rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1639/21
KIO 1639/21
KIO 1667/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 31.05.2021 r. przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów
B) w dniu 31.05.2021 r. przez
wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec
– w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
– przy udziale:
1) wykonawcy
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda
Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1639/21 oraz KIO 1667/21 po stronie zamawiającego
2) wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M.,
ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1667/21 po stronie zamawiającego
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 31.05.2021 r. przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów
B) w dniu 31.05.2021 r. przez
wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec
– w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
– przy udziale:
1) wykonawcy
Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka Komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda
Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1639/21 oraz KIO 1667/21 po stronie zamawiającego
2) wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M.,
ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1667/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca oba
odwołania.
2.
K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1639/21 obciąża wykonawcę D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14,
43-
190 Mikołów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M.,
ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania.
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1667/21 obciąża wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21
Uzasadnienie
Sygn. akt: KIO 1639/21
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane w
trybie przetargu nieo
graniczonego pod nazwą »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.05.2021 r. zamawiający poinformował o przeprowadzeniu aukcji i wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2.
31.05.2021 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman
D. M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej odwołujący), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.
a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: RLG), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty
RLG
z uwagi na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC), bo
zaoferowana przez
wykonawcę RLG cena była rażąco niska, a w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca RLG
nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz
wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy RLG, którego to
odrzucenia oferty
zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i
starannej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy RLG zawartych w piśmie z 31.07.2020 r., przez
co ocenę wyjaśnień wykonawcy RLG należy uznać za wadliwą.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy RLG w sytuacji, gdy oferta t
a zawierała zarówno RNC jak i koszty, a co
za tym idzie oferta wykonawcy RLG
powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona, zaś jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp
przez pominięcie w ocenie ofert faktu, że oferta wykonawcy
RLG
podlegać powinna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że oferta zawiera
poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów;
3) art. 90 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG w sytuacji gdy
wykonawca RLG n
ie wyjaśnił i nie wykazał oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy RLG,
oryginalności projektu, niższych kosztów pracy, nadto nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny i kosztów;
4) art. 90 ust. 2 i 3 SPzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca RLG nie wykazał, że złożona oferta
nie zawiera ceny, która nie jest RNC oraz kosztów, które nie są rażąco niskie,
bowiem nie złożył wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień oraz nie
przedstawił żadnych dowodów, oraz przez zaniechanie prawidłowej oceny
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy RLG
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej RNC z powodu przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1)
unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy
RLG jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę RLG;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę RLG;
4) wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
5)
ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
reprezentacji
odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie
przed KIO
, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
szacunkowej mni
ejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 SPzp
. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz jego zakres wraz z
uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawarto w
załączniku nr 2 do SIWZ.
W pkt 1.2.2 Szczegółowego OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano, że zakres
zamówienia obejmuje »Wyburzenie, rozbiórkę obiektów budowlanych wg projektów
budowlanych rozbiórki wraz z demontażem istniejącego wyposażenia technologicznego,
likwidacją przyłączy (wraz z zabezpieczeniem) i urządzeń przesyłowych integralnie
związanych z obiektem budowlanym. Wywiezienie gruzu i odpadów oraz ich utylizacja, a
także przygotowanie, posegregowanie według wytycznych zamawiającego i przewiezienie
posegregowanego złomu z rozbiórki w miejsce wskazane przez zamawiającego.
Zabezpieczenie obiektów budowlanych przyległych na czas trwania prac jak i
zabezpieczenie trwałe po zakończeniu. Uzgodnienia i wykonanie nakazów gestorów sieci i
instalacji przyłączeniowych jak i sieci i instalacji znajdujących się wokół rozbieranego
obiektu, a mogących kolidować z robotami rozbiórkowymi. Uzgodnienia i wykonanie
nakazów właścicieli obiektów budowlanych jak i sieci znajdujących się w obszarze
oddziaływania rozbiórki, jak i mogących kolidować z robotami rozbiórkowymi (np.: drogi,
przejścia, dojazdy, trakcje). Sporządzenie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej.
Zakres robót określony został w przedmiarach robót, projektach budowlanych rozbiórki
obiektów, niniejszych wymaganiach jak i decyzjach pozwolenia na rozbiórkę. Wykonawca
zobowiązany jest do ustalenia warunków współpracy i koordynacji z innymi podmiotami
wykonywującym czynności rozbiórkowe na terenie Zakładu Górniczego w zakresie
współdziałania na terenie obszaru oddziaływania oraz nakładania się rozbiórek obiektów –
warunki te muszą być zaakceptowane przez zamawiającego«.
Ponadto w
§ 4 pkt 1.1 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) określono szczegółowo
obowiązki wykonawcy, w tym m.in:
»1) Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
zakr
esem rzeczowym ujętym w załączniku nr 2 do SIWZ wraz z późniejszymi zmianami o ile
takie nastąpią, wymogami technicznymi, obowiązującymi w tym zakresie przepisami i
normami.
8) Wykonanie przedmiotu umowy przy pomocy osób posiadających odpowiednie
kwalifika
cje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe, przeszkolonych w zakresie przepisów
BHP i przeciwpożarowych oraz wyposażonych w odpowiedni sprzęt i narzędzia.
9) Zapewnienie nadzoru technicznego nad realizowanym zadaniem, nadzór nad
personelem w zakresie porządku, dyscypliny pracy i BHP.
14) Wykonawca
zapewni we własnym zakresie i na własny koszt sprzęt i urządzenia
niezbędne do realizacji zamówienia. Przed rozpoczęciem prac wykonawca przedstawi kopie
atestów, certyfikatów, itp. dla materiałów, sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji prac
pod rygorem niedopuszczenia do wykonania tych prac.
15) Wykonawca zapewni we własnym zakresie i na własny koszt transport celem
realizacji zadania.
18) Zabezpieczenie i prawidłowe oznakowanie placu budowy (rozbiórki).
21) Wykonawca
staje się właścicielem innych, niż złom odpadów powstałych w trakcie
realizacji zadania i zobowiązany jest do ich zagospodarowania lub usunięcia na własny koszt
i ryzyko, przy zachowaniu wymogów prawa, a w szczególności: Prawa budowlanego i
prze
pisów wykonawczych do tęgo prawa oraz prawa dotyczącego ochrony środowiska i
transportu drogowego oraz odpadów.
22) Złom odzyskany z demontażu i rozbiórki obiektów będących przedmiotem umowy
pozostaje własnością zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złom oczyścić z
elementów betonowych, ceglanych, posegregować i pociąć na odcinki transportowe o dł. do
3,0 m. Miejsce składowania zostanie określone w protokole przekazania placu budowy.
23) Gruz oraz odpady z rozbiórki, odpady niebezpieczne jak i odpady zawierające
azbest pochodzące z rozbieranego obiektu są własnością wykonawcy. Wykonawca na
własny koszt przetransportuje odpady jak i odpady zawierające azbest na składowisko oraz
dokona zagospodarowania i utylizacji odpadów niebezpiecznych i dostarczy zamawiającemu
stosowne dokumenty potwierdzające ten fakt.
25) Wykonawca zapewni na swój koszt obsługę geodezyjną w trakcie realizacji
zadania«.
Zgodnie z pkt 17 SIWZ
zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryterium: Cena
oferty
– znaczenie 100%. Zgodnie z pkt 15.1 i 15.2 SIWZ wykonawca powinien zaoferować
cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego
zamówieniem; w cenie powinien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące
wykonaniu zadania. Natomiast w pkt 15.5 SIWZ
wskazano, że wartość robót należy określić
na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót.
W
Załączniku nr 4 do SIWZ zawarto postanowienia dotyczące aukcji elektronicznej –
zgodnie z pkt 2.b
w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert – zgodnie z
SIWZ
– w toku aukcji licytowana będzie tylko cena.
Zamawiający 27 lipca 2020 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a następnie pismem z
30 lipca 2020 r.
wezwał wykonawcę RLG do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w
szczególności takich elementów jak:
– oszczędność metody wykonania zamówienia,
– wybranych rozwiązań technicznych,
– wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy,
– koszty pracy, z zastrzeżeniem, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie
art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
– pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
– wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
– wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
– powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto
zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i
wy
sokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto
wymagał, aby wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy
zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisów ustawy SPzp
Wykonawca RLG 17.07.2020 r.
złożył wyjaśnienia rażąco niskiej w odniesieniu do oferty
pierwotnej (przed aukcją internetową). Oferta pierwotna opiewała na kwotę 35 630 886,00 zł
brutto
. Następnie po aukcji internetowej, wykonawca RLG złożył ponownie wyjaśnienia RNC
w odniesieniu do oferty końcowej, która wynosi 640 000,00 zł brutto. Końcowe wyjaśnienia
RNC
w zakresie ich treści są kopią wyjaśnień pierwotnych i nie przedstawiają jakichkolwiek
nowych oko
liczności, które mogłyby wyjaśnić tak dużą redukcję ceny. Dodatkowo w zakresie
obliczeń matematycznych końcowe wyjaśnienia przeczą założeniom wyjaśnień pierwotnych.
Ponadto w wyjaśnieniach z 31.07.2020 r. wykonawca RLG wyłącznie częściowo odniósł się
do wy
magań zamawiającego z wezwania z 30.07.2020 r. i przedstawił jedynie wycinki swojej
kalkulacji, które w żaden sposób nie tłumaczą zaoferowanej ceny oraz nie odnoszą się do
całości robót jakie należy wykonać w celu realizacji zadania, a które wprost wynikają z
przedmiaru.
W wyjaśnieniach pierwotnych wykonawca RLG zakłada prowadzenie prac w systemie
dwuzmianowym i deklaruje, że całość prac rozbiórkowych będzie trwać dwa miesiące. W
wyjaśnieniach końcowych wykonawca powołuje się na ten sam skład osobowy oraz ten sam
zestaw maszyn i urządzeń, jednak skraca czas wykonania zadania o 25% względem
wyjaśnień pierwotnych i deklaruje wykonanie zadania w 1,5 miesiąca, co znacząco redukuje
koszty wynagrodzenia pracowników uwzględnione w ofercie. Wykonawca RLG w żaden
spo
sób nie wyjaśnia, dlaczego kalkuluje czas wykonania zadania w takim wymiarze oraz
jakie zmiany poczynił w technologii rozbiórki.
Przykładowo w wyjaśnieniach pierwotnych wynagrodzenie kierownika budowy przyjęte
jest w kwocie
6 264,96 zł brutto.
W wyjaśnieniach końcowych wynagrodzenie kierownika budowy jest zmniejszone o 25%
i wynosi
4 698,72 zł brutto.
Takie zmniejszenie wynagrodzenia o 25%
dotyczy wszystkich pracowników wykonawcy
RLG
biorących udział w zadaniu. Dodatkowo wykonawca RLG w takim samym, wymiarze
skalkulował czas pracy oraz wynagrodzenie kierownika robót i brygadzisty tj. 4 698,72 zł
brutto na pracownika.
Założenia te są niezgodne z postanowieniami SIWZ, bowiem zamawiający w pkt 5.3
SIWZ
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wskazał, że do realizacji zadania
wymagany jest kierownik budowy, brygadzista oraz kierownik robót, który będzie osoba stale
obecna na terenie rozbiórki. Skoro wykonawca RLG zamierza prowadzić prace rozbiórkowe
w systemie dwuzmianowym, musi zapewnić stały nadzór kierownika robót, tak więc
powyższa kalkulacja kosztów jest błędna. Wykonawca RLG będzie zmuszony zatrudnić
dodatkowego kierownika robót, który nadzorować będzie prace rozbiórkowe na drugiej
zmianie, a ten koszt został w wyjaśnieniach całkowicie pominięty.
