rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-08
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1627/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 roku przez
wykonawc
ę Eko-Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Nadarzynie
(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Milanówek z siedzibą
w
Milanówku

przy udziale wykonawcy
Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy -
Miejski Za
kład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny;

2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Eko-Hetman Spółka z ograniczoną
odpowiedzialn
ością z siedzibą w Nadarzynie oraz Zamawiającego: Gminę
Milanówek z siedzibą w Milanówku:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Eko-Hetman Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
–
Gminy
Milanówek
z
siedzibą
w Milanówku na rzecz Odwołującego – Eko-Hetman Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie kwotę 8 685 zł 00 gr (słownie: ośmiu
tysięcy sześciuset osiemdziesięciu pięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem ½ wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przew
odniczący:

……………………………
Członkowie:

…………………………….

……………………………..


Sygn. akt KIO 1627/21
UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Milanówek z siedzibą w Milanówku prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy
Milanówek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 66 - 171606-2021-PL z dnia 6 kwietnia 2021 roku.
W d
niu 31 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
505 ust. 1 i 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych –
(tj. Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.) (dalej:
ustawa Pzp) odwołanie złożył wykonawca
Eko-
Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nadarzynie
(dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 maja 2021 r. to jest
wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Miejski Zakład Oczyszczania Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Wykonawca”) oraz
poprzedzających tę czynność badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
, który - w sytuacji braku określenia przez
Zamawiającego stawki podatku VAT w SWZ - nakłada na Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, który w sposób sprzeczny z ustawą o VAT
zastosował 23%-ową stawkę podatku VAT dla części zamówienia dotyczącego worków do
selektywnej zbiórki odpadów (pkt IV. 1. poz. 15 oferty), pomimo iż świadczona usługa ma
charakter usługi kompleksowej zaś dostawa worków jest świadczeniem pomocniczym
niezbędnym
dla
realizacji
świadczenia
głównego
polegającego
na
odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów, które w całości objęte jest stawką podatku VAT w wysokości
8%;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 9 ust. 1, 2 i 3 ustawy
o samorządzie gminy (SamGmU) oraz art. 2 i 10 ustawy o gospodarce komunalnej
(GospKomU) oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: „Kc”),
które stanowią, iż MZO Pruszków jako jednostką organizacyjną gminy Pruszków, która
w swej działalności nie może wykraczać poza zakres zadań własnych gminy do realizacji,
których została powołana, a tym samym posiada ograniczone tymi przepisami prawo do
prowadzenia działalności gospodarczej, i składając ofertę na wykonanie działalności na
rzecz Gminy Milanówek, której nie może wykonywać, złożyło ofertę sprzeczną z przepisami
a przez to nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc.

Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
decyzji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórne zbadanie i odrzucenie oferty złożonej
w p
ostępowaniu przez Wykonawcę;
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
P
ismo Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej zostało przekazane Wykonawcom
w dniu 20 maja 2021 roku za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Wartość
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi Zatem
termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący, zgodnie z treścią 514 ust. 2
ustawy Pzp
, przesłał kopię odwołania Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W
pis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp.
Odwołujący złożył kolejną najkorzystniejszą w rankingu ofertę w postępowaniu, a więc
w przypadku podjęcia przez Zamawiającego czynności zgodnych z normami Pzp, oferta
Odwołującego miałby szansę zostać uznaną za ofertę najkorzystniejszą.
Zarzut -
Błąd w cenie oferty złożonej przez Wykonawcę.
Jak stanowi Rozdział IV SWZ przedmiotem zamówienia są usługi odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, które są zamieszkałe
z
obszaru gminy Milanówek. Pełen zakres usług wraz z warunkami technicznymi wykonania
usługi przedstawiony został w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do
SWZ) oraz Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), który wraz
z załącznikami (la, lb i lc) stanowi Załącznik Nr 2 SWZ (Rozdział IV pkt 4 SWZ).
Zgodnie z § 2 ust. 3 projektowanej umowy realizacja przedmiotu umowy obejmuje:
1)
odbiór stałych odpadów komunalnych, bezpośrednio od właścicieli i użytkowników
nieruchomości położonych na terenie Gminy Milanówek, z wyłączeniem nieruchomości lub
ich części, w których prowadzona jest działalność gospodarcza;
2)
odbiór stałych odpadów komunalnych, niewytwarzanych systematycznie, z punktów
selektywnego zbierania odpadów;
3)
odbiór
odpadów
wielkogabarytowych,
zużytego
sprzętu
elektrycznego
i elektronicznego, zużytych opon oraz odpadów zielonych pochodzących z pielęgnacji
ogrodów;

4)
odbiór odpadów budowlanych wytworzonych podczas prac remontowych
i konserwacyjnych wykonywanych przez właścicieli nieruchomości lub użytkowników -
po przyjęciu zgłoszenia od Zamawiającego;
5)
odbiór odpadów komunalnych posegregowanych z Urzędu Miasta i Straży Miejskiej;
6)
transport do miejsc sortowania i przetwarzania odpadów celem ich dalszego
zagospodarowania;
7)
systematyczne dostarczanie i uzupełnianie oznakowanych worków na odpady według
specyfikacji przedst
awionej w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
zał. nr 2 do umowy, dalej jako: „SOPZ”;
8)
utworzenie i prowadzenie punktu reklamacyjno-informacyjnego w okresie realizacji
umowy;
9)
nieodpłatne udostępnienie oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego prace
pojazdów przez okres trwania umowy;
10)
prowadzenie bieżącej sprawozdawczości zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (art. 9n);
11)
mycie, dezynfekcja oraz dezynsekcja pojemników (dzwonów) na odpady
posegregowane.
Zamawiający określił w Rozdziale I SOPZ („Ogólne warunki zamówienia”) rodzaje
odbieranych odpadów, jak i przewidywane ich ilości (pkt 3), natomiast w Rozdziale II SOPZ
(„Zabudowa jednorodzinna”) określił, iż na terenie zabudowy jednorodzinnej obowiązywać
będzie system mieszany pojemnikowo-workowy, przy czym wybrany wykonawca
zobowiązany jest zapewnić worki do selektywnej zbiórki odpadów w łącznej ilości 911 000
sztuk.
Wymóg zapewniania worków mieszkańcom Gminy wynika z § 8 ust. 8 uchwały Nr
329/XLI/21 R
ady Miasta Milanówka z dnia 1 marca 2021 r. w sprawie regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Milanówka (załącznik nr 1a do SOPZ), który stanowi,
iż „Gmina w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, pokrywka koszty
wyposażenia nieruchomości w worki do zbierania odpadów komunalnych.” Dostarczanie
worków mieszkańcom w zamian za opłatę jest integralną częścią realizacji zadania własnego
Gminy Milanówek w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy. W tym
przypadk
u, Gmina Milanówek działając na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6r ust. 3
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązki te przejmuje gmina jako
część usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
w zamian za uiszczoną przez właściciela opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
Z
art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, wynika, iż
wyposażenie nieruchomości w worki kwalifikowane jest jako część usługi w zakresie
od
bierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dostawa worków nie
stanowi zatem celu samego w sobie, ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji

