rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1570/21
KIO 1570/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawcę
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka akcyjna z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez
„PKP Intercity” Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mag-Train
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie oraz POZBUD Spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawcę
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka akcyjna z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez
„PKP Intercity” Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mag-Train
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie oraz POZBUD Spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” Spółkę akcyjną i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwo
tę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółkę akcyjną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1570/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania
wraz z modernizacją i przeglądem na 3-cim poziomie utrzymania 14 wagonów osobowych
typu 111A Lux/112A Lux” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 148-
364021. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mag-Train
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz POZBUD Spółka akcyjna, zwanych dalej
„Konsorcjum” lub „Przystępującym”, pomimo że w podmiocie ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA
– udostępniającym Konsorcjum zasobów zdolności technicznych
i zawodowych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego
w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia osobą posiadającą
uprawnienia decyz
yjne lub kontrolne, a zarazem będącą rzeczywistym beneficjentem tego
podmiotu jest Gruia Stoica, wobec którego 23 lutego 2016 r. został wydany prawomocny
wyrok skazujący za przestępstwo płatnej protekcji,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
Konsorcjum, które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w postaci
oświadczenia zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA w części III A, gdzie udzielona została odpowiedź
„nie”, pomimo że wobec osoby posiadającej uprawnienia decyzyjne lub kontrolne – Gruia
Stoicy został wydany prawomocny wyrok skazujący za przestępstwo płatnej protekcji,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Od
wołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania ponownego
badania i oceny ofert w postępowaniu, wykluczenia Konsorcjum z postępowania, odrzucenia
oferty Konsorcjum oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzania spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
Konsorcjum
przedstawiło
zobowiązanie
podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA z siedzibą w Pascani (Rumunia) do udostępnienia
zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej, do dyspozycji wykonawcy MAG-
-
TRAIN Sp. z o.o. Do oferty załączony został także formularz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia zawierający oświadczenia tego podmiotu dotyczące m.in. braku
wystąpienia przesłanek obligatoryjnych wykluczenia, wskazanych w rozdziale VIII ust. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pełnomocnik tego podmiotu oświadczył, że
zarówno w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem
organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej
w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne,
nie został wydany prawomocny wyrok skazujący za przestępstwo, o którym mowa
w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art.
270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.)
lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz.
1133), o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r.
– Kodeks karny, lub przestępstwo skarbowe.
18 lutego 2021
r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedłożenia dokumentów
potwierdzających m.in. brak karalności podmiotu udostępniającego zasoby w tym zakresie.
Konsorcjum przedłożyło zaświadczenia o niekaralności spółki GRUP FEROVIAR ROMAN
SA oraz następujących osób: V.-D. T., G. G. C., B. S., G. D., G. I., C. H. .
Zdaniem Odwołującego osobą, która ma kontrolę nad podmiotem udostępniającym zasoby
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, jak również nad spółką GRUP FEROVIAR ROMAN
S.A. jest Gruia Stoica, ujawniony w rejestrze beneficjentów rzeczywistych prowadzonym
przez rumuńskie Ministerstwo Sprawiedliwości jako beneficjent rzeczywisty spółki
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, co potwierdza wydruk z rejestru beneficjentów
rzeczywistych ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA.
Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami Gruia Stoica został skazany prawomocnym
wyrokiem z 23 lutego 2016 r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności w zawieszeniu
na 3 lata za przestępstwo cumpărare de influență, tj. odpowiednik polskich występków
powiązanych z płatną protekcją (230 i 230a Kodeksu karnego). W konsekwencji doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z uwagi na skazanie
prawomocnym wyrokiem skazującym osoby, która posiada co najmniej uprawnienia
kontrolne i decyzyjne w podmiocie ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA i nie ujawnił tego
faktu w wypełnionym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Konsekwencją tych naruszeń było naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonał on bowiem wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a najkorzystniejszą ofertę
złożył Odwołujący.
II Stanowisko Zamawiającego
W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie doszło do wskazanego przez Odwołującego
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepi
sem z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego
organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej
albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, lub prokurenta
prawo
mocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Ustawa jasno określa
zakres podlegający badaniu w postępowaniu, w tym krąg osób, w stosunku do których
wykonawca zobowiązany jest wykazać brak prawomocnego skazania. W przypadku spółki
akcyjnej są to zatem urzędujący członkowie organu zarządzającego lub nadzorczego oraz
prokurenci.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokumenty złożone przez Konsorcjum potwierdzały
brak
skazania za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych w stosunku do członków organu zarządzającego i nadzorczego spółek: Mag-
-Train Sp. z o.o.
– zarząd spółki, POZBUD S.A. – zarząd spółki, ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA
(podmiot udostępniający zasoby): V.-D. T., G. G. C., B. S., G. D., G. l., C. H..
Konsorcjum wykazało, iż w stosunku do jego członków oraz podmiotu udostępniającego
zasoby nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania, wskazane w art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z dokumentu rejestrowego spółki
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA nie wynika, aby G. S.
był urzędującym członkiem
organu zarządzającego lub nadzorczego albo prokurentem spółki. Osoba ta nie występuje
w dokumencie rejestrowym podmiotu udostępniającego zasoby Konsorcjum.
Jak wynika z dołączonej przez Odwołującego informacji prasowej Krajowego Urzędu
Antykorupcyjnego w Rumunii G. S.
pełnił funkcję prezesa zarządu GRUP FEROVIAR
ROMAN SA (w chwili popełnienia czynu). Zgodnie z przywołanym zaświadczeniem GRUP
FEROVIAR ROMAN SA to akcjonariusz ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA.
Badanie skazania osób będących członkiem zarządu w spółkach powiązanych
z wykonawcą czy z podmiotem udostępniającym zasoby wykracza poza ramy prawne
wyznaczone w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie miał
podstaw zarówno do weryfikowania karalności osób związanych z akcjonariuszem spółki
powiązanej z podmiotem udostępniającym Konsorcjum zasoby, jak też do wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających taką okoliczność.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP obowiązek przedłożenia informacji o niekaralności na
podstawie przedmiotowego przepisu aktualizuje się wyłącznie w stosunku do osób
fizycznych prowadzących sprawy tych osób prawnych zasiadających w organach
zarządzających, a także w organach nadzorczych tych osób prawnych. Obowiązek ten
dotyczy również wspólników w spółkach osobowych, jak i komplementariusza. Dodatkowo
obowiązkowi weryfikacji co do niekaralności poddano także prokurentów tych osób
prawnych. W przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, obowiązek
weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na komplementariusza.
Nawet
w
przypadku
spółek
osobowych
obowiązek
weryfikacji
niekaralności
komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach
zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Nie sposób
zatem uznać, iż takim obowiązkiem objęte będą osoby pełniące ww. funkcje w spółce
będącej akcjonariuszem wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający, prowadząc postępowanie, jest zobowiązany do podejmowania czynności
określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, iż
wskazany w odwołaniu G. S. nie jest urzędującym członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego spółki ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA ani jej prokurentem,
w stosunku
do Konsorcjum nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania.
Wykładnia celowościowa § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów… również
prowadzi do wniosku, że zakres żądania dokumentów od podmiotu trzeciego nie może być
szerszy niż wymagany od wykonawcy.
Gdyby intencją ustawodawcy było rozszerzenie kręgu osób, których karalność powoduje
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, przepis art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych zostałby zredagowany w inny sposób. Brak podstaw, aby ww.
przesłankę wykluczenia z postępowania interpretować używając definicji beneficjenta
rzeczywistego. Definicja beneficjenta rzeczywistego powstała na potrzeby ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Brak
podstaw prawnych do stosowania przepisów tej ustawy na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też art.24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi
podstawy do ustalania przez zamawiającego beneficjentów rzeczywistych wykonawców
i badania karalności tych osób.