Doda
tkowo deklarowane wynagrodzenia kierownika budowy oraz kierownika robót są
całkowicie nierynkowe. Trudno uwierzyć, że Kierownik Budowy, tj. zgodnie z pkt 5.3.1.a
SIWZ
osoba posiadająca wyższe wykształcenie budowlane, uprawnienia budowlane w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, i kwalifikacje do wykonywania
czynności w dozorze ruchu w podziemnych zakładach górniczych w specjalności
budowlanej, pobiera wynagrodzenie w kwocie
2 600 zł brutto – czyli takie samo jak osoby z
uprawnieniami spawaln
iczymi, gazowymi i elektrycznymi, kierownik robót, brygadzista czy
hakowy. Zgodnie zaś z oświadczeniem wykonawcy Kierownik budowy oraz kierownik robót
pobierają wynagrodzenie mniejsze niż operatorzy koparki (4 210,18 zł brutto) lub kierowcy (3
205,39 zł brutto).
Kolejną nieprawidłowością jest zaniżenie kosztów materiałów w wyjaśnieniach
końcowych. Początkowo wykonawca RLG deklarował dostarczenie przekruszu betonowego
za łączną kwotę 50 168,00 zł netto, natomiast w wyjaśnieniach końcowych zredukował tę
kwotę o połowę wskazując kwotę 25 084,00 zł netto, bez podania jakichkolwiek wyjaśnień,
tłumaczących redukcję kosztów o 50% w zaledwie dwa tygodnie.
W wyjaśnieniach pierwotnych wykonawca RLG deklarował dowóz ziemi w cenie 20 zł za
tonę, co dawało łączny koszt 12 090,40 zł netto, natomiast w wyjaśnieniach końcowych
wykonawca oświadczył, że dostarczenie tego samego materiału będzie darmowe i wyniesie
0 zł, ponieważ posiada 20 000 ton ziemi. Trudno założyć, że w przy składaniu wyjaśnień
pierwotnych wykonawca RLG ni
e zdawał sobie sprawy z faktu, że posiada na swoim terenie
20 000 ton
materiału, który nie ma dla niego żadnej wartości. Ponadto należy podkreślić, że
bez względu na to, gdzie ten materiał się znajduje, wykonawca RLG będzie musiał wykonać
załadunek materiału na samochody z wykorzystaniem koparki wraz z operatorem, a zatem
poniesie dodatkowe koszty
– tak więc nie jest prawdą, że dostawa tego materiału jest
darmowa; wykonawca RLG
nie wykazał także rzeczywistej liczby pracowników biorących
udział w tym zadaniu, ponieważ nie wykazał kosztów operatora i koparki pracującej poza
terenem rozbiórki oraz kosztu transportu ziemi.
W następnym punkcie wykonawca RLG podał, że rozbiórkę prowadzić będzie sprzętem
3 koparek gąsienicowych, które wykorzystywane będą w systemie dwuzmianowym,
wykazany sprzęt wyposażony będzie w młoty wyburzeniowe i nożyce specjalistyczne. Taki
sam typ maszyn oraz ich liczba przyjęta była w wyjaśnieniach pierwotnych, jednak
początkowo ich czas pracy szacowany był na 1 764 godziny, natomiast w wyjaśnieniach
końcowych czas prący tych maszyn skrócono do 1 323-godzin. Jako koszty wykonawca RLG
wykazał jedynie zużycie paliwa.
1323 godziny x 30 litrów/h = 39 690 litrów x 3,45 zł = 136 930,50 zł netto
Taka kalkulacja jest niezgodna z zasadami kosztorysow
ymi, ponieważ wykonawca RLG,
nie uwzględnił realnej pracy sprzętu. Poza zużyciem paliwa koszt pracy sprzętu musi
uwzględniać jego serwis, płyny eksploatacyjne oraz jego amortyzację. Nadto cena paliwa nie
odpowiada cenom rynkowym
– w dacie sporządzania zestawienia kosztów cena paliwa ON
była niższa niż obecnie, lecz nawet w lipcu 2020 r. nie kosztowało ono 3,45 zł za litr.
Wykonawca RLG
pomimo nieuzasadnionego skrócenia czasu pracy zmniejszył również
wysokość kosztów nieprzewidzianych, które początkowo szacował na 50 000 zł, a które w
wyjaśnieniach końcowych obniżył do 20 000 zł.
Ponadto za
0 zł wykonawca RLG zamierza realizować oznakowanie i zabezpieczenie
placu rozbiórki, wskazując że ochroną będzie monitoring własny. Wykonawca RLG nie
wyjaśnia, na czym miałby polegać „monitoring własny”, czy jest to zabezpieczenie które
świadczyć będą pracownicy bezpośrednio zaangażowani w rozbiórkę – nie podaje także
kosztów oznakowania.
Wszystkie powyższe braki, oferowanie niektórych elementów za darmo, oraz obniżenie
kosztów wszystkich elementów kalkulacji pierwotnej jest niepoparte żadnymi dowodami i ma
na celu jedynie dostosowanie wyjaśnień do kwoty, którą wykonawca RLG wylicytował w
aukcji elektronicznej. Należy podkreślić, że pomimo tego że w ofercie pierwotnej wykonawca
RLG
kalkulował sam zysk na poziomie aż 28 346 304,10 zł netto, to w toku aukcji
elektronicznej obniżył kwotę swojej oferty o wartość większą niż początkowo skalkulowany
zysk.
Odwołujący podkreśla, że prac wyburzeniowych nie będą wykonywać same maszyny –
dla prawidłowej realizacji zamówienia konieczne jest zatrudnienie doświadczonych, wysoko
wykwalifikowanych pracowników. Ponieważ wykonawca RLG deklaruje wykonywanie prac w
systemie dwuzmianowym, tym bardziej powinien zapewnić odpowiednią liczbę osób, a
podane w wyjaśnieniach koszty dotyczą wyłącznie zatrudnienia pracowników jednej zmiany.
Same początkowo przyjęte koszty przedstawione w wyjaśnieniach pierwotnych są
większe niż wartość końcowa oferty po aukcji elektronicznej. Jest więc rzeczą jasną, że
wykonawca RLG
składając ostateczne wyjaśnienia RNC, bazując na poprzednim wzorze,
dostosował ceny tak aby pasowały do wylicytowanej ceny i nie można ich uznać za
prawdziwe, rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, których wymagał zamawiający.
Odwołujący wskazuje, że zamawiający już w piśmie z 30 lipca 2020 r. poinformował, że
zgodnie z art. 90 ust. 2 SPzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC lub kosztu
spoczywa na wykonawcy RLG
oraz przypominał, że na mocy art. 90 ust. 3 ustawy SPzp
zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub
jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Norma z art. 90 ust. 2 SPZP
na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania,
że zaoferowana cena nie nosi cech RNC. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia,
że „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17).
Przepis art. 90 ust. 3 SPzp jednoznacznie nakazuje
zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy
, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera RNC w stosunku do przedmiotu
zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne
nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art.
90 ust. 1 SPZP
stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia
RNC
, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych,
ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12).
Należy mieć na uwadze, że ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem
„udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, że wyjaśniający musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma art. 90 ust. 2 SPZP
, która ciężar dowodowy
w tym zakresie przerzuca na
wykonawcę.
Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek
zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem,
że nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle
konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, że
wykonawcy
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na
podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO
z 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16;
wyrok z 15 października 2018 r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO
1001/17).
Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę RLG
zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów
powinien był uznać, że wykonawca RLG nie złożył odpowiednich wyjaśnień, ewentualnie że
wyjaśnienia te nie spełniają wymagań zamawiającego, a oferta zawiera RNC w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy RLG za prawidłowe i
wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez wykonawcę RLG oferty stanowią
naruszenie przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Ponadto przyjęcie
przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy RLG za prawidłowe i wystarczające oraz wybór
oferty wykonawcy RLG
stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 SPzp.
Końcowo odwołujący zwraca uwagę, że ustawa SPZP nie zawiera definicji pojęcia RNC,
jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Taką
właśnie cenę przedstawił wykonawca RLG, sam bowiem w wyjaśnieniach RNC wskazuje, że
pewne elementy przedmiotu zamówienia wykona za darmo, co nie jest praktyką przyjętą w
obrocie gospodarczym.
Podsumowanie
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad
zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na zamawiającego przez ustawę.
Odwołujący podkreślił, że właściwa ocena złożonych przez wykonawcę RLG wyjaśnień
powinna skutkować odrzuceniem oferty, bowiem wyjaśnienia RNC były ogólnikowe,
niekompletne i nie odpowiadały wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu
z 30 lipca 2020 r.
Wyjaśniania te uznać także należy za nieprawidłowe, nadto niewiarygodne
– przede wszystkim z uwagi na nierynkową wysokość wynagrodzenia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.05.2021 r.
(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r.
(art. 524 NPzp).
02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1667/21
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane w
trybie przetargu nie
ograniczonego pod nazwą »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgl] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.05.2021 r. zamawiający poinformował o przeprowadzeniu aukcji i wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 [dalej wykonawca RLG].
31.05.2021 r. (poniedziałek) wykonawca Energokon-Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec (dalej
odwołujący EP), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę RLG;
2)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy RLG;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy RLG;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą jako ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów;
5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu, ul. Młodego Górnika 21, 41-808 Zabrze;
6) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. C.
prowadzącej działalność
gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul.
Kopalniana 9A, 44-230 Czerwionka-Leszczyny;
7)
zwróceniu się do wykonawców a) RLG b) ULMAN, c) Developer i Recykling sp. z
o.o., d) PHU FOXMET M. C.
– z wezwaniem z 28.08.2020 r. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dalej
RNC
), w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz
potwierdzały istnienie RLG w ofertach ww. wykonawców.
Odwołujący EP sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 SPzp, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy RLG, który to wykonawca RLG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, w odniesieniu do warunku dysponowania minimum
jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (geodezyjne pomiary sytuacyj-
no-
wysokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne), który to warunek został opisany
w
pkt 5.3 ppkt 1 lit. a tiret siódme SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które nie
zostały złożone przez czterech wykonawców;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 SPzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy RLG
jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy
wykonawca RLG
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył
żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę RLG,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ULMAN
jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww.
wykonawca ULMAN
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył
żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC oraz złożenia
dowodów spoczywa na wykonawcy;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Developer i Recykling
jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy
wykonawca Developer i Recykling
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz
nie złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie
przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Developer i Recykling, pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na
wykonawcy;
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy FOXMET
jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy wykonawca
FOXMET
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył żądanych
przez
Zamawiającego
dowodów,
zaś
Zamawiający
nie
przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOXMET,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC oraz złożenia
dowodów spoczywa na wykonawcy;
7) art. 91 ust. 1 SPzp
polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę RLG w sytuacji, w której oferta
wykonawcy RLG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 SPzp;
8) art. 90 ust. 1 SPzp przez pon
owne zwrócenie się do wykonawców 1) RLG 2)
ULMAN 3) Developer i Recykling 4) FOXMET
– z wezwaniem z 28.08.2020 r. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia RNC, w sytuacji
gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz potwierdzały istnienie RNC
w ofertach
ww. wykonawców.
