rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1445/21
KIO 1445/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, Alstal Investment Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Włocławski,
przy udziale wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Lipnie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, Alstal Investment Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Włocławski,
przy udziale wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Lipnie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach VII.5 i VII.6
odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− wezwanie wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o. – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ, łącznie w odniesieniu do
obu elementów warunku;
− powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Alstal Investment Sp. z o.o. Sp.
k. w
wysokości 75% i Powiat Włocławski w wysokości 25% i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 200 zł gr (słownie:
trzy tysiące dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1445/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Włocławski – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na zawarcie umowy ramowej pn. Budowa Powiatowego Centrum Zdrowia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 23 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 250-623159.
W dniu 14 maja 2021 r. Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Alstal
Investment Sp. z o.o. Sp. k. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Wiksbud
Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania i zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiks
bud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane T.B.INVEST T.B.
(dalej: „T.B.INWEST") zamówienia, w zakresie terminu
jego zakończenia zamówienia w roku 2016,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanej przez T.B.INVEST inwestycji,
w zakresie wykonania
jednej roboty budowlanej, choć T.B.INVEST zrealizował szereg
robót budowlanych, z których żadna nie obejmowała żądanego zakresu robót
budowlanych ani żądanej wartości roboty budowlanej,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanej przez T.B.INVEST inwestycji,
w
zakresie wykonania robót budowlanych wskazanych w referencji, choć roboty te nie
zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, lecz również przez inne
przedsiębiorstwa,
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten w zakresie dowodu
Sygn. akt KIO 1445/21
potwierdzającego należyte i terminowe wykonanie zamówienia przedstawił opinię
własną inspektora nadzoru inwestorskiego zamiast dowodu uzyskanego od NAFIS S.A.,
5)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust.
2 i ust. 4 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał
przy pomocy zasobu udostępnionego przez T.B.INVEST spełnienia warunku
doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, gdyż uzupełnione
oświadczenia i dokumenty nie obejmują doświadczenia w zakresie tiretu pierwszego,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust.
2 i ust. 4 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten, wyniku
uzupełnienia oferty, nie wykazał przy pomocy zasobu udostępnionego przez
T.B.INVEST spełnienia warunku doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt 2 ppkt
3 lit. a SIWZ, gdyż zobowiązanie T.B.INVEST jest nierealne z uwagi na zobowiązanie
się do realizacji zamówienia wyłącznie w zakresie tiretu drugiego tego warunku,
7) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2
i
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenie ws.
podmiotowych środków dowodowych oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał
przy pomocy zasobu udostępnionego przez T.B.INVEST spełnienia warunku
doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt. 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, gdyż złożona
referencja nie stanowi dowodu określającego, że roboty budowlane zostały wykonane
nal
eżycie,
8) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
Wiksbud za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty złożonej przez Wiksbud, powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
wykluczenia Wiksbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pk
t 12 ustawy Pzp i uznania oferty Wiksbud za odrzuconą,
a
także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez błędne uznanie, że wykazany w ramach uzupełnień termin realizacji i zakres
inwestycji wskazanej w ramach udostępnionego przez T.B.INVEST doświadczenia, jest
zgodny ze stanem rzeczywistym
Sygn. akt KIO 1445/21
Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut dotyczy legalności zaniechania wykluczenia
Wiksbud z pos
tępowania z uwagi na oświadczenie złożone w ramach uzupełnień oferty, że
podmiot trzeci, T.B.INVEST faktycznie zrealizował zakres zamówienia, który odpowiada
brzmieniu warunku doświadczenia, jaki został wskazany w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3 lit.
a tiret drugi SIWZ.
Odwołujący podniósł, że złożone przez Wiksbud oświadczenia dotyczące inwestycji
pn. „Budowa Szpitala kardiologicznego z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją
kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” są niezgodne ze stanem rzeczywistym
w n
astępujących zakresach:
− przedmiotowe roboty budowlane nie zostały zakończone 18.11.2016 r., lecz trwają
nadal;
− roboty budowlane, których celem było i jest zrealizowanie omawianej inwestycji, nie
stanowią jednej roboty budowlanej, lecz szereg robót budowlanych, udzielanych
T.B.INVEST na podstawie różnych umów – żadna z tych umów nie obejmuje żądanego
zakresu robót budowlanych oraz żądanej wartości roboty budowlanej;
− roboty budowlane nie zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, lecz zostały
wykonane również przez inne przedsiębiorstwa, na podstawie odrębnych umów tych
przedsiębiorców zawartych bezpośrednio z NAFIS SA;
− poświadczenie wystawione rzekomo przez NAFIS S.A. zostało faktycznie wystawione
przez R.C.
, który nie jest uprawniony do wystawiania dowodów należytego wykonania
inwestycji w imieniu i na rzecz NAFIS SA (inwestora).
W odniesieniu do stwierdzenia, że przedmiotowe roboty budowlane nie zostały
zakończone 18.11.2016 r., lecz trwają nadal, Odwołujący wskazał, że inwestycja do dnia
dzisiejszego n
ie została odebrana przez PINB, sanepid, itp. Budynek ten nie został od ponad
4 lat odebrany przez służby. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie
https://medvcynaerywatna.pl/nafis-nowv-osrodek-czeka-na-decvzie-
szpitala[: „[ośrodek] nie
mógł dotychczas rozpocząć działalności, gdyż dyrekcja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego nie wyraża zgody by podłączenie do kanalizacji i wodociągu nowej placówki
przechodziło
przez
teren
WSZ”.
Również
doniesienia
na
stronie
http://radiopoznan.fm/informacie/pozostale/szpital-gotowv-iednak-nie-ma-
wodv potwierdzają,
że „przeszkodą w jego uruchomieniu jest brak wody i podłączenia do kanalizacji. Dostęp do
tych sieci możliwy jest tylko za pośrednictwem Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, ten
zaś od samego początku nie zgadza się na takie rozwiązanie”. Tak więc przedmiotowa
budowa nadal trwa, a obiekt wciąż nie posiada sieci zewnętrznych (wodociągowej
i
kanalizacyjnej). Co ważne, dziennik budowy dla tej inwestycji nadal nie zawiera wpisu
Sygn. akt KIO 1445/21
kierownika robót sanitarnych oraz kierownika budowy o zakończeniu robót, tym samym do
dnia dzisiejszego nie została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.
Odwołujący przedstawił aktualne zdjęcia placu budowy, stwierdzając, że wyraźnie na
nich widać, że nie ma mowy o jakimkolwiek zakończeniu inwestycji, nadal wystawiona jest
tablica budowy.
Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że Wiksbud złożył nieprawdzie
informacje w zakresie potwierdzenia, że inwestycja (robota budowlana) pn. „Budowa Szpitala
kardiologicznego z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul.
Jana Kiepury” została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończona.
W odniesieniu do stwierdzenia, że roboty budowlane, których celem było i jest
zrealizowanie omawianej inwestycj
i, nie stanowią jednej roboty budowlanej, lecz szereg
robót budowlanych, udzielanych T.B.INVEST na podstawie różnych umów, Odwołujący
podniósł, że sama treść referencji jest sformułowana w sposób, który mógłby sugerować, że
dotyczy ona jednej roboty budowl
anej. Jednakże literalne brzmienie referencji odnosi się do
„inwestycji”. Ta inwestycja była realizowana na podstawie kilku umów, których łączna
wartość wyniosła 18.895.889,95 zł brutto. Tym samym, wyszczególnione w referencji
zakresy robót budowlanych zlecane były odrębnymi umowami, a żadna z robót budowlanych
nie obejmowała zakresu wskazanego w warunku (budowy, rozbudowy lub przebudowie
obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1
lit a lub ust. 2)ustawy z
dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej) ani nie spełniała
warunku o minimum wartości (min. 15.000.000,00 zł.).