Wobec powyższych okoliczności Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania.
Z uwagi na niezasadność tego zarzutu należy uznać, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
1
7 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako stanowiące konsekwencję
zaniechania wykluczenia Konsorcjum, są bezprzedmiotowe. W JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby odpowiadano na pytanie: „Czy w stosunku do samego wykonawcy
(tu: podmiotu
udostępniającego zasoby) bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem
organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej
w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne, w
ydany został prawomocny wyrok z jednego z wyżej wymienionych powodów”.
W oświadczeniu będącym odpowiedzią na to pytanie chodzi o członkowstwo w organach lub
uprawnienia, czyli dotyczy to osób, które oficjalnie, zgodnie z dokumentami spółki, pełnią
funkcje
w spółce lub posiadają formalne uprawnienia do reprezentacji, nadzoru lub kontroli.
Treść JEDZ stanowi w tym zakresie odzwierciedlenie art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/14/WE.
Rozszerzające interpretowanie tych przepisów, prowadziłoby do chaosu i nadużyć.
Nie
jednokrotnie osoby będące członkami organów spółki pobiegają wpływom innych osób,
jednak nie oznacza to, że nie mają własnej woli i praw nadanych im przez spółkę oraz
przepisy prawa handlowego danego państwa. Z kolei przepisy ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych o wykluczeniu z powodu popełnienia przestępstw dotyczą tylko tych osób, które
posiadają uprawnienia decyzyjne lub nadzorcze w spółce i mogą je wykonywać w sposób
wiążący dla spółki i osób trzecich
III Stanowisko Przystępującego
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył w żaden sposób wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, a tok
jego czynności był prawidłowy. Sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują
żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego.
Zarzutem, na którym opiera się odwołanie, jest naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że do kręgu osób,
których dotyczy skazanie należą: 1) urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy
– w przypadku osób prawnych, takich jak spółki akcyjne, będzie to zarząd lub jego
odpowiednik, 2) urzędujący członek organu nadzorczego wykonawcy – w przypadku osób
prawnych, takich jak spółki akcyjne, będzie to zwykle rada nadzorcza lub jej odpowiednik,
3) wspólnik spółki jawnej, wspólnik spółki partnerskiej – nie ma zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym, 4) komplementariusz w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej
– nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym,
5) prokurent (w rozumieniu art. 1091 § 1 Kodeksu cywilnego) – nie ma zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie wymienia jedynie członków organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólników i prokurentów osób prawnych, nie wskazując
na osoby posiadające uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, których skazanie mogłoby
prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Urząd Zamówień Publicznych, w ramach interpretacji przepisów znowelizowanej ustawy
wyjaśnił, że obowiązek przedłożenia informacji o niekaralności na podstawie ww. przepisu
aktualizuje się zatem wyłącznie w stosunku do osób fizycznych prowadzących sprawy tych
osób prawnych zasiadających w organach zarządzających, a także w organach nadzorczych
tych osób prawnych. Obowiązek ten dotyczy również wspólników w spółkach osobowych, jak
i komplementariusza. Dodatkowo obowiązkowi weryfikacji co do niekaralności poddano
także prokurentów tych osób prawnych.
Składając deklarację w oświadczeniu wstępnym (JEDZ) w części III „Podstawy wykluczenia”,
sekcja A „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo” wykonawcy, jak
i podmioty, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oświadczają o istnieniu lub braku istnienia przesłanki wykluczającej z udziału
w postępowaniu, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tak też stanowi instrukcja wypełniania JEDZ, która wyraźnie odsyła do polskiej
ustawy w zakresie zawartości deklaracji w tej części („Przepis art. 57 ust. 1 dyrektywy został
wdrożony w treści art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, z tym, że
katalog przestępstw przewidzianych w w/w przepisach ustawy Pzp jest znacznie szerszy
w stosunku do wynikającego z treści art. 57 ust. 1 dyrektywy (…) W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie dotyczące niekaralności jedynie w zakresie konkretnych,
poniżej wskazanych przestępstw, których dotyczą przesłanki ustawowe z art. 24 ust. 1 pkt 13
i pkt 14 ustawy Pzp, a które jednocześnie stanowią implementację art. 57 ust. 1
dyrektywy…”). Nie ma przy tym znaczenia redakcja tytułów rubryk oświadczeń JEDZ.
Wymóg złożenia zaświadczenia o niekaralności oraz złożenia właściwej deklaracji w części
III sekcja A JEDZ dotyczy jedynie osób uprawnionych do reprezentowania (członkowie
zarządu, prokurent) oraz członków organu nadzorczego, zgodnie z dokumentami
rejestrowymi.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację do
polskiego porządku prawnego m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE. Zgodnie art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE (art. 80 dyrektywy 2014/25/UE
w zakresie przesłanek wykluczenia odsyła do art. 57 dyrektywy 2014/24/UE) obowiązek
wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym
wyrokiem jest tak wykonawcą, jak i członkiem organów administracyjnych, zarządzających
lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do
reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne. W przypadku wykonawców – osób
prawnych wykluczenie następuje, gdy członek organu administracyjnego, zarządzającego
lub nadzorczego wykonawcy został prawomocnie skazany za określone w tym artykule
przestępstwa lub gdy nie będąc członkiem takiego organu, osoba skazana posiada w tych
organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne. Obowiązek
wykluczenia wykonawcy wymaga zatem stwierdzenia, czy którakolwiek z osób, które
zasiadają w wymienionych organach wykonawcy bądź które, nie będąc członkami tych
organów, są ich pełnomocnikami i posiadają określone umocowanie do reprezentowania,
podejmowania decyzji lub kontroli spraw wykonawcy, nie została prawomocnie skazana za
takie przestępstwo. Przepis art. 57 dyrektywy 2014/24/UE stanowi też, że to państwa
członkowskie
określają
w
przepisach
ustawodawczych,
wykonawczych
lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania tego artykułu.
Polska ustawa tran
sponowała przepis art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazując na
członków organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólników i prokurentów, przez których
należy rozumieć osobę posiadającą w tych organach uprawnienia do reprezentowania,
uprawnienia decyzyj
ne lub kontrolne. Zatem w polskim porządku prawnym przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i przesłanka z art.
57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie objęła osób wpisanych do Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu
finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (tzw. IV dyrektywa AML). Na
gruncie definicji z art. 3 pk
t 6) IV dyrektywy AML (i za polską ustawą z dnia 1 marca 2018 r.
o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu) beneficjentami spółki
(osoby prawnej) są:
1) osoba fizyczna będąca udziałowcem lub akcjonariuszem spółki, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
2) osoba fizyczna dysponująca więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
spółki, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu,
3) osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji spółki,
lub łącznie dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie spółki, także jako
zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,
4) osoba fizyczna sprawującą kontrolę nad spółką poprzez posiadanie w stosunku do niej
uprawnień podmiotu dominującego, w rozumieniu przepisów o rachunkowości,
5) osoba fizyczna zajmująca wyższe stanowisko kierownicze (np. członek zarządu)
w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do
tożsamości osób fizycznych określonych powyżej oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.
Tylko w ostatnim przypadku zakres podmiotowy przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE mogą się
pokrywać z zakresem podmiotowym definicji beneficjenta rzeczywistego. Oczywistym jest
natomiast, że akcjonariusze lub inne powiązane z nimi osoby nie są badani pod kątem
skazania za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
ELE
CTROPUTERE VFU PASCANI SA jest podmiotem, na którego zdolnościach
Przystępujący polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący
złożył stosowne dokumenty w postępowaniu w odniesieniu do tego podmiotu, w tym JEDZ
oraz dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (zaświadczenia z rejestru karnego dotyczące właściwych osób
wskazanych w rejestrze handlowym).
