rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1732/21
KIO 1732/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę NTS
Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Kazimierza Odnowiciela 14 (02-496 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Koszalińską z siedzibą
w Koszalinie przy ul.
Śniadeckich 2 (75-453 Koszalin)
przy udziale wykonawcy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Promienistej 11 (60-
288 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę NTS
Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Kazimierza Odnowiciela 14 (02-496 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Koszalińską z siedzibą
w Koszalinie przy ul.
Śniadeckich 2 (75-453 Koszalin)
przy udziale wykonawcy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Promienistej 11 (60-
288 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NTS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Politechniki Koszalińskiej kwotę w wysokości 4 474 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące czterysta siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1732/21
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Koszalińska zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Dostawa wraz z instalacją systemu kontroli dostępu i
monitoringu wizyjnego dla Politechniki Koszalińskiej, o numerze 4/PNOG/SZP-3/2021,
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 marca 2021 r., pod numerem 2021/S 048-120220.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 7 czerwca 2021 r. wykonawca NTS Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Emtel System sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Pozna
niu (zwanego dalej: „Emtel System”) z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten
złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
-
niezgodnym z Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Emtel
System, którego oferta podlega odrzuceniu;
-
niezasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego z postępowania, pomimo
tego, że oferta spełnia wszelkie wymagania określonego w warunkach zamówienia, w
szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Emtel System z
postępowania, w związku ze złożeniem przez tego wykonawcę oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, tj.:
a
) zaoferowanie sprzedaży przez Emtel System licencji Licencja Win Server Datc LSA –
Microsoft Windows Datacenter 2019
– kpl. które mogą zostać zbyte na rzecz jednostek
akademicki bezpośrednio przez uprawnione podmioty (partnerzy Microsoft), do których nie
należy Emtel System;
b) brak zaoferowania licencji dla konektora ICMP, konektora OAP, konektora ProfiBUS.,
konektora
MBUS,
konektora
BACnet
– podczas, gdy zamawiający wymagał
zaimplementowania sterowników dla monitoringu przy pomocy otwartych protokołów takich
jak: ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC;
2) art.226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty od
wołującego podczas, gdy
oferta odwołującego spełnia wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia;
3) art. 224 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia elementów
składowych oraz kalkulacji ceny oferty w sytuacji, gdy cena jego oferty budziła wątpliwości
zamawiającego i na tej podstawie dokonanie odrzucenia oferty bez przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia zaoferowanej przez odwołującego ceny oferty.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Emtel System jako
najkorzystniejszej;
- nakazanie odrzucenia oferty Emtel System;
- przeprowadzenie ponownej oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w
postępowaniu. Uznanie czynności zamawiającego o odrzuceniu jego oferty za niezasadną
oznacza,
że oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą bez względu na pozostałe
zarzuty dotyczące oferty Emtel System. W ocenie odwołującego nieuwzględnienie odwołania
i utrzymanie w mocy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykon
awcę Emtel System spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Ponadto
odwołujący stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia
postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia
p
rzychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi dla niego oczywistą szkodę
uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum
odwołania, odwołujący
wskazał, że Emtel System w swojej ofercie zaoferował zamawiającemu następujące
oprogramowanie Microsoft (lit. C pisma z dnia 8 kwietnia 2021 r.):
- Licencja Win Server Datc LSA - Microsoft Windows Datacenter 2019
– kpl.
Zdaniem odwołującego przedstawiona licencja stanowi typ licencji, którą może zakupić
jedy
nie bezpośrednio sama uczelnia (zamawiający). Tym samym, nie może tego dokonać
Emtel System, ale partner firmy Microsoft. Jest to specjalizowany model licencyjny dostępny
jedynie dla uczelni. Zatem, wykonawca Emtel System zaoferował „sprzedaż” licencji co do
których nie posiada jakichkolwiek praw (uprawnień).
Ponadto, zamawiający w pytaniach i odpowiedziach do SWZ napisał:
„Dodatkowe licencje na system operacyjny muszą umożliwiać migrację VMs pomiędzy
serwerami (węzłami) klastra. W przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows Server
2019 Zamawiający wymaga dostarczenia odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows
Server Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni (core)
–
licencje oparte o umowę Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek
akademickich.”
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że licencje MPSA można zakupić tylko
bezpośrednio od autoryzowanego partnera. Lista partnerów pod linkiem poniżej:
https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/kontakty-
dystrybucja.aspx (zakładka LSP)
Na powyższej liście partnerów nie znajduje się wykonawca Emtel System. Oznacza to, że
wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę jest niemożliwe, tym samym złożona oferta
nie spełnia wymagań zamawiającego i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp.
Jako drugą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Emtel System odwołujący wskazał, że
z
amawiający w SWZ (str. 52) w poz. 16 wymagał następujących funkcjonalności:
Zaimplementowane sterowniki dla monitoringu
przy pomocy otwartych protokołów takich jak:
ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC
”.
Wykonawca spełniając ww. wymaganie zobowiązany był do zaoferowania odpowiednich
licencji. Wykonawca Emtel System w zestawieniu oprogramowania (pismo z dnia 8 kwietnia
2021 r.) wskazał następujące licencje dla powyższej funkcjonalności:
Oprogramowanie Emtel-System:
- LIC-TL-PLATFORM
–- Platforma integracyjna Techlink - 1 licencja;
- LIC-TS-BUTTON-KON
– przyciski wirtualne konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-OPC-KON
– OPC konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-Modbus-KON
– modbus konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-SNMP-KON
– SNMP konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-AVI-KON
– Avigilon konektor – 1 licencja;
- LIC-TLB-GSM
– licencja bazowa Techlink Bridge GSM – 1 licencja;
- LIC-TLM-10
– licencja na aplikację Techlink Mobile – 1 licencja na 10 urządzeń;
- LIC-SNS
– licencja na czujniki środowiskowe – 3 licencje.
W ocenie odwołującego powyższe zaoferowane przez Emtel System rozwiązanie wskazuje
na następujące okoliczności, tj.:
- brak konektora ICMP;
- brak konektora OAP;
- brak konektora ProfiBUS;
- brak konektora MBUS;
- brak konektora BACnet.
W tym kontekście odwołujący wyjaśnił że skazany w wybranej ofercie produkt Techlink, nie
jest wspierany przez Avigil
on i nie znajduje się na oficjalnej liście produktów integrowanych z
produktami Avigilon. VMS: https://www.avigilon.com/support/software/integrations/
Kontrola dostępu: https://www.avigilon.com/support/access-control/acm-integrations/
Dodatkowo, wybrane rozwiązanie nie oferuje takiego spektrum funkcjonalności jak integracja
oferowana w ramach standardowych fun
kcjonalności przez firmę Avigilon. Nie ma żadnego
uzasadnienia funkcjonalno-
użytkowego, celem stosowania rozwiązań firm trzecich do
integracji dwóch w pełni zintegrowanych rozwiązań przez samego producenta.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do wszystkich trzech podstaw
odrzucenia jego oferty.
Jeśli chodzi o pierwszą podstawę odrzucenia oznaczoną lit. a) odwołujący w całości
zakwestion
ował podstawę odrzucenia oferty i wskazał, że w postanowieniach SWZ dla
przedmiotowego postępowania zamawiający nie określił ile i jakie licencje posiada na system
VMware vsphere 7 (na ile procesorów). Ponieważ zmawiający wymaga zaawansowanej
analityki dla systemu CCTV, co wymaga odpowiedni
ch zasobów sprzętowych, wykonawca
zaplanował dostarczenie jednej licencji „VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7
Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A Academic Basic Support/Subscription for
VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1 year”, która ma być dedykowaną licencją
dla środowiska wirtualnego dla oferowanego system CCTV. W ramach oferowanej licencji na
oprogramowanie „ACC7-ENT Avigilon” w pozycji „CCTV - Licencja systemowa dla kamer (w
tym np. detekcja maski na twarzy, nielimitowana ilość reguł wyzwalających).” wykonawca
zapewnia całe środowisko wymagane do uruchomienia oprogramowania ACC7-ENT
Avigilon, w tym wypadku jest to środowisko Microsoft Windows z licencją umożlwiającą
migrację VMs pomiędzy hostami klastra. Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie spełnia określony przez zamawiającego warunek jako CCTV licencja na system
do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym Vmware vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca
grupowanie urządzeń w minimum 10 wydzielonych instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej
liczby użytkowników do każdej instancji.
Ponadto, nawet gdyby uznać (całkowicie hipotetycznie), że oferowane licencja jest zbędna to
nie można tym samym uznać, że rozwiązanie odwołującego jest niezgodne z warunkami
zamówienia.
W zakresie drugą podstawę opisaną w uzasadnieniu lit. b) odwołujący wyjaśnił, że
zamawiający nie wykazał by oferta odwołującego nie zawierała wymaganych licencji.
Przeciwnie zamawiający w treści uzasadnienia potwierdza, że są to jedynie jego
przypuszczeni
a (domysły), które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zamawiający
bowiem wskazał, że „Zamawiający bazując na ogólnodostępnych cennikach produktów
Microsoft, a także dokonując wyceny u jednego z autoryzowanych dystrybutorów Microsoft
domniemuje
, że oferta Wykonawcy może być niedoszacowana”. W tym zakresie odwołujący
podniósł, że ciężar dowodu w przypadku odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym.