W odniesieniu do stwierdzenia, że przedmiotowe roboty budowlane, wskazane
w
referencji, nie zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, Odwołujący wskazał, że
oprócz T.B.INVEST przedmiotowe zadanie było realizowane przez inne podmioty, lecz mimo
to, w poświadczeniu uzyskanym przez T.B.INVEST znajdują się zakresy, które nie były przez
ten podmiot wykonane. Zdaniem Odwołującego niniejsze oświadczenie nie może być
traktowane jako oświadczenie wiedzy, gdyż skoro R.C. nie posiadał wiedzy dotyczącej
zakresu realizowanych przez T.B.INVEST robót, lecz tym bardziej nie miał wiedzy, czy
roboty przypisane umowami wykonawstwu T.B.INVEST faktycznie
zostały wykonane
należycie i terminowo.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż Zamawiający wskazał w SIWZ, że m.in. wykazanie spełnienia warunku
doświadczenia, jaki został wskazany w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, warunkuje
możliwości wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej, a następnie realizacji tegoż
Sygn. akt KIO 1445/21
zamówienia. Zaś doświadczenie wskazane w tirecie drugim Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit.
a
SIWZ, stanowi część omawianego warunku. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że
Wiksbud umyślnie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
odnoszących się do dysponowanego doświadczenia.
W odniesieniu do poświadczenia przedstawianego przez Wiksbud jako dowód
wystawiony przez NAFIS S.A.
na okoliczność należytego i terminowego wykonania
inwestycji, Odwołujący stwierdził, że faktycznie stanowi opinię własną inspektora nadzoru
inwestorskiego. Pomimo że R.C. nie jest uprawniony do składania zaświadczeń w imieniu
NAFIS S.A., to jednak zostało złożone zaświadczenie, mające stanowić dowód należytego
wykonania zamówienia, które wprost stanowi, że jest to oświadczenie własne NAFIS S.A.
Oświadczeniem tym Wiksbud wprowadził w błąd Zamawiającego, że R.C. jest uprawniony
do wystawiania podobnych zaświadczeń. Weryfikacja pełnego odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego potwierdza, że nie był i nie jest on osobą, która może taki dokument wystawić.
Już sam wygląd poświadczenia budzi wątpliwości – nie jest ono wydane na papierze
firmowym, nie zostało opatrzone jakąkolwiek pieczęcią, brak jest wskazania, jaką funkcję w
NAFIS S.A. pełni R.C., brak jest sygnatury pisma, potwierdzającej wprowadzenie
poświadczenia do wewnętrznej księgi korespondencji. Jest to oświadczenie, które przez
dowolną osobę mogłoby zostać wydrukowane na drukarce, podpisane imieniem
i
nazwiskiem własnym lub cudzym, i złożone jako dowód, o którym mowa w 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia ws. środków dowodowych.
Odwołujący wskazał, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
wykona
wca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza
nieprawdę, czyli dokonuje nadinterpretacji faktów albo potwierdza nieistnienie okoliczności.
Zaś art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazuje na konieczność ziszczenia się (chociażby
poten
cjalnie) skutku w postaci przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Istotą błędu jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, że
wskazana okoliczność miała miejsce, podczas gdy w rzeczywiści tak nie było. Zarówno
w przypadku art
. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał na błąd, jako
skutek działania wykonawcy. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
niezbędne jest zaistnienie stanu domniemanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca
wywołuje w świadomości zamawiającego fałszywy obraz rzeczywistości. Z odmienną
sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nie
oczekuje wywołania stanu wprowadzenia w błąd, lecz nakazuje sankcjonować już
przedstawienie informa
cji wprowadzających w błąd. Odwołujący podkreślił także, że
okoliczność, iż nieprawdziwa informacje dotyczą dokumentów podmiotu trzeciego nie ma
wpływu na ocenę stanu faktycznego.
Sygn. akt KIO 1445/21
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 2 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie, że Wiksbud w wyniku uzupełnienia oferty wykazał spełnienie warunku
doświadczenia określonego w rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, mimo że uzupełnione
oświadczenia i dokumenty obejmują wyłącznie doświadczenie odnoszące się do tiretu
drugiego, z pominięciem doświadczenia dotyczącego tiretu pierwszego, zobowiązanie
T.B.INVEST jest nierealne, a złożona referencja nie stanowi dowodu określającego, że
roboty budowlane zostały wykonane należycie
Odwołujący wskazał, że warunek z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ został
wyłożony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2021r., sygn. akt KIO 512/21,
tym samym obecna ocena uzupełnień dokonanych przez Wiksbud winna być dokonana
przez Zamawiającego z uwzględnieniem wytycznych wskazanych przez Izbę. Jednakże
Zamawiający, dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, podejmuje bliźniacze
czynności, których nielegalność już została orzeczona przez Izbę. Mianowicie, w wyroku
sygn. akt KIO 512/21 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie zakresie zarzutu
wskazanego w punkcie VI podpunkt 4 odwołania i nakazał Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym oferty wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Innymi słowy,
Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia czynności badania ofert (liczba mnoga),
w
tym również oferty wykonawcy z pierwszego miejsca, tj. Wiksbud. W treści uzasadnienia
Izba szczegółowo umotywowała rozstrzygnięcie, wskazując na następujące aspekty
faktyczno-prawne:
Jednocześnie w formularzu oferty Przystępujący wskazał procentowy udział
przewidywanego podwykonawstwa na poziomi
e 20%. Zdaniem Odwołującego udział ten jest
nieproporcjonalny i niewystarczający dla. realizacji zadania, skoro ERBUD S.A. udostępnił
referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się
mu jedynie 1/5 część-robót budowlanych.
Odnosząc się do argumentów Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że zobowiązanie
firmy ERBUD S.A. jest formalnie i merytorycznie poprawne. Problemem jest jednak zakres
podwykonawstwa w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Problem ten wynika jednak z nieco innej przyczyny niż Strony wskazywały podczas rozprawy
– otóż wywodzi się ze sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu w kontekście
przedmiotu zamówienia, natomiast Odwołujący odniósł się już do skutków tej sytuacji.
Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu
dWóch robót budowlanych: jednych „robót, polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi
Sygn. akt KIO 1445/21
i
przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł oraz jednych robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu
ambulatoryjnego tub szpitalnego kategorii XI o wartości minimum 15.000,000 zł. Zamiennie
do robót pierwszych wykonawcy mogli wykazać dwie roboty budowlane o wartości minimum
15.000.000 zł każda.
Zatem wykonawcy musieli wykazać łącznie (koniunkcja „oraz") doświadczenie dotyczące
jednych robót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej
o wartości 30.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. (...)
doświadczenia tego nie da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki",
a nie „w częściach ułamkowych" a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie
poosiadają wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który
potrafi (posiada wymagane doświadczenie).
W przedmiotowym warunku więc zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji
robót budowlanych, w kontekście regulacji art. 22a ust, 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to zdolności do wybudowania obiektu służby zdrowia, czyli de facto całości
zamówienia. W tym kontekście więc wskazanie 20% zakresu podwykonawstwa rzeczywiście
nieadekwatne do udostępnianego zasobu j przedmioty zamówienia, a samo udostępnienie
zasobu nierealne.
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynikają dwie istotne kwestie, które
Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić podczas czynności badania i oceny ofert:
− spełnienie warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ jest należycie wykazane, jeżeli
jest wykazane w całości przez jeden i ten sam podmiot,
− zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji robót budowlanych są realnie
udostępnione, jeżeli wskazują na podwykonawstwo de facto całości zamówienia;
ograniczenie procentowego zakresu podwykonawstwa do zakresu dotyczących tiretu
drugiego jest nieadekwatne, a samo udostępnienie zasobu nierealne.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający całkowicie pominął cytowaną treść orzeczenia
KIO 512/21. Mianowicie, uzupełniona oferta Wiksbud wygląda obecnie następująco:
L
Lp.