Przywołana w odwołaniu osoba G. S. nie jest urzędującym członkiem organu
zarządzającego lub nadzorczego ani prokurentem podmiotu ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA. Osoba ta nie należy też do kręgu osób wskazanych w art. 57 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE, jak też nie jest akcjonariuszem, czy osobą uwzględnioną w jakikolwiek sposób
w strukturze organizacyjnej podmiotu. Nie było zatem jakichkolwiek podstaw faktycznych
i prawnych dla przedkładania dokumentu potwierdzającego brak skazania tej osoby, czy do
deklaracji „TAK” w części III sekcji A JEDZ podmiotu.
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA jest spółką akcyjną prawa rumuńskiego –
odpowiednikiem polskiej spółki akcyjnej. Ustawą regulującą organizację spółek akcyjnych
w Rumunii jest ustawa nr
31/1990 z 16 listopada 1990 Prawo spółek, która stanowi, że
organami spółki są Zgromadzenie Akcjonariuszy oraz Zarząd Dyrektorów, który posiada
kompetencje decyzyjne i wykonawcze do prowadzenia spraw spółki. Z kolei ustawą
regulującą publikację danych dotyczących spółki w publicznych rejestrach jest ustawa nr
26/1990 z 5 listopada 1990 o rejestrze handlowym. Art. 1 ust. 2 ustawy nr 26/1990 stanowi,
że w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej lub po jej zakończeniu osoby fizyczne
i prawne, o których mowa w ust. 1, wnioskują o wpis do tego samego rejestru wzmianek
dotyczących dokumentów i czynności podlegających rejestracji z mocy prawa. Ponadto,
spółka nie może dochodzić skuteczności wobec osób trzecich dokumentów ani czynności,
których nie ujawniono zgodnie z prawem, chyba że jest w stanie udowodnić, iż osoby takie
miały wiedzę na temat tych dokumentów lub czynności. Obowiązuje zatem w Rumunii
zasada domniemania prawdziwości danych ujawnionych w rejestrze handlowym.
Ponadto, zgodnie z art. 7 Przepisów metodycznych z dnia 10 października 2008 r.
o prowadzeniu rejestrów handlowych, dokonywaniu nagrań i udostępnianiu informacji
(w dniu 16.11.2008 r. akt prawny został zatwierdzony rozporządzeniem 2594/C/2008)
w rumuńskim rejestrze handlowym w odniesieniu do spółek prawa handlowego (w tym spółki
akcyjnej) ujawnia się m. in. następujące dane: formę organizacyjną osoby prawnej; dane
identyfikacyjne wspólników/wspólników założycieli/wspólników oraz, w stosownych
przypadkach, pozostałych wspólników; organ zarządzający i administracyjny, ich członków
oraz ich dane identyfikacyjne, przyznane uprawnienia (i jak je wykonywać (razem i/lub
osobno), kadencja, system zarządzania dla którego został wybrany, w stosownych
przypadkach, a także datę złożenia wzoru podpisu, oraz jeżeli są osobami prawnymi, dane
identyfikacyjne ich przedstawicieli); organy kontrolne, odpowiednio cenzorzy/audytorzy, ich
członkowie oraz ich dane identyfikacyjne, a jeżeli: cenzor/audytor jest osobą prawną, dane
identyfikacyjne jej przedstawiciela; pełnomocnik lub przedstawiciel podatkowy, jeżeli dotyczy;
skazanie współpracownika, administratora, cenzora lub audytora za przestępstwa, które
czynią go niegodnym lub niezgodnym z wykonywaniem tej działalności; inne wzmianki
przewidziane prawem.
Zgodnie z dołączonym zaświadczeniem nr 395106/26.05.2021 z rumuńskiego rejestru
handlowego prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości – Krajowy Urząd Rejestru
Handlowego G. S.
nie widnieje tam w żadnej roli.
Dołączona do odwołania informacja na temat beneficjentów rzeczywistych nr
378322/20.05.2021 Krajowego Urzędu Rejestru Handlowego wskazuje, iż ww. osoba jest
jedynie pośrednim beneficjentem rzeczywistym („Charakter i zakres posiadanego udziału
w zyskach: (…) pośredni”). Chodzi w tym wypadku o ustawę nr 129 z 11 lipca 2019 r.
o zapobieganiu i zwalczaniu prania pieniędzy i finansowania terroryzmu oraz o zmianie
i uzupełnieniu aktów normatywnych. Podmiot ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA nie ma
informacji, jaka sytuacja G. S.
determinuje, iż jest on beneficjentem rzeczywistym pośrednim
podmiotu. Natomiast z całą pewnością nie jest on osobą wskazaną w normie art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurentem tego podmiotu ani akcjonariuszem czy akcjonariuszem Grup
Feroviar Român S.A. Nie jest też osobą w rozumieniu art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.
Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, czy osoba ta istotnie pozostaje tzw. beneficjentem
rzeczywistym w rozumieniu dyrektywy 2015/849.
Wobec prawidłowej i zgodnej ze stanem faktycznym i prawnym czynności podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA zaznaczenia „Nie” w trzecim polu części III sekcja A
JEDZ, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
niewykluczenie Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miałby
przedstawić informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, pozostaje
bezprzedmiotowy.
Bezprzedmiotowym jest też zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który jest też błędnie sformułowany, jako że przepis odnosi się do wyboru oferty
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przestępującego,
wobec której nie zaistniała żadna z przesłanek jej odrzucenia.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów,
w szczególności treść złożonych przez Przystępującego dokumentów nie jest sporny między
Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z a
rt. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
14)
wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje zakres przestępstw,
których dotyczy wykluczenie: art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a,
art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1600
, z późn. zm.5) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.
o
sporcie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495), art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, skarbowe, art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769).
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której
mowa w tych przepisa
ch została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit.
a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny
okres wykluczenia.
Dyspozycja art. 22a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powyższe odnosi także do
podmiotów udostępniających swoje zasoby: Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa l
ub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Praw
o zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący w swoim stanowisku odniósł się także do przepisów unijnych, z nich wywodząc
formaln
e uzasadnienie swojego stanowiska. Z przepisów tych wynika, co następuje.
Art. 80 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
en
ergetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowi, że
obiektywne zasady i kryteria wykluczenia i kwalifikacji wykonawców ubiegających się
o zakwalifikowanie do systemu kwalifikowania, jak również obiektywne zasady i kryteria
wykluczenia i kwalifikacji kandydatów i oferentów w ramach procedury otwartej, procedury
ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa
innowacyjnego, mogą obejmować podstawy wykluczenia wymienione w art. 57 dyrektywy
2014
/24/UE na warunkach w nim określonych. Jeżeli podmiot zamawiający jest instytucją
zamawiającą, wspomniane kryteria i zasady obejmują podstawy wykluczenia wymienione
w art. 57 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach określonych w tym artykule. Jeżeli
wymagają tego państwa członkowskie, wspomniane kryteria i zasady obejmują ponadto
podstawy wykluczenia wymienione w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach
określonych w tym artykule.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 57 ust. 1, 3 i 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE:
1. Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59,
60 oraz 61
– lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy
wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących
czynów: a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą
w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW; b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą
w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich
i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady
2003/568/WSiSW, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji
zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji
w sprawie ochrony „interesów finansowych” Wspólnot Europejskich; d) przestępstw
terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie
z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW, bądź
podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania
popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy
lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2005/60/W
E; f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba
skazana
prawomocnym
wyrokiem
jest
członkiem
organów
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia
do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
3. Państwa członkowskie mogą przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym
mowa w ust. 1 i 2, w wyjątkowych przypadkach, z uwagi na nadrzędne względy związane
z interesem publicznym, takich jak zdrowie publiczne lub ochrona środowiska. Państwa
członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa
w ust. 2, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne,
w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka lub gdy
– w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków
lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany
o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków
przewidzianych w ust. 2 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych, terminu złożenia oferty. (…)
7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego
ar
tykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w
przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania
swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku,
nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach,
o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których
mowa w ust. 4.