Innymi słowy zamawiający zobowiązany jest wykazać z jakich powodów decyduje się na
odrzucenie określonej oferty. W tym zakresie niedopuszczalnym jest posługiwanie się
przypuszczeniami, domysłami, hipotezami itp. przez zamawiającego. W związku z tym, już
choćby z tej przyczyny niniejszy zarzut odwołania należy uznać za uzasadniony. Nadto,
odwołujący podnosi, że na etapie postępowania odwoławczego przed KIO niemożliwe jest
uzasadnienie zarzutu odrzucenia oferty. Działanie takie należy uznać za spóźnione i
niezgodne z przepisami Pzp.
Nadto, odwołujący podał, że zamawiający wskazał w swym
uzasadnieniu, że uważa ten element oferty za niedoszacowany. Stanowisko takie było dla
odwołującego zdumiewające w świetle normy prawnej zawartej w przepisie art. 224 Pzp.
Zamawiający bowiem zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Jeśli chodzi o trzecią podstawę odrzucenia oznaczoną lit. c) odwołujący zakwestionował
zarzut zamawiającego co do braku zaoferowania licencji platformy integracyjnej. Zgodnie z
wymaganiami SWZ zamawiający zamierzał dokonać integracji w ramach dostępnych
funkcjonalności systemu Avigilon. W związku z tym brak jest uzasadnionych potrzeb do
stosowania oprogramowania trzeciego
– które nie jest wspierane oficjalnie przez firmę
Avigil
on do integracji dwóch integralnych systemów (kontroli dostępu i telewizji
przemysłowej) jednego producenta. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie pozwala na wymaganą przez zamawiającego integrację bez stosowania
dodatkowego oprogramowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Emtel Sy
stem Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający podał argumentację dla powyższego wniosku oraz załączył do niej
dowody, które w jego ocenie miały potwierdzić prawidłowość podjętych czynności.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie także w dniu 20 lipca 2021 r. przesłał do akt
sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, którym wniósł o oddalenie odwołania w
całości, podając uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku.
Na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r. odwołujący złożył na piśmie uzupełniające
stanowisko procesowe, w którym wskazał dodatkowe uwagi wobec powodów odrzucenia
jego oferty
dotyczących pozycji CCTV i KD, licencji Microsoft oraz platformy integracyjnej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
bi
orąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 19 marca 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego (w tym przede wszystkim wypełniony formularz
cenowy);
- ofert
ę złożoną przez przystępującego (w tym przede wszystkim wypełniony formularz
cenowy i JEDZ);
-
wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2021 r. udzielone przez przystępujacego;
-
wezwanie z dnia 14 kwietnia 2021 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2021 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 maja 2021 r.;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 maja 2021 r.;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- pismo z dnia 19 lipca 2021 r. skierowane od T-Systems Polska Sp. z o.o. do
zamawiającego;
-
pismo z dnia 20 maja 2021 r. skierowane przez zamawiającego do przedstawiciela firmy
Avigilon;
- wydruk korespondencji mailowej dnia 24 maja 2021 r. skierowanej w odpowiedzi na
powyżej wskazane pismo do zamawiającego;
3)
załączone do pismo procesowego przystępującego:
- pismo z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane od T-Systems Polska Sp. z o.o. do
przystępującego wraz z załącznikiem;
- wydruk ze strony internetowej
https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/kontakty-
dystrybucja.aspx
(zakładka LSP);
-
certyfikat autoryzacji z dnia 5 stycznia 2021 r. przyznany przystępującemu przez Avigilon;
4)
złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk korespondencji mailowej z dnia 21
lipca 201 r. prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielem firmy APN Promise.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
częścią XXII Wymagania dotyczące instalacji poz. 2 i 3 załącznika nr 2 do
SWZ pn. formularz cenowy:
2.
Jeżeli system monitoringu wizyjnego i kontroli dostępu nie jest gotowym Virtual Appliance
(VA) do uruchomienia w środowisku wirtualnym, to wykonawca musi dostarczyć dodatkowe
licencje na system operacyjny umożliwiający instalację dowolnej ilości wirtualnych maszyn z
tym sy
stemem operacyjnym (VM) na każdym hoście (węźle) klastra VMware. Zamawiający
nie dopuszcza zagnieżdżonej wirtualizacji. Wykonawca musi również dostarczyć inne
wymagane licencje np. licencje na płatny system bazodanowy. Licencje na te systemy
muszą umożliwiać pracę na minimum 4 CPU i 32 rdzeniach klastra.
3.
Licencja musi umożliwiać migrację VMs pomiędzy hostami klastra. W przypadku systemu
operacyjnego Microsoft Windows Server 2019 zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software
Assurance dla 128 rdzeni opartych na umowie Microsoft Products and Services Agreement
(MPSA) dla jednostek akademickich.
W przypadku innego systemu operacyjnego Zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej lic
zby licencji, aby możliwe było uruchomienie i migrowanie nielimitowanej
ilości VMs na dowolnych hostach (węzłach) klastra (8 CPU i 128 rdzeni, 4 hosty).
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 19 marca 2021 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie
5 wskazał:
Zam
awiający w rozdziale XXII załącznika nr 2 opisał swoje zasoby sprzętowe. Opisał
również inne wymagane dodatkowe licencje, których nie posiada:
(…)
c. Dodatkowe licencje na system operacyjny muszą umożliwiać migrację VMs pomiędzy
serwerami (węzłami) klastra. W przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows Server
2019 Zamawiający wymaga dostarczenia odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows
Server Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni (core)
–
licencje oparte o umowę Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek
akademickich.
W przypadku innego systemu operacyjnego Zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej liczby licencji, aby możliwe było uruchomienie i migrowanie nielimitowanej
ilości VMs na dowolnych serwerach (węzłach) klastra (8 CPU, 128 rdzeni).
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym w ostatniej tabeli w części
dotyczącej etapu I w ostatnim wierszu dotyczącym innych wymaganych licencji wskazał m.
in. Win. Server Datcr Core 2 LSA.
Ponadto przystępujący w złożonym JEDZ w części II lit. D
zaznaczył TAK w odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia? Jako podwykonawcę w tej sekcji
przystępujący wskazał T-Systems Polska Sp. z o.o.
Dodatkowo przystępujący w odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2021 r. wyjaśnił, że:
3. Potwierdzamy ,że oferowana jest przez nas licencja: Microsoft Windows Datacenter 2019
wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni na umowie Microsoft Products and
Services Agreement (MPSA) dla jednostek akademickich.
Odwołujący natomiast w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym nie wskazał informacji
dotyczącej licencji Microsoft lub działania oferowanego oprogramowania w tym środowisku
(Microsoft Windows).
Zgodnie z częścią XX Wymagania na funkcjonalność integracyjną (wizualizacyjno-
monitorującą) poz. 16 i 23 załącznika nr 2 do SWZ pn. formularz cenowy:
16.
Zaimplementowane sterowniki dla monitoringu przy pomocy otwartych protokołów takich
jak: ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC.
23.
Możliwość integracji z automatyką przemysłową z wykorzystaniem protokołów ProfiBUS,
ProfiNET, MODbus, MBUS, BACnet, protokołu czasu rzeczywistego PowerLink Ethernet.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
. W przedmiotowym wezwaniu wskazał m. in.:
1) W kalkulacji cenowej formularza cenowego dla etapu I Zamawiający wymagał
zaproponowania licencji na system CCTV do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym VMware
vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca grupowanie urządzeń w minimum 10 wydzielonych
instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej liczby użytkowników do każdej instancji.
Wykonawca podał nazwę zaproponowanej licencji "VMware vsphere 7". Zaproponowane
oprogramowanie VMware vsphere 7 jest oprogramowaniem do wirtualizacji fizycznych
serwerów. Prosimy o wyjaśnienie w jak sposób zaproponowane oprogramowanie ma spełnić
wymagania Zmawiającego opisane w SWZ.
2) W kalkulacji cenowej formularza cenowego dla eta
pu I Zamawiający wymagał
zaproponowania licencji na system KD do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym VMware
vsphere 7 zamawiającego, dostęp dla 50 jednoczesnych użytkowników (operatorów).
Wykonawca podał nazwę zaproponowanej licencji "VMware vsphere 7". Zaproponowane
oprogramowanie VMware vsphere 7 jest oprogramowaniem do wirtualizacji fizycznych
serwerów. Prosimy o wyjaśnienie w jak sposób zaproponowane oprogramowanie ma spełnić
wymagania Zmawiającego opisane w SWZ.
W odpowiedzi na powyżej zacytowane zagadnienia odwołujący pismem z dnia 20 kwietnia
2021 r. wyjaśnił:
1) W pierwszej kolejności wykonawca wskazuje, że w postanowieniach Specyfikacji
Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania Zmawiający nie określił ile i
jakich licencji posiada na sy
stem VMware vsphere 7 (na ile procesorów).
Ponieważ zmawiający wymaga zaawansowanej analityki dla systemu CCTV, co wymaga
odpowiednich zasobów sprzętowych, Wykonawca zaplanował dostarczenie jednej licencji
„VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7 Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A
Academic Basic Support/Subscription for VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1
year”, która ma być dedykowaną licencją dla środowiska virtualnego dla oferowanego
system CCTV.