Nazwa inwestycji wykazywanej na spełnienie
warunku doświadczenia
Częściowe
spełnienie warunku
Zasoby
własne/
udo
stępnione
Sygn. akt KIO 1445/21
1
1
Przebudowa
i
modernizacja
budynków
dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj
Rozdział V. pkt. 2
ppkt
3)
a)
tiret
pierwszy SIWZ
Doświadczenie
własne Wiksbud
2
Adapt
acja istniejącego budynku położonego w
Kowalewie Pomorskim przy u. Konopnickiej 13 na
potrzeby
siedziby
Urzędu
Miasta
oraz
Przedszkola
Rozdział V. pkt. 2
ppkt
3)
a)
tiret
pierwszy SIWZ
Doświadczenie
własne Wiksbud
3
Budowa Szpitala kardiologicznego z Przy
chodnią
specjalistyczną Rehabilitacją kardiologiczną w
Lesznie ul. Jana Kiepury
Rozdział V. pkt. 2
ppkt 3) lit. a) tiret
drugi SIWZ
Doświadczenie
udostępnione prze
T.B.INVEST
Zdaniem Odwołującego wbrew wykładni dokonanej przez Izbę, Zamawiający
zaniechał przy ocenie oferty Wiksbud uwzględnienia, że niezbędnie jest wykazanie, iż
warunek z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ został spełniony w całości przez jeden i ten
sam podmiot. W wyniku uzupełnienia Wiksbud wykazał spełnienia części niepodzielnego
warun
ku własnym doświadczeniem, a drugiej części niepodzielnego warunku
doświadczeniem udostępnionym przez T.B.INVEST. Podczas ponownej czynności badania
i
oceny ofert Zamawiający całkowicie pominął stanowisko Izby. W ramach uzupełnienia
dokumentów Wiksbud nie przedstawił wykazu doświadczenia oraz kolejnej referencji, które
potwierdzałaby, że cały warunek został spełniony przez jeden i ten sam podmiot na zasadzie
„niepodzielnej ręki”. Mimo to, Zamawiający uznał, że z dwóch podmiotów (Wiksbud
i
T.B.INVEST), które nie potrafią wykonać należycie przedmiotowego zamówienia, gdyż nie
posiadają wymaganego doświadczenia, jest w stanie uzyskać jeden podmiot, który potrafi, tj.
posiada wymagane doświadczenie.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że doświadczenie udostępnione przez
T.B.INVEST nie może być traktowane doświadczenie udostępnione na wykazanie spełnienia
warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Po pierwsze, przeczyłoby to
klarownym i spójnym oświadczeniom i dokumentom złożonym przez T.B.INVEST, a po
drugie, udostępnione doświadczenie nie jest zgodne z pierwszą częścią warunku
doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że T.B.INVEST wprost oświadczył, że udostępnia
doświadczenie w zakresie warunku z Rozdziału V pkt. 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ,
do
datkowo cytując cały tiret drugi. Również oświadczenie T.B.INVEST dotyczące sposobu
wykorzystania udostępnionego zasobów Wiksbud, przy wykonywaniu zamówienia
publicznego, wprost odnosi się jedynie do tiretu drugiego warunku doświadczenia. Z uwagi
na te jas
ne i spójne deklaracje T.B.INVEST, złożone przez Wiksbud w ramach uzupełnień,
a
dotyczące zakresu udostępnionych zdolności oraz ich wykorzystania podczas realizacji,
Sygn. akt KIO 1445/21
nie można ze złożonych oświadczeń i dokumentów wywodzić, że T.B.INVEST udostępnił
zasoby w
zakresie całego warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit a SIWZ.
W zakresie niezgodności doświadczenia z pierwszą częścią warunku doświadczenia
Odwołujący zaznaczył, że inwestycja „Budowa Szpitala kardiologicznego z Przychodnią
specjalistyczną i Rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” nie jest skończona,
gdyż nie wykonano niezbędnych przyłączy. Tymczasem część warunku doświadczenia,
opisana w tirecie pierwszym, dotyczy „roboty budowlanej polegającej na budowie (...)
budynku (...) wraz z inst
alacjami wewnętrznymi i przyłączami". Brak jest zatem podstaw do
przyjęcia, że złożone przez Wiksbud uzupełnienia, dotyczące zakresu udostępnionych przez
T.B.INVEST zdolności oraz ich wykorzystania podczas realizacji potwierdzają, że
T.B.INVEST udostępnił zasoby w zakresie całego warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit
a
SIWZ, taki wywód nie ma bowiem potwierdzenia w zakresie zrealizowanych przez
T.B.INVEST robót budowlanych.
Dalej Odwołujący podniósł, że zobowiązanie T. B.INVEST jest nierealne. Zdaniem
Odwo
łującego intencją T.B.INVEST nie było ani udostępnianie doświadczenia na cały
warunek wskazany w Rozdziale V pkt. 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, ani realizacja w ramach
podwykonawstwa de facto całego zamówienia. W zobowiązaniu o udostępnieniu własnego
doświadczenia T.B.INVEST jasno oświadcza, że podejmie się podwykonawstwa wyłącznie
w
zakresie określonym w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ, czyli zgodnie
z
udostępnionym potencjałem.
Zdaniem Odwołującego w świetle orzeczenia KIO 512/21 bez znaczenia jest
okoliczność, czy ograniczenie zakresu podwykonawstwa do zakresu dotyczącego tiretu
drugiego zostanie określone procentowo na poziomie 20%, czy też poprzez odniesienie się
do tiretu drugiego warunku doświadczenia – bez względu na sposób wyrażenia tego
o
graniczenia, takie udostępnienie jest nieadekwatne, a samo udostępnienie zasobu
nierealne. Jedynie zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji robót
budowlanych, które udostępnione są w zakresie całego warunku są udostępnione realnie,
o ile oczywi
ście, podmiot udostępniający wskazuje realizację zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa de facto całości newralgicznych robót budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że po otrzymaniu uzupełnień, które Wiksbud złożył w celu
wykazania spełnienia warunku doświadczenia, Zamawiający 28 kwietnia 2021 r. oraz 29
kwietnia 2021 r. wystosował do Wiksbud zapytania o bliźniaczej treści:
Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2019 r.. poz. 1843 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia jak należy
rozumieć treść odpowiedzi Państwa na wezwanie Zamawiającego w kontekście
Sygn. akt KIO 1445/21
przedstawionego Zobowiązania podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Budowlanego
TB.INVEST (...) w stosunku do pkt 12 Formularza oferty.
Wiksbud w od
powiedzi wyjaśnił:
Wiksbud wskazał nowy podmiot trzeci tj. podmiot realnie oddający zasoby na potrzeby
realizacji zamówienia – Przedsiębiorstwo Budowlane T.B. lNVEST (...). Należy podkreślić, że
automatycznie dochodzi również do uprawnionej zmiany oferty w wyniku działań
Zamawiającego w zakresie formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
w
pkt 12 w sposób nieistotny, bowiem na miejsce poprzedniego podwykonawcy, który tylko
w 20% miał mieć powierzone zamówienie, wstąpił nowy podmiot, z nowym zobowiązaniem,
wykazem nowej roboty i nowym poświadczeniem wykonanej roboty budowlanej – któremu
zamówienie zostanie powierzone w zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji
zamówienia i proporcjonalnie do warunku udziału w postępowaniu, który ten nowy podmiot
spełnia w takim zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Wiksbud
o
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki w Formularzu Oferty, pkt 12
z
treści:
Lp.
Część zamówienia (Zakres i wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy)
Podwykonawca
(Nazwa
i
adres firmy)
1
2
3
1
20%
Erbud S.A. 02-797 Warszawa
ul. Klimczaka 1
na treść:
Lp.
Część zamówienia (Zakres i wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy)
Podwykonawca
(Nazwa
i
adres firmy)
1
2
3
1
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego - roboty
budowlane w zakresie pełnym i niezbędnym w celu prawidłowej
realizacji zamówienia w zakresie warunku z Rozdziału V pkt 2
ppkt 3 litera a tiret drugi SI WZ tj. wynosi kwotę minimum 15 000
000.00
Przedsiębiorstwo Budowlane
T.B.INVEST T.B.
Gdańsk ul.
Jabłoniowa 20/312
Odwołujący podniósł, że chociaż Wiksbud wyraził zgodę na poprawienie omyłki,
a
zatem wskazana ofercie część zamówienia powierzona do podwykonawstwa została
zmodyfikowana, to i tak zmiana ta nie spowodowała, że udostępnienie doświadczenia stało
się realne. Przeciwnie, niezależnie od tego, czy ograniczenie udostępnienia, a w ślad za tym
i podwykonawstwa, dotyczy progu 20% czy tiretu drugiego przedmiotowego warunku,
Sygn. akt KIO 1445/21
w
dalszym ciągu pozostaje ono „nieadekwatne”. Zatem Wiksbud w wyniku złożonych
uzupełnień nie konwalidował własnej oferty, gdyż ponownie jej konstrukcja jest obarczona
tymi samymi wadami co pierwotnie, jedynie podmiot udostepniający się zmienił.
