rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1679/21
KIO 1679/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 r. przez wykonawcę MEDWAY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historyczne Miasta Krakowa
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 r. przez wykonawcę MEDWAY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historyczne Miasta Krakowa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Historycznemu Miasta
Krakowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą Paullonger P. D. w Gaju na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Historyczne Miasta Krakowa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu na
rozprawę;
2.2.
zasądza od zamawiającego Muzeum Historycznego Miasta Krakowa na rzecz
odwołującego MEDWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
kwotę 11 239 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1679/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Muzeum Historyczne Miasta Krakowa (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji pn.
„Wykonanie kontentu w ramach projektu pn. Krzysztofory od nowa – Muzeum
Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z
przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu
muzealnego” (nr ref. ZP-271-1/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 marca 2021 r. pod numerem BZP/2021
00017624.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129).,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
u
nijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 2
czerwca 2021 r. wykonawca MEDWAY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww.
postępowaniu wobec zaniechania odrzucenia oferty P. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Paullonger P. D.” (dalej jako „Paullonger”), pomimo że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Paullonger,
pomimo że zawierała ona rażąco niską cenę zaś złożone wyjaśnienia nie były wystarczające
do obalenia tego domniemania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert i
odrzucenie oferty Paullonger. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg
przedstawionych na rozprawie rachun
ków.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia wykonawcy Paullonger
zostały sporządzone w sposób bardzo ogólnikowy i lakoniczny. Do wyjaśnień został
dołączony jeden dokument – kalkulacja ceny ofertowej. Poza tym, Paullonger nie przedłożył
żadnych dokumentów na potwierdzenie swoich wyjaśnień czy kalkulacji. Co istotne, z innych
dokumentów złożonych w toku postępowania wynika, że Paullonger w trakcie wykonywania
przedmiotu za
mówienia będzie korzystał ze wsparcia innego podmiotu, tj. Bluebeacon sp.
z
o.o. Ponadto, praktycznie wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oprócz samego P.
D.
, nie są pracownikami Paullonger, a będą współpracować na podstawie umów
cywilnoprawnych lub umów o współpracę. W konsekwencji, skoro Paullonger zamierza
korzystać z zasobów zewnętrznych, niewątpliwie powinien był sporządzić swoją kalkulację
m.in. w oparciu o oferty otrzymane od tych podmiotów, a w konsekwencji powinien był te
oferty lub umowy (o ile są już zawarte) dołączyć do wyjaśnień, aby potwierdzić sposób
wyliczenia ceny ofertowej.
Odnosząc się do samej kalkulacji, Odwołujący zauważył, że w swej istocie polega ona
na
rozbiciu zakresów poszczególnych kontentów na działania, które będą podjęte, aby
wykonać przedmiot zamówienia oraz wskazaniu cen łącznych za poszczególne działania na
podstawie wskazanych cen jednostkowych. Po dokonaniu podstawowych operacji
matematycznych dla tych składowych wychodzi zaoferowana cena. Odwołujący podkreślił,
że przede wszystkim Paullonger, nie wskazał sposobu jak elementy tej kalkulacji zostały
ustalone i z czego one wynikają. Jako wystarczające nie mogą być uznane złożone
dodatkowo wyjaśnienia, które nie dość, że są bardzo lakoniczne i, co najmniej w części,
zawierają błędne założenia (o czym niżej), to dodatkowo nie odnoszą się do wszystkich
kontentów. Co więcej, nie wiadomo na jakiej podstawie Paullonger przyjął akurat taką ilość
roboczogodzin czy stron do tłumaczenia bądź minut audiodeskrypcji jak również jaki
szacowany wymiar pracy przyjął dla poszczególności czynności składających na cały
przedmiot zamówienia. Tak skrajnie lakoniczne informacje nie pozwalają na jakąkolwiek
weryfikację wyjaśnień pod kątem ich rzetelności i prawidłowości. Przykładowo, dla kontentu
MŻP 1.1 Paullonger przyjął, że programowanie będzie trwało 3,5 roboczogodziny, dla
kontentu MŻP 5.2 ponad 130 roboczogodzin, a dla prezentacji kontentu 40 roboczogodzin.
Ani z kalkulacji ani z wyjaśnień nie wynika, dlaczego została przyjęta taka a nie inna liczba
roboczogodzin. Podobnie brak jest wykazania, dlac
zego dla poszczególnych kontentów
przyjęto określoną liczbę stron do tłumaczenia czy liczbę minut nagrania autodeskrypcji
przez lektora.
Dalej nie wiadomo na jakiej podstawie zostały przyjęte akurat takie stawki
jednostkowe jak wskazane w kalkulacji, np. 7
5 zł netto za 1 roboczogodzinę programowania
czy też 50 zł za 1 minutę audiodeskrypcji. Jak już wskazano, Paullonger w zakresie znacznej
części działań, w tym m.in. audiodeskrypcji, tłumaczeń, części programowania czy UX
Designer opiera się na zewnętrznych zasobach, a zatem powinien dysponować ofertami od
tych podmiotów bądź umowami o współpracy, które potwierdzałyby przyjęte stawki. W
konsekwencji wykonawca powinien przedłożyć dokumenty, na podstawie których ustalił
wskazane w kalkulacji stawki. Pomimo obo
wiązku wynikającego zarówno z przepisów Pzp
jak i z samego wezwania, Paullonger nie
udostępnił żadnych dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze, że zgodnie z wezwaniem Paullonger
powinien był wykazać, w jaki sposób wyliczył swoją cenę ofertową oraz udowodnić
zasadność przyjętych przez siebie stawek i założeń, to przedłożona Zamawiającemu
kalkulacja tych
wymagań nie spełnia. Stanowi ona bowiem wyłącznie rozpisanie czysto
matematycznych działań – przyjęta przez wykonawcę liczba roboczogodzin, stron
tłumaczenia czy minut nagrania pomnożona przez wskazaną cenę jednostkową. Nie
odpowiada ona na pytanie, dlaczego akurat takie wartości zostały przyjęte, co skutkuje tym,
że nie jest w stanie ona obalić domniemania, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.
Ponadto, kalkulacja kosztów powinna zawierać wszystkie dodatkowe koszty świadczenia
usług utrzymania, w tym m.in. takim jak: koszty delegacji, koszty biura, sprzętu, koszty
ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa wykonawcy, koszty finansowe (w tym koszty pozyskania
wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty odroczonych płatności
wynagrodzenia od
zamawiającego).
A
nalizując dalej konieczne do uwzględnienia składniki ceny ofertowej Odwołujący
podniósł, że zgodnie z § 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, wykonawca
obowiązany jest udzielić 36-miesięcznej gwarancji na przedmiot Zamówienia. Z tego
względu, w cenie ofertowej powinno zawierać się także wyodrębnione wynagrodzenie za tą
usługę. W przypadku przedmiotowej kalkulacji, w żadnej z pozycji nie zostało wskazane
wprost wynagrodzenie
za okres gwarancji. Jedynie z adnotacji Paullonger wynika, że koszt
ten, wraz
z innymi „wcześniej nie uwzględnionymi” kosztami mieści się w kategorii „Inne”. Co
jednak istotne, nie sposób stwierdzić, co dokładnie kryje się w kategorii „inne” dla każdego
kontentu. Nie jest rolą Zamawiającego czy innych uczestników postępowania domyślanie
się, co wykonawca ma na myśli pisząc o „wcześniej nie uwzględnionych” kosztach i co
dokładnie kryje się w tym pojęciu. Dodatkowo, takie ogólne określenie powoduje, że nie
sposób ustalić, jaka część z tych kwot dotyczy wynagrodzenia za okres gwarancji, a jaka
tych innych
nieokreślonych kosztów. To wykonawca składający wyjaśnienia w trybie art. 224
ust. 1 Pzp powin
ien te wszystkie okoliczności przedstawić, wyjaśnić i poprzeć dowodami
potwierdzającymi zasadność kalkulacji. Paullonger zaś wyraźnie nie udźwignął tego
obowiązku.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołujący wskazał, iż przy
aplikacji MŻP 1.2 (OPZ, str. 6) Zamawiający wymagał stworzenia „osobnych pokazów
slajdów” wyświetlanych na 4 ekranach. Każdy slajd miał być prezentowany przez 20s. Każdy
z pokazów składał się z 3 slajdów. Czas audiodeskrypcji (głosowe opisywanie to co
widoczne jest na ekranie) dla tych
slajdów powinien wynosić: 4 x 3 x 20s = 4 minuty
Tymczasem kalkulacja
Paullonger zakłada dla tego stanowiska kwotę 50zł za wykonanie
audiodeskrypcji, co zgodnie z informacją umieszczoną poniżej zestawienia jest
równoznaczne 1 minucie. W konsekwencji koszt audiodeskrypcji we wskazanym zakresie
należałoby uznać za zaniżony, co z kolei prowadzić będzie do niewykonania przedmiotu
p
ostępowania zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Przy aplikacji MŻP 2.1 (OPZ, str. 9) Zamawiający wymagał: „Charakter nagrania ma
być realistyczny. Nagranie Lajkonika wymaga zatrudnienia profesjonalnego aktora. Strój
i
charakteryzacja leży w gestii Wykonawcy do akceptacji przez Zamawiającego przed
przystąpieniem do nagrania […]” Tymczasem w kosztorysie widnieją dwie pozycje
„Produkcja filmowa wraz z audio” na kwotę 17.000,00 zł oraz „Inne” na kwotę „2.000,00 zł”.
Żadna z pozycja z kosztorysu wprost nie wykazuje kosztu zatrudnienia profesjonalnego
aktora ani kosztów związanych ze zrzeczeniem się przez niego z wszelkich praw
majątkowych związanych z późniejszym wykorzystaniem (odtwarzaniem) nakręconego
materiału.
Przy aplikacji MŻP 2.3 (OPZ, str. 12) Zamawiający wymagał: „Sekwencja zdjęć musi
zostać ułożona na podstawie dostarczonych materiałów przez wykonawcę. Rekomenduje się
ułożenie jej wg przebiegu pochodu Lajkonika: ul. Senatorska – Miejskie Wodociągi, Klasztor
sióstr Norbertanek, Plac na Stawach, ul. Kościuszki, Al. Trzech Wieszczów, Bar „Lajkonik”,
ul. Zwierzyniecka, Filharmonia, Pałac Biskupi, Restauracja Polakowski, Rynek Główny,
„Wierzynek”, „Hawełka”, Celestat. Podstawą do przygotowania treści do stanowiska są
materiały udostępnione przez Zamawiającego oraz scenariusz zawarty w załączniku typu
Microsoft Word o tytule „4.MŻP – szatnia Lajkonika.doc." Z uwagi na pewną rozbieżność
w
zapisach OPZ, w ramach pytań do SWZ jeden z wykonawców zwrócił się o potwierdzenie,
że to Zamawiający przekaże komplet zdjęć. W dniu 24.03.2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr
7 do SWZ Zamawiający wskazał, że „nie potwierdza by wszystkie materiały niezbędne do
wykonania
kontentu 2.3 zostały przekazane przez Zamawiającego. Materiały które są
w
posiadaniu Zamawiającego zostaną bezpłatnie przekazane Wykonawcy – ale nie jest to
zbiór kompletny. Zamawiający dysponuje materiałem zdjęciem do wykonania tej projekcji
w
70%, pozostałe 30% do pozyskania przez Wykonawcę. Sekwencja zdjęć musi zostać
ułożona na podstawie dostarczonych materiałów przez Zamawiającego we współpracy
z
Wykonawcą.” Tymczasem w kosztorysie Paullonger istnieją 2 pozycje związane
z
wytworzeniem prezentacji: „Produkcja filmowa wraz z audio” 2.000,00 zł oraz „Inne” -
1,000,00 zł. W ocenie Odwołującego, w powyższych kwotach nie została uwzględniona
konieczność pozyskania praw autorskich majątkowych do fotografii w pozostałym,
nieudostępnianym przez Zamawiającego zakresie. Z doświadczenia Odwołującego wynika
bowiem, że koszt pozyskania jednego zdjęcia to kwota przynajmniej 1.000,00zł. Co więcej,
łączne koszty dla tego stanowiska wykonawca oszacował na 4.950,00 zł, podczas gdy
elementem tego stanowiska
jest także nagranie w studio utworu „Hej na krakowskim rynku”.
Z kalkulacji ani
z wyjaśnień Paullonger nie wynika, kto będzie wykonywał ten utwór i w której
pozycji i w jakiej wysokości przewidziana jest gaża dla tej osoby.
Przy stanowisku „Prezentacja kontentu na urządzeniach mobilnych” (OPZ, str.21)
Zamawiający wymagał: „Przygotowanie materiałów, systemu, kodów QR i tagów NFC w
formie naklejek oraz ich dostarczenie i uruchomienie po stronie
wykonawcy.” Paullonger w
pozycji „Inne”, która dotyczy tylko pozostałych kosztów oraz kosztu 3-letniego
serwisu/gwarancji wykazał dosyć niską wartość 1.000,00 zł, która jest tożsama z kosztem dla
stanowiska MŻP 1.1, w ramach którego wykonawca nie jest zobligowany wyprodukować
tabliczek oraz ich
instalować. W konsekwencji można przyjąć, że wskazana kwota stanowi
wyłącznie koszt utrzymania serwisu i gwarancji dla stanowiska. Co więcej zgodnie z OPZ
(str. 2) Zamawiający dla aplikacji na ekrany dotykowe wymagał: „Aplikacja powinna posiadać
zaimplementowane dynamiczne menu w
celu łatwego zarządzania zasobami aplikacji, także
w celu wyboru wersji
językowej – polskiej i angielskiej. Tłumaczenie leży w gestii
Wykonawcy.” W takim razie aplikacja mobilna, która powinna być przygotowana na
„urządzenia mobilne”, które z definicji są wyposażone w „ekran dotykowy” powinna posiadać
2 wersje językowe. Tymczasem Paullonger nie uwzględnił dla tej pozycji jakichkolwiek
kosztów związanych z tłumaczeniem, co jest o tyle dziwne, że należałoby przetłumaczyć
chociażby instrukcję, o której mowa w OPZ (str. 22): „Kolejny Kod QR/Tag NFC instrukcja
uruchamiania materiałów z audiodeskrypcją” czy pozostałe elementy aplikacji mobilnej
(menu nawigacyjne).