W ramach oferowanej licencji na oprogr
amowanie „ACC7-ENT Avigilon” w pozycji “CCTV -
Licencja systemowa dla kamer (w tym np. detekcja maski na twarzy, nielimitowana ilość
reguł wyzwalających).” wykonawca zapewnia całe środowisko wymagane do uruchomienia
oprogramowania ACC7-ENT Avigilon, w tym
wypadku jest to środowisko Microsoft Windows
z licencją umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
Jednocześnie wykonawca potwierdza, że zaoferowane w ofercie rozwiązanie spełnia
określony przez zamawiającego warunek jako „CCTV licencja na system do instalacji w
klastrze wirtualizacyjnym Vmware vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca grupowanie
urządzeń w minimum 10 wydzielonych instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej liczby
użytkowników do każdej instancji.
2) W treści SWZ zamawiający wskazał: „KD – licencja na system do instalacji w klastrze
wirtualizacyjnym VMware vsphere 7 zamawiającego, dostęp dla 50 jednoczesnych
użytkowników (operatorów).” – poz. 4 tabeli str. 56.
W tym zakresie wykonawca ponownie podnosi, że zamawiający nie podał szczegółowych
informacji, np. nie określił ile i jakich licencji posiada na system VMware vsphere 7 (na ile
procesorów). W związku z tym, wykonawca zaoferował w ramach złożonej oferty nową
licencję VMware vsphere 7 pod system ACC7-ENT Avigilon Virtual.
Pełna nawa licencji to:
„VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7 Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A
Academic Basic Support/Subscription for VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1
year”
Ponadto odwołujący zamieścił w wyjaśnieniach tabelę urządzeń zgodną z tabelą zawartą w
SWZ z wyraźnym podziałem producenta oraz modeli oferowanych urządzeń czy licencji. W
przedmiotowej tabeli odwołujący wskazał m. in. środowisko Microsoft Windows z licencją
umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
Zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uznając, że jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia. W przedmiotowym zawiadomienie zamawiający podał trzy
szczegółowe powody odrzucenia oferty odwołującego:
I. Zamawiający wskazał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym i piśmie
wyjaśniającym zaproponował licencję VMware vshpere 7 i po przedstawieniu szczegółowego
stanowiska stwierdził, że ww. licencja nie spełnia wymagań opisanych w SWZ;
II. Zamawiający uznał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym nie zaproponował
żadnych licencji firmy Microsoft, w piśmie wyjaśniającym dopisał licencje Microsoft Windows;
III. Zamawiający uznał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym i piśmie
wyjaśniającym nie zaproponował żadnych licencji platformy integracyjnej.
Kolejnym zawiadomieniem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający przekazał informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający jako najkorzystniejszą
wyb
rał ofertę przystępujacego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 224 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udziel
enie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.
I
zba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 lit. a petitum odwołania skład orzekający, za
decydujące dla jego rozstrzygnięcia, przyjął dowody złożone przez zamawiającego i
przystępującego, tj. pisma odpowiednio z dnia 19 i 16 lipca 2021 r. zwierające stanowisko T-
Systems Sp. z o.o., który został wskazany przez przystępujacego w złożonym JEDZ jako
podwykonawca. Stanowiska te były w swojej treści dość zbliżone. T-Systems Polska Sp. z
o.o. poinformował w nich w pierwszej kolejności, że jest autoryzowanym partnerem firmy
Microsoft i posiada wszelkie uprawnienia do
zakupu i sprzedaży licencji Microsoft w ramach
licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA). Ponadto w
piśmie złożonym przez zamawiającego ww. podmiot wskazał, że wykonawca, który nie
posiada odpowiedniej autoryzacji do zakupu licencji w ramach licencjonowania grupowego
MPSA
może zwrócić się do podmiotów uprawnionych, posiadających autoryzację LSP i
nabyć licencje wymagane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Dodatkowo stwierdził, że wymóg postawiony przez zamawiającego dotyczący zakupu licencji
MPSA nie stanowi bariery do złożenia oferty przez formę bez statusu LSP. Praktyką na
rynku jest wskazanie uprawnionego podmiotu z autoryzacją LPS jako podwykonawcę, który
może zakupić odpowiednie licencje.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporne były wymagania zamawiającego
odnośnie licencji określone w cytowanych powyżej fragmentach dokumentacji (część XXII
pkt 2 i 3 formularza cenowego oraz lit. c odpowiedzi na pytanie nr 5 z wyjaśnień treści SWZ z
dnia 19 m
arca 2021 r.), model zaoferowanej licencji Microsoft przez przystępujacego oraz
posiadanie przez T-Systems Polska Sp. z o.o. statusu autoryzowanego partnera Microsoftu
w zakresie licencji MPSA. W związku z tym Izba nie znalazła powodów do kwestionowania
stanowiska T-Systems Polska Sp. z o.o.
, który z pewnością będąc świadom konsekwencji
biznesowych wynikających ze swojego oświadczenia przekazał stanowisko, które nie
pozostawiało wątpliwości. Stanowisko to w ocenie składu orzekającego miało jednoznaczną
treść i zostało wydane w indywidulanej sprawie dotyczącej okoliczności przedmiotowego
postępowania, na co wskazuje podanie tytułu i numeru tego postępowania oraz określenie
zamawiającego zawarte w jego treści.
Powyżej wskazanego stwierdzenia nie podważył dowód złożony na rozprawie przez
odwołującego w postaci wydruku korespondencji mailowej z dnia 21 lipca 201 r. prowadzonej
przez odwołującego z przedstawicielem firmy APN Promise. Po pierwsze złożony dokument
miał charakter wydruku z korespondencji pochodzącej z poczty elektronicznej, natomiast
dowody złożone przez zamawiającego i przystępujacego miały charakter oficjalnych
stanowisk. Po drugie dowód złożony przez odwołującego był de facto na bieżąco tj. w trakcie
rozprawy przygotowanym potwierdzeniem jego stan
owiska, a odwołujący w wypowiedzi
ustnej na rozprawie uzupełniał jego treść przez wskazanie, że założenie wynikające z tego
dowodu dotyczy także licencji oznaczonej jako EDU. Po trzecie odwołujący chcąc
zakwestionować dowody złożone przez zamawiającego i przystępujacego powinien
przywołać konkretne postanowienia licencyjne firmy Microsoft, które potwierdziłyby jego
argumentację albo złożyć stanowisko tego podmiotu w przedmiotowym zakresie, a tego nie
uczynił.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut się nie potwierdził.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 1 lit. b petitum
odwołania Izba uznała, że
zamawiający nie określił szczegółowo, ani nie zdefiniował co rozumiał pod stwierdzeniem
zaimplementowane sterowniki dla monitoringu.
Twierdzenie odwołującego wskazujące, że
spełniając wymaganie z części XX poz. 16 formularza cenowego, wykonawca zobowiązany
był do zaoferowania odpowiednich licencji, skład orzekający potraktował jako
nadinterpretację postanowień SWZ.
Ponadto wobec dość ogólnikowej argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie
znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska przystępującego, który wskazał, że w
swojej ofercie uwzględnił wszystkie licencje, które pozwalają na prawidłowe i zgodne z SWZ
funkcjonowanie syst
emu. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał dostarczenia
licencji do wszystkich wymaganych sterowników, ponieważ jak stwierdził sam zamawiający
na tym etapie planowania rozwoju systemu nie zamierza z nich wszystkich korzystać.
Zamawiający przyznał, że stosownie do rozwoju i powstających w kolejnych latach potrzeb,
będzie kupował licencje w liczbie niezbędnej do wprowadzanych funkcjonalności.
Odnosząc się do zastrzeżeń odwołującego o braku wspierania platformy Techlink (produkcji
przystępujacego zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu) przez firmę Avigilon oraz
faktu nieznajdowania się tego produktu na oficjalnej liście produktów integrowanych z
produktami Avigilon, Izba wobec gołosłowności argumentacji odwołującego przyjęła za
własne stanowisko przystępujacego, który wskazał, że jest autoryzowanym partnerem firmy
Avigilon w zakresie instalacji, uruchomienia, serwisowania i konserwacji urządzeń CCTV IP,
w tym oprogramowania ACC, systemu KD w tym oprogramowania ACM, na okoliczność
czego przystępujący złożył dowód w postaci certyfikatu załączonego do pisma procesowego.
W dalszej kolejności Izba za przystępującym przyjęła, że firma Avigilon, podobnie jak inni
producenci, udostępnia m. in. SDK (Software Development Kit) dzięki czemu istnieje
możliwość integracji z rozwiązaniami Avigilon oprogramowania firm trzecich. Stosowanie
SDK do integracji nie wymaga jakiegokolwiek certyfikowania przez producenta. Dodatkowo
jak słusznie zauważył przystępujący zamawiający w postępowaniu nie wymagał, aby
oferowana
platforma posiadała potwierdzenie producenta CCTV oraz KD o kompatybilności,
a tym bardziej żeby była przez niego wspierana.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec
oferty przystępujacego.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania po raz kolejny należy
stwierdzić, że zamawiający wskazał trzy powody odrzucenia oferty odwołującego. Powody te
zostały w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 maja 2021 r.
oznaczone pkt I, II i I
II, a w uzasadnieniu odwołania lit. a), b) i c) w ramach pkt III. W dalszej
części stosowane będzie oznaczenie podane w zawiadomieniu z dnia 28 maja 2021 r.