Odwołujący podkreślił, że należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia”
od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 i które jest pojęciem
węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, natomiast wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się spełnianie warunku doświadczenia przy pomocy podmiotu
trzeciego, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia
(co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę).
Wobec tego, wykorzystanie wiedzy i doświadczenia T.B.INVEST zgodnie z treścią
zobowiązania, nijak się ma do roli jaką przewidział Zamawiający dla podmiotu, który
wykazuje
spełnienie
warunku
doświadczenia.
Rola
T.B.INVEST
jest
daleko
niewystarczającą, gdyż ograniczona została do części niepodzielnego warunku. Tym samym
przedstawione przez Wiksbud zobowiązanie T.B.INVEST nie potwierdza realnego udziału
w
realizacji zamówienia w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu,
gdyż Wiksbud ograniczył zakres podwykonawstwa jedynie do zakresu objętego tiretem
drugim omawianego warunku.
Dalej Odwołujący podniósł, że złożone przez Wiksbud poświadczenie, stanowiące
o
należytej realizacji przez T.B.INVEST inwestycji „Budowa Szpitala kardiologicznego
z
Przychodnią specjalistyczną i Rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” nie
stanowi dowodu w rozumieniu z 59 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków
dowodowych. Złożone w ramach uzupełnień poświadczenie zostało wydane przez
inspektora nadzoru inwestorskiego, R.C.. Inspektor nadzoru inwestorskiego nie jest jednak
„podmiotem na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”. Odwołujący wskazał, że
NAFIS S.A. jest spółką kapitałową, zatem do wystawienia referencji uprawniony jest
wyłącznie zarząd. R.C. w żadnym momencie działalności spółki nie wchodził w skład
zarządu, a ponadto od początku istnienia spółki obowiązuje reprezentacja dwuosobowa, w
przypadku zarządu wieloosobowego, zaś w całym 2016 r. istniał zarząd wieloosobowy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli by przyjąć, że poświadczenie jest
oświadczeniem wiedzy (choć Odwołujący temu zaprzecza), to charakter działań inspektora
nadzoru inwestorskiego nie zawsze wiąże się ze zdobyciem wiedzy, która byłaby pomocna
zarządowi przy wystawianiu referencji, a tym bardziej, która umożliwiałaby składanie
własnych oświadczeń. Analizując zaś treść poświadczenia i błędy w nim zawarte, stwierdzić
należy, że wiedza, którą R.C. zdobył podczas pełnienia funkcji inspektora nadzoru
Sygn. akt KIO 1445/21
inwestorskiego nie jest wystarczająca aby uznać, że poświadczenie faktycznie zostało
wystawione przez osobę z gruntownymi informacjami o etapie realizacji zamówienia.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania
oferty Wiksbud za odrzuconą
Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut jest został sformułowany jako zarzut
niesamodzielny, ale komplementarnie do zarzutów naruszenia innych przepisów,
wskazanych w pkt. A i pkt. B powyżej. Z uwagi na zaistnienie okoliczności faktyczno-
prawnych opisanych B powyżej, zarzuty zaniechania wykluczenia Wiksbud z postępowania
są zasadne. Zaś zgodnie z norma zawartą w art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1 SIWZ
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Powiatowego Centrum
Zdrowia”. Celem inwestycji jest wybudowanie pawilonu przeznaczonego na
wielospecjalistyczne poradnie lekarskie. Budynek będzie pełnił funkcje obiektu służby
zdrowia. Efektem realizacyjnym będzie podniesienie bezpieczeństwa i jakości opieki
zdrowotnej typu ambulatoryjnego poprzez poprawę standardów i dostępności świadczeń
zdrowotnych oraz unowocześnienie infrastruktury.
W punkcie V.2.3 lit. a SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:
posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym:
− 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku
użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości
minimum 30.000.000,00 zł.,
Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania
przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej
wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000,00 zł.
każda.
oraz
Sygn. akt KIO 1445/21
− 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby
zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust. 1) lit a) lub
ust.
2)
ustawy
z
dnia
15
kwietnia
20
11 r. o działalności leczniczej
(Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda:
- w
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podani
em ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Wykonawca Wiksbud na wezwanie Zamawiającego przedstawił dokumenty mające
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym następujący wykaz robót:
Lp. Nazwa zadania i miejsce
realizacji/ Zamawiający
Wartość
zamówienia
Data wykonania
zamówienia
Rodzaj wykonywanych robót
1.
Przebudowa
i
modernizacja budynków
dydaktycznych
Państwowej
Wyższej
Uczelni Zawodowej we
Włocławku
przy
ul.
Energetyków 30 w form
ule zaprojektuj i wybuduj
Zamawiający: Państwowa
Uczelnia Zawodowa we
Włocławku
15
588
950,52 zł w
tym wartość
robót
budowlanych:
15
416
750,52 zł
19.03.2018 r.
31.07.2019r.
wykonanie dokumentacji projektowej
rozbiórka
łącznika;
rozbudowa
łącznika z wymianą stropodachu:
przebudowa całego obiektu w celu
dopasowania układu funkcjonalnego
do funkcji obiektu;
-
zagospodarowanie terenu z budową
parkingu, sieci i przyłączy;
wyposażenie budynku w instalacje;
wykonanie instalacji
2.
Adaptacja
istniejącego
budynku położonego w
Kowalewie
Pomorskim
przy u. Konopnickiej 13
na
potrzeby
siedziby
Urzędu
Miasta
oraz
Przedszkola
Zamawiający:
Urząd
Miejski
w
Kowalewie
17
925
497,11 zł
04.06.2018 r.
22.05.2019 r.
roboty rozbiórkowe
roboty
budowlano-
montażowe
-
zagospodarowanie terenu wraz z
utwardzeniami
wykonanie przyłączy i instalacji
sanitarnych
i
elektrycznych
-
wyposażenie obiektu
Sygn. akt KIO 1445/21
Pomorskim
3.
Rozbudowa
budynku
Szpitala MSW w Lublinie
polegająca na budowie
łącznika wraz z blokiem
operacyjnym
Zamawiający:
Samodzielny
Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa
Spraw
Wewnętrznych
i
Administracji w Lublinie
22
497
234,04 zł
15.07.2014 r.
18.10.2017 r.
roboty rozbiórkowe
przebudowa instalacji
roboty
budowlano-
montażowe
-
roboty
drogowe
wraz
z
zagospodarowaniem
terenu
-
instalacja gazów medycznych
W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wiksbud jako
najkorzystniejszej. Konsorcjum Alstal wniosło odwołanie wobec zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Wiksbud z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Wyrokiem z 17 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 512/21) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym nierealnego udostępnienia zasobów przez
Erbu
d S.A. w celu wykazania, że Wiksbud spełnia warunek wskazany w pkt V.2 ppkt 3a
SIWZ.
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Wiksbud.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zaniechania
wykluczenia z postępowania Wiksbud, pomimo tego, że wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla
Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
— zdolności
kredytowej na wartość 15.000.000 złotych. Podstawą umorzenia postępowania w tym
zakresie było cofnięcie przez Odwołującego ww. zarzutów.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pismem z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego
następujące wezwanie:
Sygn. akt KIO 1445/21
Działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (...) maj
ąc na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021
Ir. (sygn. akt KIO 512/21), nakazujący Zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert
w
Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Wiksbud Sp. z o.o. Zamawiający wzywa Państwa
do wyjaśnień dotyczących udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego – ERBUD S.A.
z
siedzibą przy ul. Klimczaka l. 02-797 Warszawa, poprzez wskazanie w jaki sposób:
określony w 20% udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostepniający zasoby,
przekłada się na zakres udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia wskazany
w
zobowiązaniu do udostępnia zasobów przez ERBUD S.A. oraz rzeczywisty udział tego
podmiotu w wykonaniu przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu.