Odnosząc się do treści samych wyjaśnień Paullonger, Odwołujący zwrócił uwagę na
fakt,
iż w kilku miejscach wykonawca wskazuje na okoliczności mające uzasadniać
zaoferowaną niską cenę. Przykładowo, Paullonger wskazuje, że nie będzie ponosić kosztów
dojazdów i noclegów, że posiada w zasobach szereg aplikacji z wcześniejszych realizacji,
które ułatwią mu wykonanie zamówienia czy też że będzie bazować na materiałach
archiwalnych
przy przygotowywaniu filmu dokumentalnego, w związku z czym nie będzie
musiał angażować studia filmowego. Co jednak istotne, Paullonger nie wskazuje w żadnym
miejscu, w
jaki konkretnie sposób te okoliczności wpływają na obniżenie zaoferowanej ceny.
Skoro dzięki nim wykonawca ma rzekomo osiągnąć znaczące oszczędności, powinien to
konkretnie wykazać, a nie ograniczyć się jedynie do lakonicznych, gołosłownych twierdzeń, z
k
tórych nie wynikają żadne szczegóły. Ponadto Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z
dn. 21.04.2021 r.
Paullonger oświadczył, że: „Biorąc pod uwagę nasze doświadczenie i
wykonane
realizacje tj. udział przy tworzeniu wystaw w MO w Tarnowie, Działdowie
Koszalinie, Eksperymentarium Chojnice oraz Stacja Grodzisk posiadamy w zasobach szereg
aplikacji, które posłużą nam przy tworzeniu projektu dla Muzeum. Część wymaganego
oprogramowania aplikacji posiadamy w swoich
zasobach (np. CMS), co sprawia, że
pozostaje n
am w głównej mierze wykonać projekty graficzne oraz brakujące elementy
programistyczne.” Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie wskazał konkretnych
elementów z poszczególnych wystaw, które może wykorzystać, przez co Zamawiający nie
miał podstawy do zweryfikowania czy prawa autorskie do tego oprogramowania nie zostały
przeniesione na inny podmiot (np. wybrane Muzeum). Dodatkowo Paullonger stwierdził
również, że „Na naszą korzyść wpływa odległość pomiędzy naszą firmą, a siedzibą realizacji
– w celu realizacji projektów nie będą ponoszone koszty noclegów oraz koszty dojazdów
również będą bardzo niskie.” Jednocześnie jednak żadna pozycja z kosztorysu nie zawiera
tych „bardzo niskich kosztów”. Biorąc pod uwagę, że odległość między siedzibą wykonawcy
a miejscem realizacji z
amówienia wynosi ok. 16 km w jedną stronę, poniesienie
jakichkolwiek
kosztów transportu wydaje się być konieczne.
Reasumując powyższe uwagi, Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia składane w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub
koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty
niezbędne dla realizacji zamówienia, w tym m.in. koszty bezpośrednie (wraz z ich
wskazaniem i szczegółowym wyliczenie), pośrednie, ogólne, rezerwy na ryzyka oraz marżę.
Tymczasem Paullonger zamiast wyjaśnić zaoferowaną cenę dokonał jedynie jej „rozbicia”, co
w żaden sposób nie jest wyjaśnieniem ceny, a jedynie podziałem ceny jako całości na
poszczególne elementy. Tymczasem wyjaśnienia w jaki sposób skalkulowano zaoferowaną
cenę, tzn. jakie koszty i w jakiej wysokości cenę tą determinują. Odwołujący wskazał w tym
zakresie na wyrok KIO z dnia 4.07.2018 r. (KIO 1230/18)
. Zdaniem Odwołującego należy
uznać wyjaśnienia za skrajnie ogólnikowe. Paullonger przedstawia tylko gołosłowne
informacje, nie wskazując jednak, w jaki sposób mają one przełożenie na wysokość
zaoferowanej ceny. Dołączona do wyjaśnień kalkulacja stanowi jedynie rozbicie na
poszczególne kwoty ceny ofertowej, natomiast nie wynikają z niej podstawy przyjętych przez
wykonawcę założeń czy też przyjęta przez niego metoda wyliczenia ceny. Dodatkowo do
tych lakonicznych wyjaśnień nie został załączony żaden dowód, który potwierdzałby ich
rzetelność. Odwołujący podkreślił, że Paullonger miał niewątpliwie możliwość przedstawienia
dowodów na poparcie swoich wyliczeń. Skoro bowiem wykonawca ten zamierza realizować
z
amówienie korzystając z podmiotu trzeciego, tj. Bluebeacon sp. z o.o., jako podwykonawcy
to powinien on otrzymać od swojego kontrahenta ofertę, na podstawie której wyliczył cenę
ofertową. Również w przypadku wskazanych w wykazie osób, przy pomocy których ma być
realizowane z
amówienie, poza właścicielem Paullonger, wszystkie pozostałe osoby mają
świadczyć usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, a zatem albo takie umowy
Paullonger już zawarł albo musiał wynegocjować ich warunki, aby być w stanie skalkulować
cenę. Zatem, Paullonger miał możliwość przedłożenia dowodów na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień jednak tego zaniechał, w konsekwencji czego powinien on ponieść konsekwencje
tego zaniechania.
Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 24.07.2018 r., KIO 1345/18,
z dnia 20.02.2019 r., KIO 191/19).
W uzupełnieniu powyższego Odwołujący wskazał, że
powstanie domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę skutkuje tym, że wykonawca
wezwany do
złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez
niego
cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 17.06.2019
r. (KIO 992/10).
Ponadto
z ostrożności Odwołujący wskazał także na brak możliwości uzupełnienia
wyjaśnień przez wykonawcę Paullonger, wynikającą z ogólnikowego i lakonicznego
charakteru
złożonych przez Paullonger wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zauważył iż w świetle orzecznictwa KIO ponowne wezwanie tego samego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w
określonym przypadku – kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na
wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez Zamawiającego, natomiast po
zapoznaniu się z nimi Zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii,
które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał w tym zakresie
na wyrok KIO z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19) oraz z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać Paullonger do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób
należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa),
a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe
wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe i
lakoniczne były wyjaśnienia z dnia 21.04.2021 r., nie mogły one wyjaśnić żadnych,
wskazanych
w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający
mógłby wezwać Paullonger jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co
należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca nie dołożył należytej staranności w
przygotowywaniu wyjaśnień co do ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma)
obowiązku dalszego dopytywania go.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując na jego
bezzasadność. Zauważył, że dokonał istotnych modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia dnia 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r. Zmiany te wpływały znacząco na zakres
obowiązków Wykonawców i zasady dokonania kalkulacji ceny ofertowej i były wynikiem
ponownego przeanalizowania przez Zamawiającego wszystkich okoliczności wiążących się z
realizacją zamówienia, tj. kwestii pozyskania materiałów źródłowych od innych instytucji
kultury i
wysokość opłat z tym związanych. Zamawiający podkreślił, że postępowanie w
podobnym kształcie (bez zmian z 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r.) Zamawiający prowadził już w
2020 r., w
postępowaniu tym złożona została jedna oferta przez Odwołującego z ceną
279.000,00 zł. Postępowanie to zostało unieważnione albowiem Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 up
rzednio obowiązującej ustawy Pzp o przedstawienie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, przesłał email w którym
poinformował, iż nastąpił błąd rachunkowy w opracowaniu oferty i nie złoży wyjaśnień. Jako
dowód na powyższe Zamawiający przedstawił ogłoszenie o zamówieniu z dnia 31.12.2020 r.
pod nr 776893-N-2020,
informację z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej w
dniu 19.01.2021 r..
informację o unieważnieniu postępowania oraz email z dnia 27.01.2021 r.
Zdaniem Zamawia
jącego brak było podstaw do przyjęcia rażąco niskiej ceny oferty
Paullonger.
Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy
pzp. Ustawodawc
a nie przewidział również procentowego poziomu, na podstawie którego
można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco
niskiej ceny należy więc każdorazowa rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
analiza tych okoliczności z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia
wyłącza możliwość przyjęcia, iż wykonawca Paullonger zaoferował cenę rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07).
wykonawca Paullonger wykazał, iż w swojej kalkulacji umieścił elementy cenotwórcze
wymagane opisem przedm
iotu zamówienia a realizacja kontraktu zapewni mu zysk. W
żaden też sposób nie można uznać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę Paullonger jest
niewiarygodna czy oderwana od realiów rynkowych. Wystarczy wskazać, iż cenę zbliżoną
w
poprzednim postępowaniu oferował właśnie Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że
kluczowe znaczenie dla oceny wystąpienia ew. rażąco niskiej ceny mają dokonane przez
Zamawiającego modyfikacje dokumentacji zamówienia. Zamawiający porównując wysokość
cen oferty z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT miał
świadomość, iż szacunkowa wartość zamówienia straciła poniekąd swoją aktualność z uwagi
na dokonane modyfikacje dnia 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r. Zamawiający jednocześnie ze
wszczęciem postępowania prowadził negocjacje z innymi instytucjami kultury. Zamawiający
miał świadomość, iż ten element przedmiotu zamówienia niesie z sobą ryzyko - przede
wszystkim mając na uwadze terminowość realizacji zamówienia a co za tym idzie i całego
Projektu. Jeśli by od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT
odjąć kwoty przeznaczone na zakup praw autorskich lub koszty pozyskania licencji to
otrzymujemy kwotę zbliżoną do ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający wskazał ponadto, iż oceniając wyjaśnienia należy także uwzględnić
specyfikę niniejszego przedmiotu zamówienia. Usługi jakie obejmuje przedmiot zamówienia
to tzw. „usługi miękkie” gdzie zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących
takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. W tym
zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r., sygn. akt KIO 1737/16
w
którym m.in. stwierdzono, że w przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową
stanowi p
raca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie
oraz pozycję na rynku, koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla
świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko
p
rzekraczają 20%) ceny całkowitej. Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 10
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2635/19, w którym uznano, że w przypadku kalkulacji ceny za
usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób
rea
lizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych
wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów oraz stwierdzono, że wyjątkowo
korzystne warunki wykonania czynności przez personel zaangażowany przez wykonawcę do
realizacji
zamówienia również stanowią elementy niezależne od wykonawcy ubiegającego
się o uzyskanie zamówienia publicznego. Na ogół wykonawca jedynie akceptuje propozycje
stawek wynagrodzenia osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia, a nie
„narzuca” takim osobom własne stawki. Zdaniem KIO taki sposób kształtowania ceny za
realizację zamówienia przez personel wykonawcy jest typowy dla usług intelektualnych.
Zamawiający wskazał, iż ani ustawa Pzp, ani żaden inny akt prawny nie narzuca
przedsiębiorcom działającym na rynku formalizowania realizowania wspólnych zamierzeń
inwestycyjnych składaniem oferty. Bardzo często jest wręcz na odwrót – wysokość
wynagrodzenia ustalana jest w drodze nieformalnej np. na spotkaniu lub w drodze email.
Zamawiający podkreślił, iż nie miał podstaw żądania przedstawienia oferty od podmiotu
u
dostępniającego zasoby Paullonger. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
rządzi się innymi prawami niż procedura w sprawach gospodarczych, a ewentualne
pominięcie wyjaśnień z uwagi na nieprzedstawienie dowodu wymaga wyraźnego
umocowania w przepisie ustawy.
Zamawiający powołując się na stanowisko KIO wskazał
także, że podstawą stwierdzenia, iż oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera
rażąco niską cenę nie może być znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w
ofertach
przedstawionych
przez
poszczególnych
wykonawców.
Choć
wartość
wynagrodzenia za usługi miękkie może być zależna od kwalifikacji, wykształcenia oraz
pozycji rynkowej osób świadczący usługi, ostatecznie należy stwierdzić, że usługa
intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba świadcząca takie usługi. W związku z
powyższym to na ogół osoby świadczące usługi intelektualne same decydują, jakie chcą
otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez co wykonawca nie ma realnego wpływu
na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym zakresie. Wobec powyższego, wykonawca
nie może zostać narażony na zarzut rażąco niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu,
że udało mu się znaleźć osoby świadczące usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie
niższe niż przez osoby świadczące takie usługi w ramach ofert innych wykonawców.
Zamawiający podniósł, iż oceniając kalkulacje przedstawione przez wykonawcę Paullonger
miał też na uwadze wyrok z dnia 14 października 2014 r. (sygn. akt KIO 1833/14), w którym
stwierdzono, że nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia
elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny. Konieczne jest
zaprezentowanie istotnych z p
erspektywy jej kalkulacji, elementów ceny. Analizując
odwołanie zdaniem Zamawiającego można odnieść wrażenie, iż właśnie brak biznes planu
lub dokumentu sporządzonego na wzór kosztorysu szczegółowego w robotach budowlanych
był podstawą do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał także na wyroki Izby w
sprawach o sygn. akt KIO 2675/19 oraz KIO 2640/18)
, podnosząc, że w niniejszym stanie
faktycznym istnieje wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę
Paullonger, a złożone przez niego wyjaśnienia wykazują iż zamówienie może zostać
zrealizowane należycie i z zyskiem.
Zamawiający wskazał ponadto, iż zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, iż
wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są
niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. Nie wystarczy zatem
podniesienie zarzutu gołosłownie – odwołujący powinien wskazać, na jakiej podstawie
uważa kwestionowane ceny lub koszty za rażąco niskie. Wykonawca, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejs
zą poprzez złożenie satysfakcjonujących zamawiającego
wyjaśnień, już na etapie postępowanie wyjaśniającego niejako sprostał ciężarowi
dowodowemu nałożonemu nań. Stanowią one bowiem dowód w postępowaniu
odwoławczym. Wobec tego odwołujący musi przedstawić przeciwdowody na poparcie
swoich twierdzeń. Obowiązek ten jest ugruntowany w orzecznictwie Izby. Reguła
określająca, na kim spoczywa ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny, została
utrzymana obecnie zgodnie z brzmieniem art. 190 ust. 1a poprzedniego Pzp.