Izba uznała, że dwa powody odrzucenia oferty odwołującego tj. oznaczone pkt I i III były
niesłuszne, natomiast w zakresie okoliczności wskazanej w pkt II zamawiający postąpił
prawidłowo i zasadnie odrzucił ofertę odwołującego.
W odniesieniu do przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podanej w pkt I skład
orzekający doszedł do przekonania, że kluczowym argumentem dla uznania, że oferta
odwołującego jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia było zapytanie z dnia
z dnia 20 maja 2021 r. skierowane przez zamawiającego do przedstawiciela firmy Avigilon
oraz przede wszystkim odpowiedź udzielona przez przedstawiciela ww. podmiotu
przekazana zamawiającemu w drodze korespondencji mailowej z dnia 24 maja 2021 r.
W pkt 1 pisma z dnia 20 maja 2021 r., dotyczącym systemu CCTV zamawiający opisując
zdawkowo problem, poprosił o informację, czy wpisana przez odwołującego nazwa licencji tj.
„VMware vsphere 7” spełnia funkcjonalności opisane dla systemu CCTV? W odpowiedzi na
to pytanie przedstawiciel A
viglion potwierdził, że funkcjonalność oferowanego przez firmę
Avigilon oprogramowania do zarządzania systemem CCTV jest zgodna z postawionymi w
SWZ
wymaganiami. Ponadto poinformował, że licencja VMware vsphere 7 nie jest licencją
produkowaną przez firmę Aviglion, licencją właściwą dla systemu Aviglion, która spełnia
minimalne wymagania postawione w zadaniu jest ACC7-
ENT. Tymczasem odwołujący w
złożonym w ramach oferty formularzu cenowym w pozycji CCTV – Licencja systemowa dla
kamer (w tym np. detekcja maski na twarzy,
nielimitowana ilość reguł wyzwalających)
wyraźnie wskazał licencję ACC7-ENT, której producentem jest Aviglion. Kierując się
przedmiotową odpowiedzią, której zamawiający przyznał szczególną moc dowodową i
znaczenie
dla rozstrzygnięcia Izba uznała, że odwołujący spełnił minimalne wymagania
określone w SWZ w powyższym zakresie.
Podobnie w pkt 3 pisma z dni
a 20 maja 2021 r., dotyczącym systemu KD zamawiający
opisując po krótce zagadnienie, poprosił o informację, czy wpisana przez odwołującego
nazwa licencji tj. „VMware vsphere 7” spełnia funkcjonalności opisane dla systemu KD? W
odpowiedzi na to pytanie przedstawiciel Aviglion
poinformował, że licencja VMware vsphere
7 nie jest licencją produkowaną przez firmę Aviglion. Następnie wskazał, że w przypadku
systemu KD firma Aviglion oferuje dwa rodzaje serwerów do zarządzania systemem kontroli
dostępu. Na fizycznych prekonfigurowanych maszynach lub w postaci gotowej maszyny
wirtualnej w oparciu o Vmware Vsphere v6.5-
7.0. Właściwą licencją dla maszyny wirtualnej
zgodnie z kartą katalogową jest licencja AC-SW-64R-VM-6-P Access Control
VirtualAppliance with 64 R. Tym
czasem odwołujący w złożonym w ramach oferty formularzu
cenowym w pozycji KD
– licencja na zarządzanie przejściami (czytnikami) wskazał licencje
AC-SW-64R-VM-6-P oraz AC-SW-LIC-16RCU-6-P
, których producentem jest Aviglion.
Kierując się przedmiotową odpowiedzią Izba uznała, że odwołujący spełnił minimalne
wymagania określone w SWZ w tym zakresie.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia odniósł się do wskazanej w wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 20 kwietnia 2021 r. licencji VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7
Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A Academic Basic Support/Subscription for
VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1 year,
uznając ją za niezgodną z
wymaganiami SWZ.
Skład orzekający w tym zakresie przyjął stanowisko odwołującego, który
stwierdził, że skoro przez zaoferowane i wskazane w formularzu cenowym licencje
odwołujący spełnił minimalne wymagania określone w SWZ odnośnie systemu CCTV i KD to
przywołanie ww. licencji nie miało znaczenia dla zgodności oferty odwołującego z warunkami
zamówienia.
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z
powodu wskazanego w pkt I zawiadomienia.
Jeśli chodzi o powód odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowany w pkt II
zawiadomienia skład orzekający stwierdził, że zamawiający na etapie opracowania SWZ nie
mógł mieć wiedzy o rodzaju oprogramowania dla systemu CCTV i KD, które zostanie
zaoferowane przez wykonawcę. W formularzu cenowym została przewidziana rubryka Inne
wymagane licencje (wypełnia oferent). Po złożeniu ofert, okazało się, że zarówno odwołujący
jak i przystępujący zaoferowali system Aviglion. Odwołujący w formularzu cenowym w poz. 2
tabeli dla Etapu I zaproponował licencje dla kamer Avigilon ACC7-ENT w ilości 100 szt. Jak
wskazał zamawiający w zawiadomieniu odrzucenia oferty odwołującego producent
oprogramowania
Avigilon
na
swojej
stronie
WWW
pod
adresem
URL:
https://www.avigilon.com/products/acc/system-requirements
publikuje
informacje
o
wymaganiach na system operacyjny dla poszczególnych wersji oprogramowania: ACC Client
Software, ACC Server Software. Dla oprogramowania ACC Server Software rekomenduje
system operacyjny Microsoft Windows Server 2016.
Wymóg z SWZ instalacji w klastrze
wirtualizacyjnym Zamawiającego umożliwiający uruchomienie minimum 10 instancji
(wirtualnych maszyn), migrację pomiędzy hostami klastra, a także zapewnienie legalności
instalowanego oprogramowania systemowego Microsoft determinuje użycie tylko jednego
rodzaju licencji tj. Microsoft Windows Server 2016/2019 w wersji DataCenter. Tymczasem
odwołujący w złożonym formularzu cenowym nie zaproponował żadnych licencji systemu
operacyjnego Microsoft Windows zarówno w wersji tzw. desktop lub workstation i
serwerowej. Dopiero
przy okazji wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2021 r. odwołujący dokonał
zmiany treści oferty dopisując w tabeli do licencji systemowych kamer środowisko Microsoft
Windows z licencją umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i
art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym
miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Wobec oczywistego braku niezbędnej licencji w złożonej ofercie, zamawiający nie mógł
uznać wyjaśnień odwołującego i przez to przyjąć, że jego oferta była w tym zakresie zgodna
z warunkami zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie okoliczności opisanej w pkt II zawiadomienia, stosując
przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W przypadku ostatniej przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podanej w
zawiadomieniu, a dotyczącej platformy integracyjnej, Izba uznała, że dokonane odrzucenie
na tej podstawie było co najmniej przedwczesne. Skład orzekający po pierwsze wziął pod
uwagę, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w tej kwestii z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień. Po drugie zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia z przedmiotowego powodu
nie wskazał jakie funkcjonalności systemu nie miałyby zostać zrealizowane przez
zaproponowane przez odwołującego połączenie sprzętowo-programowe.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający powinien w przedmiotowym zakresie zwrócić
się do odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i dopiero po uzyskanych
wyjaśnieniach podjąć decyzję, czy należy z tej przyczyny odrzucić ofertę odwołującego. Tym
samym zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z powyżej wskazanego
powodu.