Odwołujący EP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy
RLG;
2) dokonania odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę RLG;
3)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN;
4)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Developer i Recykling;
5)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FOXMET;
6)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
I. Odwołujący EP wskazał stan faktyczny:
1.
Odwołujący EP stwierdził, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący EP wniósł do Prezesa Izby odwołanie w ustawowym terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego, która to informacja stanowiła podstawę
do wniesienia odwołania.
2. W
postępowaniu zostało złożonych 17 ofert.
Zamawiający przeznaczył 2 160 438,00 zł brutto na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej 27.07.2020 r.
osiągnięto obniżki cen
ofert, spośród których najniższa opiewała na 449 999,98 zł brutto. Odwołujący EP obniżył
cenę do 1 953 000,00 zł brutto. Pozostali wykonawcy, których dotyczą zarzuty odwołania
zaoferowali podczas aukcji elektronicznej ceny (wykonawcy):
1) RLG
– 640 000,00 zł brutto;
2) ULMAN
– 650 000,00 zł brutto;
3) Developer i Recykling
– 797 500,00 zł brutto;
4) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET – 895 000,00 zł brutto.
Dowód: Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 29.07.2020 r.
3.
Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny (dalej RNC)
zarówno po otwarciu ofert jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W obu
przypadkach dotyczyło to wykonawców: 1) RLG, 2) ULMAN, 3) Developer i Recykling, zaś w
przypadku wykonawcy FOXMET zamawiający badał RNC wyłącznie po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej.
Po raz pierwszy
Zamawiający zwrócił się do wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w piśmie z 15.07.2020 r., w związku z
ustaleniem, że zaproponowane przez ww. wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia wzbudziły wątpliwości były niższe o 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
Zamawiający ponownie przystąpił do
procedury opisanej w
art. 90 ust. 1 SPzp, gdyż oferty wszystkich wykonawców, których
dotyczy odwołanie zawierały ceny niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości
zamówienia, która została określona przez Zamawiającego na kwotę 4 620 34754 zł brutto, a
zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 2 160 438100 zł brutto, tj. sumę
przeszło dwukrotnie niższą od szacunkowej wartości zamówienia.
Zgodnie z wezwaniem z 30.07.2020 r.
Zamawiający ponownie zwrócił 30.07.2020 r. do
ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnień dot. RNC, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty.
4. 25.05.2021 r.
Odwołujący EP otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy
RLG
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Poza ofertą wybraną jako
najkorzystniejsza,
Zamawiający ocenił i poddał klasyfikacji jako niepodlegające odrzuceniu
oferty wykonawc
ów: ULMAN, Developer i Recykling oraz FOXMET.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.05.2021 r.
II. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę RLG
Do oferty wykonawcy RLG
dołączono oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca
RLG nie polega na zasobach innych podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (Załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”).
Dowód: oferta wykonawcy RLG z 14.07.2020 r.
Zgodnie z
pkt 5.3 ppkt 1 lit. a tiret siódme SIWZ, Zamawiający miał uznać warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do
rea
lizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia, w tym
minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (geodezyjne pomiary sytuacyj-
no-wy
sokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne).
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów z
18.092020 r. wykonawca RLG
przedstawił m.in. wykaz osób, gdzie pod pozycją nr 16 znalazł
się p. JP (uprawniony geodeta), w przypadku którego jako podstawę dysponowania
wskazano
„umowę z G”. Do wykazu osób dołączono również zobowiązanie innego podmiotu
(G) do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Z wykazu osób i z treści przytoczonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
wbrew oświadczeniu złożonemu wraz z ofertą, wykonawca RLG polega na zasobach innych
podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro
wykonawca RLG
deklarował w ofercie samodzielne spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to nie był uprawniony do wykazania spełniania tych warunków w oparciu o
zasoby podmiotu trzeciego.
Zdaniem
Odwołującego EP, w analizowanej sytuacji nie znajduje zastosowania
stanowisko TSUE
wyrażone w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (tzw. wyrok w
sprawie Esaprojekt).
Wykonawca RLG
zrezygnował z możliwości wykazania własnych zasobów w
omawianym zakresie przedstawiając Zamawiającemu wykaz osób w oparciu o zasoby
innego podmiotu.
Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, okres udziału tego podmiotu
ogranicza się do maksymalnie kliku dni. Oznacza to, że wykonawca RLG nie będzie
dysponował udostępnionym zasobem przez cały okres realizacji zamówienia (co jest
konieczne dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). Ponadto, zgodnie z
załączonym wykazem osób wykonawca RLG wskazał jako podstawę do dysponowania
umowę z podmiotem G. W dokumentacji postępowania brak tej umowy oraz oferty, na którą
wykonawca RLG
się powołuje.
2. Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy RLG
Odwołujący EP stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy RLG dotyczące RNC są zbyt
ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca RLG nie zaoferował RNC i
Wykonawca RLG
nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Odwołujący EP zarzucił wykonawcy RLG niedoszacowanie kosztów wykonania rozbiórki
rurociągu obiegu chłodniczego ob. 103 oraz budynku pompowni wody chłodzącej, gdyż
zaoferowana cena 11
046,02 zł brutto jest ceną, która nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów wykonania zamówienia, nie dając wykonawcy RLG najmniejszego choćby zysku.
Wykonawca RLG
w wyjaśnianiach RNC nie ujął kosztów wypełnienia niecki po rozbiórce
rurociągu z rury 2x DN 700 w ilości ok. 34 m3 (materiału zasypowego) przyjmując jedynie
humusowanie na powierzchni 45 m2 jak w przedmiarze (humusowanie z obsianiem przy
grubości warstwy 5 cm x 45 m2). Tymczasem, po usunięciu rurociągu powstanie pustka
którą należy wypełnić materiałem zasypowym, a jedynie wierzchnią warstwę pokryć
humusem i posiać trawę.
W zakresie kosztów rozbiórki budynku pompowni wody chłodzącej wykonawca RLG
zaniżył koszty dostawy kruszywa do zasypu. W pozycji 13 przedmiaru, kosztorysu
wykonawca RLG
błędnie podał ilość gruzu do dostawy w ilości 224,15 m3, a powinno być
650,2 3m3 (co w
ynika z pojemności niecki do zasypania), czyli ilość gruzu uzyskanego z
rozbiórki (poz. 7, 8, 9 kosztorysu na 340,12 m3) nie wystarczy zatem do wypełnienia niecki.
Brakującą ilość wykonawca RLG musi zakupić i dostarczyć do zasypki.
Wykonawca RLG
nie wyjaśnił wpływu faktu korzystania z podwykonawstwa na cenę
oferty.
Ponadto
odwołujący EP wskazał, że wykonawca RLG:
1)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów ochrony fizycznej;
2)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów zaplecza budowy;
3)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów wykonania inwentaryzacji geodezyjnej;
4)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów wykonania demontażu i utylizacji płyt
azbestowych;
5)
nie wyjaśnił przyczyn skrócenia okresu realizacji zamówienia o 14 (obniżenia ceny
oferty po aukcji elektronicznej);
6)
nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów zatrudnienia pracowników;
7)
nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów przekruszu betonowego;
8)
nie wyjaśnił konieczności zatrudnienia pracowników w godzinach nadliczbowych w
związku ze skróceniem terminu realizacji zamówienia o 14 dni;
9)
nie wyjaśnił kosztów pracy samochodów ciężarowych;
10) nie wyjaśnił wpływu pracy w systemie zmianowym na koszt wykonania zamówienia;
11) nie wyjaśnił rozbieżności w przyjętych kosztach zabezpieczenia terenu rozbiórki;
12) nie wyjaśnił rozbieżności w wysokości zakładanego zysku w realizacji zamówienia;
13) zaniżył ilość gruzu przeznaczonego do utylizacji oraz koszty transportu tego gruzu;
14) zaniżył ilości materiału do zasypu.
Odwołujący EP wskazał także na kwestie RNC w ofercie wykonawcy ULMAN. W
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, pismem z 20.07.2020 r. wykonawca ULMAN, że kalkulacja ceny
oferty wykonawcy ULMAN
wynikała z tego, że:
1)
wykonawca ULMAN jest małą firmą i jego koszty ogólne są niskie w porównaniu do
firm średnich i dużych;
2) siedziba znajduje się w budynku prywatnym będącym własnością wykonawcy i cały
park maszynowy mieści się na posesji prywatnej w związku z powyższym wykonawca ponosi
znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem maszyn
i urządzeń;
3)
wykonawca ULMAN poza wyburzeniami zajmuje się obrotem odpadami, ma więc
własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych odpadów
są zmniejszane do minimum;
4) związku z prowadzonymi pracami wykonawca ULMAN ma zapotrzebowanie na
materiał porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany;
5)
wykonawca ULMAN jest właścicielem całego sprzętu specjalistycznego służącego do
rozbiórek, w tym posiada: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig samojezdny 50 t,
nożyce hydrauliczne itp.; żadna z tych maszyn nie jest leasingowana, a więc koszty
pośrednie prowadzenia działalności są ograniczone do minimum;
6)
głównym czynnikiem wpływającym na obniżenie czasu prowadzenia oraz kosztów
rozbiórki jest zmiana technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na
mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających
tempo prac, o opanował wykonawca ULMAN i co zastosuje ten wykonawca podczas
realizacji zamówienia.
Jednak zdaniem
odwołującego EP argumentacja wykonawcy ULMAN jest ogólnikowa i
gołosłowna.
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy ULMAN z 3.08.2020 r. i z 31.08.2020 r.
W szczególności zdaniem odwołującego EP, wykonawca ULMAN nie wyjaśnił w jaki
sposób możliwe było tak drastyczne obniżenie ceny do kwoty 650 000,00 zł brutto (aukcja
elektroniczna z 27.07.2020 r.
). Ponadto złożone wyjaśnienia nie zawierają elementu
kal
kulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich powodów doszło do tak znaczącej
optymalizacji ceny oferty. Dlatego też, na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający nie
był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez wykonawcę ULMAN nie jest RNC.
Także wykonawca ULMAN nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie podał
wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie
przedstawił żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał, co wynikało
z treści ww. pisma. Zwłaszcza zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca ULMAN
obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty
pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić
koszty pra
codawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wykonawca
ULMAN
nie wykazał tych okoliczności. W szczególności nie wykazał zarobków pracowników
ani ich liczby podczas wykonywania zamówienia. Również zmiana technologii prowadzenia
prac rozbi
órkowych z ręcznych na mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn
pomocniczych przyspieszających tempo prac nie może być argumentem, gdyż współczesne
metody rozbiórki obiektów budowlanych opierają na zastosowaniu takich właśnie metod.
Mechaniczny
sposób wyburzenia obiektów składających się na przedmiot zamówienia
wynika wprost z dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ. Wykonawca ULMAN nie ma
zatem podstaw by twierdzić, że przyjęta przez niego technologia wykonania rozbiórki
wyróżnia go w szczególny sposób na tle innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, bo wszyscy wykorzystują ciężki sprzęt wyburzeniowy minimalizując udział prac
ręcznych.
Złożone przez wykonawcę ULMAN gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte
dowodami dot
yczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, nie zasługiwały na
pozytywną ocenę zamawiającego.