usługi głównej, która stanowi odbiór i zagospodarowanie odpadów. Oczywistym dla
Odwołującego jest, że nie da się zebrać odpadów i odebrać ich z nieruchomości w sposób
selektywny, a więc nie powodując zmieszania pomiędzy poszczególnymi frakcjami, bez
mycia takich przedmiotów jak worki. Cel dostawy worków jest zdeterminowany przez
charakter usługi głównej.
Ponadto, zgodnie z Rozdziałem I pkt 2 SOPZ, obowiązkiem wykonawcy jest odbiór
odpadów, który należy prowadzić w sposób prowadzący do osiągania odpowiednich
pozio
mów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i ograniczenie masy odpadów
komunaln
ych ulegających biodegradacji przekazanych na składowisko, zgodnie z wymogami
wskazanych przepisów prawa. Zapewnienie worków mieszkańcom Gminy stanowi pierwszy
i wydaje się najistotniejszy instrument, od którego w dużym stopniu uzależnione jest
ograniczenie
ilości wytwarzanych odpadów niesegregowanych (zmieszanych) a przez to
zwiększenie ilości odpadów nadających się do ponownego użycia. Z tego powodu trudno
sobie
wyobrazić efektywną gospodarki odpadami i ograniczenie ilości odpadów
składowanych na składowiskach bez nałożenia wymogu dostarczenia mieszkańcom Gminy
worków, w których mogliby oni selektywnie zbierać odpady i następnie przekazywać je
wykonawcy, który będzie je transportował do właściwych instalacji w celu ich
zagospodarowania. Brak worków do selekcji odpadów powodowałby ich wrzucanie do
jednego kosza oraz ich „zanieczyszczanie”, sprawiając, iż ich właściwe przetwarzanie w celu
osiągnięcia poziomów recyklingu stawałoby się niemożliwe. Tym samym, dostarczenie
worków nie służy tylko zbieraniu odpadów lecz służy ich „selektywnemu” zbieraniu w celu
ograniczenia odpadów zmieszanych, zasadniczo nie nadających się do ponownego użycia.
Dostarczenie worków mieszkańcom stanowi element kompleksowej usługi
w rozumieniu
przepisów prawa podatkowego, co sprawia, iż dla całej kompleksowej usługi
powinna być przyjęta stawka podatku VAT właściwa dla głównego jego przedmiotu
(odbioru i
zagospodarowania odpadów).
Zgodnie
z
orzecznictwem
Try
bunału
Sprawiedliwości
Unii
Europejskiej
(sprawa C-572/07, C-349/96, C-111/05)
w przypadku czynności powiązanych ekonomicznie
i
funkcjonalnie ze sobą w taki sposób, że stanowią jedno świadczenie z gospodarczego
i ekonomicznego punktu widzenia wskazane jest ich trakto
wanie jako jednej nierozłącznej
całości także dla celów opodatkowania VAT. Jeżeli kilka świadczeń dokonywanych przez
podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związane, że tworzy obiektywnie jedno
świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów
podatkowych sztucznie dzieli
ć takiego świadczenia. W przypadku zatem, gdy w skład
świadczonej usługi wchodzą usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla
kontrahenta (klienta) celu samego
w sobie, a są jedynie uzupełnieniem usługi głównej,

opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić wg stawki obowiązującej dla usługi
zasadniczej.
Cel dostawy worków jest zdeterminowany przez charakter usługi głównej. Pomiędzy
dostawą worków a usługą główną istnieje zatem taki związek funkcjonalny, który w pełni
uzasadnia traktowanie zamówienia jako usługi kompleksowej. Sam Zamawiający uznaje
świadczoną usługę za usługę o charakterze kompleksowym, o czym świadczy:
- p
o pierwsze, treść wniosku o zatwierdzenie wyniku postępowania z dnia 20.05.2021 r.;
- p
o wtóre, braku odrzucenia oferty Odwołującego, który przyjął jednolita stawkę 8% dla
całego przedmiotu zamówienia.
Tym samym, kompleksowy charakter świadczonej usługi jest bezsporny, co
potwierdzają interpretacje podatkowe Izby Skarbowych. Przykładowo w piśmie z dnia
18.03.2016 r., wydanym prz
ez Izbę Skarbową w Poznaniu, ILPP1/4512-1-908/15-6/TK,
„W świetle powyższych regulacji prawnych oraz odnosząc się do opisu stanu faktycznego
należy stwierdzić, że w analizowanej sytuacji niewątpliwie mamy do czynienia z usługą
główną jaką jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych oraz
odpadów segregowanych z terenu Gminy, a także czynnością pomocniczą, którą stanowi
przekazanie worków. Czynności dodatkowe, tj. przekazanie worków na makulaturę, szkło
i tworzywa sztuczne oraz worków na odpady ulegające biodegradacji wykonywane przez
Wnioskodawcę w ramach usługi głównej, stanowią jedno kompleksowe świadczenie,
zgodnie z opisanym we wniosku zakresem umownym. Tym samym należy przyjąć, że
Wnioskodawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i zagospodarowaniem
odpadów” (Określenie stawki podatku VAT dla czynności sprzedaży worków na makulaturę,
szkło i tworzywa sztuczne oraz worków na odpady ulegające biodegradacji,
http://sip.mf.gov.pl.
https://sip.lex.p1/#/guideline/184854036
).
Także orzecznictwo KIO i sądów powszechnych jednoznacznie stoi na stanowisku,
że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych a usługi/dostawy
pomocnicze to usługi dostarczenia worków do zbiórki selektywnej, pojemników na odpady,
stojaków do worków na odpady zbiórki selektywnej (wyrok z 24.02.2020 r., sygn. akt KIO
228/20; wyrok z 8.02.2016 r., sygn. akt KIO 105/16; wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z 30.04.2019 r., sygn. akt Ca 215/19)
Mając na względzie powyższe, wszystkie usługi i dostawy wymienione w SOPZ są
elementami jednej usługi kompleksowej polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych z terenu Gminy Milanówek. Zatem prawidłową stawką podatku VAT
dla
wszystkich elementów wskazanych w formularzu ofertowym jako stanowiących usługi
zasadnicze i pomocnicze dla usługi kompleksowej jest, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw.
z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług i poz. 27, 28 załącznika nr 3 do tej
ustawy, stawka 8%.

Główny Urząd Statystyczny klasyfikuje odbiór odpadów komunalnych (innych niż
niebezpieczne) od właścicieli nieruchomości do klasy 38.11. PKWiU 2008 oraz PKWiU 2015.
Powyższe oznacza, iż główny przedmiot zamówienia polegający na odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów komunalnych objęty jest preferencyjną stawką 8%, z uwagi na
to, iż tak określony przedmiot, zgodnie z klasyfikacją GUS, wymieniony jest w poz. poz. 27,
28 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Potwierdza to także przywołana wcześniej interpretacja
Izby Skarbowej w Poznaniu,
Pogląd ten potwierdzają także stanowiska zaprezentowane przez inne Izby
w analogicznych sytuacjach dotyczących pojemników, przykładowo Izba Skarbowa w Łodzi
w interpretacji indywidualnej z dnia 20 lutego 2014 r. znak: IPTPP4/443-823/13-4/MK.
Podobne stanowisko prezentuje Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji
indywidualnej z 14.10.2013 r., znak ITPP1/443-687/13/IK.
Wymogi Zamawiającego co do stawki VAT
Zgodnie z Rozdziałem XVIII 10 SWZ Zamawiający zastrzegł, iż „prawidłowe ustalenie
podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm).

Tym samym Zamawiający nie określił stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu
zamówienia, podkreślając, iż do obowiązków wykonawców należało będzie określenie
właściwej stawki (stawek) podatku VAT za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 1, 2, 6 wykonawcy zobowiązani zostali do podania
ceny za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wzorem formularza oferty, stanowiącym
załącznik Ne 3 do SWZ. Formularz oferty przewidywał wycenę 15 pozycji, w tym wycenę
911
000 szt. worków. Dla każdej z pozycji wymagano wskazania ceny jednostkowej netto,
ceny łącznej netto, ceny łącznej brutto w celu porównania złożonych ofert i rozliczania
w trakcie realizacji. Wynagrodzenie wykonawców ma charakter kosztorysowy uzależniony od
ilości odebranych i zagospodarowanych poszczególnych frakcji odpadów oraz ilości worków.