Odwołanie
dowodu na to,
że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę nie zawiera – chyba, że
Odwołujący zamierza uzupełniać w tym zakresie odwołanie na rozprawie. Zamawiający
zauważył, że Odwołujący konstruując zarzuty odwołania ograniczył się jedynie do
subiektywnej oceny wyjaśnień uznając je za lakoniczne i niewystarczające. Na gruncie
orzecznictwa Izby należy wskazać, że modyfikacja reguły ciężaru dowodu nie oznacza, że
wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną
nie jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Podobnie podkreślono w komentarzu do art. 537 wydanym przez Urząd Zamówień
Publicznych: Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku
wy
kazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów
wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych,
które przedłożyli przeciwnicy.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie jako bezzasadne winno zostać oddalone.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swych twierdzeń a jedynie ograniczył się
do subiektywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Paullonger. Zamawiający
dokonał dokładnej analizy wyjaśnień przedłożonych w trakcie procedury wyjaśniającej i
uwzględnił okoliczności faktyczne związane z realizacją niniejszego postępowania. Ocena ta
nie pozwala uznać, by w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską ceną.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdzi
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy Paullonger, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszcz
alności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ wraz z modyfikacjami, informację z otwarcia
ofert, oferty wykonawców, wezwanie skierowanie do wykonawcy Paullonger w przedmiocie
ceny oferty i udzielone przez niego wyjaśnienia, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, protokół postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 31.12.2020
r. nr 776893-N-2020, informacji z otwarcia ofert z 19.01.2021 r., informacji o
unieważnieniu
postępowania z dnia 4.02.2021 r., wiadomości e-mail Odwołującego z dnia 27.01.2021 r.)
oraz złożonego przez Odwołującego na rozprawie wydruku z „Banku obrazów”-
www.stock.adobe.com.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie kontentu w ramach projektu pn. Krzysztofory
od nowa -
Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory
wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego
obiektu muzealnego. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został
w
Załączniku 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia
wyodrębniono szereg kontentów, których wykonanie objęto zakresem zamówienia,
wskazując rodzaj materiału wynikowego oraz opis. Przywołane w treści odwołania fragmenty
opisów wybranych kontentów nie były przez Zamawiającego kwestionowane i opowiadają
wynikającym z treści OPZ, wobec czego zbędne jest powielanie ich treści w tym miejscu.
Zamawiający przed upływem terminu składania ofert, m.in. w dniu 24 marca 2021 r. oraz 7
kwietnia 2021 r.,
dokonywał modyfikacji SIWZ wpływających na opis przedmiotu zamówienia
i udzielał wyjaśnień co do jego zakresu. W ramach odpowiedzi na pytania wykonawców
Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do kontentu MŻP 2.3, iż „materiały, które są
w
posiadaniu Zamawiającego zostaną przekazane wykonawcy, ale nie jest to zbiór
kompletny. Zamawiający dysponuje materiałem zdjęciem do wykonania tej projekcji w 70%,
pozostałe 30% do pozyskania przez wykonawcę.”
Wartość szacunkową zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, określono na
431
666,67 zł. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 594 090,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę nr 1 złożył wykonawca
Paullonger
, który za realizację zamówienia zaoferował cenę 280 440,00 zł brutto. W ofercie
tej
wskazano, iż ww. wykonawca zamierza zrealizować zamówienie przy udziale
podwykonawcy
– Bluebeacon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zakres powierzonej części
zamówienia: wykonanie aplikacji mobilnej. Do oferty załączono zobowiązanie ww. podmiotu
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Pozostali wykonawcy
zaoferowali następujące ceny: oferta nr 2 (Odwołującego) - 589 600,00 zł brutto, oferta nr 3 -
518
814,00 zł brutto, oferta nr 4 - 535 419,00 zł brutto, oferta nr 5 - 720 000,00 zł brutto,
oferta niezaszyfrowana - 486
000,00 zł brutto.
Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w
ezwał wykonawcę Paullonger do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poinformował, iż okoliczności faktyczne badanej
oferty wskazują, iż jej cena jest zaniżona w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Paullonger do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż
w
ykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wskazać
obiektywne czynniki oraz sposób, w jaki wpłynęły na obniżenie całkowitej ceny oferty.
Wyjaśnienia te powinny być konkretne, jasne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
wiarygodny charakter
ceny złożonej oferty oraz przedstawiać dowody na twierdzenie
wykazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w
ofercie kwotę. W tym celu Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia przez
w
ykonawcę szczegółowych kalkulacji cenowych oraz innych dowodów, uzasadniających
prawidłowość wyliczenia zaproponowanej ceny całkowitej oferty w tym cen jednostkowych
poszczególnych elementów świadczenia, co będzie umożliwiało zbadanie prawidłowego
oszacowania ceny oferty przez Wykona
wcę oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod
kątem występowania rażąco niskiej ceny oferty lub jej braku. Zamawiający wskazał, iż
powinien mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę
pełnej wiedzy umożliwiającej podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do
odrzucenia oferty. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzuci ofertę wykonawcy, w
przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Paullonger w dniu 21 kwietnia
2021 r. złożył wyjaśnienia, wskazując, iż zaoferowana w ofercie kwota 280 440 zł brutto
przedstawia wartość realną opartą na wnikliwej analizie. Zauważył, że zaoferowane wartości
odpowiadają przedmiotowi zamówienia zgodnie z opisem i wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca wyjaśnił, iż na jego korzyść wpływa odległość pomiędzy jego firmą, a siedzibą
realizacji
– w celu realizacji projektów nie będą ponoszone koszty noclegów oraz koszty
dojazdów również będą bardzo niskie. Dalej wskazał, iż biorąc pod uwagę doświadczenie i
wykonane realizacje tj. udział przy tworzeniu wystaw w MO w Tarnowie, Działdowie,
Koszalinie, Eksperymentarium Chojnice oraz Stacja Grodzisk posiada w zasobach szereg
aplikacji, które posłużą mu przy tworzeniu projektu dla Muzeum. Część wymaganego
oprogramowania aplikacji posiada w swoich zasobach (np. CMS), co sprawia, że pozostaje
mu
w głównej mierze wykonać projekty graficzne oraz brakujące elementy programistyczne.
Wykonawca Paullonger wyjaśnił, że jego kosztorys zakłada stworzenie około 100
stron tekstów (treści do wszystkich elementów wystawy). Jeśli chodzi o nagrania dźwiękowe
to nie jest możliwa dokładna wycena ilości stron lektorskich do nagrania. Biorąc jednak pod
uwagę jego doświadczenie i współpracę z firmą RPM założyły wykorzystanie 2 głosów
lektorskich do całej wystawy i nagranie około 100 stron tekstów.5. Film dokumentalny o
czasie trwania 10 minut bazuje na wykorzystaniu materiałów archiwalnych, dzięki czemu nie
potrzeba do jego realizacji zaangażowania studia, dźwiękowców, operatorów itd. Zatem
całość realizacji odbywa się w postprodukcji. Firmy zajmujące się animacjami zazwyczaj
składają się z zespołów podzielonych osobno na scenarzystów, grafików, animatorów,
dźwiękowców oraz niekiedy kolorystów. Utrzymanie tak dużych ekip filmowych wymusza na
firmach podnoszenie cen realizacji materiałów video, niezależnie czy są filmowane czy
filmowane i montowane czy wyłącznie montowane w studio. W przypadku omawianego
filmu scenariusz został wstępnie określony. Ograniczenie liczby etatów do pracy nad tym
filmem pozwala znacząco ograniczyć koszty jego realizacji, nie tracąc na jakości materiału
końcowego. Produkcją filmu zajmie się grafik/animator oraz montażysta, który ma
możliwość realizacji filmu na jednym stanowisku montażowym. Do pracy przy filmie
oddelegowany będzie również copywriter i tłumacz.
W odniesieniu do Szatni Lajkonika
wykonawca wskazał, iż materiał na potrzeby tej
realizacji zostani
e pozyskany przy wykorzystaniu posiadanych zasobów sprzętowych tj.:
greenscreen, kamery, oświetlenia, które są w posiadaniu realizatora nagrań. Nie wymaga to
zewnętrznych nakładów finansowych związanych z wynajmem studia nagraniowego czy też
oświetlenia. Pozwala to znacząco zredukować koszty oraz sprawnie wykonać potrzebne
nagrania. Sekwencje video nie są uzależnione od pory roku czy pogody, z uwagi na brak
filmowania w lokalizacjach zewnętrznych. Strój oraz charakteryzacja aktora jest jasno
określona zatem spada ilość roboczogodzin w kontraście do scen, które dynamicznie
zmieniają charakterystykę. W zakresie animacji sekwencji tanecznych 3x55 TV wykonawca
wskazał, iż jest to klasyczna animacja, wyższy stopień skomplikowania. Montaż
wykonywany jest na materi
ałach pozyskanych, zatem skraca się czas pozyskania
materiałów, a powielenie sekwencji animacyjnych dla niektórych elementów pozwala na
skrócenie czasu wykonania oraz mniejszej ilości roboczogodzin. W odniesieniu do
m
ateriałów do audiodeskrypcji, wykonawca zgodnie z opisem założył przygotowanie
audiodeskrypcji dla stanowisk MŻP 1.1, MŻP 1.2, MŻP 1.3, MŻP 2.1, MŻP 2.2, MŻP 2.3,
MŻP 3.1, MŻP Kontent 5.4. Wskazał, iż jego certyfikowany partner wycenił koszt
przygotowania audiodeskrypcji na 50 zł netto od 1 minuty nagranego materiału filmowego.
Zakładając długość materiałów w przedziale (40-60 minut), wykonawca przeznaczał
wystarczającą ilość środków na realizacje zadania.
Do wyjaśnień załączono dokument zatytułowany „Kosztorys wystawy Krzysztofory”,
w
którym
wskazano
przyjęte
dla
poszczególnych
kontentów
kwoty
za
copywriting/audiodeskrypację, programowanie, wgrywanie contentu, produkcję filmową wraz
z audio, tłumacza, lektora, projektowanie graficzne oraz poz. „inne”. Wskazano ponadto
kwotę zysku na poziomie 43 250 zł netto, koszt roboczogodziny programowania 75 zł netto,
koszt roboczogodziny instalowania 50 zł netto, koszt tłumaczenia 1 str. na angielski 50 zł
netto, copywriting 1 str. 100 zł netto, audiodeskrypacja 1 min. materiału 50 zł na podstawie
umowy o dz
ieło, grafika roboczogodzina 35 zł netto. Ponadto wyjaśniono, iż w pozycji „inne”
uwzględniono wszelkie dodatkowe koszty wcześniej nie uwzględnione oraz koszty 3-
letniego serwisu i gwarancji.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Paullonger jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
potwierdził się.
Z
godnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych
z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r.
poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała kwestia
rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, przy
czym powyższe odnosi się zarówno do etapu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i
etapu
postępowania odwoławczego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który
został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5
ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie
poglądem, który zachowuje aktualność
również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 3095/20).
Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Dokonywana przez
Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy
zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią
samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje
bowiem
treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność,
rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień,
których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy
odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym.
W przedmiotowej s
prawie w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Paullonger
Zamawiający wskazał wprost na konieczność podania obiektywnych czynników oraz
sposobu, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a także na obowiązek
przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Zamawiający wskazał ponadto
na koniczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji cenowych oraz innych dowodów,
uzasadniających prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej oferty, w tym cen jednostkowych
poszczególnych elementów świadczenia. Powyższe wymagania wskazane w wezwaniu były
w ocenie Izby w
pełni uzasadnione. Oferta Paullonger w sposób istotny odbiegała od ofert
pozostałych wykonawców, jak i od wartości szacunkowej zamówienia, zasadnym było zatem
wyjaśnienie, jakie to obiektywne czynniki czy wyjątkowo korzystne warunki istnieją po stronie
ww. wykonawcy, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na znacznie niższym poziomie niż
w ofertach jego konku
rentów i czy za taką cenę realizacja zamówienia jest możliwa.
Zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest
konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości
zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie
wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że
zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub
cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest
wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest
wykazanie w
sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie mniej
istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowoda
mi nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez
podmiot bez
pośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest
szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie
pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.
Nie dyspo
nując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności
powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca Paullonger, powołując się na
określone okoliczności mające wpływać na sposób ukształtowania ceny, w żaden sposób nie
wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób przekładają się one na tę cenę, jakiego rzędu
oszczędności wykonawca Paullonger z tego tytułu generuje. W wyjaśnieniach wskazano na
okoliczności takie jak bliskość miejsca realizacji czy posiadane doświadczenie, nie tłumacząc
jednak jak
ie wymierne korzyści one przynoszą. Na podstawie udzielonych wyjaśnień nie
sposób ocenić dlaczego ww. okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzoną różnicę cenową
między ofertami złożonymi w postepowaniu. W szczególności brak jest podstaw do uznania,
że posiadane przez Paullonger doświadczenie miałoby dawać mu istotną przewagę
konkurencyjną, skoro pozostali wykonawcy (co wynika z dokumentów załączonych do ofert)
wykazali się doświadczeniem większym niż Paullonger na potrzeby pozacenowego kryterium
oceny ofert. Równie lakoniczne jest zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, że ww.
wykonawca posiada część wymaganego oprogramowania aplikacji w swoich zasobach –
aczkolwiek element ten mo
że generować pewne oszczędności, to jednak wykonawca
Paullonger
w ogóle nie wyjaśnił jakie konkretnie mogą to być oszczędności, jakie konkretnie
aplikacje posiada i
w jaki sposób zamierza wykorzystać je na potrzeby realizacji zamówienia.