Odwołujący, wskazując na obowiązek wykluczenia Przystępującego z postępowania odniósł
się do pojęcia beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.
z 2021 r. poz. 1132) przez beneficjenta rzeczywistego rozu
mie się każdą osobę fizyczną
sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane
uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające
wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub
każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest
przeprowadzana transakcja okazjonalna, w tym:
a) w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone
do obrotu na r
ynku regulowanym podlegającym wymogom ujawniania informacji
wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa
państwa trzeciego:
-
osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
-
osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień
z innymi upra
wnionymi do głosu,
-
osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji lub
które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej
osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu,
-
osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz.U. z 2021 r. poz. 217), lub
-
osobę
fizyczną
zajmującą
wyższe
stanowisko
kierownicze
w
przypadku
udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób
fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,
b) w przypadku trustu:
-
założyciela,
- powiernika,
-
nadzorcę, jeżeli został ustanowiony,
- beneficjenta lub - w przypadku gdy osoby fizy
czne czerpiące korzyści z danego trustu nie
zostały jeszcze określone - grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust,
-
inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem,
-
inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z
określonymi w tiret pierwszym-piątym,
c) w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, wobec której nie
stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli
nad nią przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taka osoba fizyczna
jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym;
Przy czym, zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 10 tej ustawy
przez „klienta” rozumie się osobę
fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
której instytucja obowiązana świadczy usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące
w zakres prowadzonej przez nią działalności zawodowej, w tym z którą instytucja
obowiązana nawiązuje stosunki gospodarcze, lub na zlecenie której przeprowadza
transakcję okazjonalną, przy czym w przypadku umowy ubezpieczenia przez klienta
instytucji obowiązanej rozumie się ubezpieczającego, a w przypadku umowy o prowadzenie
rejestru akcjonariuszy, o której mowa w art. 300 i art. 328
ustawy z dnia
15 września 2000 r. -
Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1526 i 2320), przez klienta instytucji
obowiązanej rozumie się wyłącznie akcjonariusza, zastawnika lub użytkownika akcji
podlegającego wpisowi do tego rejestru w związku z transakcją stanowiącą podstawę
dokonania wpisu.
Jak wynika z powyższych regulacji oraz postawionych zarzutów, jak słusznie zauważył
Przystępujący, w niniejszej sytuacji faktycznej przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma w ogóle zastosowania, ponieważ jego naruszenie może mieć miejsce
w przypadku, gdy zamawiający postąpi niezgodnie z jego dyspozycją, tj.
do wyboru oferty
najkorzystniejszej zastosuje inne kryteria oceny ofert niż określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bądź też zastosuje je w inny sposób niż opisany w specyfikacji albo
też nieprawidłowo dokona przeliczeń punktowych. Niniejsze odwołanie nie dotyczy
nieprawidłowej oceny ofert według kryteriów oceny ofert, zatem zarzut ten jest
nieuzasadniony.
Co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec niewykluczenia z postępowania Przystępującego ze względu
na fakt, że akcjonariuszem podmiotu ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, na którego
zasoby powołał się Przystępujący, jest GRUP FEROVIAR ROMAN SA, w stosunku do której
to spółki, w oficjalnym rumuńskim rejestrze, jako beneficjanta rzeczywistego wskazano G. S.,
tj. osobę, która 23 lutego 2016 r. – będąc prezesem spółki GRUP FEROVIAR ROMAN SA –
została skazana za jedno z przestępstw, do których odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Izba uznała że zarzut nie potwierdził się.
Po pierwsze Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że przepis art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych swoją dyspozycją w ogóle nie obejmuje
takiej sytuacji i takiego zakresu osób, do którego należałby pan S. (czy to jako obecny, czy
jako były prezes GRUP FEROVIAR ROMAN SA), jak też podmiotów, do których odnosi się
pojęcie beneficjenta rzeczywistego.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem wyraźnie na
krąg osób fizycznych i prawnych, którego dotyczy jego dyspozycja, tj.
urzędującego członka
organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta. Zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powyższe ma
zastosowanie odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy, czyli
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA. Powyższe natomiast w ogóle nie dotyczy
akcjonariuszy którejkolwiek ze spółek, w tym GRUP FEROVIAR ROMAN SA.
Zdaniem Izby ustawodawca unijny i krajowy nie bez przyczyny ominął w ogóle zakres
odpowiedzialności i wpływu akcjonariuszy na spółkę – zarówno ze względu na potencjalną
liczbę takich akcjonariuszy, jak i na ich często bardzo luźny związek osobisty i finansowy
z samą spółką. W praktyce, gdyby to nie tylko zamawiający, ale nawet i same spółki,
zobowiązane były śledzić informacje wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak też zdobywać informacje z rejestrów, dotyczące karalności
akcjonariuszy
– nie tylko osób fizycznych, ale i osób prawnych oraz osób zarządzających
tymi osobami praw
nymi, nastąpiłby paraliż uczestnictwa tych spółek na rynku zamówień
publicznych. Podobnie, jak i celowo ustawodawca nie odnosił się do innych osób, które
mogą być w jakikolwiek sposób powiązane ze spółką, czy też czerpać z niej korzyści.
Ustawodawcy, zarówno unijnemu, jak i krajowemu, znane jest pojęcie beneficjenta
rzeczywistego, do którego odwołuje się Odwołujący, zatem – gdyby taka była jego wola –
mógł się do niego odnieść, czy to w przepisach unijnych, czy też krajowych.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, jakoby przepis art. 57 dyrektywy
2014/24/UE, przy formułowaniu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
został nieprawidłowo implementowany do porządku krajowego ze względu na brak
zastosowania w nim w pełni sformułowania odnoszącego się do „posiadania w
organach
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych uprawnień decyzyjnych lub kontrolnych”.
Po pierwsze bowiem, zgodnie z ust. 7 art. 57 dyrektywy 2014/24/UE to państwom
członkowskim pozostawiono określenie w przepisach krajowych warunków wykonania
przepisów art. 57 dyrektywy. Po drugie, polski ustawodawca ogólne odniesienia unijne
o uprawnieniach decyzyjnych, nadzorczych i kontrolnych odniósł do istniejących organów
polskich spółek według przepisów prawa handlowego.
Po trzecie
– nawet gdyby przepis ten został nieprawidłowo implementowany, to żadna
z zasad prounijnej interpretacji prawa krajowego ani żadna z zasad interpretacji prawa
unijnego nie zezwala na interpretację, która prowadziłaby w konsekwencji do rozszerzenia
sankcji wobec wykonawców w stosunku do wskazanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, czy ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a
dodatkowo:
już po upływie terminu składania ofert. Byłoby to wręcz zaprzeczeniem wprost
zasadom
zamówień publicznych wyrażonym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, w szczególności zasadzie przejrzystości postępowania oraz uczciwej
konkurencji.
Jedną z podstawowych bowiem reguł zamówień jest to, że wykonawcy mają zostać
poinfo
rmowani na samym początku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np.
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o zasadach
prowadzenia tego postępowania, a zasady te pozostają niezmienne aż do jego zakończenia.
Tę zasadę niezmienności wielokrotnie wskazywał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w swoich orzeczeniach, np. wyjątkowo krótko, treściwie i dobitnie wyraził ją w postanowieniu
z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17: „Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej.”