MPO
Pruszków podało w ofercie cenę netto 911 000 szt. worków do selektywnej
zbiórki w wysokości 182 200 zł oraz brutto 224 106 zł. Z powyższego wynika, że kwota
podatku VAT uwzględniona w treści oferty wynosi 41 906 zł. Zatem stawka VAT jaka został
przyjęta dla wyliczenia ceny brutto była stawką 23% (182 200 zł x 23% = 41 906 zł).
Nie jest sporne
, iż Wykonawca oferując wykonanie poz. 15 oferty z uwzględnieniem
23% stawki podatku VAT, pomimo iż zamówienie ma charakter kompleksowy, dla którego
w całości powinna zostać przyjęta 8% stawka podatku VAT. Tym samym zdaniem
Odwołującego Wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny co skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji z dnia 20.05.2021 r., iż zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy wynika z
tego powodu, iż błąd w cenie polega na zawyżeniu

z 8% do 23% stawki podatku VAT
. Na poparcie słuszności swego stanowiska o braku
podstaw odrzucenia oferty z powodu
błędu w cenie przywołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej („KIO”).
Odwołujący uważa, że Zamawiający w sposób wybiórczy dokonał doboru orzeczeń
KI
O, pomijając wydaje się dominującą linię orzeczniczą Izby, jak i orzecznictwo sądów
powszechny
ch oraz Sądu Najwyższego, które jednoznacznie wskazuje, iż błąd w stawce
podatku VAT, niezależnie od jego charakteru tj. czy polega na niezasadnym podwyższeniu
czy obniżeniu VAT, skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Odwołujący powołał się
orzecznictwo jego zdaniem
potwierdzające słuszność zarzutu: wyrok KIO z dnia 26.11.2020
r., KIO 2933/20, LEX nr 3112349; Wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., KIO 2076/20, LEX nr
3080463; wyrok KIO z dnia 8.07.2019 r., KIO 1046/19, LEX nr 2712299; Wyrok SO
w Nowym Sączu z dnia 30.04.2019 r. III Ca 215/19, LEX nr 2689305).
Jak podkreśla się w orzecznictwie, dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu
w obliczeniu ceny nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było
zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę lub nie miało takiego charakteru.
Nawet jeżeli obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem manipulacji ze strony wykonawcy
zmierzającego do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji
przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu
w obliczeniu ceny
(tak uchwały SN z 20.10.2011 r., sygn. III CZP 52/11 oraz sygn. III CZP
53/11, w: OSNC 2012, nr 4, poz. 44 i 45 oraz wyrok SO w Warszawie z 25.04.2017 r., XXIII
Ga 365/17, LEX nr 2365676.)
Na aktualność powyższego orzecznictwa wskazuje także Urząd Zamówień
Publicznych w swym komentarzu, w którym odwołuje się do jednaj z uchwał Sądu
Najwyższego z roku 2011: Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez
wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym.
Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy
wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłowej w okolicznościach, gdy zamawiający
nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT(przypis 208: Wyrok
SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11).
Zarzut - Za
niechanie odrzucenia oferty nieważnej
Zgodnie ze z
daniem wstępnym art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminy
(dalej: SamGmU), podstawowym zadaniem Gminy Pruszków jako wspólnoty złożonej z jej
mieszkańców, jest zaspokajanie zbiorowych potrzeby mieszkańców tej gminy. W Konstytucji
RP (art. 166 ust. 1) oraz w
cyt. przepisie art. 7 ust. 1 SamGmU, zadania mające na celu
zaspokajanie potrzeb wspólnoty są określane jako zadania własne.

Jednym z zadań własnych Gminy Pruszków jest utrzymanie czystości i porządku
w gminie (art. 7 ust. 1 pkt 3 SamGmU), a w ramach teg
o obowiązku Gmina zobowiązana jest
do zorganizowania
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy.
Zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, należy do kategorii zadań użyteczności publicznej gminy, tj. zadań
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w drodze świadczenia powszechnie dostępnych usług. Odbiór odpadów jest świadczony na
rzecz mieszkańców gminy w sposób nieprzerwany, w określonych odstępach czasu zaś
wykonywanie tego świadczenia podyktowane jest potrzebą mieszkańców życia w czystym
otoczeniu, ochroną środowiska naturalnego a przez to zapobieganiem negatywnym dla
zdrowia skutkom degradacji środowiska naturalnego.
W celu wykonywania zadań własnych, gmina może tworzyć jednostki organizacyjne
(samodzielna realizacja zadań za pomocą instrumentów administracyjnych), a także
zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi (zlecenie
zadań za pomocą instrumentów cywilnoprawnych). W sytuacji samodzielnej realizacji zadań
własnych o charakterze użyteczności publicznej (w tym odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych), GospKomU wymienia formy prowadzenia przez gminę gospodarki
komunalnej, która może być prowadzona w szczególności „w formach samorządowego
zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego”.
Uchwałą Nr XIII/99/99 z dnia 24.04.1999 r. Rada Miejska w Pruszkowie rozwiązała
zakład budżetowy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie w celu zawiązania
jednoosobowej spółki z o.o. Gminy Miasta Pruszków. Jak wynika z aktualnego odpisu KRS
MZO Pruszków Sp. z o.o. wspólnikiem spółki, oprócz Gminy Miasta Pruszków
(30 021 udziałów o łącznej wartości 15 010 500,00 zł) jest Związek Międzygminny „Utrata”
(4800 udziałów o łącznej wartości 2 400 000,00 zł). Członkami Związku Międzygminnego
„Utrata” są Gmina Miasta Błonie, Gmina Michałowice, Gmina Miasta Ożarów Mazowiecki,
Miasto Piastów, Miasto Pruszków. Tym samym, Zamawiający nie jest członkiem związku
międzygminnego „Utrata” a pośrednio wspólnikiem spółki MZO Pruszków Sp. z o.o.
Obie gminy Pruszków i Milanówek nie utworzyły również oddzielnego związku
międzygminnego w celu wspólnego wykonywania zadań (art. 64 ust. 1 SamGmU), jak i nie
zawarły porozumienia administracyjnego, na podstawie którego Gmina Milanówek
powierzyłaby realizację swego zadania Gminie Pruszków (art. 74 ust. 1 SamGmU).
Zgodnie z art. 2 GospKomU, spółka gminy jest zatem formą prowadzenia przez
gminę gospodarki komunalnej i stanowi ona jednostkę organizacyjną gminy posiadającą
osobowość prawną. Powołanie przez gminę spółki prawa handlowego jest zatem wyrazem
woli samodzielnej realizacji swych zadań przez gminę. Spółka gminy nie może realizować

zadań innych niż zadania własne gminy, która ją tworzy. Przesądza o tym art. 9 ust. 1
SamGmU, zgodnie z którym gmina może tworzyć jednostki organizacyjne jedynie w celu
wykonywania zadań. Innymi słowy niedopuszczalne jest tworzenie jednostek
organizacyjnych gminy (w tym spółek) w innym celu niż realizacja zadań własnych gminy.
Ograniczenia dotyczące prowadzonej przez utworzone przez gminę spółki komunalne
są jeszcze dalej idące, dlatego że zasadą w takim przypadku jest, iż spółki gminy są
powoływane jedynie w celu wykonywania zadań własnych gminy o charakterze użyteczności
publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 2 w zw. z art. 1 ust. 2
GospKomU). Gmina i jej spółka mogą prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą
poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach,
określonych w art. 10 ust. 1 GospKomU. Niemniej jednak również i w takim przypadku
zadania spółki wykraczające poza sferę zadań użyteczności publicznej gminy muszą się
mieścić w zakresie wykonywania zadań własnych gminy, rozumianych zgodnie z art. 7 ust. 1
SamGmU jako mające na celu zaspokajanie potrzeb wspólnoty mieszkańców tej gminy.
Jak podkreśla Leon Kieres [w:] System prawa administracyjnego. Publiczne prawo
gospodarcze., Tom 8b, (red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel), Warszawa 2013 r.,
Wyd. 1, s. 61, 81-82, p
ojęcie gospodarki komunalnej, wyrażone w intencji ustawodawcy
w ustawach ustrojowych oraz w ustawie o gospodar
ce komunalnej, przypisane zostało do
zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Elementem wspólnym dla działań
zaliczanych do gospodarki komunalnej jest kategoria zaspokajania zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej. (...) Działalność gospodarcza samorządu powinna wspomagać
bowiem realizację zadań (celów publicznych) właściwej jednostki samorządu terytorialnego.
Należy wykluczyć możliwość podejmowania i wykonywania działalności, której celem jest
osiągnięcie wyłącznie korzystnego wyniku finansowego. Osiągnięcie tego celu należy ocenić
tylko w kategoriach właściwych dla działalności gospodarczej, której charakter określają
regulacje właściwe dla przedsiębiorczości. Brak związku działalności gospodarczej jednostek
samorządu terytorialnego z funkcją wspomagającą wykonywanie przez nią podstawowych
zadań (zadania statutowe), prowadzi do naruszenia prawa do podejmowania działalności,
co powinny stwierdzić organy, odpowiednie i właściwe dla wykonywania nadzoru wobec
jednos
tek samorządu terytorialnego.
Zda
niem Odwołującego wskazane przepisy prawa ograniczają prowadzenie
działalności gospodarczej przez MZO Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Trybunał
Konstytucyjny w wyroku dnia z 28.11.2013 r., Sygn. K 17/12, [w: OTK 2013/8 poz. 125 s
1688; postanowienie TK z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. K 52/12, w: OTK 2014/2 poz. 25,
s. 355-356]
zwrócił uwagę, iż w świetle art. 16 ust. 2 Konstytucji RP zakres działalności
gminy nie ma charakteru absolutnego i ograniczana jest ustawami:
„Art. 16 ust. 2 Konstytucji