W ocenie Izby zasa
dnicza część wyjaśnień opiera się na dość ogólnych stwierdzeniach, bez
przedstawienia konkretnych, wymiernych
informacji. Przykładowo wykonawca Paullonger w
pkt 5 wyjaśnień dotyczącym filmu dokumentalnego stwierdza, że „ograniczenie liczby etatów
do pracy
nad filmem pozwala znacząco ograniczyć koszty jego realizacji”, jednocześnie nie
wskazując ile wobec tego etatów w tym celu założył i jakie oszczędności na tej podstawie
uzyskał. Tego rodzaju stwierdzeń w treści wyjaśnień jest wiele, np. w odniesieniu do „Szatni
Lajkonika” (pkt 6 wyjaśnień) omawiając określone okoliczności wskazano konkluzje typu
„(…) pozwala to znacząco zredukować koszty”, „(…) spada ilość roboczogodzin”, podobnie
w pkt 7 (animacje) też wskazano na zmniejszenie ilości roboczogodzin – zaniechano jednak
przedstawienia w treści wyjaśnień informacji konkretnych, niosących za sobą mierzalną
wartość. Nie negując faktu, że wskazane przez Przystępującego okoliczności mogą mieć
wpływ na cenę, to na gruncie przedstawionych wyjaśnień nie jest możliwe określenie skali
tego wpływu na ostateczną cenę oferty. Wskazanie mierzalnych, wymiernych ekonomicznie,
wartości ma kluczowe znaczenie, bowiem w przeciwnym razie nie jest możliwe dokonanie
rzetelnej oceny czy faktycznie określone okoliczności pozwalały na obniżenie ceny oferty w
tak znacznym stopniu, jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku.
Izba ponownie
podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe
było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie
jest ceną rażąco niską. Wykonawca Paullonger powołując się na okoliczności wpływające na
wysokość ceny ani ich nie wykazał, ani nie wytłumaczył konkretnie jak przekładają się one
na kalkulację ceny oferty. Jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego
warunki związane z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie
ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia.
Wykonawca Paullonger nie podał żadnej mierzalnej wartości zakładanych oszczędności ani
ich faktycznego
wpływu na przyjęte na potrzeby kalkulacji ceny pozycje. Zauważyć należy
także, że sam Zamawiający w treści wezwania skierowanego do Paullonger wskazał, iż
wykonawca powinien
opisać nie tylko istniejące po jego stronie obiektywne czynniki, ale
także sposób, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny oferty. Na gruncie przedstawionych
wyjaśnień stwierdzenie faktycznego, realnego wpływu przedstawionych w wyjaśnieniach
okoliczności na sposób ukształtowania ceny ofert nie jest możliwe. Ponadto, jak zauważył
Odwołujący, wykonawca Paullonger załączając do wyjaśnień kalkulację cenową nie
przedstawił informacji, w jaki sposób podane tam elementy zostały ustalone, z czego one
wynikają, zaś sama treść wyjaśnień danych wskazanych w kalkulacji nie omawia, nie odnosi
się do poszczególnych kontentów.
Mieć należy ponadto na uwadze, że wyjaśnienia powinny przedstawiać dowody
potwierdzające realność ceny, co wynika z treści przepisów i na co Zamawiający kilkukrotnie
wskazywał w treści wezwania, tymczasem wykonawca Paullonger nie dochował w tym
zakresie należytej staranności i poza prostą kalkulacją stanowiącą jego oświadczenie
własne, nie przedstawił żadnych innych środków dowodowych, który mogłyby potwierdzić
wiarygodność przedstawionych wyjaśnień, a których złożenie było obiektywnie możliwe. Jak
zwrócił uwagę Odwołujący wykonawca Paullonger zamierza w trakcie realizacji korzystać
z
podwykonawstwa podmiotu, który udostępnił mu zasoby na potrzeby realizacji zamówienia
w zakresie wykonania aplikacji mobilnej
, co oznacza, że kalkulując cenę oferty musiał brać
pod uwagę ustalenia dokonane z tym podmiotem co do jego wynagrodzenia za realizację tej
części zamówienia. W treści wyjaśnień wykonawcy Paullonger brak jest jednak jakichkolwiek
informacji w tym zakresie,
nie wskazano konkretnego kosztu jaki z tego tytułu przyjęto ani nie
przedstawiono dowodów w postaci oferty podmiotu udostępniającego zasoby czy też
łączącej wykonawcę Paullonger z tym podmiotem umowy, ewentualnie jakichkolwiek innych
dokumentów czy oświadczeń, które potwierdzałyby ustalenia w zakresie przyjętego na
potrzeby kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia podwykonawcy. Podobnie wykonawca
Paullonger powołał się na okoliczność, iż jego „certyfikowany partner wycenił koszt
p
rzygotowania audiodeskrypcji na 50 zł netto od 1 min nagranego materiału filmowego”,
niemniej tych twierdzeń również niczym nie poparł. Za irrelewantne dla dokonanej oceny
Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że nie miał on podstaw do żądania od wykonawcy
oferty od podmiotu udostepniającego zasoby czy też, że wysokość wynagrodzenia
podwykonawcy może być ustalona w drodze nieformalnej, np. na spotkaniu. Zamawiający
pomija fakt, iż to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Jeżeli dany wykonawca wskazuje w treści wyjaśnień, że pewne elementy korzystnie
wpływające na cenę wynikają z łączących go z innymi podmiotami relacji albo z innych
charakterystycznych dla tego wykonawcy uwarunkowań, to pożądanym jest przedstawienie
dowodów uwiarygadniających taką tezę. Ustawa Pzp nie ogranicza w żaden sposób środków
dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest
rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej
zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na
ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami
powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie
g
ołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji
uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem
na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocen
ie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych
przez wykonawcę Paulloneger nastąpiła częściowo w oderwaniu od treści wezwania
skierowanego do wykonawcy i obowiązków, jakie tym wezwaniem na wykonawcę
Zamawiający nałożył. Jeżeli Zamawiający żądał od wykonawcy wprost wskazania po
pierwsze o
biektywnych czynników wziętych pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej, po
drugie sposobu, w jaki
wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a po trzecie
dowodów potwierdzających, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę, to nie sposób uznać za kompletne i wyczerpujące wyjaśnień, które tych
dwóch ostatnich elementów nie zawierają.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, na kwestię rozkładu ciężaru dowodu
w
postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Jak stanowi art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie
swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z koli zgodnie z art. 537
ustawy Pzp c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) w
ykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że pomimo, iż art. 537 pkt 2) ustawy Pzp
wskazuje na odwrócony ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, to nie
uchyla on obowiązywania przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Szczególna zasada rozkładu
ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów
odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając
ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego. Natomiast w ocenie
składu orzekającego z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku.
Zdaniem Izby
Odwołujący sprostał obowiązkowi przedstawienia wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych podniesionych
zarzutów, w treści odwołania odniósł się w sposób
szczegółowy do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Paullonger w toku
postępowania o udzielenie zamówienia oraz do konkretnych wartości i kosztów przyjętych w
załączonej do wyjaśnień kalkulacji. Niezależnie od podniesienia okoliczności wyżej
omówionych, tj. braku wykazania w sposób mierzalny przez wykonawcę Paullonger jak dane
obiektywne czynniki przekładają się na cenę oferty oraz braku załączenia jakichkolwiek
dowodów, Odwołujący wskazał ponadto na szereg dalszych wątpliwości powstałych na
gruncie wyjaśnień Paullonger takich jak: zaniżony koszt audiodeskrypcji przy aplikacji MŻP
1.2, brak uwzględnienia kosztów związanych z zatrudnieniem aktora i przeniesieniem praw
autorskich przy aplikacji MŻP 2.1, brak uwzględnienia kosztów pozyskania autorskich praw
majątkowych przy aplikacji MŻP 2.3. W odwołaniu podniesiono także wątpliwości w zakresie
uwzględnienia przez Paullonger kosztów tłumaczenia na potrzeby aplikacji mobilnej.
Ponadto podczas rozprawy Odwołujący przedstawił wydruki z „Banku obrazów” mające
potwierdzać koszt pozyskania zdjęć archiwalnych do wystawy.
Do powyższej argumentacji Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani podczas
rozprawy w zasadzie
nie odniósł się, podczas gdy w świetle szczegółowego przedstawienia
podstaw faktycznych stawianych zarzutów przez Odwołującego, ciężar udowodnienia, że
oferta wykonawcy Paullonger nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Zamawiającym,
zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 537 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający zamiast odnieść
się w sposób merytoryczny do argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu starał się
akcentować fakt, że twierdzenia Odwołującego stanowią jedynie jego subiektywną ocenę.
Stanowisko Zamawiającego ograniczone zostało de facto do stwierdzenia, że przedmiot
zamówienia ma twórczy charakter i jego wykonanie (a zatem i koszt) jest zależny od
przyjętej przez danego wykonawcę koncepcji. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że w tym
przypadku kalkulacja ceny ofertowej determinowana jest przyjętymi przez wykonawcę
założeniami o charakterze twórczym, to nie można tracić z oczu faktu, że opis przedmiotu
zamówienia zakreśla szczegółowe ramy, w jakich wykonawcy mają działać i w oparciu o
które konstruują oni ofertę. Zauważyć należy, że – w oparciu o tak zakreślone w OPZ ramy –
w
przedmiotowym postępowaniu aż czterech z sześciu wykonawców wyceniło swoje oferty
w granicach ok. 500-
600 tys. zł, czyli w granicach kwoty jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, co pozwala wnioskować, że ceny kształtujące się na
tym poziomie są cenami rynkowymi. Natomiast oferta Odwołującego opiewająca na kwotę
280
440 zł była prawie o połowę niższa od ww. czterech kolejnych ofert, a na gruncie
przedstawionych
przez tego wykonawcę wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia czy
przyjęta przez wykonawcę Paullonger koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia była na
tyle wyjątkowa, że uzasadniała zaaferowanie ceny tak istotnie odbiegającej od wartości
szacunkowej
zamówienia i cen pozostałych wykonawców. Treść wyjaśnień Paullonger do
twórczego aspektu realizacji zamówienia i przyjętej przez tego wykonawcę koncepcji
opracowania kontentów w zasadzie w ogóle się nie odnosi, wobec czego stanowisko
Zamawiającego, jakoby na zaoferowaną cenę wpływ miała właśnie przyjęta przez
wyko
nawcę twórcza koncepcja realizacji zamówienia nie znajduje w treści wyjaśnień oparcia.
Okoliczność, że przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie były wyczerpujące
pośrednio potwierdza fakt, że Zamawiający nie był w stanie w oparciu o nie skutecznie
odeprzeć zarzutów stawianych przez Odwołującego. Sam wykonawca Paullonger nie
skorzystał zaś z przysługującego mu prawa do obrony swojej oferty i nie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Zamawiającego, iż na sposób
ukształtowania ceny oferty przez Odwołującego miała mieć wpływ zmiana opisu przedmiotu
zamówienia dokonana przez Zamawiającego, która dezaktualizować miała także ustaloną
wartość szacunkową zamówienia. Zamawiający poza lakonicznym stwierdzeniem
w
odpowiedzi na odwołanie, że dokonane modyfikacje SIWZ znacząco wpływały na zakres
obowiązków wykonawców i zasady dokonania kalkulacji ceny ofertowej oraz były wynikiem
ponownego przeanalizowania kwestii pozyskania materiałów źródłowych, nie wyjaśnił
szerzej
które konkretnie zmiany OPZ miał na myśli i które z dokonanych modyfikacji tak
znacząco wpływały na opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie udowodnił także
swoich twierdzeń, że gdyby od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT odjąć
kwoty przeznaczone na zakup praw autorskich lub koszty pozyskania licencji, to uzyskano by
kwotę zbliżoną do zaoferowanej przez wykonawcę Paullonger. Zamawiający nie przedstawił
w tym zakresie żadnych konkretnych danych i wartości, nie złożył też dowodów. Ponadto
Zamawiający pominął fakt, iż ceny ofert wszystkich wykonawców zostały skalkulowane
z
uwzględnieniem zmienionego opisu przedmiotu zamówienia, a mimo tego między ofertą
wykonawcy Paullonger a ofertami pozostałych wykonawców istniały istotne dysproporcje.
W ocenie Izby nie stanowi dostatecznej
okoliczności potwierdzającej stanowisko
Zamawiającego również fakt, że w poprzednim, unieważnionym postępowaniu oferta
Odwołującego opiewała na podobną kwotę jak obecnie oferta Paullonger. Jak wyjaśnił
Odwołujący zawierała ona wówczas nieprawidłowości w kalkulacji, na które Odwołujący
wskazał Zamawiającemu i nie podjął się realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na
nim ciężarowi udowodnienia, że oferta wykonawcy Paullonger nie zawierała rażąco niskiej
ceny
i odparcia twierdzeń Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wykonawcy Paullonger nie była prawidłowa. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia
21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 ciężar
udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencj
ami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. Izba wskazuje, iż
k
ontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego powoduje, że rolą stron miedzy
którymi toczy się spór jest udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk,
zaś rola Izby sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego
materiału dowodowego. Bierność stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich
poparcie ma zatem kluczowy
wpływ na rozstrzygnięcie. Mając na względzie, że Zamawiający
nie odniósł się w ogóle do znacznej części stanowiska Odwołującego zaprezentowanego
w
odwołaniu, w szczególności tych jego elementów, które wskazywały na istniejące
wątpliwości co do uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów dla poszczególnych
kontentów, to Izba nie znalazła podstaw, aby twierdzenia Odwołującego w tym zakresie
podważyć. Zamawiający nie odparł również argumentacji Odwołującego wskazującej na
zaniechanie wyjaśnienia przez wykonawcę Paullonger - pomimo wyartykułowania takiego
żądania przez Zamawiającego w treści wezwania - w jaki sposób opisane w treści wyjaśnień
obiektywne czynniki faktycznie wpływają na obniżenie zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Historycznemu Miasta
Krakowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą Paullonger P. D. w Gaju na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Historyczne Miasta Krakowa i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści
dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu dojazdu na
rozprawę;
2.2.
zasądza od zamawiającego Muzeum Historycznego Miasta Krakowa na rzecz
odwołującego MEDWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
kwotę 11 239 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1679/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Muzeum Historyczne Miasta Krakowa (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji pn.