Odwołujący EP wskazał również na zagadnienie RNC w ofercie wykonawcy Developer i
Recykling (dalej wykonawca DIR). Wykonawca DIR w odpowiedzi na wezwani
e do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożył wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających
prawdziwość twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę DIR (przykładowo: listy płac,
umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, umowy najmu lub
leasingu, faktury, inne umowy, cenniki lub oferty itp.). Wyjaśnienia wykonawcy DIR z
20.072020 r.
nie zawierają żadnych elementów kalkulacyjnych (nie jest to kalkulacja
s
zczegółowa) oraz jakichkolwiek dowodów. Treść wyjaśnień nie odpowiada treści wezwania
(wyjaśnienia nie dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu).
Ponadto wyjaśnienia wykonawcy DIR z 31.07.2020 r. udzielone w odpowiedzi na
wezwanie z 30.07.2020 r. ponowni
e nie zawierają żadnych dowodów a kalkulacja nie jest
szczegółowa. Również treść wyjaśnień nie odpowiada treści wezwania (wyjaśnienia nie
dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu).
W wyjaśnieniach przedstawionych po aukcji elektronicznej (pismo z 31.07.2020 r.)
wykonawca DIR
obniżył koszty wykonania zamówienia w porównaniu do wyjaśnień
złożonych po otwarciu ofert. Ponadto obniżono liczbę pracowników, czas ich pracy oraz
wynagrodzenie jednostkowe z 25 zł na 20 zł za 1 roboczogodzinę. Również wykonawca DIR
n
ie przedstawił uzasadnienia dlaczego obniżono nakłady na robociznę, w tym w
szczególności dlaczego obniżono wynagrodzenie pracowników.
Dodatkowe wezwanie
Zamawiającego z 28.08.2020 r. jest bezpodstawne, ponieważ o
wyjaśnienie tych samych elementów Zamawiający zwracał się w wezwaniu z 30.07.2020 r., a
uprzednio wykonawca DIR dwukrotnie nie p
przedstawił żadnych dowodów i przedstawiona
kalkulacja nadal nie zawierała elementów kalkulacyjnych i nie była szczegółowa.
Także zdaniem odwołującego EP wyjaśnienia wykonawcy DIR z 31.08.2020 r. nie są
spójne z wyjaśnieniami udzielonymi w piśmie z 31.07.2020 r.
W kalkulacji z 31.08.2020 r.
pojawiły się rozbieżności w zakresie kosztów rozbiórki
poszczególnych obiektów.
Także poszczególne składowe cen też się różnią w zależności od daty z jakiej pochodzą
wyjaśnienia.
Według odwołującego EP zaniżone zostały również koszty ochrony terenu rozbiórki
(analogicznie jak w przypadku innych kwestionowanych ofert).
Wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony przez
wykonawcę DIR sposób skonstruowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był
rzetelny i wiarygodny. A wobec istnienia ciężaru dowodu w zakresie braku istnienia RNC,
który obciąża wykonawcę, nie sposób konwalidować braku dowodów na aktualnym etapie
postępowania.
Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 SPzp, na wezwanym wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę.
Zdaniem
Odwołującego EP wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę DIR na wezwanie
zamawiającego nie spełniają podstawowych wymagań w zakresie dokładności, rzetelności
oraz mocy dowodowej, o których mowa w art. 90 ust. 1 SPzp. Złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodpowiadąących na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących, że
cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnień w ogóle. Przyczyną odrzucenia oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty
jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego przez wykonawcę.
Odwołujący EP przedstawił także problem RNC w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C. (dalej wykonawca FOX)
Wykonawca FOX
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, podobnie jak wcześniej omawiani wykonawcy złożył
wyjaśnienia ogólnikowe i w znacznej części gołosłowne. Do wyjaśnień nie załączono
dowodów potwierdzających prawdziwość twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę
FOX.
Wykonawca FOX:
1)
nie doszacował kosztów wykonania kruszenia gruzu z rozbiórki;
2)
nie doszacował kosztów rozbiórki obiektu chłodnia wentylatorowa;
3)
nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek sprężarek;
4)
nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek pompowni.
Zgodnie z wy
jaśnieniami wykonawcy FOX z 31.07.2020 r. koszty wykonania rozbiórki
budynku pompowni wynoszą 57 786,97 zł brutto, co przewyższa cenę podaną w formularzu
ofertowym
53 269,28 zł brutto (cena pomniejszona proporcjonalnie po aukcji elektronicznej).
Łączna kwota niedoszacowanych kosztów wykonania zamówienia w ofercie wykonawcy
FOX
sięga sumy 167 458,25 zł netto. Mając na uwadze zadeklarowany przez wykonawcę
FOX
łączny zysk z realizacji zamówienia (82 003,04 zł netto), odwołujący EP stwierdził, że
deklarowany zy
sk nie pokryje ww. niedoszacowań.
Ponadto wykonawca FOX
– zdaniem odwołującego EP – zaniżył koszty wykonania
rozbiórki rurociągu i zaniżył koszty utylizacji akumulatorów i oleju elektroizolacyjnego.
Odwołujący EP podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców
1) RLG, 2) ULMAN, 3) DIR, 4) FOX
– powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert,
bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom
wskazanym przez
zamawiającego.
Z wcześniej przedstawionymi zarzutami koresponduje zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
SPzp
, przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez
ww. wykonawców.
Skoro
Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien
premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne
traktowanie ww. wykonawców odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych
wykonawców, w tym Odwołującego EP. Ponadto naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 SPzp było
naruszenie art. 90 ust. 1 SPzp przez ponown
e zwrócenie się do ww. wykonawców z
wezwaniem z 28.08.2020 r.
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury
wyjaśnienia RNC, w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz
potwierdzały istnienie RNC w ofertach ww. wykonawców
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.05.2021 r.
(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r.
(art. 524 NPzp).
02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
04.06.2021 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D.
M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o dorzucenie odwołania bądź o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21
K
rajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:
Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić oba odwołania, jako wniesione bez
podstawy prawnej, to jest w sytu
acji gdy to postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, nie podlega ustawie NPzp.
O powyższym Izba orzekła, kwalifikując rozpoznawane postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla
kamiennego, d
o którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest
równa kwotom unijnym lub przekracza kwoty unijne, co wynika z art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp,
który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych
ora
z organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-
2020. W związku z tym postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i
– w zakresie środków
ochrony prawnej
– zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego jest »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
W BZP
zamawiający nie podał wartości zamówienia jednak jest rzeczą bezsporną, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem
[KIO 1639/21] z 9.06.2021 r. i pismem [KIO 1667/21] z 14.06.2021 r.
stwierdzając, że cyt.
»Szacunkowa wartość zamówienia łącznie wynosi 3 756 380,11 zł netto, co stanowi
równowartość 879 858,55 euro«.
Na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (17.02.2021 r.
), zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 1 stycznia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich
równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych lub konkursów (M. P. poz. 11), próg unijny, cyt. »w przypadku zamówień
sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi
5 350 000 euro
, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do
obwieszczenia).
Zamawiający wniósł w obu sprawach odpowiedzi na odwołanie 24.06.2021 r. wnioskując
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp ewentualnie o oddalenie
odwołania. Art. 528 pkt 1 NPzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy«.
Izba
ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp
, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
udzielania […] zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«.
W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w
Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a na
prawidłowość zamieszczenia ogłoszenia w tym organie wskazuje też wartość zamówienia
podana m.in. w »Protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego« prowadzonym przez zamawiającego – znak sprawy
ZP-K-0004/20.
W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się
do zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która nie dopuszcza do
zakwalifikowania postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej
wartości równej kwotom wynikającym z art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 NPzp. Wartość
przedmiotowego postępowania jest niższa, a ustawę stosuje się do udzielania zamówień
sektorowych, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.
Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia
do zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, który udziela zamówienia oraz rodzaj
prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z
ust. 4 pkt 7 NPzp. Art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp
brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
zamawiających sektorowych, którymi są […] zamawiający publiczni w zakresie, w jakim
wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4
pkt 7 NPzp
brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność
polegająca na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw
stałych«.
Zamawiający jest podmiotem, który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz
charakter prowadzonej działalności w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp. Przywołane przepisy w
rozpoznawanej sprawie nakazują stosowanie ustawy NPzp do zamówień udzielanych przez
zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp, jeżeli zamówienie jest udzielane
w celu wydobycia węgla kamiennego – art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp, jednak nie zezwala na
stosowanie ustawy NPzp
wartość zamówienia, która jest zbyt niska, bo jest mniejsza niż
wymaga tego przyto
czony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.
Ponadto zamówienie dotyczy wydobycia węgla kamiennego chociaż opiewa na
»Rozbiórkę 4 obiektów budowlanych ZPMW [Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla]
zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją
przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.
Nie sposób przyjąć, że przeznaczeniem samym w sobie przedmiotu rozpoznawanego
zamówienia jest rozbiórka jakichkolwiek budowli, ale obiektów związanych z wydobyciem
węgla kamiennego – budynków Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, a bez znaczenia
jest czy zamawiana robota budowlana będzie służyć wszczęciu bądź prowadzeniu czy
wygaszeniu wydobycia węgla kamiennego.
W ocenie Izby konkretny przedmiot zamówienia jest związany z wydobyciem węgla
kamiennego i jest związany z wydobywaniem kopalin ze złóż, a więc obejmuje
podejmowanie, wykonywanie oraz kończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1064, 1339 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 234, 784i 914), który to przepis brzmi »Ustawa określa zasady i
warunki podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności w zakresie […]
wydobywania kopalin ze złóż«.
W związku z tym Izba stwierdza, że wydobycie węgła kamiennego, obejmuje nie tylko
sam proces wydobycia węgla kamiennego, ale również proces przygotowania do
wydobywania, a także proces kończenia czyli likwidacji działalności w zakresie wydobywania
kopalin ze złóż.
Z tego względu pojęcie wydobycia węgła kamiennego [art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp] nie
można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla
danej dziedziny akt prawny jakim jest w tym przypadku ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r.
Prawo geologiczne i
górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2
przytaczanej ustawy podejmowanie, przygotowywanie, wykonywanie zabezpieczanie czy
kończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności
przedsiębiorstwa górniczego.
Skutkuje to stwierdzeniem Izby
, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w
przytaczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając oba odwołania
na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp
mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest
zamówienie sektorowe i wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przytoczonych wyżej przepisach.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczając uiszczone wpisy w koszty
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
1.
Odrzuca oba
odwołania.
2.
K
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1639/21 obciąża wykonawcę D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14,
43-
190 Mikołów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M.,
ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania.
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1667/21 obciąża wykonawcę
ENERGOKON-
PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENERGOKON-PLUS Spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21
Uzasadnienie
Sygn. akt: KIO 1639/21
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane w
trybie przetargu nieo
graniczonego pod nazwą »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.05.2021 r. zamawiający poinformował o przeprowadzeniu aukcji i wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2.