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także złożenia przez Przystępującego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w tym zakresie, a tym samym
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi i dostawy o wartości większej niż progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 15.000
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
post
ępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei zgodnie z
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2
, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15.000 złotych, natomiast Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk
Mazowiecki” Spółkę akcyjną i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwo
tę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółkę akcyjną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1570/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania
wraz z modernizacją i przeglądem na 3-cim poziomie utrzymania 14 wagonów osobowych
typu 111A Lux/112A Lux” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 148-
364021. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka Akcyjna
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mag-Train
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz POZBUD Spółka akcyjna, zwanych dalej
„Konsorcjum” lub „Przystępującym”, pomimo że w podmiocie ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA
– udostępniającym Konsorcjum zasobów zdolności technicznych
i zawodowych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego
w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia osobą posiadającą
uprawnienia decyz
yjne lub kontrolne, a zarazem będącą rzeczywistym beneficjentem tego
podmiotu jest Gruia Stoica, wobec którego 23 lutego 2016 r. został wydany prawomocny
wyrok skazujący za przestępstwo płatnej protekcji,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
Konsorcjum, które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w postaci
oświadczenia zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA w części III A, gdzie udzielona została odpowiedź
„nie”, pomimo że wobec osoby posiadającej uprawnienia decyzyjne lub kontrolne – Gruia
Stoicy został wydany prawomocny wyrok skazujący za przestępstwo płatnej protekcji,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Od
wołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania ponownego
badania i oceny ofert w postępowaniu, wykluczenia Konsorcjum z postępowania, odrzucenia
oferty Konsorcjum oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzania spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
Konsorcjum
przedstawiło
zobowiązanie
podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA z siedzibą w Pascani (Rumunia) do udostępnienia
zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej, do dyspozycji wykonawcy MAG-
-
TRAIN Sp. z o.o. Do oferty załączony został także formularz Jednolitego Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia zawierający oświadczenia tego podmiotu dotyczące m.in. braku
wystąpienia przesłanek obligatoryjnych wykluczenia, wskazanych w rozdziale VIII ust. 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pełnomocnik tego podmiotu oświadczył, że
zarówno w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem
organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej
w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne,
nie został wydany prawomocny wyrok skazujący za przestępstwo, o którym mowa
w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art.
270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.)
lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz.
1133), o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r.
– Kodeks karny, lub przestępstwo skarbowe.
18 lutego 2021
r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedłożenia dokumentów
potwierdzających m.in. brak karalności podmiotu udostępniającego zasoby w tym zakresie.
Konsorcjum przedłożyło zaświadczenia o niekaralności spółki GRUP FEROVIAR ROMAN
SA oraz następujących osób: V.-D. T., G. G. C., B. S., G. D., G. I., C. H. .
Zdaniem Odwołującego osobą, która ma kontrolę nad podmiotem udostępniającym zasoby
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, jak również nad spółką GRUP FEROVIAR ROMAN
S.A. jest Gruia Stoica, ujawniony w rejestrze beneficjentów rzeczywistych prowadzonym
przez rumuńskie Ministerstwo Sprawiedliwości jako beneficjent rzeczywisty spółki
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, co potwierdza wydruk z rejestru beneficjentów
rzeczywistych ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA.
Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami Gruia Stoica został skazany prawomocnym
wyrokiem z 23 lutego 2016 r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności w zawieszeniu
na 3 lata za przestępstwo cumpărare de influență, tj. odpowiednik polskich występków
powiązanych z płatną protekcją (230 i 230a Kodeksu karnego). W konsekwencji doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z uwagi na skazanie
prawomocnym wyrokiem skazującym osoby, która posiada co najmniej uprawnienia
kontrolne i decyzyjne w podmiocie ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA i nie ujawnił tego
faktu w wypełnionym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
Konsekwencją tych naruszeń było naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonał on bowiem wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a najkorzystniejszą ofertę
złożył Odwołujący.
II Stanowisko Zamawiającego
W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie doszło do wskazanego przez Odwołującego
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepi
sem z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego
organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej
albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, lub prokurenta
prawo
mocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Ustawa jasno określa
zakres podlegający badaniu w postępowaniu, w tym krąg osób, w stosunku do których
wykonawca zobowiązany jest wykazać brak prawomocnego skazania. W przypadku spółki
akcyjnej są to zatem urzędujący członkowie organu zarządzającego lub nadzorczego oraz
prokurenci.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokumenty złożone przez Konsorcjum potwierdzały
brak
skazania za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych w stosunku do członków organu zarządzającego i nadzorczego spółek: Mag-
-Train Sp. z o.o.
– zarząd spółki, POZBUD S.A. – zarząd spółki, ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA
(podmiot udostępniający zasoby): V.-D. T., G. G. C., B. S., G. D., G. l., C. H..
Konsorcjum wykazało, iż w stosunku do jego członków oraz podmiotu udostępniającego
zasoby nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania, wskazane w art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z dokumentu rejestrowego spółki
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA nie wynika, aby G. S.
był urzędującym członkiem
organu zarządzającego lub nadzorczego albo prokurentem spółki. Osoba ta nie występuje
w dokumencie rejestrowym podmiotu udostępniającego zasoby Konsorcjum.
Jak wynika z dołączonej przez Odwołującego informacji prasowej Krajowego Urzędu
Antykorupcyjnego w Rumunii G. S.
pełnił funkcję prezesa zarządu GRUP FEROVIAR
ROMAN SA (w chwili popełnienia czynu). Zgodnie z przywołanym zaświadczeniem GRUP
FEROVIAR ROMAN SA to akcjonariusz ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA.
Badanie skazania osób będących członkiem zarządu w spółkach powiązanych
z wykonawcą czy z podmiotem udostępniającym zasoby wykracza poza ramy prawne
wyznaczone w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie miał
podstaw zarówno do weryfikowania karalności osób związanych z akcjonariuszem spółki
powiązanej z podmiotem udostępniającym Konsorcjum zasoby, jak też do wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających taką okoliczność.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP obowiązek przedłożenia informacji o niekaralności na
podstawie przedmiotowego przepisu aktualizuje się wyłącznie w stosunku do osób
fizycznych prowadzących sprawy tych osób prawnych zasiadających w organach
zarządzających, a także w organach nadzorczych tych osób prawnych. Obowiązek ten
dotyczy również wspólników w spółkach osobowych, jak i komplementariusza. Dodatkowo
obowiązkowi weryfikacji co do niekaralności poddano także prokurentów tych osób
prawnych. W przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, obowiązek
weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na komplementariusza.
Nawet
w
przypadku
spółek
osobowych
obowiązek
weryfikacji
niekaralności
komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach
zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem. Nie sposób
zatem uznać, iż takim obowiązkiem objęte będą osoby pełniące ww. funkcje w spółce
będącej akcjonariuszem wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający, prowadząc postępowanie, jest zobowiązany do podejmowania czynności
określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, iż
wskazany w odwołaniu G. S. nie jest urzędującym członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego spółki ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA ani jej prokurentem,
w stosunku
do Konsorcjum nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania.
Wykładnia celowościowa § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów… również
prowadzi do wniosku, że zakres żądania dokumentów od podmiotu trzeciego nie może być
szerszy niż wymagany od wykonawcy.
Gdyby intencją ustawodawcy było rozszerzenie kręgu osób, których karalność powoduje
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, przepis art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych zostałby zredagowany w inny sposób. Brak podstaw, aby ww.
przesłankę wykluczenia z postępowania interpretować używając definicji beneficjenta
rzeczywistego. Definicja beneficjenta rzeczywistego powstała na potrzeby ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Brak
podstaw prawnych do stosowania przepisów tej ustawy na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też art.24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi
podstawy do ustalania przez zamawiającego beneficjentów rzeczywistych wykonawców
i badania karalności tych osób.
Wobec powyższych okoliczności Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania.
