rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1680/21
KIO 1680/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2021 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 roku przez wykonawcę PBO
Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Park Kultury i
Wypoczynku im. Gen. Jerzego
Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 roku przez wykonawcę PBO
Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Park Kultury i
Wypoczynku im. Gen. Jerzego
Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
w postępowaniu, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno – Budowlane BUDECON Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (
t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Park Kultury
i Wypo
czynku im. Gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBO
Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
tego wykonawcy w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy);
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im.
Gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz
wykonawcy
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu
, kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1680/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący - Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka Spółka
Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn.:
Przebudowa z rozbudową budynku nr 33 "ŻYRAFIARNIA" na
potrzeby ekspozycji Lasu Deszczowego",
numer postępowania: 23/B/TI/20 (zwane dalej
„Postępowanie"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 614602-N-2020 w dniu 24 listopada 2020 r.
W dniu 2 czerwca 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PBO Śląsk Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Sosnowcu (dalej jako Odwołujący) od czynności Zamawiającego w
postępowaniu, polegających na wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane „BUDECON" Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako
„BUDECON"), pomimo że w ramach prowadzonej przez Zamawiającego czynności badania i
oceny ofert, obejmującej procedurę wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, BUDECON nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji również
zaniechania odrzucenia oferty BUDECON jako zawierającą rażąco niską cenę.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa za
mówień
publicznych („Pzp") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDECON i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w Postępowaniu
przez BUDECON, pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska,
a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystarczające w
świetle art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a
zatem BUDECON nie sprosta
ł obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez bezpodstawny wybór oferty
BUDECON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że zawiera ono rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BUDECON nie wykazał,
że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu z 28 maja 2021 roku,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
BUDECON,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu zamówienia publicznego
objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych
przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia może doznać uszczerbku.
Uzasadnieniem dla pow
yższego pozostaje fakt, że oferta BUDECON, która została wybrana
jako najkorzystniejsza w Postępowaniu winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczności
wskazane w niniejszym odwołaniu.
Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na piątym miejscu w rankingu ofert. W niniejszym Postępowaniu
zastosowana została bowiem procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp.
Co za tym idzie, uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu na dalsze
ubieganie
się o udzielenie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie
i na zakwestionowanie ofert pozostałych wykonawców. W konsekwencji, możliwe będzie
zawarcie przez Odwołującego umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, a także jego realizacja i osiągnięcie zakładanego zysku.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje przebudowa
z rozbudową budynku nr 33 "ŻYRAFIARNIA" na potrzeby ekspozycji Lasu Deszczowego.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 22 205 117,62 PLN brutto.
W Postępowaniu zostało złożonych dziewięć ofert, z których najtańsza, tj. oferta BUDECON
opiewała na kwotę 15 485 996,61 brutto, tj. była o 30,26% niższa od budżetu
Zamawiającego. Jednocześnie, kwota ta była o 15,14% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych w Postępowaniu ofert. Z uwagi na powyższe, Zamawiający działając w trybie art.
90 ust. 1 Pzp
wezwał w dniu 11 maja 2021 roku BUDECON do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej w Postępowaniu.
W dniu 14 maja 2021 roku BUDECON złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że
zaoferowana przez niego w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
BUDECON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
Na wstępie Odwołujący zaznacza, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku,
w którym cena całkowita oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o co najmniej 30%,
zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo, przeprowadzenie takiej procedury jest kon
ieczne w każdym przypadku,
o ile u Z
amawiającego powstaną wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej przez
wykonawcę ceny.
W takiej sytuacji, zgodnie z art. 90 Pzp:
1)
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 90 ust. 1 Pzp),
2)
wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(art. 90 ust. 3 Pzp),
3)
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę (art. 90 ust. 4 Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Postępowania należy wskazać, że
niniejszej sprawie zais
tniała wskazana w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przesłanka do
obligatoryjnego wezwani
a BUDECON do wyjaśnienia ceny. Wystosowanie przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Powyższe potwierdza
orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem
przykładu można wskazać tutaj na wyrok KIO z 9 lutego 2018 r.: „W toku postępowania o
udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych
przesłanek (art. 90 ust 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy
zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było
pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż
konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne, że mamy
do czynienia z rażąco niską ceną.
Domniema
nie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszaIny - może
zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez
wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To
wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący, obciążony został obowiązkiem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować
szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą
realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest
cen
ą rażąco niską.
Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca
117/12, podkreślono, że: istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w
ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego
, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej.
Z
chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczona
odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP w dniu 1.12.2011 r. powyższe
domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu
wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy.
Jak wynika z powyższego, wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego
wyjaśnienia, obowiązany jest obalić ww. domniemanie, przy czym w tym celu wykonawca
musi w
ykazać - złożyć stosowne wyjaśnienia, poparte dowodami, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp.
Wprawdzie Zamawiający zwrócił się do BUDECON o udzielenie wyjaśnień, w tym
poparcie ich dowodami, jednak
BUDECON nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
. W szczególności, BUDECON nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami żadnych
dowodów na potwierdzenie rzetelności zawartych w nich twierdzeń i wyliczeń .
W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi zaś wątpliwości, że wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć nie tylko własne twierdzenia i wyliczenia co do zaoferowanej
ceny, ale także poprzeć je stosownymi dowodami. Izba wielokrotnie wskazywała bowiem,
że „rzeczą wykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych
i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
prawidłowa i rzetelna ich ocena’'.
Podobnie Izba sprecyzowała, że: wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 (...) s
tanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż
jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy.
Dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
po
dstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być
jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę
tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mog
ą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 powołanej
ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO
2703/17).
Wyjaśnienia wykonawcy mają bowiem doprowadzić do obalenia domniemania rażąco
ni
skiej ceny oferty, które powstaje w momencie wystosowania wezwania przez
Zamawiającego. W powiązaniu z powyższym kluczowy jest przepis art. 90 ust. 2 Pzp, który
jasno i wyraźnie stanowi bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do p
rzedmiotu zamówienia.
Tymczasem, wyjaśnienia BUDECON mają charakter lakoniczny, opierają się przede
wszystkim na porównaniu cen średnich oraz relacji do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, a nie są ukierunkowane na przedstawienie kalkulacji kosztorysowej -
jako oświadczenia wykonawcy, a przede wszystkim BUDECON zaniechał poparcia
złożonych przez siebie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami.