31.05.2021 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman
D. M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów (dalej odwołujący), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit.
a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: RLG), przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty
RLG
z uwagi na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC), bo
zaoferowana przez
wykonawcę RLG cena była rażąco niska, a w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca RLG
nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz
wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy RLG, którego to
odrzucenia oferty
zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i
starannej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy RLG zawartych w piśmie z 31.07.2020 r., przez
co ocenę wyjaśnień wykonawcy RLG należy uznać za wadliwą.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy RLG w sytuacji, gdy oferta t
a zawierała zarówno RNC jak i koszty, a co
za tym idzie oferta wykonawcy RLG
powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona, zaś jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp
przez pominięcie w ocenie ofert faktu, że oferta wykonawcy
RLG
podlegać powinna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że oferta zawiera
poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów;
3) art. 90 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG w sytuacji gdy
wykonawca RLG n
ie wyjaśnił i nie wykazał oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy RLG,
oryginalności projektu, niższych kosztów pracy, nadto nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny i kosztów;
4) art. 90 ust. 2 i 3 SPzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy RLG jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca RLG nie wykazał, że złożona oferta
nie zawiera ceny, która nie jest RNC oraz kosztów, które nie są rażąco niskie,
bowiem nie złożył wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień oraz nie
przedstawił żadnych dowodów, oraz przez zaniechanie prawidłowej oceny
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy RLG
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej RNC z powodu przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1)
unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy
RLG jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę RLG;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę RLG;
4) wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
5)
ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
reprezentacji
odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie
przed KIO
, zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Argumentacja
odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
szacunkowej mni
ejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 SPzp
. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz jego zakres wraz z
uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawarto w
załączniku nr 2 do SIWZ.
W pkt 1.2.2 Szczegółowego OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano, że zakres
zamówienia obejmuje »Wyburzenie, rozbiórkę obiektów budowlanych wg projektów
budowlanych rozbiórki wraz z demontażem istniejącego wyposażenia technologicznego,
likwidacją przyłączy (wraz z zabezpieczeniem) i urządzeń przesyłowych integralnie
związanych z obiektem budowlanym. Wywiezienie gruzu i odpadów oraz ich utylizacja, a
także przygotowanie, posegregowanie według wytycznych zamawiającego i przewiezienie
posegregowanego złomu z rozbiórki w miejsce wskazane przez zamawiającego.
Zabezpieczenie obiektów budowlanych przyległych na czas trwania prac jak i
zabezpieczenie trwałe po zakończeniu. Uzgodnienia i wykonanie nakazów gestorów sieci i
instalacji przyłączeniowych jak i sieci i instalacji znajdujących się wokół rozbieranego
obiektu, a mogących kolidować z robotami rozbiórkowymi. Uzgodnienia i wykonanie
nakazów właścicieli obiektów budowlanych jak i sieci znajdujących się w obszarze
oddziaływania rozbiórki, jak i mogących kolidować z robotami rozbiórkowymi (np.: drogi,
przejścia, dojazdy, trakcje). Sporządzenie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej.
Zakres robót określony został w przedmiarach robót, projektach budowlanych rozbiórki
obiektów, niniejszych wymaganiach jak i decyzjach pozwolenia na rozbiórkę. Wykonawca
zobowiązany jest do ustalenia warunków współpracy i koordynacji z innymi podmiotami
wykonywującym czynności rozbiórkowe na terenie Zakładu Górniczego w zakresie
współdziałania na terenie obszaru oddziaływania oraz nakładania się rozbiórek obiektów –
warunki te muszą być zaakceptowane przez zamawiającego«.
Ponadto w
§ 4 pkt 1.1 projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) określono szczegółowo
obowiązki wykonawcy, w tym m.in:
»1) Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
zakr
esem rzeczowym ujętym w załączniku nr 2 do SIWZ wraz z późniejszymi zmianami o ile
takie nastąpią, wymogami technicznymi, obowiązującymi w tym zakresie przepisami i
normami.
8) Wykonanie przedmiotu umowy przy pomocy osób posiadających odpowiednie
kwalifika
cje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe, przeszkolonych w zakresie przepisów
BHP i przeciwpożarowych oraz wyposażonych w odpowiedni sprzęt i narzędzia.
9) Zapewnienie nadzoru technicznego nad realizowanym zadaniem, nadzór nad
personelem w zakresie porządku, dyscypliny pracy i BHP.
14) Wykonawca
zapewni we własnym zakresie i na własny koszt sprzęt i urządzenia
niezbędne do realizacji zamówienia. Przed rozpoczęciem prac wykonawca przedstawi kopie
atestów, certyfikatów, itp. dla materiałów, sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji prac
pod rygorem niedopuszczenia do wykonania tych prac.
15) Wykonawca zapewni we własnym zakresie i na własny koszt transport celem
realizacji zadania.
18) Zabezpieczenie i prawidłowe oznakowanie placu budowy (rozbiórki).
21) Wykonawca
staje się właścicielem innych, niż złom odpadów powstałych w trakcie
realizacji zadania i zobowiązany jest do ich zagospodarowania lub usunięcia na własny koszt
i ryzyko, przy zachowaniu wymogów prawa, a w szczególności: Prawa budowlanego i
prze
pisów wykonawczych do tęgo prawa oraz prawa dotyczącego ochrony środowiska i
transportu drogowego oraz odpadów.
22) Złom odzyskany z demontażu i rozbiórki obiektów będących przedmiotem umowy
pozostaje własnością zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złom oczyścić z
elementów betonowych, ceglanych, posegregować i pociąć na odcinki transportowe o dł. do
3,0 m. Miejsce składowania zostanie określone w protokole przekazania placu budowy.
23) Gruz oraz odpady z rozbiórki, odpady niebezpieczne jak i odpady zawierające
azbest pochodzące z rozbieranego obiektu są własnością wykonawcy. Wykonawca na
własny koszt przetransportuje odpady jak i odpady zawierające azbest na składowisko oraz
dokona zagospodarowania i utylizacji odpadów niebezpiecznych i dostarczy zamawiającemu
stosowne dokumenty potwierdzające ten fakt.
25) Wykonawca zapewni na swój koszt obsługę geodezyjną w trakcie realizacji
zadania«.
Zgodnie z pkt 17 SIWZ
zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryterium: Cena
oferty
– znaczenie 100%. Zgodnie z pkt 15.1 i 15.2 SIWZ wykonawca powinien zaoferować
cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego
zamówieniem; w cenie powinien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące
wykonaniu zadania. Natomiast w pkt 15.5 SIWZ
wskazano, że wartość robót należy określić
na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót.
W
Załączniku nr 4 do SIWZ zawarto postanowienia dotyczące aukcji elektronicznej –
zgodnie z pkt 2.b
w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert – zgodnie z
SIWZ
– w toku aukcji licytowana będzie tylko cena.
Zamawiający 27 lipca 2020 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a następnie pismem z
30 lipca 2020 r.
wezwał wykonawcę RLG do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w
szczególności takich elementów jak:
– oszczędność metody wykonania zamówienia,
– wybranych rozwiązań technicznych,
– wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy,
– koszty pracy, z zastrzeżeniem, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie
art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
– pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
– wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
– wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
– powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto
zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i
wy
sokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto
wymagał, aby wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy
zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisów ustawy SPzp
Wykonawca RLG 17.07.2020 r.
złożył wyjaśnienia rażąco niskiej w odniesieniu do oferty
pierwotnej (przed aukcją internetową). Oferta pierwotna opiewała na kwotę 35 630 886,00 zł
brutto
. Następnie po aukcji internetowej, wykonawca RLG złożył ponownie wyjaśnienia RNC
w odniesieniu do oferty końcowej, która wynosi 640 000,00 zł brutto. Końcowe wyjaśnienia
RNC
w zakresie ich treści są kopią wyjaśnień pierwotnych i nie przedstawiają jakichkolwiek
nowych oko
liczności, które mogłyby wyjaśnić tak dużą redukcję ceny. Dodatkowo w zakresie
obliczeń matematycznych końcowe wyjaśnienia przeczą założeniom wyjaśnień pierwotnych.
Ponadto w wyjaśnieniach z 31.07.2020 r. wykonawca RLG wyłącznie częściowo odniósł się
do wy
magań zamawiającego z wezwania z 30.07.2020 r. i przedstawił jedynie wycinki swojej
kalkulacji, które w żaden sposób nie tłumaczą zaoferowanej ceny oraz nie odnoszą się do
całości robót jakie należy wykonać w celu realizacji zadania, a które wprost wynikają z
przedmiaru.
W wyjaśnieniach pierwotnych wykonawca RLG zakłada prowadzenie prac w systemie
dwuzmianowym i deklaruje, że całość prac rozbiórkowych będzie trwać dwa miesiące. W
wyjaśnieniach końcowych wykonawca powołuje się na ten sam skład osobowy oraz ten sam
zestaw maszyn i urządzeń, jednak skraca czas wykonania zadania o 25% względem
wyjaśnień pierwotnych i deklaruje wykonanie zadania w 1,5 miesiąca, co znacząco redukuje
koszty wynagrodzenia pracowników uwzględnione w ofercie. Wykonawca RLG w żaden
spo
sób nie wyjaśnia, dlaczego kalkuluje czas wykonania zadania w takim wymiarze oraz
jakie zmiany poczynił w technologii rozbiórki.
Przykładowo w wyjaśnieniach pierwotnych wynagrodzenie kierownika budowy przyjęte
jest w kwocie
6 264,96 zł brutto.
W wyjaśnieniach końcowych wynagrodzenie kierownika budowy jest zmniejszone o 25%
i wynosi
4 698,72 zł brutto.
Takie zmniejszenie wynagrodzenia o 25%
dotyczy wszystkich pracowników wykonawcy
RLG
biorących udział w zadaniu. Dodatkowo wykonawca RLG w takim samym, wymiarze
skalkulował czas pracy oraz wynagrodzenie kierownika robót i brygadzisty tj. 4 698,72 zł
brutto na pracownika.
Założenia te są niezgodne z postanowieniami SIWZ, bowiem zamawiający w pkt 5.3
SIWZ
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wskazał, że do realizacji zadania
wymagany jest kierownik budowy, brygadzista oraz kierownik robót, który będzie osoba stale
obecna na terenie rozbiórki. Skoro wykonawca RLG zamierza prowadzić prace rozbiórkowe
w systemie dwuzmianowym, musi zapewnić stały nadzór kierownika robót, tak więc
powyższa kalkulacja kosztów jest błędna. Wykonawca RLG będzie zmuszony zatrudnić
dodatkowego kierownika robót, który nadzorować będzie prace rozbiórkowe na drugiej
zmianie, a ten koszt został w wyjaśnieniach całkowicie pominięty.
Doda
tkowo deklarowane wynagrodzenia kierownika budowy oraz kierownika robót są
całkowicie nierynkowe. Trudno uwierzyć, że Kierownik Budowy, tj. zgodnie z pkt 5.3.1.a
SIWZ
osoba posiadająca wyższe wykształcenie budowlane, uprawnienia budowlane w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, i kwalifikacje do wykonywania
czynności w dozorze ruchu w podziemnych zakładach górniczych w specjalności
budowlanej, pobiera wynagrodzenie w kwocie
2 600 zł brutto – czyli takie samo jak osoby z
uprawnieniami spawaln
iczymi, gazowymi i elektrycznymi, kierownik robót, brygadzista czy
hakowy. Zgodnie zaś z oświadczeniem wykonawcy Kierownik budowy oraz kierownik robót
pobierają wynagrodzenie mniejsze niż operatorzy koparki (4 210,18 zł brutto) lub kierowcy (3
205,39 zł brutto).
Kolejną nieprawidłowością jest zaniżenie kosztów materiałów w wyjaśnieniach
końcowych. Początkowo wykonawca RLG deklarował dostarczenie przekruszu betonowego
za łączną kwotę 50 168,00 zł netto, natomiast w wyjaśnieniach końcowych zredukował tę
kwotę o połowę wskazując kwotę 25 084,00 zł netto, bez podania jakichkolwiek wyjaśnień,
tłumaczących redukcję kosztów o 50% w zaledwie dwa tygodnie.