Z uwagi na niezasadność tego zarzutu należy uznać, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
1
7 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako stanowiące konsekwencję
zaniechania wykluczenia Konsorcjum, są bezprzedmiotowe. W JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby odpowiadano na pytanie: „Czy w stosunku do samego wykonawcy
(tu: podmiotu
udostępniającego zasoby) bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem
organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej
w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne, w
ydany został prawomocny wyrok z jednego z wyżej wymienionych powodów”.
W oświadczeniu będącym odpowiedzią na to pytanie chodzi o członkowstwo w organach lub
uprawnienia, czyli dotyczy to osób, które oficjalnie, zgodnie z dokumentami spółki, pełnią
funkcje
w spółce lub posiadają formalne uprawnienia do reprezentacji, nadzoru lub kontroli.
Treść JEDZ stanowi w tym zakresie odzwierciedlenie art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/14/WE.
Rozszerzające interpretowanie tych przepisów, prowadziłoby do chaosu i nadużyć.
Nie
jednokrotnie osoby będące członkami organów spółki pobiegają wpływom innych osób,
jednak nie oznacza to, że nie mają własnej woli i praw nadanych im przez spółkę oraz
przepisy prawa handlowego danego państwa. Z kolei przepisy ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych o wykluczeniu z powodu popełnienia przestępstw dotyczą tylko tych osób, które
posiadają uprawnienia decyzyjne lub nadzorcze w spółce i mogą je wykonywać w sposób
wiążący dla spółki i osób trzecich
III Stanowisko Przystępującego
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył w żaden sposób wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, a tok
jego czynności był prawidłowy. Sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują
żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego.
Zarzutem, na którym opiera się odwołanie, jest naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że do kręgu osób,
których dotyczy skazanie należą: 1) urzędujący członek organu zarządzającego wykonawcy
– w przypadku osób prawnych, takich jak spółki akcyjne, będzie to zarząd lub jego
odpowiednik, 2) urzędujący członek organu nadzorczego wykonawcy – w przypadku osób
prawnych, takich jak spółki akcyjne, będzie to zwykle rada nadzorcza lub jej odpowiednik,
3) wspólnik spółki jawnej, wspólnik spółki partnerskiej – nie ma zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym, 4) komplementariusz w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej
– nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym,
5) prokurent (w rozumieniu art. 1091 § 1 Kodeksu cywilnego) – nie ma zastosowania
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie wymienia jedynie członków organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólników i prokurentów osób prawnych, nie wskazując
na osoby posiadające uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, których skazanie mogłoby
prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Urząd Zamówień Publicznych, w ramach interpretacji przepisów znowelizowanej ustawy
wyjaśnił, że obowiązek przedłożenia informacji o niekaralności na podstawie ww. przepisu
aktualizuje się zatem wyłącznie w stosunku do osób fizycznych prowadzących sprawy tych
osób prawnych zasiadających w organach zarządzających, a także w organach nadzorczych
tych osób prawnych. Obowiązek ten dotyczy również wspólników w spółkach osobowych, jak
i komplementariusza. Dodatkowo obowiązkowi weryfikacji co do niekaralności poddano
także prokurentów tych osób prawnych.
Składając deklarację w oświadczeniu wstępnym (JEDZ) w części III „Podstawy wykluczenia”,
sekcja A „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo” wykonawcy, jak
i podmioty, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oświadczają o istnieniu lub braku istnienia przesłanki wykluczającej z udziału
w postępowaniu, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tak też stanowi instrukcja wypełniania JEDZ, która wyraźnie odsyła do polskiej
ustawy w zakresie zawartości deklaracji w tej części („Przepis art. 57 ust. 1 dyrektywy został
wdrożony w treści art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, z tym, że
katalog przestępstw przewidzianych w w/w przepisach ustawy Pzp jest znacznie szerszy
w stosunku do wynikającego z treści art. 57 ust. 1 dyrektywy (…) W tym miejscu formularza
wykonawca składa oświadczenie dotyczące niekaralności jedynie w zakresie konkretnych,
poniżej wskazanych przestępstw, których dotyczą przesłanki ustawowe z art. 24 ust. 1 pkt 13
i pkt 14 ustawy Pzp, a które jednocześnie stanowią implementację art. 57 ust. 1
dyrektywy…”). Nie ma przy tym znaczenia redakcja tytułów rubryk oświadczeń JEDZ.
Wymóg złożenia zaświadczenia o niekaralności oraz złożenia właściwej deklaracji w części
III sekcja A JEDZ dotyczy jedynie osób uprawnionych do reprezentowania (członkowie
zarządu, prokurent) oraz członków organu nadzorczego, zgodnie z dokumentami
rejestrowymi.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację do
polskiego porządku prawnego m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE. Zgodnie art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE (art. 80 dyrektywy 2014/25/UE
w zakresie przesłanek wykluczenia odsyła do art. 57 dyrektywy 2014/24/UE) obowiązek
wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym
wyrokiem jest tak wykonawcą, jak i członkiem organów administracyjnych, zarządzających
lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do
reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne. W przypadku wykonawców – osób
prawnych wykluczenie następuje, gdy członek organu administracyjnego, zarządzającego
lub nadzorczego wykonawcy został prawomocnie skazany za określone w tym artykule
przestępstwa lub gdy nie będąc członkiem takiego organu, osoba skazana posiada w tych
organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne. Obowiązek
wykluczenia wykonawcy wymaga zatem stwierdzenia, czy którakolwiek z osób, które
zasiadają w wymienionych organach wykonawcy bądź które, nie będąc członkami tych
organów, są ich pełnomocnikami i posiadają określone umocowanie do reprezentowania,
podejmowania decyzji lub kontroli spraw wykonawcy, nie została prawomocnie skazana za
takie przestępstwo. Przepis art. 57 dyrektywy 2014/24/UE stanowi też, że to państwa
członkowskie
określają
w
przepisach
ustawodawczych,
wykonawczych
lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania tego artykułu.
Polska ustawa tran
sponowała przepis art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazując na
członków organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólników i prokurentów, przez których
należy rozumieć osobę posiadającą w tych organach uprawnienia do reprezentowania,
uprawnienia decyzyj
ne lub kontrolne. Zatem w polskim porządku prawnym przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i przesłanka z art.
57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie objęła osób wpisanych do Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu
finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (tzw. IV dyrektywa AML). Na
gruncie definicji z art. 3 pk
t 6) IV dyrektywy AML (i za polską ustawą z dnia 1 marca 2018 r.
o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu) beneficjentami spółki
(osoby prawnej) są:
1) osoba fizyczna będąca udziałowcem lub akcjonariuszem spółki, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
2) osoba fizyczna dysponująca więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
spółki, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu,
3) osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji spółki,
lub łącznie dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie spółki, także jako
zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu,
4) osoba fizyczna sprawującą kontrolę nad spółką poprzez posiadanie w stosunku do niej
uprawnień podmiotu dominującego, w rozumieniu przepisów o rachunkowości,
5) osoba fizyczna zajmująca wyższe stanowisko kierownicze (np. członek zarządu)
w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do
tożsamości osób fizycznych określonych powyżej oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.
Tylko w ostatnim przypadku zakres podmiotowy przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE mogą się
pokrywać z zakresem podmiotowym definicji beneficjenta rzeczywistego. Oczywistym jest
natomiast, że akcjonariusze lub inne powiązane z nimi osoby nie są badani pod kątem
skazania za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
ELE
CTROPUTERE VFU PASCANI SA jest podmiotem, na którego zdolnościach
Przystępujący polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący
złożył stosowne dokumenty w postępowaniu w odniesieniu do tego podmiotu, w tym JEDZ
oraz dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych (zaświadczenia z rejestru karnego dotyczące właściwych osób
wskazanych w rejestrze handlowym).