„Wykonanie kontentu w ramach projektu pn. Krzysztofory od nowa – Muzeum
Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z
przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu
muzealnego” (nr ref. ZP-271-1/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 marca 2021 r. pod numerem BZP/2021
00017624.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129).,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
u
nijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 2
czerwca 2021 r. wykonawca MEDWAY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww.
postępowaniu wobec zaniechania odrzucenia oferty P. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Paullonger P. D.” (dalej jako „Paullonger”), pomimo że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Paullonger,
pomimo że zawierała ona rażąco niską cenę zaś złożone wyjaśnienia nie były wystarczające
do obalenia tego domniemania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert i
odrzucenie oferty Paullonger. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg
przedstawionych na rozprawie rachun
ków.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia wykonawcy Paullonger
zostały sporządzone w sposób bardzo ogólnikowy i lakoniczny. Do wyjaśnień został
dołączony jeden dokument – kalkulacja ceny ofertowej. Poza tym, Paullonger nie przedłożył
żadnych dokumentów na potwierdzenie swoich wyjaśnień czy kalkulacji. Co istotne, z innych
dokumentów złożonych w toku postępowania wynika, że Paullonger w trakcie wykonywania
przedmiotu za
mówienia będzie korzystał ze wsparcia innego podmiotu, tj. Bluebeacon sp.
z
o.o. Ponadto, praktycznie wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oprócz samego P.
D.
, nie są pracownikami Paullonger, a będą współpracować na podstawie umów
cywilnoprawnych lub umów o współpracę. W konsekwencji, skoro Paullonger zamierza
korzystać z zasobów zewnętrznych, niewątpliwie powinien był sporządzić swoją kalkulację
m.in. w oparciu o oferty otrzymane od tych podmiotów, a w konsekwencji powinien był te
oferty lub umowy (o ile są już zawarte) dołączyć do wyjaśnień, aby potwierdzić sposób
wyliczenia ceny ofertowej.
Odnosząc się do samej kalkulacji, Odwołujący zauważył, że w swej istocie polega ona
na
rozbiciu zakresów poszczególnych kontentów na działania, które będą podjęte, aby
wykonać przedmiot zamówienia oraz wskazaniu cen łącznych za poszczególne działania na
podstawie wskazanych cen jednostkowych. Po dokonaniu podstawowych operacji
matematycznych dla tych składowych wychodzi zaoferowana cena. Odwołujący podkreślił,
że przede wszystkim Paullonger, nie wskazał sposobu jak elementy tej kalkulacji zostały
ustalone i z czego one wynikają. Jako wystarczające nie mogą być uznane złożone
dodatkowo wyjaśnienia, które nie dość, że są bardzo lakoniczne i, co najmniej w części,
zawierają błędne założenia (o czym niżej), to dodatkowo nie odnoszą się do wszystkich
kontentów. Co więcej, nie wiadomo na jakiej podstawie Paullonger przyjął akurat taką ilość
roboczogodzin czy stron do tłumaczenia bądź minut audiodeskrypcji jak również jaki
szacowany wymiar pracy przyjął dla poszczególności czynności składających na cały
przedmiot zamówienia. Tak skrajnie lakoniczne informacje nie pozwalają na jakąkolwiek
weryfikację wyjaśnień pod kątem ich rzetelności i prawidłowości. Przykładowo, dla kontentu
MŻP 1.1 Paullonger przyjął, że programowanie będzie trwało 3,5 roboczogodziny, dla
kontentu MŻP 5.2 ponad 130 roboczogodzin, a dla prezentacji kontentu 40 roboczogodzin.
Ani z kalkulacji ani z wyjaśnień nie wynika, dlaczego została przyjęta taka a nie inna liczba
roboczogodzin. Podobnie brak jest wykazania, dlac
zego dla poszczególnych kontentów
przyjęto określoną liczbę stron do tłumaczenia czy liczbę minut nagrania autodeskrypcji
przez lektora.
Dalej nie wiadomo na jakiej podstawie zostały przyjęte akurat takie stawki
jednostkowe jak wskazane w kalkulacji, np. 7
5 zł netto za 1 roboczogodzinę programowania
czy też 50 zł za 1 minutę audiodeskrypcji. Jak już wskazano, Paullonger w zakresie znacznej
części działań, w tym m.in. audiodeskrypcji, tłumaczeń, części programowania czy UX
Designer opiera się na zewnętrznych zasobach, a zatem powinien dysponować ofertami od
tych podmiotów bądź umowami o współpracy, które potwierdzałyby przyjęte stawki. W
konsekwencji wykonawca powinien przedłożyć dokumenty, na podstawie których ustalił
wskazane w kalkulacji stawki. Pomimo obo
wiązku wynikającego zarówno z przepisów Pzp
jak i z samego wezwania, Paullonger nie
udostępnił żadnych dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze, że zgodnie z wezwaniem Paullonger
powinien był wykazać, w jaki sposób wyliczył swoją cenę ofertową oraz udowodnić
zasadność przyjętych przez siebie stawek i założeń, to przedłożona Zamawiającemu
kalkulacja tych
wymagań nie spełnia. Stanowi ona bowiem wyłącznie rozpisanie czysto
matematycznych działań – przyjęta przez wykonawcę liczba roboczogodzin, stron
tłumaczenia czy minut nagrania pomnożona przez wskazaną cenę jednostkową. Nie
odpowiada ona na pytanie, dlaczego akurat takie wartości zostały przyjęte, co skutkuje tym,
że nie jest w stanie ona obalić domniemania, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.
Ponadto, kalkulacja kosztów powinna zawierać wszystkie dodatkowe koszty świadczenia
usług utrzymania, w tym m.in. takim jak: koszty delegacji, koszty biura, sprzętu, koszty
ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa wykonawcy, koszty finansowe (w tym koszty pozyskania
wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty odroczonych płatności
wynagrodzenia od
zamawiającego).
A
nalizując dalej konieczne do uwzględnienia składniki ceny ofertowej Odwołujący
podniósł, że zgodnie z § 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, wykonawca
obowiązany jest udzielić 36-miesięcznej gwarancji na przedmiot Zamówienia. Z tego
względu, w cenie ofertowej powinno zawierać się także wyodrębnione wynagrodzenie za tą
usługę. W przypadku przedmiotowej kalkulacji, w żadnej z pozycji nie zostało wskazane
wprost wynagrodzenie
za okres gwarancji. Jedynie z adnotacji Paullonger wynika, że koszt
ten, wraz
z innymi „wcześniej nie uwzględnionymi” kosztami mieści się w kategorii „Inne”. Co
jednak istotne, nie sposób stwierdzić, co dokładnie kryje się w kategorii „inne” dla każdego
kontentu. Nie jest rolą Zamawiającego czy innych uczestników postępowania domyślanie
się, co wykonawca ma na myśli pisząc o „wcześniej nie uwzględnionych” kosztach i co
dokładnie kryje się w tym pojęciu. Dodatkowo, takie ogólne określenie powoduje, że nie
sposób ustalić, jaka część z tych kwot dotyczy wynagrodzenia za okres gwarancji, a jaka
tych innych
nieokreślonych kosztów. To wykonawca składający wyjaśnienia w trybie art. 224
ust. 1 Pzp powin
ien te wszystkie okoliczności przedstawić, wyjaśnić i poprzeć dowodami
potwierdzającymi zasadność kalkulacji. Paullonger zaś wyraźnie nie udźwignął tego
obowiązku.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołujący wskazał, iż przy
aplikacji MŻP 1.2 (OPZ, str. 6) Zamawiający wymagał stworzenia „osobnych pokazów
slajdów” wyświetlanych na 4 ekranach. Każdy slajd miał być prezentowany przez 20s. Każdy
z pokazów składał się z 3 slajdów. Czas audiodeskrypcji (głosowe opisywanie to co
widoczne jest na ekranie) dla tych
slajdów powinien wynosić: 4 x 3 x 20s = 4 minuty
Tymczasem kalkulacja
Paullonger zakłada dla tego stanowiska kwotę 50zł za wykonanie
audiodeskrypcji, co zgodnie z informacją umieszczoną poniżej zestawienia jest
równoznaczne 1 minucie. W konsekwencji koszt audiodeskrypcji we wskazanym zakresie
należałoby uznać za zaniżony, co z kolei prowadzić będzie do niewykonania przedmiotu
p
ostępowania zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Przy aplikacji MŻP 2.1 (OPZ, str. 9) Zamawiający wymagał: „Charakter nagrania ma
być realistyczny. Nagranie Lajkonika wymaga zatrudnienia profesjonalnego aktora. Strój
i
charakteryzacja leży w gestii Wykonawcy do akceptacji przez Zamawiającego przed
przystąpieniem do nagrania […]” Tymczasem w kosztorysie widnieją dwie pozycje
„Produkcja filmowa wraz z audio” na kwotę 17.000,00 zł oraz „Inne” na kwotę „2.000,00 zł”.
Żadna z pozycja z kosztorysu wprost nie wykazuje kosztu zatrudnienia profesjonalnego
aktora ani kosztów związanych ze zrzeczeniem się przez niego z wszelkich praw
majątkowych związanych z późniejszym wykorzystaniem (odtwarzaniem) nakręconego
materiału.
Przy aplikacji MŻP 2.3 (OPZ, str. 12) Zamawiający wymagał: „Sekwencja zdjęć musi
zostać ułożona na podstawie dostarczonych materiałów przez wykonawcę. Rekomenduje się
ułożenie jej wg przebiegu pochodu Lajkonika: ul. Senatorska – Miejskie Wodociągi, Klasztor
sióstr Norbertanek, Plac na Stawach, ul. Kościuszki, Al. Trzech Wieszczów, Bar „Lajkonik”,
ul. Zwierzyniecka, Filharmonia, Pałac Biskupi, Restauracja Polakowski, Rynek Główny,
„Wierzynek”, „Hawełka”, Celestat. Podstawą do przygotowania treści do stanowiska są
materiały udostępnione przez Zamawiającego oraz scenariusz zawarty w załączniku typu
Microsoft Word o tytule „4.MŻP – szatnia Lajkonika.doc." Z uwagi na pewną rozbieżność
w
zapisach OPZ, w ramach pytań do SWZ jeden z wykonawców zwrócił się o potwierdzenie,
że to Zamawiający przekaże komplet zdjęć. W dniu 24.03.2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr
7 do SWZ Zamawiający wskazał, że „nie potwierdza by wszystkie materiały niezbędne do
wykonania
kontentu 2.3 zostały przekazane przez Zamawiającego. Materiały które są
w
posiadaniu Zamawiającego zostaną bezpłatnie przekazane Wykonawcy – ale nie jest to
zbiór kompletny. Zamawiający dysponuje materiałem zdjęciem do wykonania tej projekcji
w
70%, pozostałe 30% do pozyskania przez Wykonawcę. Sekwencja zdjęć musi zostać
ułożona na podstawie dostarczonych materiałów przez Zamawiającego we współpracy
z
Wykonawcą.” Tymczasem w kosztorysie Paullonger istnieją 2 pozycje związane
z
wytworzeniem prezentacji: „Produkcja filmowa wraz z audio” 2.000,00 zł oraz „Inne” -
1,000,00 zł. W ocenie Odwołującego, w powyższych kwotach nie została uwzględniona
konieczność pozyskania praw autorskich majątkowych do fotografii w pozostałym,
nieudostępnianym przez Zamawiającego zakresie. Z doświadczenia Odwołującego wynika
bowiem, że koszt pozyskania jednego zdjęcia to kwota przynajmniej 1.000,00zł. Co więcej,
łączne koszty dla tego stanowiska wykonawca oszacował na 4.950,00 zł, podczas gdy
elementem tego stanowiska
jest także nagranie w studio utworu „Hej na krakowskim rynku”.
Z kalkulacji ani
z wyjaśnień Paullonger nie wynika, kto będzie wykonywał ten utwór i w której
pozycji i w jakiej wysokości przewidziana jest gaża dla tej osoby.
Przy stanowisku „Prezentacja kontentu na urządzeniach mobilnych” (OPZ, str.21)
Zamawiający wymagał: „Przygotowanie materiałów, systemu, kodów QR i tagów NFC w
formie naklejek oraz ich dostarczenie i uruchomienie po stronie
wykonawcy.” Paullonger w
pozycji „Inne”, która dotyczy tylko pozostałych kosztów oraz kosztu 3-letniego
serwisu/gwarancji wykazał dosyć niską wartość 1.000,00 zł, która jest tożsama z kosztem dla
stanowiska MŻP 1.1, w ramach którego wykonawca nie jest zobligowany wyprodukować
tabliczek oraz ich
instalować. W konsekwencji można przyjąć, że wskazana kwota stanowi
wyłącznie koszt utrzymania serwisu i gwarancji dla stanowiska. Co więcej zgodnie z OPZ
(str. 2) Zamawiający dla aplikacji na ekrany dotykowe wymagał: „Aplikacja powinna posiadać
zaimplementowane dynamiczne menu w
celu łatwego zarządzania zasobami aplikacji, także
w celu wyboru wersji
językowej – polskiej i angielskiej. Tłumaczenie leży w gestii
Wykonawcy.” W takim razie aplikacja mobilna, która powinna być przygotowana na
„urządzenia mobilne”, które z definicji są wyposażone w „ekran dotykowy” powinna posiadać
2 wersje językowe. Tymczasem Paullonger nie uwzględnił dla tej pozycji jakichkolwiek
kosztów związanych z tłumaczeniem, co jest o tyle dziwne, że należałoby przetłumaczyć
chociażby instrukcję, o której mowa w OPZ (str. 22): „Kolejny Kod QR/Tag NFC instrukcja
uruchamiania materiałów z audiodeskrypcją” czy pozostałe elementy aplikacji mobilnej
(menu nawigacyjne).