W wyjaśnieniach pierwotnych wykonawca RLG deklarował dowóz ziemi w cenie 20 zł za
tonę, co dawało łączny koszt 12 090,40 zł netto, natomiast w wyjaśnieniach końcowych
wykonawca oświadczył, że dostarczenie tego samego materiału będzie darmowe i wyniesie
0 zł, ponieważ posiada 20 000 ton ziemi. Trudno założyć, że w przy składaniu wyjaśnień
pierwotnych wykonawca RLG ni
e zdawał sobie sprawy z faktu, że posiada na swoim terenie
20 000 ton
materiału, który nie ma dla niego żadnej wartości. Ponadto należy podkreślić, że
bez względu na to, gdzie ten materiał się znajduje, wykonawca RLG będzie musiał wykonać
załadunek materiału na samochody z wykorzystaniem koparki wraz z operatorem, a zatem
poniesie dodatkowe koszty
– tak więc nie jest prawdą, że dostawa tego materiału jest
darmowa; wykonawca RLG
nie wykazał także rzeczywistej liczby pracowników biorących
udział w tym zadaniu, ponieważ nie wykazał kosztów operatora i koparki pracującej poza
terenem rozbiórki oraz kosztu transportu ziemi.
W następnym punkcie wykonawca RLG podał, że rozbiórkę prowadzić będzie sprzętem
3 koparek gąsienicowych, które wykorzystywane będą w systemie dwuzmianowym,
wykazany sprzęt wyposażony będzie w młoty wyburzeniowe i nożyce specjalistyczne. Taki
sam typ maszyn oraz ich liczba przyjęta była w wyjaśnieniach pierwotnych, jednak
początkowo ich czas pracy szacowany był na 1 764 godziny, natomiast w wyjaśnieniach
końcowych czas prący tych maszyn skrócono do 1 323-godzin. Jako koszty wykonawca RLG
wykazał jedynie zużycie paliwa.
1323 godziny x 30 litrów/h = 39 690 litrów x 3,45 zł = 136 930,50 zł netto
Taka kalkulacja jest niezgodna z zasadami kosztorysow
ymi, ponieważ wykonawca RLG,
nie uwzględnił realnej pracy sprzętu. Poza zużyciem paliwa koszt pracy sprzętu musi
uwzględniać jego serwis, płyny eksploatacyjne oraz jego amortyzację. Nadto cena paliwa nie
odpowiada cenom rynkowym
– w dacie sporządzania zestawienia kosztów cena paliwa ON
była niższa niż obecnie, lecz nawet w lipcu 2020 r. nie kosztowało ono 3,45 zł za litr.
Wykonawca RLG
pomimo nieuzasadnionego skrócenia czasu pracy zmniejszył również
wysokość kosztów nieprzewidzianych, które początkowo szacował na 50 000 zł, a które w
wyjaśnieniach końcowych obniżył do 20 000 zł.
Ponadto za
0 zł wykonawca RLG zamierza realizować oznakowanie i zabezpieczenie
placu rozbiórki, wskazując że ochroną będzie monitoring własny. Wykonawca RLG nie
wyjaśnia, na czym miałby polegać „monitoring własny”, czy jest to zabezpieczenie które
świadczyć będą pracownicy bezpośrednio zaangażowani w rozbiórkę – nie podaje także
kosztów oznakowania.
Wszystkie powyższe braki, oferowanie niektórych elementów za darmo, oraz obniżenie
kosztów wszystkich elementów kalkulacji pierwotnej jest niepoparte żadnymi dowodami i ma
na celu jedynie dostosowanie wyjaśnień do kwoty, którą wykonawca RLG wylicytował w
aukcji elektronicznej. Należy podkreślić, że pomimo tego że w ofercie pierwotnej wykonawca
RLG
kalkulował sam zysk na poziomie aż 28 346 304,10 zł netto, to w toku aukcji
elektronicznej obniżył kwotę swojej oferty o wartość większą niż początkowo skalkulowany
zysk.
Odwołujący podkreśla, że prac wyburzeniowych nie będą wykonywać same maszyny –
dla prawidłowej realizacji zamówienia konieczne jest zatrudnienie doświadczonych, wysoko
wykwalifikowanych pracowników. Ponieważ wykonawca RLG deklaruje wykonywanie prac w
systemie dwuzmianowym, tym bardziej powinien zapewnić odpowiednią liczbę osób, a
podane w wyjaśnieniach koszty dotyczą wyłącznie zatrudnienia pracowników jednej zmiany.
Same początkowo przyjęte koszty przedstawione w wyjaśnieniach pierwotnych są
większe niż wartość końcowa oferty po aukcji elektronicznej. Jest więc rzeczą jasną, że
wykonawca RLG
składając ostateczne wyjaśnienia RNC, bazując na poprzednim wzorze,
dostosował ceny tak aby pasowały do wylicytowanej ceny i nie można ich uznać za
prawdziwe, rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, których wymagał zamawiający.
Odwołujący wskazuje, że zamawiający już w piśmie z 30 lipca 2020 r. poinformował, że
zgodnie z art. 90 ust. 2 SPzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC lub kosztu
spoczywa na wykonawcy RLG
oraz przypominał, że na mocy art. 90 ust. 3 ustawy SPzp
zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub
jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Norma z art. 90 ust. 2 SPZP
na wzywanego wykonawcę nakłada obowiązek wykazania,
że zaoferowana cena nie nosi cech RNC. Równocześnie nie można tracić z pola widzenia,
że „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty” (tak orzeczenie KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17).
Przepis art. 90 ust. 3 SPzp jednoznacznie nakazuje
zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy
, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera RNC w stosunku do przedmiotu
zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki prawne
nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art.
90 ust. 1 SPZP
stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia
RNC
, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych,
ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12).
Należy mieć na uwadze, że ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem
„udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, że wyjaśniający musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma art. 90 ust. 2 SPZP
, która ciężar dowodowy
w tym zakresie przerzuca na
wykonawcę.
Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek
zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem,
że nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle
konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, że
wykonawcy
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną
ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na
podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO
z 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16;
wyrok z 15 października 2018 r., sygn. KIO 1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO
1001/17).
Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę RLG
zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów
powinien był uznać, że wykonawca RLG nie złożył odpowiednich wyjaśnień, ewentualnie że
wyjaśnienia te nie spełniają wymagań zamawiającego, a oferta zawiera RNC w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy RLG za prawidłowe i
wystarczające oraz brak odrzucenia złożonej przez wykonawcę RLG oferty stanowią
naruszenie przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Ponadto przyjęcie
przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy RLG za prawidłowe i wystarczające oraz wybór
oferty wykonawcy RLG
stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 SPzp.
Końcowo odwołujący zwraca uwagę, że ustawa SPZP nie zawiera definicji pojęcia RNC,
jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Taką
właśnie cenę przedstawił wykonawca RLG, sam bowiem w wyjaśnieniach RNC wskazuje, że
pewne elementy przedmiotu zamówienia wykona za darmo, co nie jest praktyką przyjętą w
obrocie gospodarczym.
Podsumowanie
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad
zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na zamawiającego przez ustawę.
Odwołujący podkreślił, że właściwa ocena złożonych przez wykonawcę RLG wyjaśnień
powinna skutkować odrzuceniem oferty, bowiem wyjaśnienia RNC były ogólnikowe,
niekompletne i nie odpowiadały wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu
z 30 lipca 2020 r.
Wyjaśniania te uznać także należy za nieprawidłowe, nadto niewiarygodne
– przede wszystkim z uwagi na nierynkową wysokość wynagrodzenia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.05.2021 r.
(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r.
(art. 524 NPzp).
02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1667/21
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom wszczął postępowanie na roboty budowlane w
trybie przetargu nie
ograniczonego pod nazwą »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgl] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.05.2021 r. zamawiający poinformował o przeprowadzeniu aukcji i wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Hutnicza 2 [dalej wykonawca RLG].
31.05.2021 r. (poniedziałek) wykonawca Energokon-Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200
Sosnowiec (dalej
odwołujący EP), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie na:
1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę RLG;
2)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy RLG;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy RLG;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą jako ULMAN D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów;
5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu, ul. Młodego Górnika 21, 41-808 Zabrze;
6) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. C.
prowadzącej działalność
gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul.
Kopalniana 9A, 44-230 Czerwionka-Leszczyny;
7)
zwróceniu się do wykonawców a) RLG b) ULMAN, c) Developer i Recykling sp. z
o.o., d) PHU FOXMET M. C.
– z wezwaniem z 28.08.2020 r. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dalej
RNC
), w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz
potwierdzały istnienie RLG w ofertach ww. wykonawców.
Odwołujący EP sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 SPzp, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy RLG, który to wykonawca RLG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, w odniesieniu do warunku dysponowania minimum
jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (geodezyjne pomiary sytuacyj-
no-
wysokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne), który to warunek został opisany
w
pkt 5.3 ppkt 1 lit. a tiret siódme SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które nie
zostały złożone przez czterech wykonawców;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 SPzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy RLG
jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy
wykonawca RLG
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył
żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę RLG,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ULMAN
jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy ww.
wykonawca ULMAN
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył
żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC oraz złożenia
dowodów spoczywa na wykonawcy;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Developer i Recykling
jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy
wykonawca Developer i Recykling
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz
nie złożył żądanych przez Zamawiającego dowodów, zaś Zamawiający nie
przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Developer i Recykling, pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na
wykonawcy;
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 2004, przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy FOXMET
jako oferty zawierającej RNC, podczas gdy wykonawca
FOXMET
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera RNC oraz nie złożył żądanych
przez
Zamawiającego
dowodów,
zaś
Zamawiający
nie
przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOXMET,
pomijając fakt, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC oraz złożenia
dowodów spoczywa na wykonawcy;
7) art. 91 ust. 1 SPzp
polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę RLG w sytuacji, w której oferta
wykonawcy RLG podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 SPzp;
8) art. 90 ust. 1 SPzp przez pon
owne zwrócenie się do wykonawców 1) RLG 2)
ULMAN 3) Developer i Recykling 4) FOXMET
– z wezwaniem z 28.08.2020 r. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia RNC, w sytuacji
gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz potwierdzały istnienie RNC
w ofertach
ww. wykonawców.
Odwołujący EP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 24.05.2021 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy
RLG;
2) dokonania odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę RLG;
3)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ULMAN;
4)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Developer i Recykling;
5)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FOXMET;
6)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
I. Odwołujący EP wskazał stan faktyczny:
1.
Odwołujący EP stwierdził, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący EP wniósł do Prezesa Izby odwołanie w ustawowym terminie 5 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego, która to informacja stanowiła podstawę
do wniesienia odwołania.
2. W
postępowaniu zostało złożonych 17 ofert.
Zamawiający przeznaczył 2 160 438,00 zł brutto na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
W wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej 27.07.2020 r.
osiągnięto obniżki cen
ofert, spośród których najniższa opiewała na 449 999,98 zł brutto. Odwołujący EP obniżył
cenę do 1 953 000,00 zł brutto. Pozostali wykonawcy, których dotyczą zarzuty odwołania
zaoferowali podczas aukcji elektronicznej ceny (wykonawcy):
1) RLG
– 640 000,00 zł brutto;
2) ULMAN
– 650 000,00 zł brutto;
3) Developer i Recykling
– 797 500,00 zł brutto;
4) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET – 895 000,00 zł brutto.