stanowiąc o wykonywaniu zadań publicznych w imieniu własnym i na własną
odpowiedzialność, wskazuje wszakże ramy ustawowe, w których może działać jednostka
samorządu terytorialnego.”
Ograniczenia w prowadzeniu działalności przez państwo w tym samorząd terytorialny,
znajdują swe uzasadnienie w normach art. 20 i 22 Konstytucji RP, który formułując zasadę
wolności prowadzenia działalności gospodarczej kieruje ją do podmiotów prywatnych.
Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż „Konstytucyjna zasada wolności działalności
gosp
odarczej nie ma zasadniczo zastosowania do działań państwa podejmowanych
w formie bezpośredniego lub pośredniego jej prowadzenia, oddziaływa na nie natomiast
pośrednio jako zakaz rozbudowy sektora publicznego ponad uzasadnione konstytucyjnie
potrzeby oraz nakaz przestrzegania zasady swobodnej konkurencji w gospodarce
i nienaruszania praw "prywatnych" podmiotów gospodarczych.”
Podsumowując, spółka Gminy Pruszków (MZO Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie)
nie może realizować innych zadań niż zaspokajanie potrzeb mieszkańców Gminy Pruszków.
Tym samym, oferta na realizację zadań własnych Gminy Milanówek przez Wykonawcę,
wychodząca poza zakres zadań własnych Gminy Pruszków, do realizacji których
Wykonawca został powołany, jest sprzeczna z art. 9 ust. 1, 2 i 3 SamGmU w zw. z art. 2 i 10
GospKomU. Będąc sprzeczna z przywołanymi powyżej bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, oferta ta jest nieważna na podstawie art. 58 §1 K.c. i z tego względu -
w świetle art. 226 ust. 1 pkt 4 ZamPublU - winna być odrzucona.
Na potwierdzenie słuszności stawianego zarzutu Odwołujący przywołał bardzo istotny
w jego ocenie wyrok Izby:
„Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym
nawet przy przyjęciu, że Gmina Ostrów podjęła działania wykraczające poza zakres
działalności określony ustawą o gospodarce komunalnej, brak jest podstaw do stwierdzenia,
że czynności Gminy objęte są sankcją nieważności. Odnosząc się do tego stanowiska
ponownie podkreślić należy, że gmina, tak jak wszystkie organy władzy publicznej,
zo
bowiązana jest działać na podstawie i w granicach prawa. Skoro przepisy prawa nie
zezwalają gminie na prowadzenie działalności gospodarczej poza sferą użyteczności
publicznej, to czynności prawne zmierzające do wykonywania takiej działalności są
niezgodne
z ustawą. Wobec braku przepisu szczególnego przewidującego skutki takiego
naruszenia, zastosowanie znajduje przepis art. 58 § 1 k.c., który stanowi, że czynność
prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Tym samym należy stwierdzić, że oferta, która
została złożona wbrew wynikającemu z przepisów ustawowych zakazowi określonej
działalności, jest ofertą nieważną i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
” (Wyrok KIO z 1.03.2021 r., KIO 347/21, LEX nr 3163795.)

Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia
szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca - Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „MZO” lub „Przystępujący”).
Izba potwierdziła spełnienie przesłanek formalnych przystąpienia i potwierdziła jego
skuteczność.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podniósł, że w prowadzonym postępowaniu określił przedmiot
zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Zamówienia, Projektowanych Postanowieniach Umowy, jak również
w formularzu oferty wskazując przy tym zakres przedmiotu zamówienia oraz ilości.
W
dokumentacji postępowania Zamawiający nie wskazał stawki podatku VAT, którą
Wykonawcy winni przyjąć w celu wyliczenia ceny ogółem brutto, jednocześnie w rozdziale
XVIII ust. 10 SWZ wskazał, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków
Wykonawcy,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.).
W formularzu oferty Wykonawcy winni byli wskazać wartości ceny całkowitej netto
i ceny całkowitej brutto przy uwzględnieniu zakresu i ilości zamawianych usług, a także
dostawy worków do selektywnej zbiórki. Zamawiający nie wymagał określenia dla
poszczególnych pozycji stawek VAT.
Konstrukcja formularza oferty (rozdział IV. pkt 1 – tabela) wymagała od Wykonawców
wskazania cen dla poszczególnych pozycji określających zakres przedmiotu zamówienia

(kol. 2 -
odbiór i zagospodarowanie odpadów), jak i ilości zamawianych usług
w poszczególnych pozycjach (1-14), zaś w poz. 15 wskazanie jedynie „kosztu 1 worka do
selektywnej zbiórki”, nie zaś jego odbioru, co mogłoby wskazywać na konieczność
świadczenia usługi kompleksowej. Koszt worków do selektywnej zbiórki wynikać winien ze
szczegółowego rozbicia kosztu zakupu worków do selektywnej zbiorki wyspecyfikowanych
w treści zawartej pod tabelą. Wyodrębnienie poz. 15 służyło potrzebnemu oddzieleniu
zakupu usług jakimi są odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od zakupu kosztu
worków do selektywnej zbiórki. Zamawiający nadmienił, że rozliczając przedmiot zamówienia
będzie wymagał od Wykonawcy (podobnie jak miało to miejsce dotychczas) przez cały
okres realizacji u
mowy wyodrębnienia na fakturze zakupu worków jako oddzielnej pozycji, ze
wskazaniem stawki podatku VAT. Powyższe wynika z zapisów Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (rodz. X ust. 2 lit. c (tiret 8) – obowiązki Wykonawcy przy
postępowaniu z odebranymi odpadami) i na podstawie raportu jest wystawiana szczegółowa
faktura.
W toku analizy złożonych ofert stwierdzono, że w treści oferty MZO Sp. z o.o. -
w rozdziale IV - tabela (poz. nr 15 -
koszt 1 worka do selektywnej zbiórki) do wyliczenia
całkowitej kwoty brutto przyjęto 23 % stawkę podatku VAT. Przy czym w ofercie
Odwołującego do wyliczenia całkowitej kwoty brutto przyjęto 8 % stawkę podatku VAT.
W związku z powyższym, Zamawiający pomimo posiadania opinii w analogicznej sprawie
z dnia 15.12.2020 r.
wydanej przez firmę Deloitte Polska Sp. z o. o. (obsługującą Urząd
Miasta Milanówka w zakresie doradztwa podatkowego), w toku czynności badania ofert,
przed dokonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w dniu 6 maja 2021 r.,
ponownie zwrócił się z prośbą o opinię w zakresie prawidłowości zastosowanej stawki
podatku VAT dla pozycji koszt worka do selektywnej zbiórki odpadów. Otrzymana opinia
potwierdziła zasadność zastosowania dla wspomnianej pozycji zarówno stawki podstawowej,
tj. 23 %, jak i preferencyjnej 8%.
Wobec powyższego, Zamawiający nie znalazł podstaw
prawnych do odrzucenia którejkolwiek z ofert z uwagi na fakt, iż nie stwierdził błędu
w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie błędnej stawki podatku VAT.
W opinii Zamawiającego słuszność jego działań znalazła również potwierdzenie
w analizie orzecznictwa Krajowej Izby Od
woławczej oraz Sądu Najwyższego.
Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, sprzedaż worków przeznaczonych
do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, o ile wykonawca nie przyporządkuje tej
sprzedaży do kodu PKWiU 38.11.21.0 (dla której obowiązuje stawka preferencyjna 8%),
winna być opodatkowana stawką VAT 23%, gdyż zarówno kod PKWiU 38.11.11 oraz
22.22.19.0 generuje obowiązek ustalenia stawki VAT na poziomie 23%. Każdorazowo
o doborze właściwego kodu PKWiU decydować będzie charakter zawartej przez podatnika
umowy cywilnoprawnej na świadczenie usług. Przy czym charakter świadczonej usługi