Ewentualnie, gdyby Państwo uznali, iż nie są w stanie udzielić żądanych wyjaśnień to
wskazujemy na możliwości, którą rodzi przepis art. 26 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6
P.z.p., który zastosowany odpowiednio uprawnia Państwa do:
1)
zastąpienia wskazanego pierwotnie podmiotu (...) innym podmiotem lub podmiotami,
których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnianie przez Państwa warunku udziału
w
postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ.
(...)
2)
zobowiązania się Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim
powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego (...) pod warunkiem
wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony
w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3) lit a) tiret drugi SIWZ. (...)
Uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie stanowiące wykonanie wyroku
Izby wykonawca Wiksbud wskazał, że zastępuje podmiot Erbud S.A. podmiotem
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B., co oznacza, że wskazany w pkt 12
formularza ofertowego pkt 1 tabeli jest nie
aktualny i nie ma zastosowania, gdyż wskazana
tam procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy w wysokości
20 % odnosi się wyłącznie do podmiotu Erbud S.A. Wykonawca wyjaśnił, że:
(...)
nowy podmiot wskazany w ramach uzupełnienia zasobu podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B. będzie udostępniał zasób wiedzy i
doświadczenia w sposób realny, biorąc udział przy realizacji zamówienia w pełnym zakresie,
czyli de facto w całości zamówienia w kontekście regulacji art. 22a ust.4 ustawy PZP (patrz
wyrok KIO 512/21 wyrok z dnia 17 marca 2021 r.) poprzez podwykonawstwo (udział w
realizacji robót budowlanych) i udzielanie bezpośrednich, bieżących i stałych konsultacji i
doradztwa oraz korzystanie z wiedzy technicznej w pełnym zakresie udzielanych zasobów
Sygn. akt KIO 1445/21
przez pełen okres realizacji inwestycji, zgodnie z uzupełnionym na wezwanie
Zamawiającego zobowiązaniem podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo Budowlane
TB.INVEST T.B.
załączonego do niniejszego pisma (załącznik nr 1 do niniejszego pisma
zobowiązanie). Powyższe wskazuje na nowy stan faktyczny i prawny w związku z
wezwaniem Zamawiającego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust.
6 ustawy PZP i powoduje, że po prawidłowym uzupełnieniu dokumentów
wynikających z ww. wezwania oferta Wiksbud zostanie uznana jako najkorzystniejsza. Mając
na uwadze powyższy pkt 1 niniejszego pisma oraz pkt. 1 Państwa wezwania z dnia 15
kwietnia 2021 r., a także wyrok KIO 512/21 z dnia 17 marca 2021 r. nakazujący powtórzyć
czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu firmy Wiksbud -oświadczam, że
zastępując na podstawie art. 22a ust.6 ustawy PZP podmiot Erbud SA nowym podmiotem
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B., dołączam do niniejszego pisma nowy JEDZ
od ww. nowego podmiotu trzeciego oraz zobowiązanie tego podmiotu dotyczące
udostępnienia niezbędnych zasobów dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
oraz inne wymagane dokumenty.
Wykonawca przedstawił nowy wykaz, w którym wskazał następujące roboty:
Lp.
Nazwa zadania i miejsce
realizacji/ Zamawiający
Wartość
zamówienia
Data
wykonania
zamówienia
Rodzaj
wykonywanych
robót
1.
Przebudowa i modernizacja
budynków dydaktycznych
Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku
przy ul. Energe
tyków 30 w
formule zaprojektuj i wybuduj
Zamawiający: Państwowa
Uczelnia Zawodowa we
Włocławku
15 588 950,52 zł
w tym wartość
robót
budowlanych:
15 416 750,52 zł
19.03.2018 r.
31.07.2019 r.
wykonanie dokumentacji
projektowej
rozbiórka łącznika;
rozbudowa
łącznika z
wymianą stropodachu:
przebudowa całego
obiektu w celu
dopasowania układu
funkcjonalnego do funkcji
obiektu;
zagospodarowanie terenu
z budową parkingu, sieci i
przyłączy;
wyposażenie budynku w
instalacje;
wykonanie instalacji
2.
Adaptacja istniejącego
budynku położonego w
Kowalewie Pomorskim przy u.
Konopnickiej 13 na potrzeby
siedziby Urzędu Miasta oraz
Przedszkola
Zamawiający: Urząd Miejski w
17 925 497,11 zł
04.06.2018 r.
22.05.2019 r.
roboty rozbiórkowe
roboty budowlano
–
montażowe -
zagospodarowanie terenu
wraz z utwardzeniami
wykonanie przyłączy i
Sygn. akt KIO 1445/21
Kowalewie Pomorskim
instalacji sanitarnych i
elektrycznych wyposażenie
obiektu
3.
Budowa Szpitala
kardiologicznego z
przychodnią specjalistyczną i
rehabilitacją kardiologiczną w
Lesznie ul. Jana Kiepury
Zamawiający: NAFIS S.A. w
Poznaniu
18 895 889,53 zł
12.11.2015
r.
18.11.2016 r.
roboty rozbiórkowe i
przygotowawcze
przyłącza i sieci
zewnętrzne
roboty budowlano
–
montażowe
roboty drogowe wraz z
zagospodarowaniem
terenu
instalacja gazów
medycznych
blok operacyjny
W odniesieniu do zadania z poz. 3 wykazu wykonawca przedstawił poświadczenie
z 18 listopada 2016 r.
, o następującej treści:
NAFIS S.A (...)
zaśwladcza, że w okresie od 12 112016r. do 18, 11.2016r, firma
Przedsiębiorstwo Budowlane TB INVEST T.B. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Harfowej 34
zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej jakim jest
obiekt służby zdrowia wraz z pełną infrastrukturą i wyposażeniem medycznym (w tym blok
operacyjny),
Inwestycja realizowana była pn. „Budowa szpitala kardiologicznego z przychodnią
specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul, Jana Kiepury". Wartość brutto
wykonanych prac
wyniosła 18 896 889,53 zł zł, a ich zakres obejmował (...)
Przedmiot zamówienia został wykonany z należytą starannością zgodnie z zasadami sztuki
budowlane]. Wysoka jakość, a przede wszystkim nasze zadowolenie z efektu wykonanych
prac zobowiązuje nas do polecenia firmy Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVESȚ T.B. jako
wykonawcy wiarygodnego, solidnego i rzetelnego.
Niniejszy dokument stanowi poświadczenie, że w/w prace zostały wykonane w sposób
należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej / prawidłowo ukończone.
Powyższe poświadczenie podpisał R.C..
Wyk
onawca Wiksbud przedstawił także zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlane
T.B.INVEST T.B.
, zgodnie z którym ww. podmiot zobowiązuje się oddać do dyspozycji
Wiksbud zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, dla celów zamówienia „Budowa
Powiatowego Centrum Zdrowia.
Ww. podmiot oświadczył, że:
Sygn. akt KIO 1445/21
1.
Udostępniam Wykonawcy następujące zasoby:
Nasze zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów obejmuje zasoby
w
postaci zdolności technicznej i zawodowej, określonej w przez Zamawiającego
w Rozdziale V pkt 2 p
pkt 3 lit a tiret drugi SIWZ, wymagane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj.: wiedza i doświadczenie
związane z wykonaniem 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust.1 lit. a lub ust.2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej
(Dz.U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł (wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie).
2.Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego: Uczestnictwo Przedsiębiorstwa Budowlanego T.B.INVEST T.B. w
realizacji Zamówienia w charakterze podwykonawcy w celu wykonania robót budowlanych,
których dotyczą zdolności określone w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ-
realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą na podstawie umowy o
podwykonawstwo, bezpośrednie, bieżące i stałe konsultacje, doradztwo i korzystanie z
wiedzy technicznej w pełnym zakresie udzielonych ww. zasobów,
3.Zakr
es udziału przy wykonywaniu Zamówienia: Zakres udziału przy wykonywaniu
Zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy zgodnie
z SIWZ oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami w zakresie niezbędnym
do prawidłowego wykonania zamówienia.
4.Okres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia- cały okres wykonywania
przedmiotu zamówienia i w celu jego należytego wykonania, Umowa o podwykonawstwo
zawarta będzie na cały okres realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych
związanych z udostępnioną zdolnością, o której mowa w ww. pkt 1.