Jednakże stwierdzone powyżej uchybienia zamawiającego nie miały wpływu na wynik
postępowania ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu, ze względu na
okoliczności stwierdzone w pkt II zawiadomienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia odwołania
może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie takiego,
które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ
względem odwołującego ziściły się podstawy do odrzucenia jego oferty z postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynik postępowania – pomimo uchybień zamawiającego w
zakresie
uzasadnienia czynności odrzucenia – nie może ulec zmianie, a zatem naruszenie
przepisów Pzp przez zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 Pzp. Izba
stwierdziła, że zamawiający nie naruszył ww. przepisu. Jedyną podstawą prawną odrzucenia
oferty odwołującego podaną w zawiadomieniu z dnia 28 maja 2021 r. był przepis art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. Przywołany przez odwołującego fragment zawiadomienia wskazujący na
domniemanie zamawiającego, że oferta odwołującego może być niedoszacowana na kwotę
ponad 100 000,00 zł brutto tj. koszt zakupu licencji Microsoft Windows Server 2019 Data
Center wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni opartych na umowie Microsoft
Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek akademickich
, został zawarty w pkt
3 podsumowania zawiadomienia. Przy czym pkt 3 podsumowania roz
poczyna się od
stwierdzenia, że odwołujący w ofercie nie uwzględnił licencji systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server w wersji Data Center
, co wskazuje, że kwestionowany przez odwołującego
fragment odnosił się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a nie do ceny
oferty odwołującego. W związku z tym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pz
p orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie rachunków złożonych na rozprawie.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NTS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Politechniki Koszalińskiej kwotę w wysokości 4 474 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące czterysta siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1732/21
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Koszalińska zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Dostawa wraz z instalacją systemu kontroli dostępu i
monitoringu wizyjnego dla Politechniki Koszalińskiej, o numerze 4/PNOG/SZP-3/2021,
zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 marca 2021 r., pod numerem 2021/S 048-120220.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 7 czerwca 2021 r. wykonawca NTS Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Emtel System sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Pozna
niu (zwanego dalej: „Emtel System”) z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten
złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
-
niezgodnym z Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Emtel
System, którego oferta podlega odrzuceniu;
-
niezasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego z postępowania, pomimo
tego, że oferta spełnia wszelkie wymagania określonego w warunkach zamówienia, w
szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Emtel System z
postępowania, w związku ze złożeniem przez tego wykonawcę oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, tj.:
a
) zaoferowanie sprzedaży przez Emtel System licencji Licencja Win Server Datc LSA –
Microsoft Windows Datacenter 2019
– kpl. które mogą zostać zbyte na rzecz jednostek
akademicki bezpośrednio przez uprawnione podmioty (partnerzy Microsoft), do których nie
należy Emtel System;
b) brak zaoferowania licencji dla konektora ICMP, konektora OAP, konektora ProfiBUS.,
konektora
MBUS,
konektora
BACnet
– podczas, gdy zamawiający wymagał
zaimplementowania sterowników dla monitoringu przy pomocy otwartych protokołów takich
jak: ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC;
2) art.226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty od
wołującego podczas, gdy
oferta odwołującego spełnia wszelkie warunki określone w specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia;
3) art. 224 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnienia elementów
składowych oraz kalkulacji ceny oferty w sytuacji, gdy cena jego oferty budziła wątpliwości
zamawiającego i na tej podstawie dokonanie odrzucenia oferty bez przeprowadzenia
procedury wyjaśnienia zaoferowanej przez odwołującego ceny oferty.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Emtel System jako
najkorzystniejszej;
- nakazanie odrzucenia oferty Emtel System;
- przeprowadzenie ponownej oceny ofert i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w
postępowaniu. Uznanie czynności zamawiającego o odrzuceniu jego oferty za niezasadną
oznacza,
że oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą bez względu na pozostałe
zarzuty dotyczące oferty Emtel System. W ocenie odwołującego nieuwzględnienie odwołania
i utrzymanie w mocy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykon
awcę Emtel System spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Ponadto
odwołujący stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia
postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia
p
rzychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi dla niego oczywistą szkodę
uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum
odwołania, odwołujący
wskazał, że Emtel System w swojej ofercie zaoferował zamawiającemu następujące
oprogramowanie Microsoft (lit. C pisma z dnia 8 kwietnia 2021 r.):
- Licencja Win Server Datc LSA - Microsoft Windows Datacenter 2019
– kpl.
Zdaniem odwołującego przedstawiona licencja stanowi typ licencji, którą może zakupić
jedy
nie bezpośrednio sama uczelnia (zamawiający). Tym samym, nie może tego dokonać
Emtel System, ale partner firmy Microsoft. Jest to specjalizowany model licencyjny dostępny
jedynie dla uczelni. Zatem, wykonawca Emtel System zaoferował „sprzedaż” licencji co do
których nie posiada jakichkolwiek praw (uprawnień).
Ponadto, zamawiający w pytaniach i odpowiedziach do SWZ napisał:
„Dodatkowe licencje na system operacyjny muszą umożliwiać migrację VMs pomiędzy
serwerami (węzłami) klastra. W przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows Server
2019 Zamawiający wymaga dostarczenia odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows
Server Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni (core)
–
licencje oparte o umowę Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek
akademickich.”
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że licencje MPSA można zakupić tylko
bezpośrednio od autoryzowanego partnera. Lista partnerów pod linkiem poniżej:
https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/kontakty-
dystrybucja.aspx (zakładka LSP)
Na powyższej liście partnerów nie znajduje się wykonawca Emtel System. Oznacza to, że
wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę jest niemożliwe, tym samym złożona oferta
nie spełnia wymagań zamawiającego i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp.
Jako drugą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Emtel System odwołujący wskazał, że
z
amawiający w SWZ (str. 52) w poz. 16 wymagał następujących funkcjonalności:
Zaimplementowane sterowniki dla monitoringu
przy pomocy otwartych protokołów takich jak:
ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC
”.
Wykonawca spełniając ww. wymaganie zobowiązany był do zaoferowania odpowiednich
licencji. Wykonawca Emtel System w zestawieniu oprogramowania (pismo z dnia 8 kwietnia
2021 r.) wskazał następujące licencje dla powyższej funkcjonalności:
Oprogramowanie Emtel-System:
- LIC-TL-PLATFORM
–- Platforma integracyjna Techlink - 1 licencja;
- LIC-TS-BUTTON-KON
– przyciski wirtualne konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-OPC-KON
– OPC konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-Modbus-KON
– modbus konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-SNMP-KON
– SNMP konektor – 1 licencja;
- LIC-TS-AVI-KON
– Avigilon konektor – 1 licencja;
- LIC-TLB-GSM
– licencja bazowa Techlink Bridge GSM – 1 licencja;
- LIC-TLM-10
– licencja na aplikację Techlink Mobile – 1 licencja na 10 urządzeń;
- LIC-SNS
– licencja na czujniki środowiskowe – 3 licencje.
W ocenie odwołującego powyższe zaoferowane przez Emtel System rozwiązanie wskazuje
na następujące okoliczności, tj.:
- brak konektora ICMP;
- brak konektora OAP;
- brak konektora ProfiBUS;
- brak konektora MBUS;
- brak konektora BACnet.
W tym kontekście odwołujący wyjaśnił że skazany w wybranej ofercie produkt Techlink, nie
jest wspierany przez Avigil
on i nie znajduje się na oficjalnej liście produktów integrowanych z
produktami Avigilon. VMS: https://www.avigilon.com/support/software/integrations/
Kontrola dostępu: https://www.avigilon.com/support/access-control/acm-integrations/
Dodatkowo, wybrane rozwiązanie nie oferuje takiego spektrum funkcjonalności jak integracja
oferowana w ramach standardowych fun
kcjonalności przez firmę Avigilon. Nie ma żadnego
uzasadnienia funkcjonalno-
użytkowego, celem stosowania rozwiązań firm trzecich do
integracji dwóch w pełni zintegrowanych rozwiązań przez samego producenta.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do wszystkich trzech podstaw
odrzucenia jego oferty.
Jeśli chodzi o pierwszą podstawę odrzucenia oznaczoną lit. a) odwołujący w całości
zakwestion
ował podstawę odrzucenia oferty i wskazał, że w postanowieniach SWZ dla
przedmiotowego postępowania zamawiający nie określił ile i jakie licencje posiada na system
VMware vsphere 7 (na ile procesorów). Ponieważ zmawiający wymaga zaawansowanej
analityki dla systemu CCTV, co wymaga odpowiedni
ch zasobów sprzętowych, wykonawca
zaplanował dostarczenie jednej licencji „VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7
Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A Academic Basic Support/Subscription for
VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1 year”, która ma być dedykowaną licencją
dla środowiska wirtualnego dla oferowanego system CCTV. W ramach oferowanej licencji na
oprogramowanie „ACC7-ENT Avigilon” w pozycji „CCTV - Licencja systemowa dla kamer (w
tym np. detekcja maski na twarzy, nielimitowana ilość reguł wyzwalających).” wykonawca
zapewnia całe środowisko wymagane do uruchomienia oprogramowania ACC7-ENT
Avigilon, w tym wypadku jest to środowisko Microsoft Windows z licencją umożlwiającą
migrację VMs pomiędzy hostami klastra. Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie spełnia określony przez zamawiającego warunek jako CCTV licencja na system
do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym Vmware vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca
grupowanie urządzeń w minimum 10 wydzielonych instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej
liczby użytkowników do każdej instancji.
Ponadto, nawet gdyby uznać (całkowicie hipotetycznie), że oferowane licencja jest zbędna to
nie można tym samym uznać, że rozwiązanie odwołującego jest niezgodne z warunkami
zamówienia.
W zakresie drugą podstawę opisaną w uzasadnieniu lit. b) odwołujący wyjaśnił, że
zamawiający nie wykazał by oferta odwołującego nie zawierała wymaganych licencji.
Przeciwnie zamawiający w treści uzasadnienia potwierdza, że są to jedynie jego
przypuszczeni
a (domysły), które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zamawiający
bowiem wskazał, że „Zamawiający bazując na ogólnodostępnych cennikach produktów
Microsoft, a także dokonując wyceny u jednego z autoryzowanych dystrybutorów Microsoft
domniemuje
, że oferta Wykonawcy może być niedoszacowana”. W tym zakresie odwołujący
podniósł, że ciężar dowodu w przypadku odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym.
Innymi słowy zamawiający zobowiązany jest wykazać z jakich powodów decyduje się na
odrzucenie określonej oferty. W tym zakresie niedopuszczalnym jest posługiwanie się
przypuszczeniami, domysłami, hipotezami itp. przez zamawiającego. W związku z tym, już
choćby z tej przyczyny niniejszy zarzut odwołania należy uznać za uzasadniony. Nadto,
odwołujący podnosi, że na etapie postępowania odwoławczego przed KIO niemożliwe jest
uzasadnienie zarzutu odrzucenia oferty. Działanie takie należy uznać za spóźnione i
niezgodne z przepisami Pzp.