potwierdza konstrukcja formularza oferty i SWZ. W świetle przytoczonego argumentu
d
otyczącego odrębności usługi odbioru odpadów i sprzedaży/dostawy worków do
selektywnej zbiórki oczywistym jest prawidłowe zastosowanie stawki VAT na poziomie 23%.
Słuszność argumentacji Zamawiającego w zakresie zastosowania stawki VAT na poziomie
23% dla t
ej pozycji znajduje potwierdzenie również w zgłoszeniu przystąpienia przez MZO
Sp. z o.o.
N
ie sposób podzielić poglądu i zarazem zarzutu Odwołującego, jakoby odbiór
i zagospodarowanie odpadów z terenu miasta Milanówka stanowił kompleksową usługę
wraz z
zakupem worków do zbiórki odpadów, bowiem zakup worków stanowi odrębny koszt
(rozliczany kosztorysowo, wydzielony na każdej fakturze) i nie należy go łączyć z usługą
odbioru i zagospodarowania odpadów. Ponadto ilość zamawianych worków jest zależna od
potrz
eb mieszkańców i określona została jedynie szacunkowo, na co wskazuje
dokumentacja postępowania.
Zamawiający w toku prowadzonej procedury a także po wniesieniu odwołania
dogłębnie przeanalizował Uchwałę SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11, na którą powołuje
się Odwołujący i która została przez niego pobieżnie przeanalizowana, bowiem odnosi się do
innego stanu faktycznego.
Wydana ona została na kanwie odmiennego stanu faktycznego.
Uchwała dotyczyła bowiem sprawy, w której zastosowano obniżoną stawkę podatku VAT
(wyrok KIO w sprawie KIO 313/11). Tak więc wykonawca popełnił błąd – zastosował stawkę
obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zasada płynąca z uchwały SN
nie powinna więc być automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną, zatem nie znajduje
ona zastosowania w tym stanie faktycznym.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający po wpłynięciu ponownie dokonał analizy
prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, m.in. poprzez wystosowanie po raz trzeci
do firmy Deloitte prośbę o opinię w przedmiotowej sprawie. Otrzymana opinia z dnia 23
czerwca 2021 r. firmy Deloitte, potwierdza słuszność dotychczasowych działań
Zamawiającego gdyż: „Z analizy ww. interpretacji indywidualnych organy podatkowe
podkreślały, że prawidłowość odpowiedniego zaklasyfikowania towaru /usługi wpływa na
zastosowanie właściwej stawki VAT w ww. zakresie. W tym zakresie pragniemy podkreślić, iż
to podatnik będący dostawcą usług / towarów, a nie usługobiorca /nabywca towarów, jest
zobowiązany do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się
z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności. Według
zapisu pkt 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 24 stycznia 2005 r. w
sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS
Nr 1, poz. 11), zgodnie z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że
zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby,
usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych

w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniem Rady
Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej.
Generalną zasadą wynikającą z art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług jest
opodatkowanie towarów i usług stawką podstawową, która obecnie wynosi 23%. W celu
zastoso
wania preferencyjnej stawki, np.: 8%, zgodnie z powszechnie stosowaną praktyką,
podatnik będący dostawcą usługi / towaru zwraca się do Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej o wydanie interpretacji indywidualnej potwierdzającej możliwość zastosowania
obni
żonej stawki do wykonywanych czynności”.
Krajowa Izba O
dwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę, że obniżone stawki podatku
VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost
w ustawie
o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy.
Wszelkie wyjątki od zasady generalnej należy interpretować zgodnie z zasadami wykładni
prawa zawężająco, ponieważ ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób
niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia,
w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w SWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości
8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej.
Ponadto nawet w hipotetycznej sytuacji niewłaściwie przyporządkowanej
podstawowej stawki podatku VAT w ofercie MZO Sp. z o.o. orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtowało jednolitą linię orzeczniczą w tym zakresie, że korzystanie przez
podatników ze stawki preferencyjnej zamiast podstawowej jest uprawnieniem nie zaś
obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności
w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej
konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki
podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16).
W toku analizy sytuacji faktycznej i prawnej hipotetycznej sytuacji, w kt
órej uznawać
można by, że w ofercie MZO Sp. z o.o. w sposób nieprawidłowy przyjęto podstawową
stawkę podatku VAT Zamawiający podał po rozwagę fakt, iż w konsekwencji oferta tego
Wykonawcy staje się relatywnie droższa, a zatem mniej konkurencyjna. Podkreślenia
wymaga fakt, iż w tym postępowaniu zastosowanie przez Wykonawcę podstawowej stawki
podatku VAT nie stało na przeszkodzie dokonania porównania ofert w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa w ratio legis art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki
podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna.
Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka
podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył
ofertę mniej korzystną. Pogląd, który prezentuje Odwołujący jest nie do pogodzenia
z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 305), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów. Z błędami w obliczaniu ceny mamy do czynienia, wówczas gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie bierze pod uwagę cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu i warunków realizacji.
Ponadto
sam Odwołujący w ramach umów zawieranych w ubiegłych latach z Gminą
Milanówek w zakresie tożsamego przedmiotu zamówienia, do grudnia 2020 r. naliczał
stawkę podatku VAT dla kosztu zakupu worków do selektywnej zbiórki w wysokości 23%
VAT,
co wynika z treści wystawianych przez Odwołującego faktur. Jednocześnie,
Zamawiający będąc w posiadaniu jednakowych co do zasady opinii firmy doradczej i po
dokonaniu szczegółowej analizy orzecznictwa przyjął ofertę Odwołującego nie kwestionując
prawidłowości ustalonej stawki podatku VAT, pomimo nie przedstawienia przez niego
interpretacji indywidualnej uprawniającej go do zastosowania stawki preferencyjnej.
W tej sytuacji Zamawiający może jedynie domniemywać, iż Odwołujący wobec braku zmiany
przepisów prawa podatkowego, dokonał zmiany klasyfikacji PKWiU dla dostawy/sprzedaży
worków, pomimo iż przedmiot zamówienia ani sposób jego realizacji pozostały niezmienione
względem lat ubiegłych, gdy sam Odwołujący stosował dla tej pozycji stawkę podstawową.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zastosowana przez niego, na
potrzeby tego konkretnego postępowania, stawka VAT jest prawidłowa i zgodna
z przepisami prawa.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołującego Zamawiający wyjaśniał, że
Wykonawca -
MZO Sp. z o.o., jak wynika z doręczonego odpisu KRS, jest spółką prawa
handlowego. Na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw do odrzucenia oferty
takiego
Wykonawcy z udziału w postępowaniu, bowiem przepisy ustawy Pzp poza
enumeratywnie wskazanymi przesłankami nie ograniczają spółce prawa handlowego udziału
w rynku zamówień publicznych, w tym udziału w publicznym postępowaniu, jakim jest
przedmiotowe
zamówienie,
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
z poszanowaniem przepisów prawa.
W świetle powyższych okoliczności Zamawiający wyraża przekonanie, że czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp a
Zamawiający był zobowiązany i uprawniony do podjęcia czynności co do
których Odwołujący zarzuca ich naruszenie. W tym stanie rzeczy Zamawiający uważa, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępujący w pisemnym stanowisku wskazał, że:
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP.
Przystępujący wskazał że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, który mógłby być
kwalifikowany
jako błąd w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Zastosowana stawka VAT
dla części zamówienia - a nie dla ceny w rozumieniu przepisów PZP - nie pozostaje
w sprzeczności z żadnym przepisem ustawy o VAT, a tym bardziej z przepisem
o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego.
Zarzuty
odwołania kwestionują dokonaną przez MZO kwalifikację dla dostawy towaru
i usługi będącego wyodrębnioną przez Zamawiającego kwotą w ofercie - dostawa worków.
Odwołujący całkowicie pomija, iż bez względu na zastosowaną stawkę VAT dla części
zamówienia, oferta dla Zamawiającego jest:
a.
w wartości podatku VAT zgodna z przepisami podatkowymi - 8% stawka VAT
a zatem w cenie zgodnej z przepisami PZP;
b.
najkorzystniejsza dla Zamawiającego bez względu na spory doktrynalne,
ska
rbowe oraz sądowe, jaką stawkę VAT należy stosować dla towarów będących częścią
zamówienia, tj. worki z 8% Vat-em, czy też worki z 23% Vat-em.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka 23% jest stawką podstawową, a zatem
wszelkie wyjątki od niej w postaci stawek niższych niż podstawowa należy interpretować
zgodnie z zasadami wykładni prawa zawężająco. Odwołujący całkowicie zdaje się pomijać,
iż rozliczenie podatku VAT i zastosowane stawki stanowią ryzyko podatkowe Wykonawcy.
Nie można zatem skutecznie zarzucać, iż podmiot, który zamierza zastosować stawkę
podstawową dla części zamówienia narusza przepisy ustawy i dopuszcza się błędu
w obliczeniu ceny kwalifikowanej jako przesłanka do odrzucenia oferty najkorzystniejszej.
W opisanej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Skarżący celowo pomija
pytanie jakie zostało zadane organowi podatkowemu w Poznaniu oraz pełny opis stanu
faktycznego i pytania do organu podatkowego
, który odnosił się do zakupu dodatkowych
worków, do odpadów odbieranych poza podstawowym harmonogramem.
Skoro Zamawiający wyodrębnił dostawę worków na odpady, to korzystając ze swego
uprawnienia może dokonać zakupu worków nie powiązanych z odbiorem odpadów, a zatem
nie pozwalających na zgodne z prawem zastosowanie stawki preferencyjnej VAT w postaci
8%.
Przystępujący uważa, że Odwołujący w swojej argumentacji i piśmie dokonał
szczególnie nagannego zabiegu copypaste z treści pisma oderwanego od stanu faktycznego
sprawy przepisując stanowisko Wójta Gminy Michałowice z dnia 13.10.2020 r., która miałaby
uzasadniać zarzuty.