5.Zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności/zasoby dotyczą – w pełnym
zakresie w charakterze podwykonawcy
– na podstawie umowy o podwykonawstwo.
Dodatkowe informacje:
Niniejsze zobowiązanie ma charakter realny- zapewnia realny udział
podmiotu Przedsiębiorstwo Budowlane T.B.INVEST T.B. w realizacji zamówienia, w takim
zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ, a
stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów.
Sygn. akt KIO 1445/21
Jednocześnie informuję, że udostępnienie przedmiotowego zasobu następuje z dniem
podpisania nn. Zobowiązania, z mocą obowiązującą od dnia składania ofert.
Pismem z 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Wiksbud: do
wyjaśnienia jak należy rozumieć treść odpowiedzi Państwa na wezwanie Zamawiającego
w
kontekście przedstawionego Zobowiązania podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa
Budowlanego TB.INVEST T.B.
z siedzibą przy ul. Jabłoniowej 20, 80-175 Gdańsk - w
stosunku do pkt 12 Formularza oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca wyjaśnił, że w wyniku dokonanego
uzupełnienia dokumentów zmieniła się treść oferty, gdyż zmienił się JEDZ podwykonawcy
oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego, a także treść pkt.12 załącznika nr 1 do SIWZ.
Wykonawca wskazał, że automatycznie doszło do uprawnionej zmiany oferty w wyniku
działań Zamawiającego w zakresie formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ, w pkt 12 w sposób nieistotny, bowiem na miejsce poprzedniego podwykonawcy, który
tylko w 20% miał mieć powierzone zamówienie, wstąpił nowy podmiot, z nowym
zobowiązaniem, wykazem nowej roboty i nowym poświadczeniem wykonanej roboty
budowlanej
– któremu zamówienie zostanie powierzone w zakresie niezbędnym do
prawidłowej realizacji zamówienia i proporcjonalnie do warunku udziału w postępowaniu,
który ten nowy podmiot spełnia w takim zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V
pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ.
Pismem z 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie
Wiksbud omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wpisanie w rubryce
dotyczącej części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, następującej
informacji:
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego- roboty budowlane w zakresie
pełnym i niezbędnym w celu prawidłowej realizacji zamówienia w zakresie warunku
z
Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 litera a tiret drugi SIWZ tj. wynosi kwotę minimum 15 000 000,00
zł. Wykonawca Wiksbud wyraził zgodę na poprawienie omyłki.
Pismem z 4 maja 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wiksbud jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
Sygn. akt KIO 1445/21
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 14 maja 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Wiksbud Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Przystępującego o braku po stronie Odwołującego legitymacji do
wniesienia odwołania. Przystępujący wywodził tę tezę z faktu, że oferta Odwołującego jest
sklasyfikowana na trzecim
miejscu, a Odwołujący nie zakwestionował oferty z drugiego
miejsca.
Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że wobec faktu, iż postępowanie
jest prowadzone z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, nie nastąpiła jeszcze
ostateczna weryfikacja wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na 2 miejscu. Na
obecn
ym etapie postępowania nie wiadomo, jaki wynik będzie miała ta weryfikacja. Tym
samym Odwołujący, kwestionując skutecznie wybór oferty Przystępującego, zachowuje
szansę na uzyskanie zamówienia, a ewentualne naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy może spowodować szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, przy
czym
– wbrew twierdzeniom Przystępującego – ryzyko poniesienia tej szkody jest jak
najbardziej realne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, które stanowią:
− art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
− art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Sygn. akt KIO 1445/21
− art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
− art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
− art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp:
2.Wykon
awca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13-
22 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
− art. 24 ust. 4 ustawy Pzp: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 1445/21
− art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby zasadne
okazały się zarzuty określone w punktach VII.5 i VII.6 ,
a
związane z niewykazaniem spełniania warunku określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że oceniając spełnianie tego warunku Zamawiający
nie uwzględnił wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 512/21.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z którym z powyższego wyroku Izby nie wynikał obowiązek oceny spełniania tego
warunku w sposób wskazany w uzasadnieniu wyroku. Wbrew twierdzeniom
Przystępującego, konieczność łącznego wykazania obu elementów warunku nie jest jedynie
„luźnym zdaniem” z uzasadnienia orzeczenia. Wskazać należy, że Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD S.A.
i
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
Przystępującego, a powodem uwzględnienia tego zarzutu – co wyraźnie wynika
z uzasadnienia wyroku
– było ustalenie przez Izbę, że wykonawcy musieli wykazać łącznie
(koniunkcja „oraz”) doświadczenie dotyczące jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 30.000.000 zł ORAZ
jednych robót budowlanych dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy obiektu służby
zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. Ewentualnie jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ
jednych robót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. Izba
wprost stwierdziła, że wymogiem Zamawiającego było więc, by wykonawca posiadał
doświadczenie i przy budowie (rozbudowie, przebudowie) budynku użyteczności publicznej,
i
przy budowie (rozbudowie, przebudowie) obiektu służby zdrowia. I doświadczenia tego nie
da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki”, a nie „w częściach
ułamkowych”, a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie posiadają
wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który potrafi (posiada
wymagane doświadczenie). Nie ulega wątpliwości, że to właśnie powyższa kwestia była
przyczyną częściowego uwzględnienia odwołania. Jednocześnie nie zasługują na
uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że przytoczone wyżej
zważenia przedstawione w uzasadnieniu wyroku wykraczają poza zakres zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zauważyć należy, że wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 512/21
nie został zaskarżony, w związku z czym stał się prawomocny, zatem uczestnicy obecnego
Sygn. akt KIO 1445/21
postępowania odwoławczego nie są uprawnieni do podważania jego prawidłowości, której
nie może również weryfikować obecny skład orzekający Izby. Weryfikacja taka mogła
bowiem zostać dokonana jedynie przez organ drugiej instancji, tj. Sąd Okręgowy.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela
wyrażone w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 512/21 stanowisko Izby dotyczące
interpr
etacji warunku określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ i przyjmuje je za własne.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący spełniania tak określonego warunku nie
wykazał. Przedstawił on bowiem w uzupełnionym wykazie robót dwa zadania wykonane
przez siebie (w zakresie punktu V.2.3 lit. a tiret pierwsze SIWZ) oraz zadanie z poz. 3
wykazu
, będące doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci (TB.INVEST), przy
czym udostępnienie to nastąpiło wyłącznie w zakresie określonym punkcie V.2.3 lit. a tiret
drugie.
Wynika to literalnie z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, co zresztą nie
było kwestią sporną.
Z kolei wskazany przez Przystępującego zakres podwykonawstwa podmiotu
udostępniającego zasoby jest powiązany z zakresem tego udostępnienia. Skoro
udost
ępnienie nastąpiło w zakresie niewystarczającym dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, to tym samym zakres podwykonawstwa również należy uznać za
nieadekwatny.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
spornego warunku udziału w postępowaniu. Izba nie nakazała jednak wykluczenia
Przystępującego z postępowania, stwierdzając, że wezwanie z 15 kwietnia 2021 r. do
uzupełnienia
dokumentów
było
nieprawidłowe.
Zamawiający
wezwał
bowiem
Przystępującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego doświadczenie innym
podmiotem lub do zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, ale wyłącznie
w
zakresie określonym w punkcie V.2.3 lit. a tiret drugie SIWZ, podczas gdy w wezwaniu
powinien wskazać, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
V.2.3 lit. a
SIWZ powinno nastąpić przez wykazanie się doświadczeniem zdobytym łącznie
co do obu elementów warunku przez ten sam podmiot.
Jakkolwiek zgodnie z ukształtowanym w orzecznictwie poglądem możliwe jest tylko
jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(który to pogląd Izba w pełni podziela), to zauważenia wymaga, że dotyczy to sytuacji,
w
której skierowane przez zamawiającego wezwanie było prawidłowe, tj. w którym właściwie
i precyzyjnie wskazano bra
k podlegający uzupełnieniu. W rozpoznawanej sprawie wezwanie
z 15 kwietnia 2021 r.
nie może być uznane za prawidłowe, w związku z czym Izba nakazała
Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 1445/21
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2.3
lit. a SIWZ.