Nadto, odwołujący podał, że zamawiający wskazał w swym
uzasadnieniu, że uważa ten element oferty za niedoszacowany. Stanowisko takie było dla
odwołującego zdumiewające w świetle normy prawnej zawartej w przepisie art. 224 Pzp.
Zamawiający bowiem zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Jeśli chodzi o trzecią podstawę odrzucenia oznaczoną lit. c) odwołujący zakwestionował
zarzut zamawiającego co do braku zaoferowania licencji platformy integracyjnej. Zgodnie z
wymaganiami SWZ zamawiający zamierzał dokonać integracji w ramach dostępnych
funkcjonalności systemu Avigilon. W związku z tym brak jest uzasadnionych potrzeb do
stosowania oprogramowania trzeciego
– które nie jest wspierane oficjalnie przez firmę
Avigil
on do integracji dwóch integralnych systemów (kontroli dostępu i telewizji
przemysłowej) jednego producenta. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane przez niego
rozwiązanie pozwala na wymaganą przez zamawiającego integrację bez stosowania
dodatkowego oprogramowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Emtel Sy
stem Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający podał argumentację dla powyższego wniosku oraz załączył do niej
dowody, które w jego ocenie miały potwierdzić prawidłowość podjętych czynności.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie także w dniu 20 lipca 2021 r. przesłał do akt
sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, którym wniósł o oddalenie odwołania w
całości, podając uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku.
Na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r. odwołujący złożył na piśmie uzupełniające
stanowisko procesowe, w którym wskazał dodatkowe uwagi wobec powodów odrzucenia
jego oferty
dotyczących pozycji CCTV i KD, licencji Microsoft oraz platformy integracyjnej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
bi
orąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 19 marca 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego (w tym przede wszystkim wypełniony formularz
cenowy);
- ofert
ę złożoną przez przystępującego (w tym przede wszystkim wypełniony formularz
cenowy i JEDZ);
-
wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2021 r. udzielone przez przystępujacego;
-
wezwanie z dnia 14 kwietnia 2021 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2021 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 maja 2021 r.;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 maja 2021 r.;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- pismo z dnia 19 lipca 2021 r. skierowane od T-Systems Polska Sp. z o.o. do
zamawiającego;
-
pismo z dnia 20 maja 2021 r. skierowane przez zamawiającego do przedstawiciela firmy
Avigilon;
- wydruk korespondencji mailowej dnia 24 maja 2021 r. skierowanej w odpowiedzi na
powyżej wskazane pismo do zamawiającego;
3)
załączone do pismo procesowego przystępującego:
- pismo z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane od T-Systems Polska Sp. z o.o. do
przystępującego wraz z załącznikiem;
- wydruk ze strony internetowej
https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/kontakty-
dystrybucja.aspx
(zakładka LSP);
-
certyfikat autoryzacji z dnia 5 stycznia 2021 r. przyznany przystępującemu przez Avigilon;
4)
złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk korespondencji mailowej z dnia 21
lipca 201 r. prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielem firmy APN Promise.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
częścią XXII Wymagania dotyczące instalacji poz. 2 i 3 załącznika nr 2 do
SWZ pn. formularz cenowy:
2.
Jeżeli system monitoringu wizyjnego i kontroli dostępu nie jest gotowym Virtual Appliance
(VA) do uruchomienia w środowisku wirtualnym, to wykonawca musi dostarczyć dodatkowe
licencje na system operacyjny umożliwiający instalację dowolnej ilości wirtualnych maszyn z
tym sy
stemem operacyjnym (VM) na każdym hoście (węźle) klastra VMware. Zamawiający
nie dopuszcza zagnieżdżonej wirtualizacji. Wykonawca musi również dostarczyć inne
wymagane licencje np. licencje na płatny system bazodanowy. Licencje na te systemy
muszą umożliwiać pracę na minimum 4 CPU i 32 rdzeniach klastra.
3.
Licencja musi umożliwiać migrację VMs pomiędzy hostami klastra. W przypadku systemu
operacyjnego Microsoft Windows Server 2019 zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software
Assurance dla 128 rdzeni opartych na umowie Microsoft Products and Services Agreement
(MPSA) dla jednostek akademickich.
W przypadku innego systemu operacyjnego Zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej lic
zby licencji, aby możliwe było uruchomienie i migrowanie nielimitowanej
ilości VMs na dowolnych hostach (węzłach) klastra (8 CPU i 128 rdzeni, 4 hosty).
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 19 marca 2021 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie
5 wskazał:
Zam
awiający w rozdziale XXII załącznika nr 2 opisał swoje zasoby sprzętowe. Opisał
również inne wymagane dodatkowe licencje, których nie posiada:
(…)
c. Dodatkowe licencje na system operacyjny muszą umożliwiać migrację VMs pomiędzy
serwerami (węzłami) klastra. W przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows Server
2019 Zamawiający wymaga dostarczenia odpowiedniej liczby licencji Microsoft Windows
Server Datacenter 2019 wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni (core)
–
licencje oparte o umowę Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek
akademickich.
W przypadku innego systemu operacyjnego Zamawiający wymaga dostarczenia
odpowiedniej liczby licencji, aby możliwe było uruchomienie i migrowanie nielimitowanej
ilości VMs na dowolnych serwerach (węzłach) klastra (8 CPU, 128 rdzeni).
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym w ostatniej tabeli w części
dotyczącej etapu I w ostatnim wierszu dotyczącym innych wymaganych licencji wskazał m.
in. Win. Server Datcr Core 2 LSA.
Ponadto przystępujący w złożonym JEDZ w części II lit. D
zaznaczył TAK w odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia? Jako podwykonawcę w tej sekcji
przystępujący wskazał T-Systems Polska Sp. z o.o.
Dodatkowo przystępujący w odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2021 r. wyjaśnił, że:
3. Potwierdzamy ,że oferowana jest przez nas licencja: Microsoft Windows Datacenter 2019
wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni na umowie Microsoft Products and
Services Agreement (MPSA) dla jednostek akademickich.
Odwołujący natomiast w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym nie wskazał informacji
dotyczącej licencji Microsoft lub działania oferowanego oprogramowania w tym środowisku
(Microsoft Windows).
Zgodnie z częścią XX Wymagania na funkcjonalność integracyjną (wizualizacyjno-
monitorującą) poz. 16 i 23 załącznika nr 2 do SWZ pn. formularz cenowy:
16.
Zaimplementowane sterowniki dla monitoringu przy pomocy otwartych protokołów takich
jak: ICMP, SNMP (TRAP, GET), OAP, MODBUS, OPC.
23.
Możliwość integracji z automatyką przemysłową z wykorzystaniem protokołów ProfiBUS,
ProfiNET, MODbus, MBUS, BACnet, protokołu czasu rzeczywistego PowerLink Ethernet.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień
w trybie art. 223 ust. 1 Pzp
. W przedmiotowym wezwaniu wskazał m. in.:
1) W kalkulacji cenowej formularza cenowego dla etapu I Zamawiający wymagał
zaproponowania licencji na system CCTV do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym VMware
vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca grupowanie urządzeń w minimum 10 wydzielonych
instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej liczby użytkowników do każdej instancji.
Wykonawca podał nazwę zaproponowanej licencji "VMware vsphere 7". Zaproponowane
oprogramowanie VMware vsphere 7 jest oprogramowaniem do wirtualizacji fizycznych
serwerów. Prosimy o wyjaśnienie w jak sposób zaproponowane oprogramowanie ma spełnić
wymagania Zmawiającego opisane w SWZ.
2) W kalkulacji cenowej formularza cenowego dla eta
pu I Zamawiający wymagał
zaproponowania licencji na system KD do instalacji w klastrze wirtualizacyjnym VMware
vsphere 7 zamawiającego, dostęp dla 50 jednoczesnych użytkowników (operatorów).
Wykonawca podał nazwę zaproponowanej licencji "VMware vsphere 7". Zaproponowane
oprogramowanie VMware vsphere 7 jest oprogramowaniem do wirtualizacji fizycznych
serwerów. Prosimy o wyjaśnienie w jak sposób zaproponowane oprogramowanie ma spełnić
wymagania Zmawiającego opisane w SWZ.
W odpowiedzi na powyżej zacytowane zagadnienia odwołujący pismem z dnia 20 kwietnia
2021 r. wyjaśnił:
1) W pierwszej kolejności wykonawca wskazuje, że w postanowieniach Specyfikacji
Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania Zmawiający nie określił ile i
jakich licencji posiada na sy
stem VMware vsphere 7 (na ile procesorów).
Ponieważ zmawiający wymaga zaawansowanej analityki dla systemu CCTV, co wymaga
odpowiednich zasobów sprzętowych, Wykonawca zaplanował dostarczenie jednej licencji
„VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7 Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A
Academic Basic Support/Subscription for VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1
year”, która ma być dedykowaną licencją dla środowiska virtualnego dla oferowanego
system CCTV.