Rozkładając je na czynniki pierwsze, przyjmując systematykę zaproponowaną przez
BUDECON, możemy je podzielić na następujące części:
1)
po pierwsze, twierdzenia BUDECON o zawyżeniu i nieaktualności budżetu przyjętego
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Gdyby Zamawiający uznał,
że przyjęty przez niego budżet był w istocie zawyżony, to w ogóle nie wzywałby
BUDECON do przedłożenia wyjaśnień - rozbieżność między ceną ofertową,
a budżetem Zamawiającego wynikałaby z okoliczności oczywistych, które
nie wyma
gałyby wyjaśnienia. Zamawiający jednak wprost wskazał w wezwaniu
z dnia 11 maja 2021 roku na swoje w
ątpliwości co do oferty BUDECON, które
w kons
ekwencji BUDECON zobowiązany był rozwiać poprzez wykazanie realności
własnej ceny ofertowej, a nie rzekomej nierealności sposobu ustalenia budżetu przez
Zamawiającego;
2) po drugie,
twierdzenia BUDECON o złożeniu oferty porównywalnej cenowo
do pozostałych ofert w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana p
rzez BUDECON nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie, różnica
pomiędzy ceną ofertową BUDECON, a cenami zaoferowanymi przez pozostałych
wykonawców jest znacząca i wynosi ponad 15%.
3)
po trzecie, twierdzenia BUDECON o wystąpieniu szczególnych okoliczności dostępnych
jedynie BUDECON („możliwość mobilizacji odpowiednio dużych zasobów ludzkich",
„lokalizacja robót w bliskości siedziby BUDECON", „realizacja również innych zamówień
na rzecz Zamawiającego")
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Przede wszystkim bowiem
twierdzenia BUDECON w tym zakresie pozostają ogólne, lakoniczne i gołosłowne.
Ponadto, warto wskazać, że cechy te są właściwe także dla innych wykonawców
biorących, udział w Postępowaniu, w tym dla Odwołującego - on również jest w stanie
zmobilizować odpowiednio duże zasoby ludzkie, jego siedziba mieści się w tej samej
lokalizacji co siedziba BUDECON (Sosnowiec) oraz również posiada doświadczenie
oraz zasoby niezbędne dla realizacji zamówienia.
4)
po czwarte wreszcie, kosztorysy ofertowe przedłożone przez BUDECON
dla poszczególnych branż.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Z przedłożonych
wraz z wyjaśnieniami kosztorysów ofertowych może wynikać to, jak BUDECON wycenia
dane prace, ale w żaden sposób nie wynika to, czy wskazana wycena jest rynkowa
i czy pozwala na wykonanie zamówienia. Innymi słowy, kosztorys ofertowy, nawet
szczegółowy (do oferty wykonawcy mieli obowiązek załączyć kosztorysy uproszczone)
jest tylko oświadczeniem wykonawcy, nie zaś dowodem na to, że cena ma charakter
rynkowy i gwarantuje wykonanie zamówienia.
BUDECON nie pod
jął nawet próby poparcia swoich obliczeń jakimikolwiek dowodami,
np. ofertami od podwykonawców czy dostawców, wyliczeniami kosztów pracy,
personelu, wykazem dostępnego sprzętu i kosztów jego użytkowania, amortyzacją
sprzętu itp.
W niniejszym postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją opisaną w
powołanym przepisie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem
żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. W
orzecznictwie KIO podkreśla się, że: (...) zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć
na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień (Izba wielokrotnie na powyższą okoliczność
wskazywała i nadal wskazuje, nie rozumiejąc bagatelizowania tej instytucji przez wielu
profesjonalnych uczestników rynku). Ogólne wyjaśnienia, nieuzasadniające wysokości
zaoferowanej ceny, nierozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie
przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a
wiec złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego
wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji
(wyrok z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2586/17).
Warto przytoczyć również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r.:
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę
wyjaśnienia podlegają w myśl art. 90 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych — ocenie
Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Złożenie profesjonalnych i popartych dowodami wyjaśnień jest obowiązkiem
wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego. W przypadku gdy wykonawca nie wykaże, a
więc nie udowodni, że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia, to złożone
wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające, a w konsekwencji ofertę należy odrzucić. Jak
wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych: Izba prawidłowo uznała, że skoro
wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska,
to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega
odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3 pzp. Startujące w przetargu podmioty są
profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną
starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki
niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień
publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje
wykluczenia
oferty. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, że złożone
w
yjaśnienia były wyczerpujące, kompletne i wiarygodne i bezzasadnym było przyjęcie
zarówno, że przystępujący nie udowodnił rzetelności ceny, jak i że potwierdzają, iż cena jest
rażąco niska. Nadto nie ma żadnych podstaw, by ponownie zobowiązywać oferenta do
składania dalszych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo podzieliła wątpliwości
zamawiającego czy cena oferty została ustalona w sposób prawidłowy pomimo złożonych
wyjaśnień, i zasadnie uznała, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji podlegała odrzuceniu (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 lipca
2014, sygn.. akt XXIII Ga 1293/14).
Podsumowując, BUDECON nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana
przez niego w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Jednocześnie, Zamawiający nie jest
uprawniony do skierowania do BUDECON dodatkowego wezwania w tym zakresie.
Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ponowne wezwanie
wykonawcy w w
w. zakresie może być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie
zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia
czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie
może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierd
zających kalkulację ceny oferty (zob. wyrok KIO z 20 czerwca 2018 roku, sygn.
akt KIO 1108/18).
Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko
do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów
na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone
wyjaśnienia. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno
z art. 90 ust. 1 Pzp
jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12: Wykonawca powinien
przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niską. Brak dowodów oznacza
natomiast nie tylko, że BUDECON nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale
przede wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny.
Co istotne, obowiązek dowodowy winka wprost z przepisy art. 90 Pzp - w ust. 1 tego
przepisu wprost wskazuje się, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w ty
m złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 3, zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem z przepisów
ustawy Pzp
wprost wynika, że dowody stanowią immanentną część wyjaśnień ceny.