W konsekwencji niezasadny na obecnym etapie postępowania był zarzut naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze nie sposób podzielić stanowiska, że Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, gdyż roboty wskazane w poz. 3 wykazu
robót nie zostały ukończone w terminie wskazanym przez wykonawcę. Odwołujący wywodzi
to z
faktu, że inwestycja do dnia dzisiejszego nie została odebrana przez PINB, sanepid,
budynek nie jest podłączony do zewnętrznych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych,
a tak
że nie zostało wydane pozwolenie na użytkowanie. Odnosząc się do tych twierdzeń
należy zauważyć, że wskazywane okoliczności nie są istotne z punktu widzenia brzmienia
warunku udziału w postępowaniu, który nie obejmował wymagań dotyczących odbioru
inwestycj
i przez zewnętrzne służby i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Biorąc pod
uwagę treść warunku należy stwierdzić, że należało wykazać się doświadczeniem
w
wykonaniu robót, które zostały odebrane przez inwestora – tak bowiem należy rozumieć
ukończenie robót w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w tym zakresie dodatkowych
wymagań. O dokonaniu takiego odbioru świadczy przedstawione poświadczenie, a także
protokoły odbioru przedłożone przez Przystępującego na rozprawie. Wobec powyższego
bezprzedmiotowe pozo
stają przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci:
− informacji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla Miasta Lesza z 12 maja
2021 r. potwierdzającej brak złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie;
− oświadczenia Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Lesznie z 19 maja
2021 r. potwierdzającego brak zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze
przystąpienia do użytkowania;
− oświadczenia Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Lesznie z 27 maja
2021 r. potwierd
zającego, że iż w latach 2015-2017 do Komendy nie wpłynęło
zawiadomienie o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania;
− informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta Leszna potwierdzającej, że 23
maja 2019 r. dokonano zgłoszenia budowy sieci wodnokanalizacyjnej, mającej obsłużyć
szpital kardiologiczny z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną
w Lesznie przy ul. Jana Kiepury.
Sygn. akt KIO 1445/21
Jak wskazano powyżej, okoliczności, które mają być potwierdzone powyższymi
dowodami, nie
mają znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a w
konsekwencji nie mogą świadczyć o przedstawieniu informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd.
Niezasadny jest także zarzut oparty na twierdzeniu, że roboty budowlane nie zostały
wykonane w
ramach jednej umowy. Stan faktyczny w tym zakresie nie był sporny, istotą
sporu jest natomiast to, czy
roboty referencyjne musiały być wykonane na podstawie jednej
umowy. W ocenie Izby brak jest podstaw do takiego twierdzenia,
Zamawiający nie określił
bowiem takiego wymagania w SIWZ.
Gdyby Zamawiający uznał, że dla oceny zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia ma znaczenie okoliczność, czy roboty
zostały wykonane na podstawie jednej umowy obejmującej całość inwestycji, to wyraziłby to
w treści warunku. Skoro tak nie zrobił, to nie ma podstaw, aby na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu interpretować warunek w taki sposób, jak to robi
Odwołujący, tj. wywodząc z jego brzmienia wymagania, których w nim nie wyrażono. W tej
sytuacji warunek należy interpretować jako odnoszący się do doświadczenia w realizacji
określonej inwestycji budowlanej, niezależnie od tego, ile umów było podstawą jej realizacji.
W
związku z tym nie sposób uznać, że informacja na temat robót z poz. 3 wykazu mogła
wprowadzać Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut oparty na twierdzeniu, że roboty budowlane
wskazane w poz. 3 wykazu robót nie zostały wykonane w całości przez T.B. INVEST, ale
również przez inne przedsiębiorstwa, na podstawie odrębnych umów tych przedsiębiorców
zawartych bezpośrednio z NAFIS S.A. Odwołujący nie wykazał, aby całość inwestycji nie
została zrealizowana przez podmiot udostępniający Przystępującemu swoje doświadczenie.
Jedynym dowodem przedstawionym w tym zakresie
przez Odwołującego jest umowa na
wykonanie instalacji gazów medycznych zawarta z INMED – K. Sp. z o.o. Sp. k. i związane z
jej wykonaniem dokumenty. Odnosząc się do tych dowodów wskazać należy, że nie wynika
z nich wartość wykonanych robót (we wszystkich dokumentach wartość ta została zakryta),
nie wiadomo więc, jaki zakres miały wykonane roboty. Tym samym należy stwierdzić, że ww.
umowa
i związana z nią dokumentacja nie mogą stanowić podstawy do wniosku, że podmiot
TB.INVEST
nie wykonał kompleksowych robót związanych z inwestycją wskazaną w
wykazie. Dokumenty przedstawione przez Odwołującego nie stanowią wystarczającego
dowodu przeciwnego w
stosunku do treści przedstawionych referencji oraz przedłożonych
Sygn. akt KIO 1445/21
przez Przystępującego dowodów w postaci umów na wykonanie robót w ramach tej
inwestycji oraz protokołów odbioru robót.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty oparte na twierdzeniach, że poświadczenie
należytego wykonania robót było nieprawidłowe z tego powodu, że zostało podpisane przez
inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji
spółki
NAFIS.
Sformułowane w tym zakresie zarzuty świadczą o tym, że Odwołujący uznaje takie
poświadczenie za oświadczenie woli, wymagające dla swojej ważności zachowania zasad
reprezentacji
, z czym nie sposób się zgodzić.
Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że referencje stanowią
oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli. Przykładowo, w wyroku o sygn. akt KIO
695/14 Izba wskazała: Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do
reprezentacji AEROEKSPRESS Rosja
– co nie zostało przy tym udowodnione przez
Odwołującego – nie mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód
potwie
rdzający należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić
oświadczenia woli, dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji,
od oświadczeń wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu
posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem
wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości
wykonanych robót czy dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO
589/13
). Kwestionowany przez Odwołującego dokument został podpisany przez kierownika
produkcyjno-
technicznego w/w firmy. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie
dysponowała dostateczną wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu
umowy. Od
wołujący bynajmniej nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej
okoliczności.
Wobec powyższego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje
przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci odpisu pełnego KRS dla NAFIS S.A.,
złożony na okoliczność, że pan R.C. nigdy nie był umocowany do reprezentacji spółki.
O
koliczność ta nie jest między stronami sporna, a ponadto nie przesądza ona o
nieuprawnionym wystawieniu referencji.
W rozpoznawanej sprawie kwestionowany przez Odwołującego dokument został
podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego, który pełnił tę funkcję w całym procesie
budowlanym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, co potwierdzają umowy przedstawione
na rozprawie
przez Przystępującego. Zgodnie z tymi umowami pan R.C. został ustanowiony
inspektorem nadzoru budowlanego, podejmującym wszelkie decyzje w zakresie prac
Sygn. akt KIO 1445/21
objętych przedmiotem umowy, działającym w umieniu i na rachunek Zamawiającego (§ 8
ust. 1 umowy z 4 grudnia 2015 r., § 7 ust. 1 umowy z 1 czerwca 2016 r., § 8 ust. 1 umowy z
10 sierpnia 2016 r.).
Twierdzenia Odwołującego, jakoby ta osoba nie miała wystarczającej
wiedzy do wystawienia referencji, nie zostały w żadnej mierze udowodnione. Dowodu
takiego
nie stanowi przedłożone pismo spółki NAFIS. Z pisma tego nie wynikają
oko
liczności, które podnosił Odwołujący, tj. że zarządzający tego podmiotu nie mają wiedzy
o treści referencji wystawionych przez pana R.C.. Zauważenia wymaga, że reprezentanci
spółki udzielają w ww. piśmie odpowiedzi na pytanie, czy pan R.C. posiadał pełnomocnictwo
do podpisania referencji. Po pierwsze, osoby
reprezentujące spółkę nie zaprzeczyły, a
jedynie odpowiedziały, że bez przedłożenia referencji nie są w stanie udzielić informacji, po
drugie
– ponownie należy podkreślić, że referencje nie stanowią oświadczenia woli, zatem
dla swojej ważności nie wymagają wystawienia przez osoby uprawnione do reprezentacji
spółki osobiście lub przez pełnomocnika.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Odwołującego w wysokości 75% i Zamawiającego w wysokości
25%.