W ramach oferowanej licencji na oprogr
amowanie „ACC7-ENT Avigilon” w pozycji “CCTV -
Licencja systemowa dla kamer (w tym np. detekcja maski na twarzy, nielimitowana ilość
reguł wyzwalających).” wykonawca zapewnia całe środowisko wymagane do uruchomienia
oprogramowania ACC7-ENT Avigilon, w tym
wypadku jest to środowisko Microsoft Windows
z licencją umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
Jednocześnie wykonawca potwierdza, że zaoferowane w ofercie rozwiązanie spełnia
określony przez zamawiającego warunek jako „CCTV licencja na system do instalacji w
klastrze wirtualizacyjnym Vmware vsphere 7 zamawiającego umożliwiająca grupowanie
urządzeń w minimum 10 wydzielonych instancjach (VMs), dostęp nielimitowanej liczby
użytkowników do każdej instancji.
2) W treści SWZ zamawiający wskazał: „KD – licencja na system do instalacji w klastrze
wirtualizacyjnym VMware vsphere 7 zamawiającego, dostęp dla 50 jednoczesnych
użytkowników (operatorów).” – poz. 4 tabeli str. 56.
W tym zakresie wykonawca ponownie podnosi, że zamawiający nie podał szczegółowych
informacji, np. nie określił ile i jakich licencji posiada na system VMware vsphere 7 (na ile
procesorów). W związku z tym, wykonawca zaoferował w ramach złożonej oferty nową
licencję VMware vsphere 7 pod system ACC7-ENT Avigilon Virtual.
Pełna nawa licencji to:
„VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7 Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A
Academic Basic Support/Subscription for VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1
year”
Ponadto odwołujący zamieścił w wyjaśnieniach tabelę urządzeń zgodną z tabelą zawartą w
SWZ z wyraźnym podziałem producenta oraz modeli oferowanych urządzeń czy licencji. W
przedmiotowej tabeli odwołujący wskazał m. in. środowisko Microsoft Windows z licencją
umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
Zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uznając, że jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia. W przedmiotowym zawiadomienie zamawiający podał trzy
szczegółowe powody odrzucenia oferty odwołującego:
I. Zamawiający wskazał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym i piśmie
wyjaśniającym zaproponował licencję VMware vshpere 7 i po przedstawieniu szczegółowego
stanowiska stwierdził, że ww. licencja nie spełnia wymagań opisanych w SWZ;
II. Zamawiający uznał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym nie zaproponował
żadnych licencji firmy Microsoft, w piśmie wyjaśniającym dopisał licencje Microsoft Windows;
III. Zamawiający uznał, że odwołujący w ofercie – formularzu cenowym i piśmie
wyjaśniającym nie zaproponował żadnych licencji platformy integracyjnej.
Kolejnym zawiadomieniem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający przekazał informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający jako najkorzystniejszą
wyb
rał ofertę przystępujacego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 224 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udziel
enie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.
I
zba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 lit. a petitum odwołania skład orzekający, za
decydujące dla jego rozstrzygnięcia, przyjął dowody złożone przez zamawiającego i
przystępującego, tj. pisma odpowiednio z dnia 19 i 16 lipca 2021 r. zwierające stanowisko T-
Systems Sp. z o.o., który został wskazany przez przystępujacego w złożonym JEDZ jako
podwykonawca. Stanowiska te były w swojej treści dość zbliżone. T-Systems Polska Sp. z
o.o. poinformował w nich w pierwszej kolejności, że jest autoryzowanym partnerem firmy
Microsoft i posiada wszelkie uprawnienia do
zakupu i sprzedaży licencji Microsoft w ramach
licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA). Ponadto w
piśmie złożonym przez zamawiającego ww. podmiot wskazał, że wykonawca, który nie
posiada odpowiedniej autoryzacji do zakupu licencji w ramach licencjonowania grupowego
MPSA
może zwrócić się do podmiotów uprawnionych, posiadających autoryzację LSP i
nabyć licencje wymagane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Dodatkowo stwierdził, że wymóg postawiony przez zamawiającego dotyczący zakupu licencji
MPSA nie stanowi bariery do złożenia oferty przez formę bez statusu LSP. Praktyką na
rynku jest wskazanie uprawnionego podmiotu z autoryzacją LPS jako podwykonawcę, który
może zakupić odpowiednie licencje.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporne były wymagania zamawiającego
odnośnie licencji określone w cytowanych powyżej fragmentach dokumentacji (część XXII
pkt 2 i 3 formularza cenowego oraz lit. c odpowiedzi na pytanie nr 5 z wyjaśnień treści SWZ z
dnia 19 m
arca 2021 r.), model zaoferowanej licencji Microsoft przez przystępujacego oraz
posiadanie przez T-Systems Polska Sp. z o.o. statusu autoryzowanego partnera Microsoftu
w zakresie licencji MPSA. W związku z tym Izba nie znalazła powodów do kwestionowania
stanowiska T-Systems Polska Sp. z o.o.
, który z pewnością będąc świadom konsekwencji
biznesowych wynikających ze swojego oświadczenia przekazał stanowisko, które nie
pozostawiało wątpliwości. Stanowisko to w ocenie składu orzekającego miało jednoznaczną
treść i zostało wydane w indywidulanej sprawie dotyczącej okoliczności przedmiotowego
postępowania, na co wskazuje podanie tytułu i numeru tego postępowania oraz określenie
zamawiającego zawarte w jego treści.
Powyżej wskazanego stwierdzenia nie podważył dowód złożony na rozprawie przez
odwołującego w postaci wydruku korespondencji mailowej z dnia 21 lipca 201 r. prowadzonej
przez odwołującego z przedstawicielem firmy APN Promise. Po pierwsze złożony dokument
miał charakter wydruku z korespondencji pochodzącej z poczty elektronicznej, natomiast
dowody złożone przez zamawiającego i przystępujacego miały charakter oficjalnych
stanowisk. Po drugie dowód złożony przez odwołującego był de facto na bieżąco tj. w trakcie
rozprawy przygotowanym potwierdzeniem jego stan
owiska, a odwołujący w wypowiedzi
ustnej na rozprawie uzupełniał jego treść przez wskazanie, że założenie wynikające z tego
dowodu dotyczy także licencji oznaczonej jako EDU. Po trzecie odwołujący chcąc
zakwestionować dowody złożone przez zamawiającego i przystępujacego powinien
przywołać konkretne postanowienia licencyjne firmy Microsoft, które potwierdziłyby jego
argumentację albo złożyć stanowisko tego podmiotu w przedmiotowym zakresie, a tego nie
uczynił.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut się nie potwierdził.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 1 lit. b petitum
odwołania Izba uznała, że
zamawiający nie określił szczegółowo, ani nie zdefiniował co rozumiał pod stwierdzeniem
zaimplementowane sterowniki dla monitoringu.
Twierdzenie odwołującego wskazujące, że
spełniając wymaganie z części XX poz. 16 formularza cenowego, wykonawca zobowiązany
był do zaoferowania odpowiednich licencji, skład orzekający potraktował jako
nadinterpretację postanowień SWZ.
Ponadto wobec dość ogólnikowej argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie
znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska przystępującego, który wskazał, że w
swojej ofercie uwzględnił wszystkie licencje, które pozwalają na prawidłowe i zgodne z SWZ
funkcjonowanie syst
emu. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał dostarczenia
licencji do wszystkich wymaganych sterowników, ponieważ jak stwierdził sam zamawiający
na tym etapie planowania rozwoju systemu nie zamierza z nich wszystkich korzystać.
Zamawiający przyznał, że stosownie do rozwoju i powstających w kolejnych latach potrzeb,
będzie kupował licencje w liczbie niezbędnej do wprowadzanych funkcjonalności.
Odnosząc się do zastrzeżeń odwołującego o braku wspierania platformy Techlink (produkcji
przystępujacego zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu) przez firmę Avigilon oraz
faktu nieznajdowania się tego produktu na oficjalnej liście produktów integrowanych z
produktami Avigilon, Izba wobec gołosłowności argumentacji odwołującego przyjęła za
własne stanowisko przystępujacego, który wskazał, że jest autoryzowanym partnerem firmy
Avigilon w zakresie instalacji, uruchomienia, serwisowania i konserwacji urządzeń CCTV IP,
w tym oprogramowania ACC, systemu KD w tym oprogramowania ACM, na okoliczność
czego przystępujący złożył dowód w postaci certyfikatu załączonego do pisma procesowego.
W dalszej kolejności Izba za przystępującym przyjęła, że firma Avigilon, podobnie jak inni
producenci, udostępnia m. in. SDK (Software Development Kit) dzięki czemu istnieje
możliwość integracji z rozwiązaniami Avigilon oprogramowania firm trzecich. Stosowanie
SDK do integracji nie wymaga jakiegokolwiek certyfikowania przez producenta. Dodatkowo
jak słusznie zauważył przystępujący zamawiający w postępowaniu nie wymagał, aby
oferowana
platforma posiadała potwierdzenie producenta CCTV oraz KD o kompatybilności,
a tym bardziej żeby była przez niego wspierana.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec
oferty przystępujacego.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania po raz kolejny należy
stwierdzić, że zamawiający wskazał trzy powody odrzucenia oferty odwołującego. Powody te
zostały w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 maja 2021 r.
oznaczone pkt I, II i I
II, a w uzasadnieniu odwołania lit. a), b) i c) w ramach pkt III. W dalszej
części stosowane będzie oznaczenie podane w zawiadomieniu z dnia 28 maja 2021 r.