Obowiązek przedstawienia dowodów przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień ceny
nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie:
1) j
ak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, obowiązkiem wykonawcy
jest złożenie wyjaśnień w wyniku wezwania i przedstawienie dowodów na etapie
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zaś, w ramach rozpoznawania
środków ochrony prawnej, poddaje w kontekście podniesionych zarzutów, ocenie
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. (...) Co więcej, w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 34/18, Izba wskazała, że: „Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko
przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadnia
ia przyjęta przez niego wycenę przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2017r., sygn. akt KIO 613/17),
2)
Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i
winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać
się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 Pzp mówi o "dowodach"
na ich potwierdzenie (...). W ocenie SO złożenie przez skarżącego dodatkowych
wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione
i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO. Definicja
„określonego terminu" na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust 1 Pzp)
oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty
l
ub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego, (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09),
3)
Wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności
poszczególnych cen zobowiązany jest dołączyć dowody, a nie poprzestać
na stwierdzeniu, że to oferent decyduje za jaką kwotę wykona daną pozycję
z przedmiaru.
Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest
odrzucenie jego oferty. (wyrok z dnia 21 sierpnia 2019 r, sygn. akt KIO 1524/19).
W efekcie, oferta złożona przez BUDECON w Postępowaniu winna zostać odrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP.
W świetle powyższego, wskazane w treści niniejszego odwołania zarzuty są zasadne
i zasługują na uwzględnienie.
W dniu
7 czerwca 2021 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Pis
mem z dnia 11 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
podnosił, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, który stanowi
fo
rmalna przesłankę wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego plasuje się na piątym miejscu zestawienia wszystkich ofert, a Odwołujący nie
wniósł o wykluczenie wykonawców, których oferty uplasowały się na wyższym miejscu niż
jego oferta.
Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. Odwołujący złożył replikę na odwołanie, wykazując
iż posada interes we wniesieniu odwołania. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem
procedury odwróconej, zgodnie z którą Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert
a następnie bada ewentualne podstawy wykluczenia. Zamawiający przeprowadził procedurą
badania pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia wyłącznie w stosunku do oferty Przystępującego, jednak po jej odrzuceniu,
każda oferta złożona w postępowaniu ma szansę zostać wybrana.
W dniu 1 lipca 2021 r. na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający złożył pismo
z dnia 1 lipca 2021 r.
– Stanowisko Zamawiającego – Dodatkowa odpowiedź na odwołanie
z dnia 2 czerwca 2021 r. , wskazując, że wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły, że cena
podana w jego ofercie, jest cen
ą rażąco niską.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, pism
procesowych,
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń
i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego
brak jest legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze,
iż Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej
(art. 24aa ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje ocen
y ofert, a dopiero później bada czy
w
ykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie sposób odmówić wykonawcy, którego
oferta została sklasyfikowana na trzecim lub dalszym miejscu w rankingu ofert interesu
w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty
obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu będzie otwarty. Na obecnym etapie
postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej
niż oferta Odwołującego, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów
wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że
interes
we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na
otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na
powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że w odwołaniu
nie
podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających Odwołującego
w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za
najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez
Zam
awiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
BUDECON Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu i dopuściła wykonawcę do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści SIWZ Rozdziale II Zamawiający przewidział zastosowanie procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy.
Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosi: 22 205 117,62 PLN.
Pismem z dnia 11 maja 2021
Przystępujący, który zaoferował realizację zamówienia za
cenę 15 485 996,55 PLN, został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu.
W wezwaniu Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o więcej
niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym, zgodnie art. 90 ust.1 uPzp, Zamawiający zwrócił
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia
dostępnych
dla Wy
konawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzen
iu za pracę (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, z 2019 r. poz.
1564);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Dalej w treści pisma, Zamawiający wezwał Przystępującego do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z
dowodami.
Zamawiający poinformował Przystępującego, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy
oraz
że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14 maja 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny.
Do wyjaśnień załączył:
1. Kosztorys szc
zegółowy dla branży budowlanej;
2. Kosztorys szczegółowy dla branży elektrycznej;
3. Kosztorys szczegółowy dla branży sanitarnej;
4. Kosztorys szczegółowy dla branży wentylacja i klimatyzacja;
5. Tabelaryczne zestawienie ofert złożonych przez wykonawców w ramach niniejszego
postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 27 maja 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze
ofe
rty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3
w zw. z art. 7 ust 1 i 3 P
rawa zamówień publicznych („Pzp") poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty BUDECON i zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
złożonych w Postępowaniu przez BUDECON, pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za
wystarczające w świetle art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami, a zatem BUDECON nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w cenie Izby zarzut został potwierdzony.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodni z treścią:
• art. 90 ust. 1 Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie od
rębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
• art. 90 ust 1a. Pzp W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
ary
tmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
• art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
• art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 Pzp
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Odnosząc się do treści wezwania z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie wyjaśnienia ceny,
wskazać należy, że Zamawiający uznał, iż cena podana przez Przystępującego wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz jest niższa o więcej niż
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, dlatego
wymaga wyjaśnienia oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Izb
a wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do wyjaśnienia ceny w okolicznościach wskazanych w przepisie, chyba
że rozbieżność między jego ofertą a pozostałymi ofertami wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeżeli jednak Zamawiający wezwie
wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny to znaczy, że w jego ocenie różnica w cenie nie
wynika z okoliczności oczywistych i wymaga wyjaśnienia. W takich okolicznościach
wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny, w sposób, który
udowodni, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, bowiem zgodnie z
art. 90 ust. 2 Pzp
ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niska obciąża wykonawcę.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka
cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania
danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne
Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, nadal zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a
także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że
oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej
zawartości i jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez
orzeczn
ictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie
obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując w przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że
cena jego
oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi
wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, w zakresie wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym
samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie
istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych
z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności
umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie
ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy
i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.
Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i
wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy
zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jes
t rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uc
zynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby
owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy,
że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, z uwagi na swoją ogólnikowość
i lakoniczność nie mogą zostać uznane za wyjaśnienia w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, których podania Zamawiający wymagał. Odwołujący nie wyjaśnił jednak
wszystkich wymaganych pozycji, nie rozwiał wątpliwości w zakresie możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Jedyną okolicznością wskazaną przez Przystępującego była informacja o realizacji
u Zamawiającego innej inwestycji, która pozwoli mu na zmniejszenie kosztów zaplecza oraz
bliskość od siedziby Przystępującego, choć i tak, Przystępujący nie wskazał, jakie
ma to ekonomiczne
przełożenie na cenę końcową. Ponadto, bliskość siedziby
Przystępującego od miejsca inwestycji nie jest okolicznością szczególną, bowiem
Odwołujący, którego siedziba mieści się również w Sosnowcu jest w takiej samej sytuacji jak
Przyst
ępujący.
Przystępujący nie odniósł się do kosztów pracy, wskazał jedynie stawkę
roboczogodziny, nie wskazał ilości zatrudnionych pracowników, nie odniósł się do
wynagrodzenia
dla osób na stanowiskach kierowniczych, w żadnym miejscu wyjaśnień nie
odniósł się do kosztów materiałów i nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie realności
podanych cen.
Złożonych kosztorysów szczegółowych nie można uznać za dowody do
złożenia których został wezwany przez Zamawiającego, na potwierdzenie realności
zaoferowanych cen. Kosztorysy mogą jedynie potwierdzać poprawność dokonanych
obliczeń, stanowią szczegółową kalkulację ceny ale nie stanowią potwierdzenia, że dane
przyjęte do takiej kalkulacji są realne, odpowiadają cenom rynkowym i umożliwiają realizację
zamówienia po stawkach w nich wskazanych.
Sam Zamawiający w złożonym na rozprawie wyciągu z własnej, wewnętrznej
dokumentacji wskazuje, iż różnica w cenach ofert może być spowodowana z dużym
prawdopodobieństwem, przyjęciem różnych rozwiązań technologicznych, konstrukcyjnych
i materiałowych. Izba podkreśla, że właśnie takie okoliczności, mające wpływ na wysokość
ceny winny
stanowić element jej wyjaśnienia, czego Przystępujący zaniechał.
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż zastosował odmienną od innych politykę cenową,
jednakże i w tym przypadku poprzestał na samym niepopartym żadnymi dowodami
oświadczeniu.
Nie przedstawił w tym zakresie żadnego wyjaśnienia, żadnej argumentacji wskazującej
na czym polega
odmienność przyjętej przez niego polityki cenowej od polityki przyjętej przez
pozostałych wykonawców, ani nie wskazał jakie ma ona przełożenie na zaoferowaną cenę.
Odnosząc się do argumentacji podniesionej w dodatkowej odpowiedzi na odwołanie
z dnia 1 lipca 2021 r. Izba wskazuje na
brak konsekwencji ze strony Zamawiającego co do
stanowiska w zakresie ceny podanej w ofercie
przez Przystępującego.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w wyciągu z
własnej dokumentacji wewnętrznej, nie odnosi się do wyjaśnień ceny złożonych przez
Przystępującego, lecz do treści kosztorysów, które zostały złożone wraz z ofertą, stanowiły
jej e
lement i znane były Zamawiającemu od momentu ich złożenia. Odnosząc się do treści
kosztorysów złożonych przez Przystępującego, dokonując porównania z treścią pozostałych
ofert i kosztorysów złożonych w postępowaniu, Zamawiający próbuje wykazać, że ich treść
nie potwierdza zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Jednakże zauważenia wymaga, że to właśnie na podstawie dokładnie tych samych
kosztory
sów, Zamawiający uznał, iż cena podana przez Przystępującego wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, powziął wątpliwości w zakresie ceny i w
zakresie
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Za
mawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za cenę podaną w ofercie, i
pismem z dnia 11 maja 2021 r.
wszczął procedurę dotyczącą wyjaśnienia ceny.
Jeżeli Zamawiający podczas rozprawy dowodził, w oparciu o kosztorysy ofertowe,
że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, to nasuwa się
wniosek, że być może decyzja w zakresie wezwania do wyjaśnienia ceny nie była
poprzedzona staranną analizą ze strony Zamawiającego, zwłaszcza że zgodnie z art. 90 ust.
1a Pzp w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, chyba że rozbieżność
między jego ofertą a pozostałymi ofertami wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Natomiast jeśli decyzja o wyjaśnieniu ceny była poprzedzona staranną i rzetelną
analizą, na podstawie której Zamawiający podjął decyzję o wszczęciu procedury wyjaśnienia
ceny,
to argumentacja odnosząca się do treści kosztorysów ofertowych, dowodząca braku
rażąco niskiej ceny jest chybiona.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że w stanowisku Zamawiającego
brak jest odniesienia do treści wyjaśnień, co również potwierdza że niczego one nie
wyjaśniają i niczego nowego nie wnoszą do sprawy, poza tym co wynika już z treści złożonej
oferty
i kosztorysów ofertowych .
R
easumując, wskazać należy, że złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny miały wykazać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że możliwe jest wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wyjaśnienia winny być weryfikowalne przez Zamawiającego oraz
potwierdzać, że zaoferowana cena jest ceną realną, że została obliczona w sposób rzetelny
oraz gwarantuje
należytą realizację całego zakresu objętego zamówieniem.
Tymczasem wyjaśnienia w zakresie ceny udzielone przez Przystępującego w
znacznej mierze sprowadzały się do ogólników, do porównania z innymi ofertami złożonymi
w postępowaniu, odniesienia się do rynku branżowego, oraz niczym nie popartych
oświadczeń Przystępującego o realności zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia w żaden
sposób nie uzasadniają wysokości ceny całkowitej podanej w ofercie oraz nie dają pewności
co do jej
realności.
Ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Przystępującym,
który temu obowiązkowi nie sprostał.
W konsekwencji rozpoznania powyższego zarzutu, Izba uwzględniła także zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
war
unków zamówienia, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, dotyczącym
obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dotyczącym udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, uznając że Zamawiający
niezgodnie z przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1. uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
w postępowaniu, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno – Budowlane BUDECON Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (
t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Park Kultury
i Wypo
czynku im. Gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PBO
Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
tego wykonawcy w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy);
2.2.
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Parku Kultury i Wypoczynku im.
Gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz
wykonawcy
PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu
, kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1680/21
Uzasadnienie
Zamawia
jący - Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka Spółka
Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn.:
Przebudowa z rozbudową budynku nr 33 "ŻYRAFIARNIA" na
potrzeby ekspozycji Lasu Deszczowego",
numer postępowania: 23/B/TI/20 (zwane dalej
„Postępowanie"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 614602-N-2020 w dniu 24 listopada 2020 r.
W dniu 2 czerwca 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę PBO Śląsk Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Sosnowcu (dalej jako Odwołujący) od czynności Zamawiającego w
postępowaniu, polegających na wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane „BUDECON" Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako
„BUDECON"), pomimo że w ramach prowadzonej przez Zamawiającego czynności badania i
oceny ofert, obejmującej procedurę wezwania do wyjaśnienia ceny oferty, BUDECON nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji również
zaniechania odrzucenia oferty BUDECON jako zawierającą rażąco niską cenę.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa za
mówień
publicznych („Pzp") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDECON i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w Postępowaniu
przez BUDECON, pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska,
a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystarczające w
świetle art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a
zatem BUDECON nie sprosta
ł obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez bezpodstawny wybór oferty
BUDECON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że zawiera ono rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BUDECON nie wykazał,
że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu z 28 maja 2021 roku,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
BUDECON,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu zamówienia publicznego
objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych
przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia może doznać uszczerbku.
Uzasadnieniem dla pow
yższego pozostaje fakt, że oferta BUDECON, która została wybrana
jako najkorzystniejsza w Postępowaniu winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczności
wskazane w niniejszym odwołaniu.
Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na piątym miejscu w rankingu ofert. W niniejszym Postępowaniu
zastosowana została bowiem procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp.
Co za tym idzie, uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu na dalsze
ubieganie
się o udzielenie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie
i na zakwestionowanie ofert pozostałych wykonawców. W konsekwencji, możliwe będzie
zawarcie przez Odwołującego umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, a także jego realizacja i osiągnięcie zakładanego zysku.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje przebudowa
z rozbudową budynku nr 33 "ŻYRAFIARNIA" na potrzeby ekspozycji Lasu Deszczowego.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 22 205 117,62 PLN brutto.
W Postępowaniu zostało złożonych dziewięć ofert, z których najtańsza, tj. oferta BUDECON
opiewała na kwotę 15 485 996,61 brutto, tj. była o 30,26% niższa od budżetu
Zamawiającego. Jednocześnie, kwota ta była o 15,14% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych w Postępowaniu ofert. Z uwagi na powyższe, Zamawiający działając w trybie art.
90 ust. 1 Pzp
wezwał w dniu 11 maja 2021 roku BUDECON do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej w Postępowaniu.
W dniu 14 maja 2021 roku BUDECON złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że
zaoferowana przez niego w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
BUDECON jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
Na wstępie Odwołujący zaznacza, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku,
w którym cena całkowita oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o co najmniej 30%,
zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo, przeprowadzenie takiej procedury jest kon
ieczne w każdym przypadku,
o ile u Z
amawiającego powstaną wątpliwości w zakresie realności zaoferowanej przez
wykonawcę ceny.
W takiej sytuacji, zgodnie z art. 90 Pzp:
1)
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (art. 90 ust. 1 Pzp),
2)
wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(art. 90 ust. 3 Pzp),
3)
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę (art. 90 ust. 4 Pzp).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Postępowania należy wskazać, że
niniejszej sprawie zais
tniała wskazana w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przesłanka do
obligatoryjnego wezwani
a BUDECON do wyjaśnienia ceny. Wystosowanie przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Powyższe potwierdza
orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem
przykładu można wskazać tutaj na wyrok KIO z 9 lutego 2018 r.: „W toku postępowania o
udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych
przesłanek (art. 90 ust 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy
zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było
pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp.
Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż
konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne, że mamy
do czynienia z rażąco niską ceną.
Domniema
nie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszaIny - może
zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez
wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To
wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący, obciążony został obowiązkiem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować
szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie
wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą
realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest
cen
ą rażąco niską.
Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca
117/12, podkreślono, że: istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w
ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego
, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej.
Z
chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczona
odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP w dniu 1.12.2011 r. powyższe
domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu
wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy.
Jak wynika z powyższego, wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego
wyjaśnienia, obowiązany jest obalić ww. domniemanie, przy czym w tym celu wykonawca
musi w
ykazać - złożyć stosowne wyjaśnienia, poparte dowodami, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp.
Wprawdzie Zamawiający zwrócił się do BUDECON o udzielenie wyjaśnień, w tym
poparcie ich dowodami, jednak
BUDECON nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
. W szczególności, BUDECON nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami żadnych
dowodów na potwierdzenie rzetelności zawartych w nich twierdzeń i wyliczeń .
W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi zaś wątpliwości, że wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć nie tylko własne twierdzenia i wyliczenia co do zaoferowanej
ceny, ale także poprzeć je stosownymi dowodami. Izba wielokrotnie wskazywała bowiem,
że „rzeczą wykonawców wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych
i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
prawidłowa i rzetelna ich ocena’'.
Podobnie Izba sprecyzowała, że: wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 (...) s
tanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż
jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy.
Dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią
po
dstawy do obalenia wyżej wymienionego domniemania. Wyjaśnienia powinny być
jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę
tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mog
ą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 powołanej
ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO
2703/17).
Wyjaśnienia wykonawcy mają bowiem doprowadzić do obalenia domniemania rażąco
ni
skiej ceny oferty, które powstaje w momencie wystosowania wezwania przez
Zamawiającego. W powiązaniu z powyższym kluczowy jest przepis art. 90 ust. 2 Pzp, który
jasno i wyraźnie stanowi bowiem, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do p
rzedmiotu zamówienia.
Tymczasem, wyjaśnienia BUDECON mają charakter lakoniczny, opierają się przede
wszystkim na porównaniu cen średnich oraz relacji do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, a nie są ukierunkowane na przedstawienie kalkulacji kosztorysowej -
jako oświadczenia wykonawcy, a przede wszystkim BUDECON zaniechał poparcia
złożonych przez siebie wyjaśnień jakimikolwiek dowodami.