Dowód: Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 29.07.2020 r.
3.
Zamawiający przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny (dalej RNC)
zarówno po otwarciu ofert jak i po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W obu
przypadkach dotyczyło to wykonawców: 1) RLG, 2) ULMAN, 3) Developer i Recykling, zaś w
przypadku wykonawcy FOXMET zamawiający badał RNC wyłącznie po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej.
Po raz pierwszy
Zamawiający zwrócił się do wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w piśmie z 15.07.2020 r., w związku z
ustaleniem, że zaproponowane przez ww. wykonawców ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia wzbudziły wątpliwości były niższe o 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej
Zamawiający ponownie przystąpił do
procedury opisanej w
art. 90 ust. 1 SPzp, gdyż oferty wszystkich wykonawców, których
dotyczy odwołanie zawierały ceny niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości
zamówienia, która została określona przez Zamawiającego na kwotę 4 620 34754 zł brutto, a
zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 2 160 438100 zł brutto, tj. sumę
przeszło dwukrotnie niższą od szacunkowej wartości zamówienia.
Zgodnie z wezwaniem z 30.07.2020 r.
Zamawiający ponownie zwrócił 30.07.2020 r. do
ww. wykonawców o udzielenie wyjaśnień dot. RNC, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty.
4. 25.05.2021 r.
Odwołujący EP otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy
RLG
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Poza ofertą wybraną jako
najkorzystniejsza,
Zamawiający ocenił i poddał klasyfikacji jako niepodlegające odrzuceniu
oferty wykonawc
ów: ULMAN, Developer i Recykling oraz FOXMET.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.05.2021 r.
II. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę RLG
Do oferty wykonawcy RLG
dołączono oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca
RLG nie polega na zasobach innych podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (Załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”).
Dowód: oferta wykonawcy RLG z 14.07.2020 r.
Zgodnie z
pkt 5.3 ppkt 1 lit. a tiret siódme SIWZ, Zamawiający miał uznać warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do
rea
lizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia, w tym
minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (geodezyjne pomiary sytuacyj-
no-wy
sokościowe, realizacyjne i inwentaryzacyjne).
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów z
18.092020 r. wykonawca RLG
przedstawił m.in. wykaz osób, gdzie pod pozycją nr 16 znalazł
się p. JP (uprawniony geodeta), w przypadku którego jako podstawę dysponowania
wskazano
„umowę z G”. Do wykazu osób dołączono również zobowiązanie innego podmiotu
(G) do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Z wykazu osób i z treści przytoczonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
wbrew oświadczeniu złożonemu wraz z ofertą, wykonawca RLG polega na zasobach innych
podmiotów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro
wykonawca RLG
deklarował w ofercie samodzielne spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to nie był uprawniony do wykazania spełniania tych warunków w oparciu o
zasoby podmiotu trzeciego.
Zdaniem
Odwołującego EP, w analizowanej sytuacji nie znajduje zastosowania
stanowisko TSUE
wyrażone w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (tzw. wyrok w
sprawie Esaprojekt).
Wykonawca RLG
zrezygnował z możliwości wykazania własnych zasobów w
omawianym zakresie przedstawiając Zamawiającemu wykaz osób w oparciu o zasoby
innego podmiotu.
Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, okres udziału tego podmiotu
ogranicza się do maksymalnie kliku dni. Oznacza to, że wykonawca RLG nie będzie
dysponował udostępnionym zasobem przez cały okres realizacji zamówienia (co jest
konieczne dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). Ponadto, zgodnie z
załączonym wykazem osób wykonawca RLG wskazał jako podstawę do dysponowania
umowę z podmiotem G. W dokumentacji postępowania brak tej umowy oraz oferty, na którą
wykonawca RLG
się powołuje.
2. Rażąco niska cena w ofercie wykonawcy RLG
Odwołujący EP stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy RLG dotyczące RNC są zbyt
ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca RLG nie zaoferował RNC i
Wykonawca RLG
nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Odwołujący EP zarzucił wykonawcy RLG niedoszacowanie kosztów wykonania rozbiórki
rurociągu obiegu chłodniczego ob. 103 oraz budynku pompowni wody chłodzącej, gdyż
zaoferowana cena 11
046,02 zł brutto jest ceną, która nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów wykonania zamówienia, nie dając wykonawcy RLG najmniejszego choćby zysku.
Wykonawca RLG
w wyjaśnianiach RNC nie ujął kosztów wypełnienia niecki po rozbiórce
rurociągu z rury 2x DN 700 w ilości ok. 34 m3 (materiału zasypowego) przyjmując jedynie
humusowanie na powierzchni 45 m2 jak w przedmiarze (humusowanie z obsianiem przy
grubości warstwy 5 cm x 45 m2). Tymczasem, po usunięciu rurociągu powstanie pustka
którą należy wypełnić materiałem zasypowym, a jedynie wierzchnią warstwę pokryć
humusem i posiać trawę.
W zakresie kosztów rozbiórki budynku pompowni wody chłodzącej wykonawca RLG
zaniżył koszty dostawy kruszywa do zasypu. W pozycji 13 przedmiaru, kosztorysu
wykonawca RLG
błędnie podał ilość gruzu do dostawy w ilości 224,15 m3, a powinno być
650,2 3m3 (co w
ynika z pojemności niecki do zasypania), czyli ilość gruzu uzyskanego z
rozbiórki (poz. 7, 8, 9 kosztorysu na 340,12 m3) nie wystarczy zatem do wypełnienia niecki.
Brakującą ilość wykonawca RLG musi zakupić i dostarczyć do zasypki.
Wykonawca RLG
nie wyjaśnił wpływu faktu korzystania z podwykonawstwa na cenę
oferty.
Ponadto
odwołujący EP wskazał, że wykonawca RLG:
1)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów ochrony fizycznej;
2)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów zaplecza budowy;
3)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów wykonania inwentaryzacji geodezyjnej;
4)
nie uwzględnił w cenie oferty kosztów wykonania demontażu i utylizacji płyt
azbestowych;
5)
nie wyjaśnił przyczyn skrócenia okresu realizacji zamówienia o 14 (obniżenia ceny
oferty po aukcji elektronicznej);
6)
nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów zatrudnienia pracowników;
7)
nie wyjaśnił przyczyn modyfikacji kosztów przekruszu betonowego;
8)
nie wyjaśnił konieczności zatrudnienia pracowników w godzinach nadliczbowych w
związku ze skróceniem terminu realizacji zamówienia o 14 dni;
9)
nie wyjaśnił kosztów pracy samochodów ciężarowych;
10) nie wyjaśnił wpływu pracy w systemie zmianowym na koszt wykonania zamówienia;
11) nie wyjaśnił rozbieżności w przyjętych kosztach zabezpieczenia terenu rozbiórki;
12) nie wyjaśnił rozbieżności w wysokości zakładanego zysku w realizacji zamówienia;
13) zaniżył ilość gruzu przeznaczonego do utylizacji oraz koszty transportu tego gruzu;
14) zaniżył ilości materiału do zasypu.
Odwołujący EP wskazał także na kwestie RNC w ofercie wykonawcy ULMAN. W
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, pismem z 20.07.2020 r. wykonawca ULMAN, że kalkulacja ceny
oferty wykonawcy ULMAN
wynikała z tego, że:
1)
wykonawca ULMAN jest małą firmą i jego koszty ogólne są niskie w porównaniu do
firm średnich i dużych;
2) siedziba znajduje się w budynku prywatnym będącym własnością wykonawcy i cały
park maszynowy mieści się na posesji prywatnej w związku z powyższym wykonawca ponosi
znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem maszyn
i urządzeń;
3)
wykonawca ULMAN poza wyburzeniami zajmuje się obrotem odpadami, ma więc
własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych odpadów
są zmniejszane do minimum;
4) związku z prowadzonymi pracami wykonawca ULMAN ma zapotrzebowanie na
materiał porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany;
5)
wykonawca ULMAN jest właścicielem całego sprzętu specjalistycznego służącego do
rozbiórek, w tym posiada: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig samojezdny 50 t,
nożyce hydrauliczne itp.; żadna z tych maszyn nie jest leasingowana, a więc koszty
pośrednie prowadzenia działalności są ograniczone do minimum;
6)
głównym czynnikiem wpływającym na obniżenie czasu prowadzenia oraz kosztów
rozbiórki jest zmiana technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na
mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających
tempo prac, o opanował wykonawca ULMAN i co zastosuje ten wykonawca podczas
realizacji zamówienia.
Jednak zdaniem
odwołującego EP argumentacja wykonawcy ULMAN jest ogólnikowa i
gołosłowna.
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy ULMAN z 3.08.2020 r. i z 31.08.2020 r.
W szczególności zdaniem odwołującego EP, wykonawca ULMAN nie wyjaśnił w jaki
sposób możliwe było tak drastyczne obniżenie ceny do kwoty 650 000,00 zł brutto (aukcja
elektroniczna z 27.07.2020 r.
). Ponadto złożone wyjaśnienia nie zawierają elementu
kal
kulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich powodów doszło do tak znaczącej
optymalizacji ceny oferty. Dlatego też, na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający nie
był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez wykonawcę ULMAN nie jest RNC.
Także wykonawca ULMAN nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie podał
wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny, a przede wszystkim nie
przedstawił żadnych dowodów, których złożenia zamawiający wprost oczekiwał, co wynikało
z treści ww. pisma. Zwłaszcza zamawiający oczekiwał wskazania w kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca ULMAN
obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty
pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić
koszty pra
codawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wykonawca
ULMAN
nie wykazał tych okoliczności. W szczególności nie wykazał zarobków pracowników
ani ich liczby podczas wykonywania zamówienia. Również zmiana technologii prowadzenia
prac rozbi
órkowych z ręcznych na mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn
pomocniczych przyspieszających tempo prac nie może być argumentem, gdyż współczesne
metody rozbiórki obiektów budowlanych opierają na zastosowaniu takich właśnie metod.
Mechaniczny
sposób wyburzenia obiektów składających się na przedmiot zamówienia
wynika wprost z dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ. Wykonawca ULMAN nie ma
zatem podstaw by twierdzić, że przyjęta przez niego technologia wykonania rozbiórki
wyróżnia go w szczególny sposób na tle innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, bo wszyscy wykorzystują ciężki sprzęt wyburzeniowy minimalizując udział prac
ręcznych.
Złożone przez wykonawcę ULMAN gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte
dowodami dot
yczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, nie zasługiwały na
pozytywną ocenę zamawiającego.
Odwołujący EP wskazał również na zagadnienie RNC w ofercie wykonawcy Developer i
Recykling (dalej wykonawca DIR). Wykonawca DIR w odpowiedzi na wezwani
e do złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożył wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających
prawdziwość twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę DIR (przykładowo: listy płac,
umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, umowy najmu lub
leasingu, faktury, inne umowy, cenniki lub oferty itp.). Wyjaśnienia wykonawcy DIR z
20.072020 r.
nie zawierają żadnych elementów kalkulacyjnych (nie jest to kalkulacja
s
zczegółowa) oraz jakichkolwiek dowodów. Treść wyjaśnień nie odpowiada treści wezwania
(wyjaśnienia nie dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu).