Podobnie Odwołujący postąpił w zakresie przedstawionej opinii podatkowej Dyrektora
Izby Skarbowej z Bydgoszczy, pomijając opisaną przez organ podatkowy problematykę
grupowania usług.
Rozbieżne stawki VAT w ofertach są znaczącą osią sporu pomiędzy uczestnikami
postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia oferty, jeśli cena w rozumieniu PZP została określona
poprawnie. W przedmiotowym postępowaniu właśnie ten konkretny element, tj. cena
zamówienia łączna wraz z przyjętym podatkiem VAT w stawce preferencyjnej 8% została
przyjęta poprawnie.
Składnik cenowy w postaci worków jako ułamek ceny zasadniczej i jako istotne
ryzyko podatkowe Wykonawcy został przez niego określony zgodnie z najlepszą księgową
wiedzą oraz interpretacjami podatkowymi w stawce niepreferencyjnej, w stawce
podstawowej. Czynienie zatem przez Odwołującego zarzutu na tej kanwie jest
nieuprawnione i bezpodstawne (tak wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2019 r., KIO 2377/19
w tożsamej sprawie różnic podatku VAT dla części zadań wyodrębnionych).
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 4 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 9 ustawy
o samorządzie gminnym oraz ustawy o gosp. komunalnej i kodeksu cywilnego.
Zdani
em Przystępującego sformułowany przez Odwołującego zarzut należy ocenić
raczej w kategorii szczególnego lapsusu prawnego, a przedstawiony wywód dotyczący
władztwa administracyjnego oraz nieważności oferty, jakoby złożonej przez Gminę
Pruszków, a nie samodzielną spółkę prawa handlowego jakim jest Przystępujący, wpisuje się
w
oczekiwany obraz równoległej rzeczywistości prawnej Odwołującego.
Przystępujący, jak wynika z doręczonego odpisu KRS, jest spółką prawa
handlowego, a jego powołanie nastąpiło, nie jak wskazał Odwołujący, w Uchwale Miasta
Pruszków z 1999 r., a w formie aktu założycielskiego spółki tj. uchwały NZW nr z dnia
18.10.2019 roku.
W związku z tym, przedstawiony przez Odwołującego obraz Gminy
Pruszków działającej przez swój zakład budżetowy pod nazwą MZO z siedzibą
w Pruszkowie, jest pozbawiony podstaw prawnych, a dalsze wnioski Odwołującego o braku
prawa do prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę kapitałową ze względu na
udziałowców spółki (Miasto Pruszków i związek międzygminny), stanowią raczej oczekiwania
Odwołującego względem spółek kapitałowych z udziałem podmiotów publicznych, a nie
obowiązuje regulacje prawne.
Złożona przez Przystępującego oferta jest ważna w rozumieniu art. 58 k.c. oraz
pozostaje w zakresie prowadzonej przez spółkę (a nie Gminę Pruszków) działalności
gospodarczej.
Przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO z opisem braku możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej przez Gminę (vide Ostrów), sui generis wskazuje na
całkowitą bezzasadność zarzutu nieważności oferty i działania poza ramami prawnymi przez

Wykonawcę, ponieważ do przetargu ofertę złożyła spółka kapitałowa Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.,
a nie Urząd Gminy w Pruszkowie.

Izba poczyniła następujące ustalenia:

Z dokumentacji post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że
p
rzedmiotem zamówienia są usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
z nieruchomości, które są zamieszkałe z obszaru gminy Milanówek. Usługa odbierania
odpadów komunalnych (opróżnianie pojemników z odpadów komunalnych i transport tych
odpadów do miejsc ich zagospodarowania) obejmuje wszystkie nieruchomości zamieszkałe,
położone na terenie gminy Milanówek. Usługa ta nie obejmuje nieruchomości
niezamieszkałych, w tym również lokali niezamieszkałych w budynkach wielolokalowych,
w których znajdują się również lokale zamieszkałe. Odbiór odpadów należy prowadzić
w sposób umożliwiający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji.
P
odane przez Zamawiającego ilości poszczególnych odpadów w tabeli w formularzu
ofertowym
są ilościami szacunkowymi i służą jedynie jako pomoc do skalkulowania oferty.
Do porównania ofert, będzie brana pod uwagę: łączna cena całkowita przedmiotu
zamówienia (skalkulowana i wyrażona w PLN).
W pozycji 15 formularza ofertowego należało podać koszt 1 worka do selektywnej
zbiórki, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wartość całkowita netto i brutto wynika z cen
jednostkowych worków wedle zestawienia kosztów worków do selektywnej zbiórki: worki na
szkło (60 l, zielone) – 104 000/na okres realizacji umowy, worki na odpady z papieru
(120 l, niebieskie)
– 127 000/na okres realizacji umowy; worki na tworzywa sztuczne, metale
(120 l, żółte) – 420 000/na okres realizacji umowy; worki na odpady ulegające biodegradacji
(120 l, brązowe) – 260 000/na okres realizacji umowy; razem na okres 24 miesięcy –
911 000 szt.
Ze wzoru umowy wynika, że realizacja przedmiotu umowy obejmuje również
systematyczne dostarczanie i uzupełnianie oznakowanych worków na odpady według
specyfikacji przedstawionej w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
zał. nr 2 do umowy, dalej jako: „SOPZ” (§ 2 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy). Wynagrodzenie
Wykonawcy
należne z tytułu realizacji przedmiotu umowy ustalane będzie na łączną kwotę
brutto (§ 6 wzoru umowy). Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 będzie
wypłacane za faktycznie odebrane i zagospodarowane ilości odpadów komunalnych przy
czym ceny jednostkowe za odebrane i zagospodarowane odpady pozostaną przez cały
okres umowy.
§ 7 stanowi, że wypłata wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie przedmiotu

umowy nastąpi w okresach miesięcznych, za faktycznie odebrane i zagospodarowane ilości
odpadów komunalnych, na podstawie prawidłowo wystawianych faktur, przy czym: podstawą
wystawienia faktury będzie zatwierdzone przez Zamawiającego miesięczne sprawozdanie
Wykonawcy, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do umowy (z którego
wynikać ma ilość zagospodarowanych odpadów z pojemników i worków), wraz z dowodami
wagowymi wraz z załączeniem dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 35 umowy (czyli
harmonogramem pracy pracowników).
Z SOPZ wynika, że odbiór odpadów będzie prowadzony z worków z tworzywa
sztucznego półprzeźroczystego lub przeźroczystego do gromadzenia odpadu selektywnie
zbieranego o pojemności: (60 -120 l). W przypadku odbierania odpadów z zabudowy
jednorodzinnej, zapewnienie worków należy do obowiązków Wykonawcy. Ponadto,
w przypadku odbioru odpadów na terenie zabudowy wielorodzinnej będzie odbywał się
według harmonogramu z pojemników na odpady.

Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.

