wołujących, czy też brak przedłużenia terminu związania ofertą tj.
przepis art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Co jednak
kluczowe -
poprzez unieważnienie tej czynności zamawiający niejako „cofnął się” do takiego
etapu, w którym możliwa jest powtórna analiza złożonych w tym postępowaniu ofert, także w
zakresie wad kosztorysów stwierdzonych przez odwołujących i innych czynności, które
muszą poprzedzić dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, jak np. złożenie wyjaśnień w
zakr
esie rażąco niskiej ceny. Zamawiający takie deklaracje na rozprawie składał i do czasu
kiedy tej czynności nie zakończy - nie sposób zarzucać mu, że zaniechał on dokonania
czynności do których na danym etapie postępowania był zobowiązany, zgodnie z przepisami
ustawy.
Jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 1 grudnia 2020 r.
(sygn. akt KIO 2948/20) n
a wybór oferty najkorzystniejszej składają się wszystkie działania
zamawiającego, prowadzące do wyłonienia najlepszego wykonawcy w postępowaniu, w tym
także zaniechania wykluczenia czy zaniechania odrzucenia oferty konkurencji. Wynika
to wprost z orzeczni
ctwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż w rozdziale 4 działu
drugiego ustawy Pzp -
wybór najkorzystniejszej oferty, unormowane zostały zasady
składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki mające
umożliwić zamawiającemu ocenę czy przesłanki te zachodzą oraz przesłanki dokonania
wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIWZ. Na
ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc
kolejno czynności mające na celu ustalenie, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy
nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone
przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ (tak w uchwałach SN z dnia 17 listopada 2017
r., sygn. akt III CZP 56/17 o
raz sygn. akt III CZP 58/17). Z treści tych orzeczeń płynie
wniosek, istotny dla wydanego przez Izbę rozstrzygnięcia, że skoro zamawiający unieważnił
swoją
decyzję,
polegającą
na wyborze oferty Konsorcjum Wodpol, unieważniono tym samym podstawę zaskarżenia,
a w konsekwencji n
ie istnieje decyzja zamawiającego, której można zarzucić naruszenie
ustawy. Wyeliminowano
jednocześnie decyzję, która była konsekwencją badania i oceny
złożonych ofert w postaci rozstrzygnięcia przetargu i wyłonienia określonego wykonawcy.
Na chwilę obecną nie jest także znany skutek badania ofert, dokonany przez
zamawiającego, sam przyznał on bowiem, że pewne błędy w swoim działaniu dostrzegł,
jednakże są to takie wady, które można poprawić zanim podejmie decyzję o dokonaniu
ponownego wyboru
oferty w tym postępowaniu.
Nie mogła być zatem przez Izbę pominięta okoliczność w postaci czynności, która
nastąpiła po złożeniu odwołania - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Złożenie
odwołania nie czyni przecież ewentualnych, wykonanych czynności nieskutecznymi. Izba
bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment
zamknięcia rozprawy a ten prowadzi do wniosku, że brak jest w tym przypadku substratu
zaskarżenia, gdyż unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej znosi skutki
poprzednich czynności i zaniechań zamawiającego, które wykonawcy będą mogli zaskarżyć,
jeśli ponowny wybór będzie dla nich niekorzystny.
Na zakończenie należy nadmienić, że pogląd wyrażony w niniejszym wyroku
potwierdza wcześniejsze orzecznictwo Izby. W podobnym do niniejszego stanie faktycznym
Izba, analogicznie jak to ma miejsce w tym przypadku stwierdzała, że wyeliminowanie
z postępowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest efektem wszystkich wcześniejszych czynności mających miejsce przed
dokonaniem tego wyboru -
predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż decyzje w zakresie pozostałych, złożonych
ofert znajdą wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w której to
czynności znajdą wyraz również wyniki powtórnego badania ofert, w tym też kwestii
podnoszonych przez o
dwołujących w tej sprawie (tak w wyroku KIO z 19 lipca 2016 r., sygn.
akt: KIO 1225/16; wyroku KIO z 26 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 226/19; wyroku KIO
z 1 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2948/20; wyroku KIO z 26 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO
3251/20).
Izba p
ragnie także zaznaczyć, że odwołującym będzie przysługiwało prawo
do zaskarżenia nowej czynności zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w sytuacji, w której zamawiający po zakończeniu etapu badania i oceny złożonych ofert,
nie wyeliminuje błędów przez siebie dostrzeżonych. Powyższe odnosi się w równym stopniu
do
zarzutów, podnoszonych na obecnym etapie przez odwołujących się wykonawców.
Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