Ponadto wyjaśnienia wykonawcy DIR z 31.07.2020 r. udzielone w odpowiedzi na
wezwanie z 30.07.2020 r. ponowni
e nie zawierają żadnych dowodów a kalkulacja nie jest
szczegółowa. Również treść wyjaśnień nie odpowiada treści wezwania (wyjaśnienia nie
dotyczą elementów wymienionych w wezwaniu).
W wyjaśnieniach przedstawionych po aukcji elektronicznej (pismo z 31.07.2020 r.)
wykonawca DIR
obniżył koszty wykonania zamówienia w porównaniu do wyjaśnień
złożonych po otwarciu ofert. Ponadto obniżono liczbę pracowników, czas ich pracy oraz
wynagrodzenie jednostkowe z 25 zł na 20 zł za 1 roboczogodzinę. Również wykonawca DIR
n
ie przedstawił uzasadnienia dlaczego obniżono nakłady na robociznę, w tym w
szczególności dlaczego obniżono wynagrodzenie pracowników.
Dodatkowe wezwanie
Zamawiającego z 28.08.2020 r. jest bezpodstawne, ponieważ o
wyjaśnienie tych samych elementów Zamawiający zwracał się w wezwaniu z 30.07.2020 r., a
uprzednio wykonawca DIR dwukrotnie nie p
przedstawił żadnych dowodów i przedstawiona
kalkulacja nadal nie zawierała elementów kalkulacyjnych i nie była szczegółowa.
Także zdaniem odwołującego EP wyjaśnienia wykonawcy DIR z 31.08.2020 r. nie są
spójne z wyjaśnieniami udzielonymi w piśmie z 31.07.2020 r.
W kalkulacji z 31.08.2020 r.
pojawiły się rozbieżności w zakresie kosztów rozbiórki
poszczególnych obiektów.
Także poszczególne składowe cen też się różnią w zależności od daty z jakiej pochodzą
wyjaśnienia.
Według odwołującego EP zaniżone zostały również koszty ochrony terenu rozbiórki
(analogicznie jak w przypadku innych kwestionowanych ofert).
Wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony przez
wykonawcę DIR sposób skonstruowania zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był
rzetelny i wiarygodny. A wobec istnienia ciężaru dowodu w zakresie braku istnienia RNC,
który obciąża wykonawcę, nie sposób konwalidować braku dowodów na aktualnym etapie
postępowania.
Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 SPzp, na wezwanym wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę.
Zdaniem
Odwołującego EP wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę DIR na wezwanie
zamawiającego nie spełniają podstawowych wymagań w zakresie dokładności, rzetelności
oraz mocy dowodowej, o których mowa w art. 90 ust. 1 SPzp. Złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodpowiadąących na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących, że
cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia
wyjaśnień w ogóle. Przyczyną odrzucenia oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty
jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego przez wykonawcę.
Odwołujący EP przedstawił także problem RNC w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C. (dalej wykonawca FOX)
Wykonawca FOX
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, podobnie jak wcześniej omawiani wykonawcy złożył
wyjaśnienia ogólnikowe i w znacznej części gołosłowne. Do wyjaśnień nie załączono
dowodów potwierdzających prawdziwość twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę
FOX.
Wykonawca FOX:
1)
nie doszacował kosztów wykonania kruszenia gruzu z rozbiórki;
2)
nie doszacował kosztów rozbiórki obiektu chłodnia wentylatorowa;
3)
nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek sprężarek;
4)
nie doszacował kosztów wykonania rozbiórki obiektu budynek pompowni.
Zgodnie z wy
jaśnieniami wykonawcy FOX z 31.07.2020 r. koszty wykonania rozbiórki
budynku pompowni wynoszą 57 786,97 zł brutto, co przewyższa cenę podaną w formularzu
ofertowym
53 269,28 zł brutto (cena pomniejszona proporcjonalnie po aukcji elektronicznej).
Łączna kwota niedoszacowanych kosztów wykonania zamówienia w ofercie wykonawcy
FOX
sięga sumy 167 458,25 zł netto. Mając na uwadze zadeklarowany przez wykonawcę
FOX
łączny zysk z realizacji zamówienia (82 003,04 zł netto), odwołujący EP stwierdził, że
deklarowany zy
sk nie pokryje ww. niedoszacowań.
Ponadto wykonawca FOX
– zdaniem odwołującego EP – zaniżył koszty wykonania
rozbiórki rurociągu i zaniżył koszty utylizacji akumulatorów i oleju elektroizolacyjnego.
Odwołujący EP podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców
1) RLG, 2) ULMAN, 3) DIR, 4) FOX
– powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert,
bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom
wskazanym przez
zamawiającego.
Z wcześniej przedstawionymi zarzutami koresponduje zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
SPzp
, przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez
ww. wykonawców.
Skoro
Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien
premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne
traktowanie ww. wykonawców odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych
wykonawców, w tym Odwołującego EP. Ponadto naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 SPzp było
naruszenie art. 90 ust. 1 SPzp przez ponown
e zwrócenie się do ww. wykonawców z
wezwaniem z 28.08.2020 r.
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury
wyjaśnienia RNC, w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia nie zawierały dowodów oraz
potwierdzały istnienie RNC w ofertach ww. wykonawców
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.05.2021 r.
(poniedziałek) (art. 514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.06.2021 r.
(art. 524 NPzp).
02.06.2021 r. wykonawca RLG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
04.06.2021 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D.
M.
, ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.06.2021
r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o dorzucenie odwołania bądź o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt: KIO 1639/21, KIO 1667/21
K
rajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła co następuje:
Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić oba odwołania, jako wniesione bez
podstawy prawnej, to jest w sytu
acji gdy to postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, nie podlega ustawie NPzp.
O powyższym Izba orzekła, kwalifikując rozpoznawane postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla
kamiennego, d
o którego stosuje się ustawę NPzp tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest
równa kwotom unijnym lub przekracza kwoty unijne, co wynika z art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp,
który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do udzielania […] zamówień sektorowych
ora
z organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne,
przez zamawiających sektorowych«.
15.06.2020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 550647-N-
2020. W związku z tym postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i
– w zakresie środków
ochrony prawnej
– zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego jest »Rozbiórka 4 obiektów budowlanych ZPMW
[Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla] zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w
Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz
pozostałego wyposażenia”, numer referencyjny: ZP-K-0004/20«.
W BZP
zamawiający nie podał wartości zamówienia jednak jest rzeczą bezsporną, że
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty unijne, o czym zamawiający powiadomił pismem
[KIO 1639/21] z 9.06.2021 r. i pismem [KIO 1667/21] z 14.06.2021 r.
stwierdzając, że cyt.
»Szacunkowa wartość zamówienia łącznie wynosi 3 756 380,11 zł netto, co stanowi
równowartość 879 858,55 euro«.
Na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (17.02.2021 r.
), zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 1 stycznia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich
równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych lub konkursów (M. P. poz. 11), próg unijny, cyt. »w przypadku zamówień
sektorowych na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających sektorowych – wynosi
5 350 000 euro
, co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł« (tytuł III pkt 2 załącznika do
obwieszczenia).
Zamawiający wniósł w obu sprawach odpowiedzi na odwołanie 24.06.2021 r. wnioskując
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp ewentualnie o oddalenie
odwołania. Art. 528 pkt 1 NPzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy«.
Izba
ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy NPzp
na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp
, który to przepis brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
udzielania […] zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych«.
W postępowaniu jest bezsporne, że ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w
Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a na
prawidłowość zamieszczenia ogłoszenia w tym organie wskazuje też wartość zamówienia
podana m.in. w »Protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego« prowadzonym przez zamawiającego – znak sprawy
ZP-K-0004/20.
W związku z tym Izba stwierdziła, że w przedmiotowe postępowanie nie kwalifikuje się
do zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która nie dopuszcza do
zakwalifikowania postępowania do procedury sektorowej, gdyż przepis wymaga co najmniej
wartości równej kwotom wynikającym z art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 NPzp. Wartość
przedmiotowego postępowania jest niższa, a ustawę stosuje się do udzielania zamówień
sektorowych, jeżeli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym.
Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania rozpoznawanego zamówienia
do zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, który udziela zamówienia oraz rodzaj
prowadzonej przez ten podmiot działalności, co jest zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z
ust. 4 pkt 7 NPzp. Art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp
brzmi »Przepisy ustawy stosuje się do
zamawiających sektorowych, którymi są […] zamawiający publiczni w zakresie, w jakim
wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4«, a art. 5 ust. 4
pkt 7 NPzp
brzmi »Działalnością sektorową w zakresie […] wydobycia paliw jest działalność
polegająca na wydobyciu ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw
stałych«.
Zamawiający jest podmiotem, który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz
charakter prowadzonej działalności w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp. Przywołane przepisy w
rozpoznawanej sprawie nakazują stosowanie ustawy NPzp do zamówień udzielanych przez
zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 NPzp, jeżeli zamówienie jest udzielane
w celu wydobycia węgla kamiennego – art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp, jednak nie zezwala na
stosowanie ustawy NPzp
wartość zamówienia, która jest zbyt niska, bo jest mniejsza niż
wymaga tego przyto
czony wcześniej art. 2 ust. 1 pkt 2 NPzp.
Ponadto zamówienie dotyczy wydobycia węgla kamiennego chociaż opiewa na
»Rozbiórkę 4 obiektów budowlanych ZPMW [Zakład Przeróbki Mechanicznej Węgla]
zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją
przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.
Nie sposób przyjąć, że przeznaczeniem samym w sobie przedmiotu rozpoznawanego
zamówienia jest rozbiórka jakichkolwiek budowli, ale obiektów związanych z wydobyciem
węgla kamiennego – budynków Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, a bez znaczenia
jest czy zamawiana robota budowlana będzie służyć wszczęciu bądź prowadzeniu czy
wygaszeniu wydobycia węgla kamiennego.
W ocenie Izby konkretny przedmiot zamówienia jest związany z wydobyciem węgla
kamiennego i jest związany z wydobywaniem kopalin ze złóż, a więc obejmuje
podejmowanie, wykonywanie oraz kończenie działalności w myśl art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020 r. poz. 1064, 1339 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 234, 784i 914), który to przepis brzmi »Ustawa określa zasady i
warunki podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności w zakresie […]
wydobywania kopalin ze złóż«.
W związku z tym Izba stwierdza, że wydobycie węgła kamiennego, obejmuje nie tylko
sam proces wydobycia węgla kamiennego, ale również proces przygotowania do
wydobywania, a także proces kończenia czyli likwidacji działalności w zakresie wydobywania
kopalin ze złóż.
Z tego względu pojęcie wydobycia węgła kamiennego [art. 5 ust. 4 pkt 7 NPzp] nie
można odczytywać wprost i w sposób zawężający, ale tak jak stanowi o tym podstawowy dla
danej dziedziny akt prawny jakim jest w tym przypadku ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r.
Prawo geologiczne i
górnicze. A więc wydobywaniem węgla w znaczeniu art. 1 ust. 1 pkt 2
przytaczanej ustawy podejmowanie, przygotowywanie, wykonywanie zabezpieczanie czy
kończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności
przedsiębiorstwa górniczego.
Skutkuje to stwierdzeniem Izby
, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w
przytaczanym wyżej art. 3 ust. 1 pkt 2 NPzp.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji postanowienia odrzucając oba odwołania
na podstawie art. 528 pkt 1 NPzp
mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest
zamówienie sektorowe i wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przytoczonych wyżej przepisach.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczając uiszczone wpisy w koszty
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