Przywołana w odwołaniu osoba G. S. nie jest urzędującym członkiem organu
zarządzającego lub nadzorczego ani prokurentem podmiotu ELECTROPUTERE VFU
PASCANI SA. Osoba ta nie należy też do kręgu osób wskazanych w art. 57 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE, jak też nie jest akcjonariuszem, czy osobą uwzględnioną w jakikolwiek sposób
w strukturze organizacyjnej podmiotu. Nie było zatem jakichkolwiek podstaw faktycznych
i prawnych dla przedkładania dokumentu potwierdzającego brak skazania tej osoby, czy do
deklaracji „TAK” w części III sekcji A JEDZ podmiotu.
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA jest spółką akcyjną prawa rumuńskiego –
odpowiednikiem polskiej spółki akcyjnej. Ustawą regulującą organizację spółek akcyjnych
w Rumunii jest ustawa nr
31/1990 z 16 listopada 1990 Prawo spółek, która stanowi, że
organami spółki są Zgromadzenie Akcjonariuszy oraz Zarząd Dyrektorów, który posiada
kompetencje decyzyjne i wykonawcze do prowadzenia spraw spółki. Z kolei ustawą
regulującą publikację danych dotyczących spółki w publicznych rejestrach jest ustawa nr
26/1990 z 5 listopada 1990 o rejestrze handlowym. Art. 1 ust. 2 ustawy nr 26/1990 stanowi,
że w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej lub po jej zakończeniu osoby fizyczne
i prawne, o których mowa w ust. 1, wnioskują o wpis do tego samego rejestru wzmianek
dotyczących dokumentów i czynności podlegających rejestracji z mocy prawa. Ponadto,
spółka nie może dochodzić skuteczności wobec osób trzecich dokumentów ani czynności,
których nie ujawniono zgodnie z prawem, chyba że jest w stanie udowodnić, iż osoby takie
miały wiedzę na temat tych dokumentów lub czynności. Obowiązuje zatem w Rumunii
zasada domniemania prawdziwości danych ujawnionych w rejestrze handlowym.
Ponadto, zgodnie z art. 7 Przepisów metodycznych z dnia 10 października 2008 r.
o prowadzeniu rejestrów handlowych, dokonywaniu nagrań i udostępnianiu informacji
(w dniu 16.11.2008 r. akt prawny został zatwierdzony rozporządzeniem 2594/C/2008)
w rumuńskim rejestrze handlowym w odniesieniu do spółek prawa handlowego (w tym spółki
akcyjnej) ujawnia się m. in. następujące dane: formę organizacyjną osoby prawnej; dane
identyfikacyjne wspólników/wspólników założycieli/wspólników oraz, w stosownych
przypadkach, pozostałych wspólników; organ zarządzający i administracyjny, ich członków
oraz ich dane identyfikacyjne, przyznane uprawnienia (i jak je wykonywać (razem i/lub
osobno), kadencja, system zarządzania dla którego został wybrany, w stosownych
przypadkach, a także datę złożenia wzoru podpisu, oraz jeżeli są osobami prawnymi, dane
identyfikacyjne ich przedstawicieli); organy kontrolne, odpowiednio cenzorzy/audytorzy, ich
członkowie oraz ich dane identyfikacyjne, a jeżeli: cenzor/audytor jest osobą prawną, dane
identyfikacyjne jej przedstawiciela; pełnomocnik lub przedstawiciel podatkowy, jeżeli dotyczy;
skazanie współpracownika, administratora, cenzora lub audytora za przestępstwa, które
czynią go niegodnym lub niezgodnym z wykonywaniem tej działalności; inne wzmianki
przewidziane prawem.
Zgodnie z dołączonym zaświadczeniem nr 395106/26.05.2021 z rumuńskiego rejestru
handlowego prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości – Krajowy Urząd Rejestru
Handlowego G. S.
nie widnieje tam w żadnej roli.
Dołączona do odwołania informacja na temat beneficjentów rzeczywistych nr
378322/20.05.2021 Krajowego Urzędu Rejestru Handlowego wskazuje, iż ww. osoba jest
jedynie pośrednim beneficjentem rzeczywistym („Charakter i zakres posiadanego udziału
w zyskach: (…) pośredni”). Chodzi w tym wypadku o ustawę nr 129 z 11 lipca 2019 r.
o zapobieganiu i zwalczaniu prania pieniędzy i finansowania terroryzmu oraz o zmianie
i uzupełnieniu aktów normatywnych. Podmiot ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA nie ma
informacji, jaka sytuacja G. S.
determinuje, iż jest on beneficjentem rzeczywistym pośrednim
podmiotu. Natomiast z całą pewnością nie jest on osobą wskazaną w normie art. 24 ust. 1
pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurentem tego podmiotu ani akcjonariuszem czy akcjonariuszem Grup
Feroviar Român S.A. Nie jest też osobą w rozumieniu art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.
Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, czy osoba ta istotnie pozostaje tzw. beneficjentem
rzeczywistym w rozumieniu dyrektywy 2015/849.
Wobec prawidłowej i zgodnej ze stanem faktycznym i prawnym czynności podmiotu
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA zaznaczenia „Nie” w trzecim polu części III sekcja A
JEDZ, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
niewykluczenie Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miałby
przedstawić informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, pozostaje
bezprzedmiotowy.
Bezprzedmiotowym jest też zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który jest też błędnie sformułowany, jako że przepis odnosi się do wyboru oferty
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przestępującego,
wobec której nie zaistniała żadna z przesłanek jej odrzucenia.
IV Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów,
w szczególności treść złożonych przez Przystępującego dokumentów nie jest sporny między
Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z a
rt. 24 ust. 1 pkt 14 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się:
14)
wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje zakres przestępstw,
których dotyczy wykluczenie: art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a,
art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1600
, z późn. zm.5) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.
o
sporcie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495), art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, skarbowe, art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769).
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której
mowa w tych przepisa
ch została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit.
a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny
okres wykluczenia.
Dyspozycja art. 22a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powyższe odnosi także do
podmiotów udostępniających swoje zasoby: Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa l
ub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Praw
o zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący w swoim stanowisku odniósł się także do przepisów unijnych, z nich wywodząc
formaln
e uzasadnienie swojego stanowiska. Z przepisów tych wynika, co następuje.
Art. 80 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
en
ergetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowi, że
obiektywne zasady i kryteria wykluczenia i kwalifikacji wykonawców ubiegających się
o zakwalifikowanie do systemu kwalifikowania, jak również obiektywne zasady i kryteria
wykluczenia i kwalifikacji kandydatów i oferentów w ramach procedury otwartej, procedury
ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa
innowacyjnego, mogą obejmować podstawy wykluczenia wymienione w art. 57 dyrektywy
2014
/24/UE na warunkach w nim określonych. Jeżeli podmiot zamawiający jest instytucją
zamawiającą, wspomniane kryteria i zasady obejmują podstawy wykluczenia wymienione
w art. 57 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach określonych w tym artykule. Jeżeli
wymagają tego państwa członkowskie, wspomniane kryteria i zasady obejmują ponadto
podstawy wykluczenia wymienione w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach
określonych w tym artykule.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 57 ust. 1, 3 i 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE:
1. Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59,
60 oraz 61
– lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy
wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących
czynów: a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą
w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW; b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą
w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich
i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady
2003/568/WSiSW, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji
zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji
w sprawie ochrony „interesów finansowych” Wspólnot Europejskich; d) przestępstw
terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie
z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW, bądź
podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania
popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy
lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2005/60/W
E; f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie
z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba
skazana
prawomocnym
wyrokiem
jest
członkiem
organów
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia
do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
3. Państwa członkowskie mogą przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym
mowa w ust. 1 i 2, w wyjątkowych przypadkach, z uwagi na nadrzędne względy związane
z interesem publicznym, takich jak zdrowie publiczne lub ochrona środowiska. Państwa
członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa
w ust. 2, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne,
w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka lub gdy
– w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków
lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany
o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków
przewidzianych w ust. 2 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych, terminu złożenia oferty. (…)
7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego
ar
tykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w
przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania
swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku,
nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach,
o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których
mowa w ust. 4.