Rozkładając je na czynniki pierwsze, przyjmując systematykę zaproponowaną przez
BUDECON, możemy je podzielić na następujące części:
1)
po pierwsze, twierdzenia BUDECON o zawyżeniu i nieaktualności budżetu przyjętego
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Gdyby Zamawiający uznał,
że przyjęty przez niego budżet był w istocie zawyżony, to w ogóle nie wzywałby
BUDECON do przedłożenia wyjaśnień - rozbieżność między ceną ofertową,
a budżetem Zamawiającego wynikałaby z okoliczności oczywistych, które
nie wyma
gałyby wyjaśnienia. Zamawiający jednak wprost wskazał w wezwaniu
z dnia 11 maja 2021 roku na swoje w
ątpliwości co do oferty BUDECON, które
w kons
ekwencji BUDECON zobowiązany był rozwiać poprzez wykazanie realności
własnej ceny ofertowej, a nie rzekomej nierealności sposobu ustalenia budżetu przez
Zamawiającego;
2) po drugie,
twierdzenia BUDECON o złożeniu oferty porównywalnej cenowo
do pozostałych ofert w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana p
rzez BUDECON nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie, różnica
pomiędzy ceną ofertową BUDECON, a cenami zaoferowanymi przez pozostałych
wykonawców jest znacząca i wynosi ponad 15%.
3)
po trzecie, twierdzenia BUDECON o wystąpieniu szczególnych okoliczności dostępnych
jedynie BUDECON („możliwość mobilizacji odpowiednio dużych zasobów ludzkich",
„lokalizacja robót w bliskości siedziby BUDECON", „realizacja również innych zamówień
na rzecz Zamawiającego")
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Przede wszystkim bowiem
twierdzenia BUDECON w tym zakresie pozostają ogólne, lakoniczne i gołosłowne.
Ponadto, warto wskazać, że cechy te są właściwe także dla innych wykonawców
biorących, udział w Postępowaniu, w tym dla Odwołującego - on również jest w stanie
zmobilizować odpowiednio duże zasoby ludzkie, jego siedziba mieści się w tej samej
lokalizacji co siedziba BUDECON (Sosnowiec) oraz również posiada doświadczenie
oraz zasoby niezbędne dla realizacji zamówienia.
4)
po czwarte wreszcie, kosztorysy ofertowe przedłożone przez BUDECON
dla poszczególnych branż.
W ocenie Odwołującego okoliczność ta nie może stanowić dowodu tego, że cena
zaoferowana przez BUDECON nie jest rażąco niska. Z przedłożonych
wraz z wyjaśnieniami kosztorysów ofertowych może wynikać to, jak BUDECON wycenia
dane prace, ale w żaden sposób nie wynika to, czy wskazana wycena jest rynkowa
i czy pozwala na wykonanie zamówienia. Innymi słowy, kosztorys ofertowy, nawet
szczegółowy (do oferty wykonawcy mieli obowiązek załączyć kosztorysy uproszczone)
jest tylko oświadczeniem wykonawcy, nie zaś dowodem na to, że cena ma charakter
rynkowy i gwarantuje wykonanie zamówienia.
BUDECON nie pod
jął nawet próby poparcia swoich obliczeń jakimikolwiek dowodami,
np. ofertami od podwykonawców czy dostawców, wyliczeniami kosztów pracy,
personelu, wykazem dostępnego sprzętu i kosztów jego użytkowania, amortyzacją
sprzętu itp.
W niniejszym postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją opisaną w
powołanym przepisie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem
żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. W
orzecznictwie KIO podkreśla się, że: (...) zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć
na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień (Izba wielokrotnie na powyższą okoliczność
wskazywała i nadal wskazuje, nie rozumiejąc bagatelizowania tej instytucji przez wielu
profesjonalnych uczestników rynku). Ogólne wyjaśnienia, nieuzasadniające wysokości
zaoferowanej ceny, nierozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie
przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a
wiec złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego
wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji
(wyrok z dnia 19 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2586/17).
Warto przytoczyć również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r.:
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę
wyjaśnienia podlegają w myśl art. 90 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych — ocenie
Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu
dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Złożenie profesjonalnych i popartych dowodami wyjaśnień jest obowiązkiem
wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego. W przypadku gdy wykonawca nie wykaże, a
więc nie udowodni, że zaoferowana cena pozwala na realizację zamówienia, to złożone
wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające, a w konsekwencji ofertę należy odrzucić. Jak
wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych: Izba prawidłowo uznała, że skoro
wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska,
to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega
odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 3 pzp. Startujące w przetargu podmioty są
profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną
starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki
niewykazania zasadności swoich twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień
publicznych niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje
wykluczenia
oferty. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, że złożone
w
yjaśnienia były wyczerpujące, kompletne i wiarygodne i bezzasadnym było przyjęcie
zarówno, że przystępujący nie udowodnił rzetelności ceny, jak i że potwierdzają, iż cena jest
rażąco niska. Nadto nie ma żadnych podstaw, by ponownie zobowiązywać oferenta do
składania dalszych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo podzieliła wątpliwości
zamawiającego czy cena oferty została ustalona w sposób prawidłowy pomimo złożonych
wyjaśnień, i zasadnie uznała, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w konsekwencji podlegała odrzuceniu (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 lipca
2014, sygn.. akt XXIII Ga 1293/14).
Podsumowując, BUDECON nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana
przez niego w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Jednocześnie, Zamawiający nie jest
uprawniony do skierowania do BUDECON dodatkowego wezwania w tym zakresie.
Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ponowne wezwanie
wykonawcy w w
w. zakresie może być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie
zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia
czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie
może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierd
zających kalkulację ceny oferty (zob. wyrok KIO z 20 czerwca 2018 roku, sygn.
akt KIO 1108/18).
Każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko
do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów
na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone
wyjaśnienia. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno
z art. 90 ust. 1 Pzp
jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12: Wykonawca powinien
przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niską. Brak dowodów oznacza
natomiast nie tylko, że BUDECON nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale
przede wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny.
Co istotne, obowiązek dowodowy winka wprost z przepisy art. 90 Pzp - w ust. 1 tego
przepisu wprost wskazuje się, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w ty
m złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 3, zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem z przepisów
ustawy Pzp
wprost wynika, że dowody stanowią immanentną część wyjaśnień ceny.