Przep
is 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sporną kwestią okazała się jedynie ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego,
wynikającego z przyjęcia przez Przystępującego w ofercie dwóch różnych stawek podatku
VAT dla świadczeń objętych treścią oferty.
Zamawiający i Przystępujący wywodzili w pismach procesowych oraz w trakcie
rozprawy, że świadczenia polegające na dostawie worków do selektywnej zbiórki odpadów
o różnych pojemnościach, opodatkowane winny być podstawową stawką podatku VAT
w wysokości 23%, ponieważ mają, w okolicznościach danej sprawy, odrębny od świadczenia
głównego charakter. Opis przedmiotu zamówienia w tej części koncentruje się na dostawie
worków a nie na ich odbiorze. Odwołujący natomiast wywodził jednolity, kompleksowy
charakter
świadczenia,
bowiem
dla
prawidłowego
wykonania
usługi
odbioru
i zagospodarowania odpadów konieczne jest dostarczenie worków do selektywnej zbiórki.
Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach
sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise
, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne

i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Tr
ybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym
nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia jest
świadczeniem jednolitym. Składa się on ze świadczenia głównego i świadczeń
pomocniczych,
bez których realizacja świadczenia głównego nie jest możliwa. Tym samym
skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie twierdzenia i wnioski Odwołującego.
Z opisu przedmiotu zamówienia w żadnej mierze nie można wysnuć wniosków, że
wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem
ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji istnieje możliwość ustalenia stawki podatku
VAT odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym elementy
zamówienia związane z dostawą worków podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, zaś
pozostałe usługi stawką preferencyjną. Izba uważa, że w postępowaniu występuje
świadczenie główne, któremu można przypisać status świadczenia dominującego (usługa
odbierania i zagospodarowania odpadów) oraz świadczenia pomocnicze (dostawa worków,
pojemników).

W ocenie Izby
część zamówienia związana z dostawą worków nie ma charakteru
świadczenia samoistnego. Zamawiający w SWZ jasno określił, że do podstawowych
obowiązków Wykonawcy, który świadczył będzie usługi odbioru i zagospodarowania
należała będzie dostawa pojemników i worków do selektywnej zbiórki odpadów o różnych
poje
mnościach. Także zapłata wynagrodzenia będzie obywała się na podstawie łącznej
kwoty wynagrodzenia. Wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki nie jest celem
samym w sobie danego
świadczenia umownego. Dostawa tych elementów jest niezbędna
celem wykonani
a świadczenia głównego, czyli usługi odbioru, a w przypadku selektywnej
zbiórki odpadów – osiągnięciu zakładanych przez Gminę poziomów recyklingu dla
poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca nie będzie Zamawiającemu dostarczał worków
dodatkowo, odrębnie od świadczonej usługi, celem ich swobodnego zagospodarowania
przez Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nakłada na Wykonawcę obowiązek
systematycznego dostarczania i uzupełniania worków przy każdym odbiorze worków
zapełnionych dla nieruchomości jednorodzinnych. Jedynym celem dostawy worków jest
realizacja świadczenia głównego. Także regulacje odnoszące się do zapłaty kar umownych
na wypadek
niewyposażenia nieruchomości w komplet worków.
Nie podzielono zatem stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego jakoby
przedmiot zamówienia obejmował dwa świadczenie odrębne, których prawnopodatkowa
kwalifikacja
dopuszczałaby objęcie ich różnymi stawkami podatkowymi.
W myśl art. 2(1) VI Dyrektywy i przywołanych orzeczeń TSUE konstrukcja tzw.
„świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako wyjątek od tej zasady traktowania
świadczeń jako odrębne. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania,
że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym
świadczeniem głównym. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako
odrębnych lub jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami
faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru
dowodu, obciążało Zamawiającego i Przystępującego. Jednakże takich okoliczności Izbie nie
wykazano.
Zamawiający wielokrotnie powoływał się na okoliczność wyodrębnienia ceny za
dostawę worków jako niezależnej pozycji w formularzu ofertowym. Nie przedstawił jednak
logicznego wywodu, dlaczego ta
ka konstrukcja formularza cenowego miałaby przemawiać
za odrębnością świadczeń. Z zapisów pod tabelą wynika, że podane przez Zamawiającego
ilości poszczególnych odpadów w tabeli są ilościami szacunkowymi i służą jedynie jako
pomoc do skalkulowania oferty.
Inny zatem cel przyświecał wyodrębnieniu poszczególnych
pozycji formularza, niż twierdził Zamawiający. To, że ilość zamawianych worków jest zależna
od potrzeb mieszkańców i określona została jedynie szacunkowo, nie oznacza, że dostawa
worków jest odrębnym świadczeniem. Takie zapisy oznaczają jedynie, iż w razie potrzeb

ilość ta ulegnie zmianie (zwiększeniu bądź zmniejszeniu), a na potrzeby oceny ofert cenę
należało wyliczyć w oparciu o podane w opisie przedmiotu zamówienia i SWZ ilości
szacunkowe.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izby nie przekonały twierdzenia strony Zamawiającej, że przed dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zasięgała ona opinii doradców podatkowych. Pomijając oczywiste, iż
złożona w poczet materiału dowodowego opinia ma charakter dokumentu prywatnego,
a więc stanowi jedynie dowód, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie, to na dodatek z opinii tej nie wynika jednoznaczne zakwalifikowanie sposobu
określenia przez Przystępującego stawek podatkowych w ofercie jako prawidłowego.
W opinii czytamy, że czynnikiem determinującym ustalenie właściwej stawki podatku jest
charakter realizowanej usługi. Następnie z dokumentu wynika, że gdy dostawa worków jest
czynnością przyczyniającą się do prawidłowego wykonania świadczenia głównego,
polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, to dostawa powinna
być opodatkowana stawką jak świadczenie główne, czyli może to być stawka obniżona 8%.
Opiniujący przywołał w tym zakresie orzecznictwo TSUE oraz interpretacje polskich organów
podatkowych. W kolejnych
akapitach opiniujący wywodzi, że niezwiązana ściśle z usługą
odbioru i
zagospodarowania odpadów sprzedaż worków do selektywnej zbiórki, występująca
jako świadczenie odrębne podlega opodatkowaniu stawką podstawową. Generalnie zgodzić
się należy z wszystkimi przywołanymi wyżej twierdzeniami i ustaleniami. Z opinii płynie
słuszny wniosek, że to charakter usługi będzie decydował o możliwej do zastosowania
stawce. Zamawiający zdaje się jednak nie przyjmować do wiadomości, że usługa, którą
zamawia nie polega na s
przedaży mu worków do selektywnej zbiórki, tylko na odbiorze
i zagospodarowaniu odpadów zbieranych selektywnie do pojemników i worków. Izba zgadza
się z opiniującym, że sprzedaż worków jest opodatkowana stawką podstawową. Tylko raz
jeszcze dostrzeżenia wymaga, iż nie taki jest przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Przystępujący nie sprzedaje Zamawiającemu worków na odpady, tylko
w ramach świadczonych usług odbioru i zagospodarowania odpadów ma obowiązek
zapewnić tak pojemniki, jak i worki. Poza przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego pozostaje okoliczność w jakiej stawce podatku VAT Przystępujący nabywa
elementy niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Generalnie należy zgodzić się
z wnioskiem końcowym opinii, że to na podatniku będącym dostawcą usług spoczywa

obowiązek określenia prawidłowego zdefiniowania i zaklasyfikowania wykonywanych
czynności według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Nie to jednak jest przedmiotem
sporu. To Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przez zakreślenie obowiązków,
które obciążałby będą Wykonawcę wskazał jaką klasyfikację należy przyjąć. Wtórnie zatem,
to Zamawiającego obciążało zbadanie, czy Wykonawcy uczynili zadość opisanym
wymaganiom, także w odniesieniu do zastosowania prawidłowej stawki podatku od towarów
i usług dla przedmiotu świadczenia. Zamawiający mając wątpliwości co do prawidłowości
stawki, mógł wystąpić do właściwego organu administracji podatkowej, celem uzyskania
indywidualnej interpretacji.
Końcowo, Izba pragnie z całą stanowczością podkreślić, iż obowiązkiem
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie i zbadanie, czy w złożonych
ofertach nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, rozumianym jako przyjęcie
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co niezbicie wynika z uchwał Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 roku, sygn. akt CZP 52/11 i CZP 53/11.
Konkludując, Zamawiający nie wykazał zasadności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co skutkowało
uwzględnieniem w tej części zarzutów odwołania. Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty Przystępującego MZO jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 9 ust. 1, 2 i 3 ustawy
o samorządzie gminy (SamGmU) oraz art. 2 i 10 ustawy o gospodarce komunalnej
(
GospKomU) oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny

Z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 713, 1378, z 2021 r. poz. 1038 ze zmianami) zaspokajanie
zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. Przepis ten wymienia
przykładowe zadania wchodzące w zakres zadań własnych gminy, między innymi
utrzymanie
czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwianie
odpadów komunalnych. Inne ustawy określają, które obowiązki mają charakter
obowiązkowy.

W celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także
zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi

(art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie). Gmina oraz inna gminna osoba prawna może
prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności
publiczn
ej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie (ust. 2). Formy
prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze
użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa (ust. 3). Zadaniami użyteczności
publicznej, w rozum
ieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których
celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych (ust. 4).

Z art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 679 ze zmianami) wynika, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez
jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu
budżetowego lub spółek prawa handlowego.

Art. 10
ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej stanowi, że poza sferą użyteczności
publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli
łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;
2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia
wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących
przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej,
a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia
bezrobocia.
Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego
i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego
mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny
sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową (ust. 2).
Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez
gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez
gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi,
ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na
rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym
prowadzących działalność w zakresie budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym
również związany z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości,
oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej (ust. 3).
Biorąc powyższe regulacje rangi ustawowej Izba podkreśla, wskazane przepisy
określają dopuszczalność tworzenia przez gminę spółek prawa handlowego
i przystępowania do nich poza sferą użyteczności publicznej.

Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności
lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia
spółek komunalnych – tych zagadnień zaś dotyczą wskazane przepisy ustawy o gospodarce
komunalnej
i do tych kwestii zdają się odnosić zarzuty odwołania. Tymczasem kwestie te
podlegają nadzorowi innych właściwych organów administracji publicznej i sądów
administracyjnych.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że ani ustawa o gospodarce komunalnej,
ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów określających zakaz ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez spółki komunalne. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku
z KIO z dnia 30 marca 2021 roku (sygn. akt KIO 707/21):
„Z punktu widzenia zarzutów
odwołania istotne jest, że mamy do czynienia z ofertą złożoną przez zarejestrowanego
przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest tworzona w celu
prowadzenia działalności gospodarczej. Czynności podejmowane przez takiego
przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie
niedopuszczalne, są dozwolone. Nie mamy tu bowiem do czynienia z gminą (w tym z jej
jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może
podejmować tylko takie działania, co do których istnieje wyraźna podstawa prawna,
a z podmiotem gospodarczym
– spółką kapitałową. Wyraźnego podkreślenia wymaga
bowiem, że spółka kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność
gospodarczą, nie jest natomiast – w przeciwieństwie do samej gminy – organem władzy
publicznej, który dla podjęcia każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy
prawnej. Trudn
o podmiotowi gospodarczemu przypisywać obowiązywanie zasady,
że dozwolone jest tylko to, na co istnieje wyraźne zezwolenie w przepisach prawa. Jeżeli
natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej
(to tworzenie
tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy
o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby”.
Bezsprzecznie z przepisów wynika, że gmina może prowadzić działalność w ramach
zadań użyteczności publicznej. Abstrahując na chwilę od zagadnienia, czy taka działalność
może być prowadzona tylko na rzecz jednostki macierzystej, zauważyć należy, iż poza sferą
użyteczności publicznej działalność może być prowadzona, jeżeli spełnione zostaną
dodatkowe przesłanki. Jedną z takich przesłanek jest istnienie niezaspokojonych potrzeb
wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. W przedmiotowym postępowaniu mamy do
czynienia właśnie z takim przypadkiem. Istnieje rynek lokalny, na którym konieczne jest
wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Usługa odbioru
i zagospodarowania odpadów niewątpliwie ma charakter usługi użyteczności publicznej, jest
zadaniem własnym gminy. Gmina nie może zwolnić się z wykonania tego zadania. Celem

zaś jego wykonania, czyli wyłonienia podmiotu, który będzie je w imieniu gminy wykonywał,
jest organizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co ma związek także
z przepisami ustawy o finansach publicznych, czyli racjonalnym i gospodarnym
wydatkowaniu środków publicznych. Zatem powierzenie wykonywania zadania użyteczności
publicznej po przeprowadzeniu postępowania w trybie ustawy Pzp wpisuje się w zasadę
zaspokajania
zbiorowych potrzeb wspólnoty w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych. Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów mają bowiem charakter usług
powszechnych.
Przechodząc do analizy twierdzeń Odwołującego, że działalność gospodarcza
komunalnej osoby prawnej musi mieć na celu realizację zadań własnych macierzystej
jednostki samorządu terytorialnego, to w ocenie Izby przedstawione poglądy wynikają
z wykładni prawa czynionej przez doktrynę i orzecznictwo przedmiotu. Nie jest to regulacja,
która wprost wynika z przepisu prawa. Przepisy stanowią o zaspokajaniu potrzeb wspólnoty
lokalnej. W ocenie składu zbyt daleko idącym wnioskiem jest utożsamianie pojęcia wspólnoty
lokalnej z macierzystą wspólnotą lokalną i macierzystą jednostką samorządu. Pojęcie
„lokalności wspólnoty” można równie dobrze definiować przez pryzmat wyjątku wynikającego
z art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej, czyli w stosunku do obszaru a nie organu
tworzącego spółkę prawa handlowego. Biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy,
właściwsze wydaje się podejście, z którego wynika, że utworzona przez jedną gminę spółka
prawa handlowego może ubiegać się o zamówienia publiczne nie tylko w gminie, przez którą
została utworzona, ale również w innych gminach, jeżeli na rynku lokalnym potrzeby takiej
gminy w zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej pozostają niezaspokojone.
W innym przypad
ku należałoby uznać, że umożliwienie gminom tworzenia spółek prawa
handlowego pozbawione jest racji bytu. Spółki są podmiotami tworzonymi celem
wypracowania zysku i prowadzenia szeroko pojętej działalności gospodarczej, gdyby miały
wykonywać zadania tylko w jednostce macierzystej, po pierwsze nie jest konieczne
korzystanie z tak rozbudowanej struktury jak spółka prawa handlowego, po drugie nie byłoby
konieczne stosowanie ustawy Pzp, skoro dany podmiot byłby tworzony tylko w jednym celu,
do zaspokojenia tylk
o jednego rodzaju usług, dostaw lub robót budowlanych. Tymczasem
przepisy ustawy Pzp bardzo rygorystycznie i ściśle określają przypadki, w których podmiot
prawa publicznego może skorzystać z zamówienia typu „in house”, czyniąc raczej z tej
instytucji wyjątek niż zasadę, celem przestrzegania zasad równego dostępu do rynku dla
przedsiębiorców i stosowania zasad uczciwej konkurencji.

Reasumując, wskazać też należy, że jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi
szerszy problem o charakterze systemowym
– na co wskazywały Strony postępowania
odwoławczego – to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege

ferenda
czy też postulatów wobec innych właściwych organów. Izba natomiast, oceniając,
czy Zamawiający prawidłowo postąpił z konkretną ofertą złożoną w postępowaniu, nie
znajduje podstaw do zakwestionowania takiej oferty z punktu widzenia przepisów ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego i Odwołującego (3 600,00 zł oraz 1230,00 zł). W niniejszej
sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak
również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego
i Zamawiającego.
Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 685 zł 00 gr
tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł
oraz 3
600,00 zł i 1230,00 zł koszty zastępstwa Stron, co daje łącznie 19 830,00 zł) przy
uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch
rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty
w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do 1/2 ich wysokości, konieczne było
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas, a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

W kształcie sentencji Izba wzięła również pod uwagę, na moment zamknięcia
rozprawy, że Zamawiający, mimo uchylenia zakazu zawarcia umowy, oświadczył, że umowa
nie została zawarta. W przypadku zawarcia umowy, Izba zobowiązana byłaby, zgodnie
z art. 554 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
wskazanych w części sentencji uwzględniającej zarzuty.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
• Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
• Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
• Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
• Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11