Odwołujący, wskazując na obowiązek wykluczenia Przystępującego z postępowania odniósł
się do pojęcia beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.
z 2021 r. poz. 1132) przez beneficjenta rzeczywistego rozu
mie się każdą osobę fizyczną
sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane
uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające
wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub
każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest
przeprowadzana transakcja okazjonalna, w tym:
a) w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone
do obrotu na r
ynku regulowanym podlegającym wymogom ujawniania informacji
wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa
państwa trzeciego:
-
osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
-
osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień
z innymi upra
wnionymi do głosu,
-
osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji lub
które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej
osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu,
-
osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz.U. z 2021 r. poz. 217), lub
-
osobę
fizyczną
zajmującą
wyższe
stanowisko
kierownicze
w
przypadku
udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób
fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,
b) w przypadku trustu:
-
założyciela,
- powiernika,
-
nadzorcę, jeżeli został ustanowiony,
- beneficjenta lub - w przypadku gdy osoby fizy
czne czerpiące korzyści z danego trustu nie
zostały jeszcze określone - grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust,
-
inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem,
-
inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z
określonymi w tiret pierwszym-piątym,
c) w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, wobec której nie
stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli
nad nią przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taka osoba fizyczna
jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym;
Przy czym, zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 10 tej ustawy
przez „klienta” rozumie się osobę
fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
której instytucja obowiązana świadczy usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące
w zakres prowadzonej przez nią działalności zawodowej, w tym z którą instytucja
obowiązana nawiązuje stosunki gospodarcze, lub na zlecenie której przeprowadza
transakcję okazjonalną, przy czym w przypadku umowy ubezpieczenia przez klienta
instytucji obowiązanej rozumie się ubezpieczającego, a w przypadku umowy o prowadzenie
rejestru akcjonariuszy, o której mowa w art. 300 i art. 328
ustawy z dnia
15 września 2000 r. -
Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1526 i 2320), przez klienta instytucji
obowiązanej rozumie się wyłącznie akcjonariusza, zastawnika lub użytkownika akcji
podlegającego wpisowi do tego rejestru w związku z transakcją stanowiącą podstawę
dokonania wpisu.
Jak wynika z powyższych regulacji oraz postawionych zarzutów, jak słusznie zauważył
Przystępujący, w niniejszej sytuacji faktycznej przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma w ogóle zastosowania, ponieważ jego naruszenie może mieć miejsce
w przypadku, gdy zamawiający postąpi niezgodnie z jego dyspozycją, tj.
do wyboru oferty
najkorzystniejszej zastosuje inne kryteria oceny ofert niż określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bądź też zastosuje je w inny sposób niż opisany w specyfikacji albo
też nieprawidłowo dokona przeliczeń punktowych. Niniejsze odwołanie nie dotyczy
nieprawidłowej oceny ofert według kryteriów oceny ofert, zatem zarzut ten jest
nieuzasadniony.
Co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec niewykluczenia z postępowania Przystępującego ze względu
na fakt, że akcjonariuszem podmiotu ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA, na którego
zasoby powołał się Przystępujący, jest GRUP FEROVIAR ROMAN SA, w stosunku do której
to spółki, w oficjalnym rumuńskim rejestrze, jako beneficjanta rzeczywistego wskazano G. S.,
tj. osobę, która 23 lutego 2016 r. – będąc prezesem spółki GRUP FEROVIAR ROMAN SA –
została skazana za jedno z przestępstw, do których odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Izba uznała że zarzut nie potwierdził się.
Po pierwsze Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że przepis art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych swoją dyspozycją w ogóle nie obejmuje
takiej sytuacji i takiego zakresu osób, do którego należałby pan S. (czy to jako obecny, czy
jako były prezes GRUP FEROVIAR ROMAN SA), jak też podmiotów, do których odnosi się
pojęcie beneficjenta rzeczywistego.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem wyraźnie na
krąg osób fizycznych i prawnych, którego dotyczy jego dyspozycja, tj.
urzędującego członka
organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta. Zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powyższe ma
zastosowanie odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy, czyli
ELECTROPUTERE VFU PASCANI SA. Powyższe natomiast w ogóle nie dotyczy
akcjonariuszy którejkolwiek ze spółek, w tym GRUP FEROVIAR ROMAN SA.
Zdaniem Izby ustawodawca unijny i krajowy nie bez przyczyny ominął w ogóle zakres
odpowiedzialności i wpływu akcjonariuszy na spółkę – zarówno ze względu na potencjalną
liczbę takich akcjonariuszy, jak i na ich często bardzo luźny związek osobisty i finansowy
z samą spółką. W praktyce, gdyby to nie tylko zamawiający, ale nawet i same spółki,
zobowiązane były śledzić informacje wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak też zdobywać informacje z rejestrów, dotyczące karalności
akcjonariuszy
– nie tylko osób fizycznych, ale i osób prawnych oraz osób zarządzających
tymi osobami praw
nymi, nastąpiłby paraliż uczestnictwa tych spółek na rynku zamówień
publicznych. Podobnie, jak i celowo ustawodawca nie odnosił się do innych osób, które
mogą być w jakikolwiek sposób powiązane ze spółką, czy też czerpać z niej korzyści.
Ustawodawcy, zarówno unijnemu, jak i krajowemu, znane jest pojęcie beneficjenta
rzeczywistego, do którego odwołuje się Odwołujący, zatem – gdyby taka była jego wola –
mógł się do niego odnieść, czy to w przepisach unijnych, czy też krajowych.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, jakoby przepis art. 57 dyrektywy
2014/24/UE, przy formułowaniu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
został nieprawidłowo implementowany do porządku krajowego ze względu na brak
zastosowania w nim w pełni sformułowania odnoszącego się do „posiadania w
organach
administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych uprawnień decyzyjnych lub kontrolnych”.
Po pierwsze bowiem, zgodnie z ust. 7 art. 57 dyrektywy 2014/24/UE to państwom
członkowskim pozostawiono określenie w przepisach krajowych warunków wykonania
przepisów art. 57 dyrektywy. Po drugie, polski ustawodawca ogólne odniesienia unijne
o uprawnieniach decyzyjnych, nadzorczych i kontrolnych odniósł do istniejących organów
polskich spółek według przepisów prawa handlowego.
Po trzecie
– nawet gdyby przepis ten został nieprawidłowo implementowany, to żadna
z zasad prounijnej interpretacji prawa krajowego ani żadna z zasad interpretacji prawa
unijnego nie zezwala na interpretację, która prowadziłaby w konsekwencji do rozszerzenia
sankcji wobec wykonawców w stosunku do wskazanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, czy ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a
dodatkowo:
już po upływie terminu składania ofert. Byłoby to wręcz zaprzeczeniem wprost
zasadom
zamówień publicznych wyrażonym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, w szczególności zasadzie przejrzystości postępowania oraz uczciwej
konkurencji.
Jedną z podstawowych bowiem reguł zamówień jest to, że wykonawcy mają zostać
poinfo
rmowani na samym początku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np.
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o zasadach
prowadzenia tego postępowania, a zasady te pozostają niezmienne aż do jego zakończenia.
Tę zasadę niezmienności wielokrotnie wskazywał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w swoich orzeczeniach, np. wyjątkowo krótko, treściwie i dobitnie wyraził ją w postanowieniu
z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17: „Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie
z dokumentacji przetargowej.”
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także złożenia przez Przystępującego
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w tym zakresie, a tym samym
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi i dostawy o wartości większej niż progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 15.000
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
post
ępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei zgodnie z
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2
, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15.000 złotych, natomiast Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