Obowiązek przedstawienia dowodów przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień ceny
nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie:
1) j
ak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, obowiązkiem wykonawcy
jest złożenie wyjaśnień w wyniku wezwania i przedstawienie dowodów na etapie
procedury ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zaś, w ramach rozpoznawania
środków ochrony prawnej, poddaje w kontekście podniesionych zarzutów, ocenie
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. (...) Co więcej, w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 34/18, Izba wskazała, że: „Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko
przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadnia
ia przyjęta przez niego wycenę przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2017r., sygn. akt KIO 613/17),
2)
Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i
winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać
się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 Pzp mówi o "dowodach"
na ich potwierdzenie (...). W ocenie SO złożenie przez skarżącego dodatkowych
wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione
i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO. Definicja
„określonego terminu" na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust 1 Pzp)
oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty
l
ub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego, (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09),
3)
Wykonawca winien zdawać sobie sprawę, że na potwierdzenie realności
poszczególnych cen zobowiązany jest dołączyć dowody, a nie poprzestać
na stwierdzeniu, że to oferent decyduje za jaką kwotę wykona daną pozycję
z przedmiaru.
Brak załączenia dowodów obciąża wykonawcę, skutkiem czego jest
odrzucenie jego oferty. (wyrok z dnia 21 sierpnia 2019 r, sygn. akt KIO 1524/19).
W efekcie, oferta złożona przez BUDECON w Postępowaniu winna zostać odrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP.
W świetle powyższego, wskazane w treści niniejszego odwołania zarzuty są zasadne
i zasługują na uwzględnienie.
W dniu
7 czerwca 2021 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Pis
mem z dnia 11 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
podnosił, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, który stanowi
fo
rmalna przesłankę wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego plasuje się na piątym miejscu zestawienia wszystkich ofert, a Odwołujący nie
wniósł o wykluczenie wykonawców, których oferty uplasowały się na wyższym miejscu niż
jego oferta.
Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. Odwołujący złożył replikę na odwołanie, wykazując
iż posada interes we wniesieniu odwołania. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem
procedury odwróconej, zgodnie z którą Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert
a następnie bada ewentualne podstawy wykluczenia. Zamawiający przeprowadził procedurą
badania pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia wyłącznie w stosunku do oferty Przystępującego, jednak po jej odrzuceniu,
każda oferta złożona w postępowaniu ma szansę zostać wybrana.
W dniu 1 lipca 2021 r. na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający złożył pismo
z dnia 1 lipca 2021 r.
– Stanowisko Zamawiającego – Dodatkowa odpowiedź na odwołanie
z dnia 2 czerwca 2021 r. , wskazując, że wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły, że cena
podana w jego ofercie, jest cen
ą rażąco niską.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, pism
procesowych,
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń
i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego
brak jest legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze,
iż Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej
(art. 24aa ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje ocen
y ofert, a dopiero później bada czy
w
ykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie sposób odmówić wykonawcy, którego
oferta została sklasyfikowana na trzecim lub dalszym miejscu w rankingu ofert interesu
w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty
obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu będzie otwarty. Na obecnym etapie
postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej
niż oferta Odwołującego, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów
wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że
interes
we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na
otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na
powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że w odwołaniu
nie
podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających Odwołującego
w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za
najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez
Zam
awiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane
BUDECON Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu i dopuściła wykonawcę do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści SIWZ Rozdziale II Zamawiający przewidział zastosowanie procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy.
Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosi: 22 205 117,62 PLN.
Pismem z dnia 11 maja 2021
Przystępujący, który zaoferował realizację zamówienia za
cenę 15 485 996,55 PLN, został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu.
W wezwaniu Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o więcej
niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym, zgodnie art. 90 ust.1 uPzp, Zamawiający zwrócił
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia
dostępnych
dla Wy
konawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzen
iu za pracę (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, z 2019 r. poz.
1564);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Dalej w treści pisma, Zamawiający wezwał Przystępującego do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z
dowodami.
Zamawiający poinformował Przystępującego, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy
oraz
że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14 maja 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny.
Do wyjaśnień załączył:
1. Kosztorys szc
zegółowy dla branży budowlanej;
2. Kosztorys szczegółowy dla branży elektrycznej;
3. Kosztorys szczegółowy dla branży sanitarnej;
4. Kosztorys szczegółowy dla branży wentylacja i klimatyzacja;
5. Tabelaryczne zestawienie ofert złożonych przez wykonawców w ramach niniejszego
postępowania.
Zamawiający, pismem z dnia 27 maja 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze
ofe
rty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-3
w zw. z art. 7 ust 1 i 3 P
rawa zamówień publicznych („Pzp") poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty BUDECON i zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
złożonych w Postępowaniu przez BUDECON, pomimo że wykonawca ten, w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie wykazał, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, a w szczególności złożone wyjaśnienia nie mogą być uznane za
wystarczające w świetle art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami, a zatem BUDECON nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w cenie Izby zarzut został potwierdzony.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodni z treścią:
• art. 90 ust. 1 Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie od
rębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
• art. 90 ust 1a. Pzp W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
ary
tmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
• art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
• art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 Pzp
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Odnosząc się do treści wezwania z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie wyjaśnienia ceny,
wskazać należy, że Zamawiający uznał, iż cena podana przez Przystępującego wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz jest niższa o więcej niż
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, dlatego
wymaga wyjaśnienia oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.
Izb
a wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 a Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do wyjaśnienia ceny w okolicznościach wskazanych w przepisie, chyba
że rozbieżność między jego ofertą a pozostałymi ofertami wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeżeli jednak Zamawiający wezwie
wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny to znaczy, że w jego ocenie różnica w cenie nie
wynika z okoliczności oczywistych i wymaga wyjaśnienia. W takich okolicznościach
wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny, w sposób, który
udowodni, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, bowiem zgodnie z
art. 90 ust. 2 Pzp
ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niska obciąża wykonawcę.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka
cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania
danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne
Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, nadal zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a
także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że
oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej
zawartości i jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez
orzeczn
ictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie
obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost
wskazując w przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że
cena jego
oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi
wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, w zakresie wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym
samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są
niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie
istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych
z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności
umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie
ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych
pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy
i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych.
Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i
wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy
zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe
było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jes
t rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uc
zynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby
owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy,
że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, z uwagi na swoją ogólnikowość
i lakoniczność nie mogą zostać uznane za wyjaśnienia w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji
zaoferowanej ceny, których podania Zamawiający wymagał. Odwołujący nie wyjaśnił jednak
wszystkich wymaganych pozycji, nie rozwiał wątpliwości w zakresie możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Jedyną okolicznością wskazaną przez Przystępującego była informacja o realizacji
u Zamawiającego innej inwestycji, która pozwoli mu na zmniejszenie kosztów zaplecza oraz
bliskość od siedziby Przystępującego, choć i tak, Przystępujący nie wskazał, jakie
ma to ekonomiczne
przełożenie na cenę końcową. Ponadto, bliskość siedziby
Przystępującego od miejsca inwestycji nie jest okolicznością szczególną, bowiem
Odwołujący, którego siedziba mieści się również w Sosnowcu jest w takiej samej sytuacji jak
Przyst
ępujący.
Przystępujący nie odniósł się do kosztów pracy, wskazał jedynie stawkę
roboczogodziny, nie wskazał ilości zatrudnionych pracowników, nie odniósł się do
wynagrodzenia
dla osób na stanowiskach kierowniczych, w żadnym miejscu wyjaśnień nie
odniósł się do kosztów materiałów i nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie realności
podanych cen.
Złożonych kosztorysów szczegółowych nie można uznać za dowody do
złożenia których został wezwany przez Zamawiającego, na potwierdzenie realności
zaoferowanych cen. Kosztorysy mogą jedynie potwierdzać poprawność dokonanych
obliczeń, stanowią szczegółową kalkulację ceny ale nie stanowią potwierdzenia, że dane
przyjęte do takiej kalkulacji są realne, odpowiadają cenom rynkowym i umożliwiają realizację
zamówienia po stawkach w nich wskazanych.
Sam Zamawiający w złożonym na rozprawie wyciągu z własnej, wewnętrznej
dokumentacji wskazuje, iż różnica w cenach ofert może być spowodowana z dużym
prawdopodobieństwem, przyjęciem różnych rozwiązań technologicznych, konstrukcyjnych
i materiałowych. Izba podkreśla, że właśnie takie okoliczności, mające wpływ na wysokość
ceny winny
stanowić element jej wyjaśnienia, czego Przystępujący zaniechał.
Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż zastosował odmienną od innych politykę cenową,
jednakże i w tym przypadku poprzestał na samym niepopartym żadnymi dowodami
oświadczeniu.
Nie przedstawił w tym zakresie żadnego wyjaśnienia, żadnej argumentacji wskazującej
na czym polega
odmienność przyjętej przez niego polityki cenowej od polityki przyjętej przez
pozostałych wykonawców, ani nie wskazał jakie ma ona przełożenie na zaoferowaną cenę.
Odnosząc się do argumentacji podniesionej w dodatkowej odpowiedzi na odwołanie
z dnia 1 lipca 2021 r. Izba wskazuje na
brak konsekwencji ze strony Zamawiającego co do
stanowiska w zakresie ceny podanej w ofercie
przez Przystępującego.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w wyciągu z
własnej dokumentacji wewnętrznej, nie odnosi się do wyjaśnień ceny złożonych przez
Przystępującego, lecz do treści kosztorysów, które zostały złożone wraz z ofertą, stanowiły
jej e
lement i znane były Zamawiającemu od momentu ich złożenia. Odnosząc się do treści
kosztorysów złożonych przez Przystępującego, dokonując porównania z treścią pozostałych
ofert i kosztorysów złożonych w postępowaniu, Zamawiający próbuje wykazać, że ich treść
nie potwierdza zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Jednakże zauważenia wymaga, że to właśnie na podstawie dokładnie tych samych
kosztory
sów, Zamawiający uznał, iż cena podana przez Przystępującego wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, powziął wątpliwości w zakresie ceny i w
zakresie
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Za
mawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za cenę podaną w ofercie, i
pismem z dnia 11 maja 2021 r.
wszczął procedurę dotyczącą wyjaśnienia ceny.
Jeżeli Zamawiający podczas rozprawy dowodził, w oparciu o kosztorysy ofertowe,
że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, to nasuwa się
wniosek, że być może decyzja w zakresie wezwania do wyjaśnienia ceny nie była
poprzedzona staranną analizą ze strony Zamawiającego, zwłaszcza że zgodnie z art. 90 ust.
1a Pzp w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, chyba że rozbieżność
między jego ofertą a pozostałymi ofertami wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Natomiast jeśli decyzja o wyjaśnieniu ceny była poprzedzona staranną i rzetelną
analizą, na podstawie której Zamawiający podjął decyzję o wszczęciu procedury wyjaśnienia
ceny,
to argumentacja odnosząca się do treści kosztorysów ofertowych, dowodząca braku
rażąco niskiej ceny jest chybiona.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że w stanowisku Zamawiającego
brak jest odniesienia do treści wyjaśnień, co również potwierdza że niczego one nie
wyjaśniają i niczego nowego nie wnoszą do sprawy, poza tym co wynika już z treści złożonej
oferty
i kosztorysów ofertowych .
R
easumując, wskazać należy, że złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny miały wykazać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że możliwe jest wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wyjaśnienia winny być weryfikowalne przez Zamawiającego oraz
potwierdzać, że zaoferowana cena jest ceną realną, że została obliczona w sposób rzetelny
oraz gwarantuje
należytą realizację całego zakresu objętego zamówieniem.
Tymczasem wyjaśnienia w zakresie ceny udzielone przez Przystępującego w
znacznej mierze sprowadzały się do ogólników, do porównania z innymi ofertami złożonymi
w postępowaniu, odniesienia się do rynku branżowego, oraz niczym nie popartych
oświadczeń Przystępującego o realności zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia w żaden
sposób nie uzasadniają wysokości ceny całkowitej podanej w ofercie oraz nie dają pewności
co do jej
realności.
Ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Przystępującym,
który temu obowiązkowi nie sprostał.
W konsekwencji rozpoznania powyższego zarzutu, Izba uwzględniła także zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
war
unków zamówienia, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, dotyczącym
obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz dotyczącym udzielenia zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, uznając że Zamawiający
niezgodnie z przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