Odnosząc się do treści samych wyjaśnień Paullonger, Odwołujący zwrócił uwagę na
fakt,
iż w kilku miejscach wykonawca wskazuje na okoliczności mające uzasadniać
zaoferowaną niską cenę. Przykładowo, Paullonger wskazuje, że nie będzie ponosić kosztów
dojazdów i noclegów, że posiada w zasobach szereg aplikacji z wcześniejszych realizacji,
które ułatwią mu wykonanie zamówienia czy też że będzie bazować na materiałach
archiwalnych
przy przygotowywaniu filmu dokumentalnego, w związku z czym nie będzie
musiał angażować studia filmowego. Co jednak istotne, Paullonger nie wskazuje w żadnym
miejscu, w
jaki konkretnie sposób te okoliczności wpływają na obniżenie zaoferowanej ceny.
Skoro dzięki nim wykonawca ma rzekomo osiągnąć znaczące oszczędności, powinien to
konkretnie wykazać, a nie ograniczyć się jedynie do lakonicznych, gołosłownych twierdzeń, z
k
tórych nie wynikają żadne szczegóły. Ponadto Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z
dn. 21.04.2021 r.
Paullonger oświadczył, że: „Biorąc pod uwagę nasze doświadczenie i
wykonane
realizacje tj. udział przy tworzeniu wystaw w MO w Tarnowie, Działdowie
Koszalinie, Eksperymentarium Chojnice oraz Stacja Grodzisk posiadamy w zasobach szereg
aplikacji, które posłużą nam przy tworzeniu projektu dla Muzeum. Część wymaganego
oprogramowania aplikacji posiadamy w swoich
zasobach (np. CMS), co sprawia, że
pozostaje n
am w głównej mierze wykonać projekty graficzne oraz brakujące elementy
programistyczne.” Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie wskazał konkretnych
elementów z poszczególnych wystaw, które może wykorzystać, przez co Zamawiający nie
miał podstawy do zweryfikowania czy prawa autorskie do tego oprogramowania nie zostały
przeniesione na inny podmiot (np. wybrane Muzeum). Dodatkowo Paullonger stwierdził
również, że „Na naszą korzyść wpływa odległość pomiędzy naszą firmą, a siedzibą realizacji
– w celu realizacji projektów nie będą ponoszone koszty noclegów oraz koszty dojazdów
również będą bardzo niskie.” Jednocześnie jednak żadna pozycja z kosztorysu nie zawiera
tych „bardzo niskich kosztów”. Biorąc pod uwagę, że odległość między siedzibą wykonawcy
a miejscem realizacji z
amówienia wynosi ok. 16 km w jedną stronę, poniesienie
jakichkolwiek
kosztów transportu wydaje się być konieczne.
Reasumując powyższe uwagi, Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia składane w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub
koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty
niezbędne dla realizacji zamówienia, w tym m.in. koszty bezpośrednie (wraz z ich
wskazaniem i szczegółowym wyliczenie), pośrednie, ogólne, rezerwy na ryzyka oraz marżę.
Tymczasem Paullonger zamiast wyjaśnić zaoferowaną cenę dokonał jedynie jej „rozbicia”, co
w żaden sposób nie jest wyjaśnieniem ceny, a jedynie podziałem ceny jako całości na
poszczególne elementy. Tymczasem wyjaśnienia w jaki sposób skalkulowano zaoferowaną
cenę, tzn. jakie koszty i w jakiej wysokości cenę tą determinują. Odwołujący wskazał w tym
zakresie na wyrok KIO z dnia 4.07.2018 r. (KIO 1230/18)
. Zdaniem Odwołującego należy
uznać wyjaśnienia za skrajnie ogólnikowe. Paullonger przedstawia tylko gołosłowne
informacje, nie wskazując jednak, w jaki sposób mają one przełożenie na wysokość
zaoferowanej ceny. Dołączona do wyjaśnień kalkulacja stanowi jedynie rozbicie na
poszczególne kwoty ceny ofertowej, natomiast nie wynikają z niej podstawy przyjętych przez
wykonawcę założeń czy też przyjęta przez niego metoda wyliczenia ceny. Dodatkowo do
tych lakonicznych wyjaśnień nie został załączony żaden dowód, który potwierdzałby ich
rzetelność. Odwołujący podkreślił, że Paullonger miał niewątpliwie możliwość przedstawienia
dowodów na poparcie swoich wyliczeń. Skoro bowiem wykonawca ten zamierza realizować
z
amówienie korzystając z podmiotu trzeciego, tj. Bluebeacon sp. z o.o., jako podwykonawcy
to powinien on otrzymać od swojego kontrahenta ofertę, na podstawie której wyliczył cenę
ofertową. Również w przypadku wskazanych w wykazie osób, przy pomocy których ma być
realizowane z
amówienie, poza właścicielem Paullonger, wszystkie pozostałe osoby mają
świadczyć usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, a zatem albo takie umowy
Paullonger już zawarł albo musiał wynegocjować ich warunki, aby być w stanie skalkulować
cenę. Zatem, Paullonger miał możliwość przedłożenia dowodów na potwierdzenie złożonych
wyjaśnień jednak tego zaniechał, w konsekwencji czego powinien on ponieść konsekwencje
tego zaniechania.
Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 24.07.2018 r., KIO 1345/18,
z dnia 20.02.2019 r., KIO 191/19).
W uzupełnieniu powyższego Odwołujący wskazał, że
powstanie domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę skutkuje tym, że wykonawca
wezwany do
złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez
niego
cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 17.06.2019
r. (KIO 992/10).
Ponadto
z ostrożności Odwołujący wskazał także na brak możliwości uzupełnienia
wyjaśnień przez wykonawcę Paullonger, wynikającą z ogólnikowego i lakonicznego
charakteru
złożonych przez Paullonger wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zauważył iż w świetle orzecznictwa KIO ponowne wezwanie tego samego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w
określonym przypadku – kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na
wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez Zamawiającego, natomiast po
zapoznaniu się z nimi Zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii,
które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał w tym zakresie
na wyrok KIO z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19) oraz z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać Paullonger do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób
należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa),
a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe
wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe i
lakoniczne były wyjaśnienia z dnia 21.04.2021 r., nie mogły one wyjaśnić żadnych,
wskazanych
w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający
mógłby wezwać Paullonger jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co
należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca nie dołożył należytej staranności w
przygotowywaniu wyjaśnień co do ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma)
obowiązku dalszego dopytywania go.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując na jego
bezzasadność. Zauważył, że dokonał istotnych modyfikacji specyfikacji warunków
zamówienia dnia 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r. Zmiany te wpływały znacząco na zakres
obowiązków Wykonawców i zasady dokonania kalkulacji ceny ofertowej i były wynikiem
ponownego przeanalizowania przez Zamawiającego wszystkich okoliczności wiążących się z
realizacją zamówienia, tj. kwestii pozyskania materiałów źródłowych od innych instytucji
kultury i
wysokość opłat z tym związanych. Zamawiający podkreślił, że postępowanie w
podobnym kształcie (bez zmian z 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r.) Zamawiający prowadził już w
2020 r., w
postępowaniu tym złożona została jedna oferta przez Odwołującego z ceną
279.000,00 zł. Postępowanie to zostało unieważnione albowiem Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 up
rzednio obowiązującej ustawy Pzp o przedstawienie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, przesłał email w którym
poinformował, iż nastąpił błąd rachunkowy w opracowaniu oferty i nie złoży wyjaśnień. Jako
dowód na powyższe Zamawiający przedstawił ogłoszenie o zamówieniu z dnia 31.12.2020 r.
pod nr 776893-N-2020,
informację z otwarcia ofert zamieszczoną na stronie internetowej w
dniu 19.01.2021 r..
informację o unieważnieniu postępowania oraz email z dnia 27.01.2021 r.
Zdaniem Zamawia
jącego brak było podstaw do przyjęcia rażąco niskiej ceny oferty
Paullonger.
Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy
pzp. Ustawodawc
a nie przewidział również procentowego poziomu, na podstawie którego
można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco
niskiej ceny należy więc każdorazowa rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
analiza tych okoliczności z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia
wyłącza możliwość przyjęcia, iż wykonawca Paullonger zaoferował cenę rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07).
wykonawca Paullonger wykazał, iż w swojej kalkulacji umieścił elementy cenotwórcze
wymagane opisem przedm
iotu zamówienia a realizacja kontraktu zapewni mu zysk. W
żaden też sposób nie można uznać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę Paullonger jest
niewiarygodna czy oderwana od realiów rynkowych. Wystarczy wskazać, iż cenę zbliżoną
w
poprzednim postępowaniu oferował właśnie Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że
kluczowe znaczenie dla oceny wystąpienia ew. rażąco niskiej ceny mają dokonane przez
Zamawiającego modyfikacje dokumentacji zamówienia. Zamawiający porównując wysokość
cen oferty z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT miał
świadomość, iż szacunkowa wartość zamówienia straciła poniekąd swoją aktualność z uwagi
na dokonane modyfikacje dnia 7.04.2021 r. i 8.04.2021 r. Zamawiający jednocześnie ze
wszczęciem postępowania prowadził negocjacje z innymi instytucjami kultury. Zamawiający
miał świadomość, iż ten element przedmiotu zamówienia niesie z sobą ryzyko - przede
wszystkim mając na uwadze terminowość realizacji zamówienia a co za tym idzie i całego
Projektu. Jeśli by od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT
odjąć kwoty przeznaczone na zakup praw autorskich lub koszty pozyskania licencji to
otrzymujemy kwotę zbliżoną do ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający wskazał ponadto, iż oceniając wyjaśnienia należy także uwzględnić
specyfikę niniejszego przedmiotu zamówienia. Usługi jakie obejmuje przedmiot zamówienia
to tzw. „usługi miękkie” gdzie zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących
takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. W tym
zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r., sygn. akt KIO 1737/16
w
którym m.in. stwierdzono, że w przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową
stanowi p
raca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie
oraz pozycję na rynku, koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla
świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko
p
rzekraczają 20%) ceny całkowitej. Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 10
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2635/19, w którym uznano, że w przypadku kalkulacji ceny za
usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób
rea
lizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych
wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów oraz stwierdzono, że wyjątkowo
korzystne warunki wykonania czynności przez personel zaangażowany przez wykonawcę do
realizacji
zamówienia również stanowią elementy niezależne od wykonawcy ubiegającego
się o uzyskanie zamówienia publicznego. Na ogół wykonawca jedynie akceptuje propozycje
stawek wynagrodzenia osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia, a nie
„narzuca” takim osobom własne stawki. Zdaniem KIO taki sposób kształtowania ceny za
realizację zamówienia przez personel wykonawcy jest typowy dla usług intelektualnych.
Zamawiający wskazał, iż ani ustawa Pzp, ani żaden inny akt prawny nie narzuca
przedsiębiorcom działającym na rynku formalizowania realizowania wspólnych zamierzeń
inwestycyjnych składaniem oferty. Bardzo często jest wręcz na odwrót – wysokość
wynagrodzenia ustalana jest w drodze nieformalnej np. na spotkaniu lub w drodze email.
Zamawiający podkreślił, iż nie miał podstaw żądania przedstawienia oferty od podmiotu
u
dostępniającego zasoby Paullonger. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
rządzi się innymi prawami niż procedura w sprawach gospodarczych, a ewentualne
pominięcie wyjaśnień z uwagi na nieprzedstawienie dowodu wymaga wyraźnego
umocowania w przepisie ustawy.
Zamawiający powołując się na stanowisko KIO wskazał
także, że podstawą stwierdzenia, iż oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera
rażąco niską cenę nie może być znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w
ofertach
przedstawionych
przez
poszczególnych
wykonawców.
Choć
wartość
wynagrodzenia za usługi miękkie może być zależna od kwalifikacji, wykształcenia oraz
pozycji rynkowej osób świadczący usługi, ostatecznie należy stwierdzić, że usługa
intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba świadcząca takie usługi. W związku z
powyższym to na ogół osoby świadczące usługi intelektualne same decydują, jakie chcą
otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez co wykonawca nie ma realnego wpływu
na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym zakresie. Wobec powyższego, wykonawca
nie może zostać narażony na zarzut rażąco niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu,
że udało mu się znaleźć osoby świadczące usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie
niższe niż przez osoby świadczące takie usługi w ramach ofert innych wykonawców.
Zamawiający podniósł, iż oceniając kalkulacje przedstawione przez wykonawcę Paullonger
miał też na uwadze wyrok z dnia 14 października 2014 r. (sygn. akt KIO 1833/14), w którym
stwierdzono, że nie ma obowiązku w ramach uczynienia zadość wezwaniu do wyjaśnienia
elementów kalkulacyjnych oferty dokładnej, „co do grosza” kalkulacji ceny. Konieczne jest
zaprezentowanie istotnych z p
erspektywy jej kalkulacji, elementów ceny. Analizując
odwołanie zdaniem Zamawiającego można odnieść wrażenie, iż właśnie brak biznes planu
lub dokumentu sporządzonego na wzór kosztorysu szczegółowego w robotach budowlanych
był podstawą do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał także na wyroki Izby w
sprawach o sygn. akt KIO 2675/19 oraz KIO 2640/18)
, podnosząc, że w niniejszym stanie
faktycznym istnieje wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę
Paullonger, a złożone przez niego wyjaśnienia wykazują iż zamówienie może zostać
zrealizowane należycie i z zyskiem.
Zamawiający wskazał ponadto, iż zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, iż
wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są
niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. Nie wystarczy zatem
podniesienie zarzutu gołosłownie – odwołujący powinien wskazać, na jakiej podstawie
uważa kwestionowane ceny lub koszty za rażąco niskie. Wykonawca, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejs
zą poprzez złożenie satysfakcjonujących zamawiającego
wyjaśnień, już na etapie postępowanie wyjaśniającego niejako sprostał ciężarowi
dowodowemu nałożonemu nań. Stanowią one bowiem dowód w postępowaniu
odwoławczym. Wobec tego odwołujący musi przedstawić przeciwdowody na poparcie
swoich twierdzeń. Obowiązek ten jest ugruntowany w orzecznictwie Izby. Reguła
określająca, na kim spoczywa ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny, została
utrzymana obecnie zgodnie z brzmieniem art. 190 ust. 1a poprzedniego Pzp.