Izba uznała, że dwa powody odrzucenia oferty odwołującego tj. oznaczone pkt I i III były
niesłuszne, natomiast w zakresie okoliczności wskazanej w pkt II zamawiający postąpił
prawidłowo i zasadnie odrzucił ofertę odwołującego.
W odniesieniu do przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podanej w pkt I skład
orzekający doszedł do przekonania, że kluczowym argumentem dla uznania, że oferta
odwołującego jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia było zapytanie z dnia
z dnia 20 maja 2021 r. skierowane przez zamawiającego do przedstawiciela firmy Avigilon
oraz przede wszystkim odpowiedź udzielona przez przedstawiciela ww. podmiotu
przekazana zamawiającemu w drodze korespondencji mailowej z dnia 24 maja 2021 r.
W pkt 1 pisma z dnia 20 maja 2021 r., dotyczącym systemu CCTV zamawiający opisując
zdawkowo problem, poprosił o informację, czy wpisana przez odwołującego nazwa licencji tj.
„VMware vsphere 7” spełnia funkcjonalności opisane dla systemu CCTV? W odpowiedzi na
to pytanie przedstawiciel A
viglion potwierdził, że funkcjonalność oferowanego przez firmę
Avigilon oprogramowania do zarządzania systemem CCTV jest zgodna z postawionymi w
SWZ
wymaganiami. Ponadto poinformował, że licencja VMware vsphere 7 nie jest licencją
produkowaną przez firmę Aviglion, licencją właściwą dla systemu Aviglion, która spełnia
minimalne wymagania postawione w zadaniu jest ACC7-
ENT. Tymczasem odwołujący w
złożonym w ramach oferty formularzu cenowym w pozycji CCTV – Licencja systemowa dla
kamer (w tym np. detekcja maski na twarzy,
nielimitowana ilość reguł wyzwalających)
wyraźnie wskazał licencję ACC7-ENT, której producentem jest Aviglion. Kierując się
przedmiotową odpowiedzią, której zamawiający przyznał szczególną moc dowodową i
znaczenie
dla rozstrzygnięcia Izba uznała, że odwołujący spełnił minimalne wymagania
określone w SWZ w powyższym zakresie.
Podobnie w pkt 3 pisma z dni
a 20 maja 2021 r., dotyczącym systemu KD zamawiający
opisując po krótce zagadnienie, poprosił o informację, czy wpisana przez odwołującego
nazwa licencji tj. „VMware vsphere 7” spełnia funkcjonalności opisane dla systemu KD? W
odpowiedzi na to pytanie przedstawiciel Aviglion
poinformował, że licencja VMware vsphere
7 nie jest licencją produkowaną przez firmę Aviglion. Następnie wskazał, że w przypadku
systemu KD firma Aviglion oferuje dwa rodzaje serwerów do zarządzania systemem kontroli
dostępu. Na fizycznych prekonfigurowanych maszynach lub w postaci gotowej maszyny
wirtualnej w oparciu o Vmware Vsphere v6.5-
7.0. Właściwą licencją dla maszyny wirtualnej
zgodnie z kartą katalogową jest licencja AC-SW-64R-VM-6-P Access Control
VirtualAppliance with 64 R. Tym
czasem odwołujący w złożonym w ramach oferty formularzu
cenowym w pozycji KD
– licencja na zarządzanie przejściami (czytnikami) wskazał licencje
AC-SW-64R-VM-6-P oraz AC-SW-LIC-16RCU-6-P
, których producentem jest Aviglion.
Kierując się przedmiotową odpowiedzią Izba uznała, że odwołujący spełnił minimalne
wymagania określone w SWZ w tym zakresie.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia odniósł się do wskazanej w wyjaśnieniach
odwołującego z dnia 20 kwietnia 2021 r. licencji VS7-STD-A - Academic VMware vSphere 7
Standard for 1 processor + VS7-STD-G-SSS-A Academic Basic Support/Subscription for
VMware vSphere 7 Standard for 1 processor for 1 year,
uznając ją za niezgodną z
wymaganiami SWZ.
Skład orzekający w tym zakresie przyjął stanowisko odwołującego, który
stwierdził, że skoro przez zaoferowane i wskazane w formularzu cenowym licencje
odwołujący spełnił minimalne wymagania określone w SWZ odnośnie systemu CCTV i KD to
przywołanie ww. licencji nie miało znaczenia dla zgodności oferty odwołującego z warunkami
zamówienia.
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z
powodu wskazanego w pkt I zawiadomienia.
Jeśli chodzi o powód odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowany w pkt II
zawiadomienia skład orzekający stwierdził, że zamawiający na etapie opracowania SWZ nie
mógł mieć wiedzy o rodzaju oprogramowania dla systemu CCTV i KD, które zostanie
zaoferowane przez wykonawcę. W formularzu cenowym została przewidziana rubryka Inne
wymagane licencje (wypełnia oferent). Po złożeniu ofert, okazało się, że zarówno odwołujący
jak i przystępujący zaoferowali system Aviglion. Odwołujący w formularzu cenowym w poz. 2
tabeli dla Etapu I zaproponował licencje dla kamer Avigilon ACC7-ENT w ilości 100 szt. Jak
wskazał zamawiający w zawiadomieniu odrzucenia oferty odwołującego producent
oprogramowania
Avigilon
na
swojej
stronie
WWW
pod
adresem
URL:
https://www.avigilon.com/products/acc/system-requirements
publikuje
informacje
o
wymaganiach na system operacyjny dla poszczególnych wersji oprogramowania: ACC Client
Software, ACC Server Software. Dla oprogramowania ACC Server Software rekomenduje
system operacyjny Microsoft Windows Server 2016.
Wymóg z SWZ instalacji w klastrze
wirtualizacyjnym Zamawiającego umożliwiający uruchomienie minimum 10 instancji
(wirtualnych maszyn), migrację pomiędzy hostami klastra, a także zapewnienie legalności
instalowanego oprogramowania systemowego Microsoft determinuje użycie tylko jednego
rodzaju licencji tj. Microsoft Windows Server 2016/2019 w wersji DataCenter. Tymczasem
odwołujący w złożonym formularzu cenowym nie zaproponował żadnych licencji systemu
operacyjnego Microsoft Windows zarówno w wersji tzw. desktop lub workstation i
serwerowej. Dopiero
przy okazji wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2021 r. odwołujący dokonał
zmiany treści oferty dopisując w tabeli do licencji systemowych kamer środowisko Microsoft
Windows z licencją umożlwiającą migrację VMs pomiędzy hostami klastra.
W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i
art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym
miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Wobec oczywistego braku niezbędnej licencji w złożonej ofercie, zamawiający nie mógł
uznać wyjaśnień odwołującego i przez to przyjąć, że jego oferta była w tym zakresie zgodna
z warunkami zamówienia. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie okoliczności opisanej w pkt II zawiadomienia, stosując
przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W przypadku ostatniej przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podanej w
zawiadomieniu, a dotyczącej platformy integracyjnej, Izba uznała, że dokonane odrzucenie
na tej podstawie było co najmniej przedwczesne. Skład orzekający po pierwsze wziął pod
uwagę, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w tej kwestii z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień. Po drugie zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia z przedmiotowego powodu
nie wskazał jakie funkcjonalności systemu nie miałyby zostać zrealizowane przez
zaproponowane przez odwołującego połączenie sprzętowo-programowe.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający powinien w przedmiotowym zakresie zwrócić
się do odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i dopiero po uzyskanych
wyjaśnieniach podjąć decyzję, czy należy z tej przyczyny odrzucić ofertę odwołującego. Tym
samym zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z powyżej wskazanego
powodu.
Jednakże stwierdzone powyżej uchybienia zamawiającego nie miały wpływu na wynik
postępowania ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu, ze względu na
okoliczności stwierdzone w pkt II zawiadomienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia odwołania
może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie takiego,
które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ
względem odwołującego ziściły się podstawy do odrzucenia jego oferty z postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynik postępowania – pomimo uchybień zamawiającego w
zakresie
uzasadnienia czynności odrzucenia – nie może ulec zmianie, a zatem naruszenie
przepisów Pzp przez zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 Pzp. Izba
stwierdziła, że zamawiający nie naruszył ww. przepisu. Jedyną podstawą prawną odrzucenia
oferty odwołującego podaną w zawiadomieniu z dnia 28 maja 2021 r. był przepis art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp. Przywołany przez odwołującego fragment zawiadomienia wskazujący na
domniemanie zamawiającego, że oferta odwołującego może być niedoszacowana na kwotę
ponad 100 000,00 zł brutto tj. koszt zakupu licencji Microsoft Windows Server 2019 Data
Center wraz z Microsoft Software Assurance dla 128 rdzeni opartych na umowie Microsoft
Products and Services Agreement (MPSA) dla jednostek akademickich
, został zawarty w pkt
3 podsumowania zawiadomienia. Przy czym pkt 3 podsumowania roz
poczyna się od
stwierdzenia, że odwołujący w ofercie nie uwzględnił licencji systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server w wersji Data Center
, co wskazuje, że kwestionowany przez odwołującego
fragment odnosił się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a nie do ceny
oferty odwołującego. W związku z tym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pz
p orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie rachunków złożonych na rozprawie.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