Odwołanie
dowodu na to,
że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę nie zawiera – chyba, że
Odwołujący zamierza uzupełniać w tym zakresie odwołanie na rozprawie. Zamawiający
zauważył, że Odwołujący konstruując zarzuty odwołania ograniczył się jedynie do
subiektywnej oceny wyjaśnień uznając je za lakoniczne i niewystarczające. Na gruncie
orzecznictwa Izby należy wskazać, że modyfikacja reguły ciężaru dowodu nie oznacza, że
wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną
nie jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Podobnie podkreślono w komentarzu do art. 537 wydanym przez Urząd Zamówień
Publicznych: Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku
wy
kazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów
wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych,
które przedłożyli przeciwnicy.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie jako bezzasadne winno zostać oddalone.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swych twierdzeń a jedynie ograniczył się
do subiektywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Paullonger. Zamawiający
dokonał dokładnej analizy wyjaśnień przedłożonych w trakcie procedury wyjaśniającej i
uwzględnił okoliczności faktyczne związane z realizacją niniejszego postępowania. Ocena ta
nie pozwala uznać, by w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską ceną.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdzi
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy Paullonger, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszcz
alności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ wraz z modyfikacjami, informację z otwarcia
ofert, oferty wykonawców, wezwanie skierowanie do wykonawcy Paullonger w przedmiocie
ceny oferty i udzielone przez niego wyjaśnienia, informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, protokół postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów załączonych przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 31.12.2020
r. nr 776893-N-2020, informacji z otwarcia ofert z 19.01.2021 r., informacji o
unieważnieniu
postępowania z dnia 4.02.2021 r., wiadomości e-mail Odwołującego z dnia 27.01.2021 r.)
oraz złożonego przez Odwołującego na rozprawie wydruku z „Banku obrazów”-
www.stock.adobe.com.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie kontentu w ramach projektu pn. Krzysztofory
od nowa -
Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory
wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego
obiektu muzealnego. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został
w
Załączniku 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia
wyodrębniono szereg kontentów, których wykonanie objęto zakresem zamówienia,
wskazując rodzaj materiału wynikowego oraz opis. Przywołane w treści odwołania fragmenty
opisów wybranych kontentów nie były przez Zamawiającego kwestionowane i opowiadają
wynikającym z treści OPZ, wobec czego zbędne jest powielanie ich treści w tym miejscu.
Zamawiający przed upływem terminu składania ofert, m.in. w dniu 24 marca 2021 r. oraz 7
kwietnia 2021 r.,
dokonywał modyfikacji SIWZ wpływających na opis przedmiotu zamówienia
i udzielał wyjaśnień co do jego zakresu. W ramach odpowiedzi na pytania wykonawców
Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do kontentu MŻP 2.3, iż „materiały, które są
w
posiadaniu Zamawiającego zostaną przekazane wykonawcy, ale nie jest to zbiór
kompletny. Zamawiający dysponuje materiałem zdjęciem do wykonania tej projekcji w 70%,
pozostałe 30% do pozyskania przez wykonawcę.”
Wartość szacunkową zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, określono na
431
666,67 zł. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 594 090,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę nr 1 złożył wykonawca
Paullonger
, który za realizację zamówienia zaoferował cenę 280 440,00 zł brutto. W ofercie
tej
wskazano, iż ww. wykonawca zamierza zrealizować zamówienie przy udziale
podwykonawcy
– Bluebeacon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zakres powierzonej części
zamówienia: wykonanie aplikacji mobilnej. Do oferty załączono zobowiązanie ww. podmiotu
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Pozostali wykonawcy
zaoferowali następujące ceny: oferta nr 2 (Odwołującego) - 589 600,00 zł brutto, oferta nr 3 -
518
814,00 zł brutto, oferta nr 4 - 535 419,00 zł brutto, oferta nr 5 - 720 000,00 zł brutto,
oferta niezaszyfrowana - 486
000,00 zł brutto.
Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w
ezwał wykonawcę Paullonger do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poinformował, iż okoliczności faktyczne badanej
oferty wskazują, iż jej cena jest zaniżona w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Paullonger do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż
w
ykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wskazać
obiektywne czynniki oraz sposób, w jaki wpłynęły na obniżenie całkowitej ceny oferty.
Wyjaśnienia te powinny być konkretne, jasne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
wiarygodny charakter
ceny złożonej oferty oraz przedstawiać dowody na twierdzenie
wykazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w
ofercie kwotę. W tym celu Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia przez
w
ykonawcę szczegółowych kalkulacji cenowych oraz innych dowodów, uzasadniających
prawidłowość wyliczenia zaproponowanej ceny całkowitej oferty w tym cen jednostkowych
poszczególnych elementów świadczenia, co będzie umożliwiało zbadanie prawidłowego
oszacowania ceny oferty przez Wykona
wcę oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod
kątem występowania rażąco niskiej ceny oferty lub jej braku. Zamawiający wskazał, iż
powinien mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę
pełnej wiedzy umożliwiającej podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do
odrzucenia oferty. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzuci ofertę wykonawcy, w
przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Paullonger w dniu 21 kwietnia
2021 r. złożył wyjaśnienia, wskazując, iż zaoferowana w ofercie kwota 280 440 zł brutto
przedstawia wartość realną opartą na wnikliwej analizie. Zauważył, że zaoferowane wartości
odpowiadają przedmiotowi zamówienia zgodnie z opisem i wymaganiami Zamawiającego.
Wykonawca wyjaśnił, iż na jego korzyść wpływa odległość pomiędzy jego firmą, a siedzibą
realizacji
– w celu realizacji projektów nie będą ponoszone koszty noclegów oraz koszty
dojazdów również będą bardzo niskie. Dalej wskazał, iż biorąc pod uwagę doświadczenie i
wykonane realizacje tj. udział przy tworzeniu wystaw w MO w Tarnowie, Działdowie,
Koszalinie, Eksperymentarium Chojnice oraz Stacja Grodzisk posiada w zasobach szereg
aplikacji, które posłużą mu przy tworzeniu projektu dla Muzeum. Część wymaganego
oprogramowania aplikacji posiada w swoich zasobach (np. CMS), co sprawia, że pozostaje
mu
w głównej mierze wykonać projekty graficzne oraz brakujące elementy programistyczne.
Wykonawca Paullonger wyjaśnił, że jego kosztorys zakłada stworzenie około 100
stron tekstów (treści do wszystkich elementów wystawy). Jeśli chodzi o nagrania dźwiękowe
to nie jest możliwa dokładna wycena ilości stron lektorskich do nagrania. Biorąc jednak pod
uwagę jego doświadczenie i współpracę z firmą RPM założyły wykorzystanie 2 głosów
lektorskich do całej wystawy i nagranie około 100 stron tekstów.5. Film dokumentalny o
czasie trwania 10 minut bazuje na wykorzystaniu materiałów archiwalnych, dzięki czemu nie
potrzeba do jego realizacji zaangażowania studia, dźwiękowców, operatorów itd. Zatem
całość realizacji odbywa się w postprodukcji. Firmy zajmujące się animacjami zazwyczaj
składają się z zespołów podzielonych osobno na scenarzystów, grafików, animatorów,
dźwiękowców oraz niekiedy kolorystów. Utrzymanie tak dużych ekip filmowych wymusza na
firmach podnoszenie cen realizacji materiałów video, niezależnie czy są filmowane czy
filmowane i montowane czy wyłącznie montowane w studio. W przypadku omawianego
filmu scenariusz został wstępnie określony. Ograniczenie liczby etatów do pracy nad tym
filmem pozwala znacząco ograniczyć koszty jego realizacji, nie tracąc na jakości materiału
końcowego. Produkcją filmu zajmie się grafik/animator oraz montażysta, który ma
możliwość realizacji filmu na jednym stanowisku montażowym. Do pracy przy filmie
oddelegowany będzie również copywriter i tłumacz.
W odniesieniu do Szatni Lajkonika
wykonawca wskazał, iż materiał na potrzeby tej
realizacji zostani
e pozyskany przy wykorzystaniu posiadanych zasobów sprzętowych tj.:
greenscreen, kamery, oświetlenia, które są w posiadaniu realizatora nagrań. Nie wymaga to
zewnętrznych nakładów finansowych związanych z wynajmem studia nagraniowego czy też
oświetlenia. Pozwala to znacząco zredukować koszty oraz sprawnie wykonać potrzebne
nagrania. Sekwencje video nie są uzależnione od pory roku czy pogody, z uwagi na brak
filmowania w lokalizacjach zewnętrznych. Strój oraz charakteryzacja aktora jest jasno
określona zatem spada ilość roboczogodzin w kontraście do scen, które dynamicznie
zmieniają charakterystykę. W zakresie animacji sekwencji tanecznych 3x55 TV wykonawca
wskazał, iż jest to klasyczna animacja, wyższy stopień skomplikowania. Montaż
wykonywany jest na materi
ałach pozyskanych, zatem skraca się czas pozyskania
materiałów, a powielenie sekwencji animacyjnych dla niektórych elementów pozwala na
skrócenie czasu wykonania oraz mniejszej ilości roboczogodzin. W odniesieniu do
m
ateriałów do audiodeskrypcji, wykonawca zgodnie z opisem założył przygotowanie
audiodeskrypcji dla stanowisk MŻP 1.1, MŻP 1.2, MŻP 1.3, MŻP 2.1, MŻP 2.2, MŻP 2.3,
MŻP 3.1, MŻP Kontent 5.4. Wskazał, iż jego certyfikowany partner wycenił koszt
przygotowania audiodeskrypcji na 50 zł netto od 1 minuty nagranego materiału filmowego.
Zakładając długość materiałów w przedziale (40-60 minut), wykonawca przeznaczał
wystarczającą ilość środków na realizacje zadania.
Do wyjaśnień załączono dokument zatytułowany „Kosztorys wystawy Krzysztofory”,
w
którym
wskazano
przyjęte
dla
poszczególnych
kontentów
kwoty
za
copywriting/audiodeskrypację, programowanie, wgrywanie contentu, produkcję filmową wraz
z audio, tłumacza, lektora, projektowanie graficzne oraz poz. „inne”. Wskazano ponadto
kwotę zysku na poziomie 43 250 zł netto, koszt roboczogodziny programowania 75 zł netto,
koszt roboczogodziny instalowania 50 zł netto, koszt tłumaczenia 1 str. na angielski 50 zł
netto, copywriting 1 str. 100 zł netto, audiodeskrypacja 1 min. materiału 50 zł na podstawie
umowy o dz
ieło, grafika roboczogodzina 35 zł netto. Ponadto wyjaśniono, iż w pozycji „inne”
uwzględniono wszelkie dodatkowe koszty wcześniej nie uwzględnione oraz koszty 3-
letniego serwisu i gwarancji.
Zamawiający w dniu 28 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Paullonger jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
potwierdził się.
Z
godnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o
których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych
z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r.
poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. W
myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała kwestia
rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, przy
czym powyższe odnosi się zarówno do etapu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i
etapu
postępowania odwoławczego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który
został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5
ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie
poglądem, który zachowuje aktualność
również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 3095/20).
Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Dokonywana przez
Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy
zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią
samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje
bowiem
treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność,
rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień,
których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy
odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym.
W przedmiotowej s
prawie w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Paullonger
Zamawiający wskazał wprost na konieczność podania obiektywnych czynników oraz
sposobu, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a także na obowiązek
przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Zamawiający wskazał ponadto
na koniczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji cenowych oraz innych dowodów,
uzasadniających prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej oferty, w tym cen jednostkowych
poszczególnych elementów świadczenia. Powyższe wymagania wskazane w wezwaniu były
w ocenie Izby w
pełni uzasadnione. Oferta Paullonger w sposób istotny odbiegała od ofert
pozostałych wykonawców, jak i od wartości szacunkowej zamówienia, zasadnym było zatem
wyjaśnienie, jakie to obiektywne czynniki czy wyjątkowo korzystne warunki istnieją po stronie
ww. wykonawcy, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na znacznie niższym poziomie niż
w ofertach jego konku
rentów i czy za taką cenę realizacja zamówienia jest możliwa.
Zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest
konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości
zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie
wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że
zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub
cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest
wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest
wykazanie w
sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie mniej
istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowoda
mi nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez
podmiot bez
pośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest
szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie
pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.
Nie dyspo
nując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności
powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca Paullonger, powołując się na
określone okoliczności mające wpływać na sposób ukształtowania ceny, w żaden sposób nie
wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób przekładają się one na tę cenę, jakiego rzędu
oszczędności wykonawca Paullonger z tego tytułu generuje. W wyjaśnieniach wskazano na
okoliczności takie jak bliskość miejsca realizacji czy posiadane doświadczenie, nie tłumacząc
jednak jak
ie wymierne korzyści one przynoszą. Na podstawie udzielonych wyjaśnień nie
sposób ocenić dlaczego ww. okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzoną różnicę cenową
między ofertami złożonymi w postepowaniu. W szczególności brak jest podstaw do uznania,
że posiadane przez Paullonger doświadczenie miałoby dawać mu istotną przewagę
konkurencyjną, skoro pozostali wykonawcy (co wynika z dokumentów załączonych do ofert)
wykazali się doświadczeniem większym niż Paullonger na potrzeby pozacenowego kryterium
oceny ofert. Równie lakoniczne jest zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, że ww.
wykonawca posiada część wymaganego oprogramowania aplikacji w swoich zasobach –
aczkolwiek element ten mo
że generować pewne oszczędności, to jednak wykonawca
Paullonger
w ogóle nie wyjaśnił jakie konkretnie mogą to być oszczędności, jakie konkretnie
aplikacje posiada i
w jaki sposób zamierza wykorzystać je na potrzeby realizacji zamówienia.
W ocenie Izby zasa
dnicza część wyjaśnień opiera się na dość ogólnych stwierdzeniach, bez
przedstawienia konkretnych, wymiernych
informacji. Przykładowo wykonawca Paullonger w
pkt 5 wyjaśnień dotyczącym filmu dokumentalnego stwierdza, że „ograniczenie liczby etatów
do pracy
nad filmem pozwala znacząco ograniczyć koszty jego realizacji”, jednocześnie nie
wskazując ile wobec tego etatów w tym celu założył i jakie oszczędności na tej podstawie
uzyskał. Tego rodzaju stwierdzeń w treści wyjaśnień jest wiele, np. w odniesieniu do „Szatni
Lajkonika” (pkt 6 wyjaśnień) omawiając określone okoliczności wskazano konkluzje typu
„(…) pozwala to znacząco zredukować koszty”, „(…) spada ilość roboczogodzin”, podobnie
w pkt 7 (animacje) też wskazano na zmniejszenie ilości roboczogodzin – zaniechano jednak
przedstawienia w treści wyjaśnień informacji konkretnych, niosących za sobą mierzalną
wartość. Nie negując faktu, że wskazane przez Przystępującego okoliczności mogą mieć
wpływ na cenę, to na gruncie przedstawionych wyjaśnień nie jest możliwe określenie skali
tego wpływu na ostateczną cenę oferty. Wskazanie mierzalnych, wymiernych ekonomicznie,
wartości ma kluczowe znaczenie, bowiem w przeciwnym razie nie jest możliwe dokonanie
rzetelnej oceny czy faktycznie określone okoliczności pozwalały na obniżenie ceny oferty w
tak znacznym stopniu, jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku.
Izba ponownie
podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe
było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie
jest ceną rażąco niską. Wykonawca Paullonger powołując się na okoliczności wpływające na
wysokość ceny ani ich nie wykazał, ani nie wytłumaczył konkretnie jak przekładają się one
na kalkulację ceny oferty. Jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego
warunki związane z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie
ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia.
Wykonawca Paullonger nie podał żadnej mierzalnej wartości zakładanych oszczędności ani
ich faktycznego
wpływu na przyjęte na potrzeby kalkulacji ceny pozycje. Zauważyć należy
także, że sam Zamawiający w treści wezwania skierowanego do Paullonger wskazał, iż
wykonawca powinien
opisać nie tylko istniejące po jego stronie obiektywne czynniki, ale
także sposób, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny oferty. Na gruncie przedstawionych
wyjaśnień stwierdzenie faktycznego, realnego wpływu przedstawionych w wyjaśnieniach
okoliczności na sposób ukształtowania ceny ofert nie jest możliwe. Ponadto, jak zauważył
Odwołujący, wykonawca Paullonger załączając do wyjaśnień kalkulację cenową nie
przedstawił informacji, w jaki sposób podane tam elementy zostały ustalone, z czego one
wynikają, zaś sama treść wyjaśnień danych wskazanych w kalkulacji nie omawia, nie odnosi
się do poszczególnych kontentów.
Mieć należy ponadto na uwadze, że wyjaśnienia powinny przedstawiać dowody
potwierdzające realność ceny, co wynika z treści przepisów i na co Zamawiający kilkukrotnie
wskazywał w treści wezwania, tymczasem wykonawca Paullonger nie dochował w tym
zakresie należytej staranności i poza prostą kalkulacją stanowiącą jego oświadczenie
własne, nie przedstawił żadnych innych środków dowodowych, który mogłyby potwierdzić
wiarygodność przedstawionych wyjaśnień, a których złożenie było obiektywnie możliwe. Jak
zwrócił uwagę Odwołujący wykonawca Paullonger zamierza w trakcie realizacji korzystać
z
podwykonawstwa podmiotu, który udostępnił mu zasoby na potrzeby realizacji zamówienia
w zakresie wykonania aplikacji mobilnej
, co oznacza, że kalkulując cenę oferty musiał brać
pod uwagę ustalenia dokonane z tym podmiotem co do jego wynagrodzenia za realizację tej
części zamówienia. W treści wyjaśnień wykonawcy Paullonger brak jest jednak jakichkolwiek
informacji w tym zakresie,
nie wskazano konkretnego kosztu jaki z tego tytułu przyjęto ani nie
przedstawiono dowodów w postaci oferty podmiotu udostępniającego zasoby czy też
łączącej wykonawcę Paullonger z tym podmiotem umowy, ewentualnie jakichkolwiek innych
dokumentów czy oświadczeń, które potwierdzałyby ustalenia w zakresie przyjętego na
potrzeby kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia podwykonawcy. Podobnie wykonawca
Paullonger powołał się na okoliczność, iż jego „certyfikowany partner wycenił koszt
p
rzygotowania audiodeskrypcji na 50 zł netto od 1 min nagranego materiału filmowego”,
niemniej tych twierdzeń również niczym nie poparł. Za irrelewantne dla dokonanej oceny
Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że nie miał on podstaw do żądania od wykonawcy
oferty od podmiotu udostepniającego zasoby czy też, że wysokość wynagrodzenia
podwykonawcy może być ustalona w drodze nieformalnej, np. na spotkaniu. Zamawiający
pomija fakt, iż to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Jeżeli dany wykonawca wskazuje w treści wyjaśnień, że pewne elementy korzystnie
wpływające na cenę wynikają z łączących go z innymi podmiotami relacji albo z innych
charakterystycznych dla tego wykonawcy uwarunkowań, to pożądanym jest przedstawienie
dowodów uwiarygadniających taką tezę. Ustawa Pzp nie ogranicza w żaden sposób środków
dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest
rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej
zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na
ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami
powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie
g
ołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji
uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem
na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocen
ie Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych
przez wykonawcę Paulloneger nastąpiła częściowo w oderwaniu od treści wezwania
skierowanego do wykonawcy i obowiązków, jakie tym wezwaniem na wykonawcę
Zamawiający nałożył. Jeżeli Zamawiający żądał od wykonawcy wprost wskazania po
pierwsze o
biektywnych czynników wziętych pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej, po
drugie sposobu, w jaki
wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a po trzecie
dowodów potwierdzających, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę, to nie sposób uznać za kompletne i wyczerpujące wyjaśnień, które tych
dwóch ostatnich elementów nie zawierają.
W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, na kwestię rozkładu ciężaru dowodu
w
postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Jak stanowi art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie
swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z koli zgodnie z art. 537
ustawy Pzp c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) w
ykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że pomimo, iż art. 537 pkt 2) ustawy Pzp
wskazuje na odwrócony ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, to nie
uchyla on obowiązywania przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Szczególna zasada rozkładu
ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów
odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając
ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego. Natomiast w ocenie
składu orzekającego z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku.
Zdaniem Izby
Odwołujący sprostał obowiązkowi przedstawienia wyczerpujących podstaw
faktycznych i prawnych podniesionych
zarzutów, w treści odwołania odniósł się w sposób
szczegółowy do wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Paullonger w toku
postępowania o udzielenie zamówienia oraz do konkretnych wartości i kosztów przyjętych w
załączonej do wyjaśnień kalkulacji. Niezależnie od podniesienia okoliczności wyżej
omówionych, tj. braku wykazania w sposób mierzalny przez wykonawcę Paullonger jak dane
obiektywne czynniki przekładają się na cenę oferty oraz braku załączenia jakichkolwiek
dowodów, Odwołujący wskazał ponadto na szereg dalszych wątpliwości powstałych na
gruncie wyjaśnień Paullonger takich jak: zaniżony koszt audiodeskrypcji przy aplikacji MŻP
1.2, brak uwzględnienia kosztów związanych z zatrudnieniem aktora i przeniesieniem praw
autorskich przy aplikacji MŻP 2.1, brak uwzględnienia kosztów pozyskania autorskich praw
majątkowych przy aplikacji MŻP 2.3. W odwołaniu podniesiono także wątpliwości w zakresie
uwzględnienia przez Paullonger kosztów tłumaczenia na potrzeby aplikacji mobilnej.
Ponadto podczas rozprawy Odwołujący przedstawił wydruki z „Banku obrazów” mające
potwierdzać koszt pozyskania zdjęć archiwalnych do wystawy.
Do powyższej argumentacji Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani podczas
rozprawy w zasadzie
nie odniósł się, podczas gdy w świetle szczegółowego przedstawienia
podstaw faktycznych stawianych zarzutów przez Odwołującego, ciężar udowodnienia, że
oferta wykonawcy Paullonger nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Zamawiającym,
zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 537 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający zamiast odnieść
się w sposób merytoryczny do argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu starał się
akcentować fakt, że twierdzenia Odwołującego stanowią jedynie jego subiektywną ocenę.
Stanowisko Zamawiającego ograniczone zostało de facto do stwierdzenia, że przedmiot
zamówienia ma twórczy charakter i jego wykonanie (a zatem i koszt) jest zależny od
przyjętej przez danego wykonawcę koncepcji. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że w tym
przypadku kalkulacja ceny ofertowej determinowana jest przyjętymi przez wykonawcę
założeniami o charakterze twórczym, to nie można tracić z oczu faktu, że opis przedmiotu
zamówienia zakreśla szczegółowe ramy, w jakich wykonawcy mają działać i w oparciu o
które konstruują oni ofertę. Zauważyć należy, że – w oparciu o tak zakreślone w OPZ ramy –
w
przedmiotowym postępowaniu aż czterech z sześciu wykonawców wyceniło swoje oferty
w granicach ok. 500-
600 tys. zł, czyli w granicach kwoty jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, co pozwala wnioskować, że ceny kształtujące się na
tym poziomie są cenami rynkowymi. Natomiast oferta Odwołującego opiewająca na kwotę
280
440 zł była prawie o połowę niższa od ww. czterech kolejnych ofert, a na gruncie
przedstawionych
przez tego wykonawcę wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia czy
przyjęta przez wykonawcę Paullonger koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia była na
tyle wyjątkowa, że uzasadniała zaaferowanie ceny tak istotnie odbiegającej od wartości
szacunkowej
zamówienia i cen pozostałych wykonawców. Treść wyjaśnień Paullonger do
twórczego aspektu realizacji zamówienia i przyjętej przez tego wykonawcę koncepcji
opracowania kontentów w zasadzie w ogóle się nie odnosi, wobec czego stanowisko
Zamawiającego, jakoby na zaoferowaną cenę wpływ miała właśnie przyjęta przez
wyko
nawcę twórcza koncepcja realizacji zamówienia nie znajduje w treści wyjaśnień oparcia.
Okoliczność, że przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie były wyczerpujące
pośrednio potwierdza fakt, że Zamawiający nie był w stanie w oparciu o nie skutecznie
odeprzeć zarzutów stawianych przez Odwołującego. Sam wykonawca Paullonger nie
skorzystał zaś z przysługującego mu prawa do obrony swojej oferty i nie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Zamawiającego, iż na sposób
ukształtowania ceny oferty przez Odwołującego miała mieć wpływ zmiana opisu przedmiotu
zamówienia dokonana przez Zamawiającego, która dezaktualizować miała także ustaloną
wartość szacunkową zamówienia. Zamawiający poza lakonicznym stwierdzeniem
w
odpowiedzi na odwołanie, że dokonane modyfikacje SIWZ znacząco wpływały na zakres
obowiązków wykonawców i zasady dokonania kalkulacji ceny ofertowej oraz były wynikiem
ponownego przeanalizowania kwestii pozyskania materiałów źródłowych, nie wyjaśnił
szerzej
które konkretnie zmiany OPZ miał na myśli i które z dokonanych modyfikacji tak
znacząco wpływały na opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie udowodnił także
swoich twierdzeń, że gdyby od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT odjąć
kwoty przeznaczone na zakup praw autorskich lub koszty pozyskania licencji, to uzyskano by
kwotę zbliżoną do zaoferowanej przez wykonawcę Paullonger. Zamawiający nie przedstawił
w tym zakresie żadnych konkretnych danych i wartości, nie złożył też dowodów. Ponadto
Zamawiający pominął fakt, iż ceny ofert wszystkich wykonawców zostały skalkulowane
z
uwzględnieniem zmienionego opisu przedmiotu zamówienia, a mimo tego między ofertą
wykonawcy Paullonger a ofertami pozostałych wykonawców istniały istotne dysproporcje.
W ocenie Izby nie stanowi dostatecznej
okoliczności potwierdzającej stanowisko
Zamawiającego również fakt, że w poprzednim, unieważnionym postępowaniu oferta
Odwołującego opiewała na podobną kwotę jak obecnie oferta Paullonger. Jak wyjaśnił
Odwołujący zawierała ona wówczas nieprawidłowości w kalkulacji, na które Odwołujący
wskazał Zamawiającemu i nie podjął się realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na
nim ciężarowi udowodnienia, że oferta wykonawcy Paullonger nie zawierała rażąco niskiej
ceny
i odparcia twierdzeń Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wykonawcy Paullonger nie była prawidłowa. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia
21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 ciężar
udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencj
ami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. Izba wskazuje, iż
k
ontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego powoduje, że rolą stron miedzy
którymi toczy się spór jest udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk,
zaś rola Izby sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego
materiału dowodowego. Bierność stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich
poparcie ma zatem kluczowy
wpływ na rozstrzygnięcie. Mając na względzie, że Zamawiający
nie odniósł się w ogóle do znacznej części stanowiska Odwołującego zaprezentowanego
w
odwołaniu, w szczególności tych jego elementów, które wskazywały na istniejące
wątpliwości co do uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów dla poszczególnych
kontentów, to Izba nie znalazła podstaw, aby twierdzenia Odwołującego w tym zakresie
podważyć. Zamawiający nie odparł również argumentacji Odwołującego wskazującej na
zaniechanie wyjaśnienia przez wykonawcę Paullonger - pomimo wyartykułowania takiego
żądania przez Zamawiającego w treści wezwania - w jaki sposób opisane w treści wyjaśnień
obiektywne czynniki faktycznie wpływają na obniżenie zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