Odwołanie okazało się bowiem zasadne w zakresie dwóch z ośmiu podniesionych
zarzutów (tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach VII.5 i VII.6 odwołania).
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
z
astępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 27.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20.000,00 +
3.600,00
), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20.400,00 zł (27.200,00 zł x 75%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
3.200,00
zł (23.600,00 – 20.400,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
Sygn. akt KIO 1445/21
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Przewodniczący:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach VII.5 i VII.6
odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
− wezwanie wykonawcy WIKSBUD Sp. z o.o. – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ, łącznie w odniesieniu do
obu elementów warunku;
− powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Alstal Investment Sp. z o.o. Sp.
k. w
wysokości 75% i Powiat Włocławski w wysokości 25% i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 200 zł gr (słownie:
trzy tysiące dwieście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1445/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Włocławski – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na zawarcie umowy ramowej pn. Budowa Powiatowego Centrum Zdrowia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 23 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 250-623159.
W dniu 14 maja 2021 r. Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Alstal
Investment Sp. z o.o. Sp. k. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Wiksbud
Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania i zaniechania uznania
jego oferty za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiks
bud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane T.B.INVEST T.B.
(dalej: „T.B.INWEST") zamówienia, w zakresie terminu
jego zakończenia zamówienia w roku 2016,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanej przez T.B.INVEST inwestycji,
w zakresie wykonania
jednej roboty budowlanej, choć T.B.INVEST zrealizował szereg
robót budowlanych, z których żadna nie obejmowała żądanego zakresu robót
budowlanych ani żądanej wartości roboty budowlanej,
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące realizowanej przez T.B.INVEST inwestycji,
w
zakresie wykonania robót budowlanych wskazanych w referencji, choć roboty te nie
zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, lecz również przez inne
przedsiębiorstwa,
4)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten w zakresie dowodu
Sygn. akt KIO 1445/21
potwierdzającego należyte i terminowe wykonanie zamówienia przedstawił opinię
własną inspektora nadzoru inwestorskiego zamiast dowodu uzyskanego od NAFIS S.A.,
5)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust.
2 i ust. 4 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał
przy pomocy zasobu udostępnionego przez T.B.INVEST spełnienia warunku
doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, gdyż uzupełnione
oświadczenia i dokumenty nie obejmują doświadczenia w zakresie tiretu pierwszego,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust.
2 i ust. 4 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten, wyniku
uzupełnienia oferty, nie wykazał przy pomocy zasobu udostępnionego przez
T.B.INVEST spełnienia warunku doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt 2 ppkt
3 lit. a SIWZ, gdyż zobowiązanie T.B.INVEST jest nierealne z uwagi na zobowiązanie
się do realizacji zamówienia wyłącznie w zakresie tiretu drugiego tego warunku,
7) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2
i
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenie ws.
podmiotowych środków dowodowych oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wiksbud z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał
przy pomocy zasobu udostępnionego przez T.B.INVEST spełnienia warunku
doświadczenia, określonego w Rozdziale V. pkt. 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, gdyż złożona
referencja nie stanowi dowodu określającego, że roboty budowlane zostały wykonane
nal
eżycie,
8) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
Wiksbud za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty złożonej przez Wiksbud, powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
wykluczenia Wiksbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pk
t 12 ustawy Pzp i uznania oferty Wiksbud za odrzuconą,
a
także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez błędne uznanie, że wykazany w ramach uzupełnień termin realizacji i zakres
inwestycji wskazanej w ramach udostępnionego przez T.B.INVEST doświadczenia, jest
zgodny ze stanem rzeczywistym
Sygn. akt KIO 1445/21
Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut dotyczy legalności zaniechania wykluczenia
Wiksbud z pos
tępowania z uwagi na oświadczenie złożone w ramach uzupełnień oferty, że
podmiot trzeci, T.B.INVEST faktycznie zrealizował zakres zamówienia, który odpowiada
brzmieniu warunku doświadczenia, jaki został wskazany w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3 lit.
a tiret drugi SIWZ.
Odwołujący podniósł, że złożone przez Wiksbud oświadczenia dotyczące inwestycji
pn. „Budowa Szpitala kardiologicznego z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją
kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” są niezgodne ze stanem rzeczywistym
w n
astępujących zakresach:
− przedmiotowe roboty budowlane nie zostały zakończone 18.11.2016 r., lecz trwają
nadal;
− roboty budowlane, których celem było i jest zrealizowanie omawianej inwestycji, nie
stanowią jednej roboty budowlanej, lecz szereg robót budowlanych, udzielanych
T.B.INVEST na podstawie różnych umów – żadna z tych umów nie obejmuje żądanego
zakresu robót budowlanych oraz żądanej wartości roboty budowlanej;
− roboty budowlane nie zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, lecz zostały
wykonane również przez inne przedsiębiorstwa, na podstawie odrębnych umów tych
przedsiębiorców zawartych bezpośrednio z NAFIS SA;
− poświadczenie wystawione rzekomo przez NAFIS S.A. zostało faktycznie wystawione
przez R.C.
, który nie jest uprawniony do wystawiania dowodów należytego wykonania
inwestycji w imieniu i na rzecz NAFIS SA (inwestora).
W odniesieniu do stwierdzenia, że przedmiotowe roboty budowlane nie zostały
zakończone 18.11.2016 r., lecz trwają nadal, Odwołujący wskazał, że inwestycja do dnia
dzisiejszego n
ie została odebrana przez PINB, sanepid, itp. Budynek ten nie został od ponad
4 lat odebrany przez służby. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie
https://medvcynaerywatna.pl/nafis-nowv-osrodek-czeka-na-decvzie-
szpitala[: „[ośrodek] nie
mógł dotychczas rozpocząć działalności, gdyż dyrekcja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego nie wyraża zgody by podłączenie do kanalizacji i wodociągu nowej placówki
przechodziło
przez
teren
WSZ”.
Również
doniesienia
na
stronie
http://radiopoznan.fm/informacie/pozostale/szpital-gotowv-iednak-nie-ma-
wodv potwierdzają,
że „przeszkodą w jego uruchomieniu jest brak wody i podłączenia do kanalizacji. Dostęp do
tych sieci możliwy jest tylko za pośrednictwem Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, ten
zaś od samego początku nie zgadza się na takie rozwiązanie”. Tak więc przedmiotowa
budowa nadal trwa, a obiekt wciąż nie posiada sieci zewnętrznych (wodociągowej
i
kanalizacyjnej). Co ważne, dziennik budowy dla tej inwestycji nadal nie zawiera wpisu
Sygn. akt KIO 1445/21
kierownika robót sanitarnych oraz kierownika budowy o zakończeniu robót, tym samym do
dnia dzisiejszego nie została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.
Odwołujący przedstawił aktualne zdjęcia placu budowy, stwierdzając, że wyraźnie na
nich widać, że nie ma mowy o jakimkolwiek zakończeniu inwestycji, nadal wystawiona jest
tablica budowy.
Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że Wiksbud złożył nieprawdzie
informacje w zakresie potwierdzenia, że inwestycja (robota budowlana) pn. „Budowa Szpitala
kardiologicznego z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul.
Jana Kiepury” została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończona.
W odniesieniu do stwierdzenia, że roboty budowlane, których celem było i jest
zrealizowanie omawianej inwestycj
i, nie stanowią jednej roboty budowlanej, lecz szereg
robót budowlanych, udzielanych T.B.INVEST na podstawie różnych umów, Odwołujący
podniósł, że sama treść referencji jest sformułowana w sposób, który mógłby sugerować, że
dotyczy ona jednej roboty budowl
anej. Jednakże literalne brzmienie referencji odnosi się do
„inwestycji”. Ta inwestycja była realizowana na podstawie kilku umów, których łączna
wartość wyniosła 18.895.889,95 zł brutto. Tym samym, wyszczególnione w referencji
zakresy robót budowlanych zlecane były odrębnymi umowami, a żadna z robót budowlanych
nie obejmowała zakresu wskazanego w warunku (budowy, rozbudowy lub przebudowie
obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1
lit a lub ust. 2)ustawy z
dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej) ani nie spełniała
warunku o minimum wartości (min. 15.000.000,00 zł.).
W odniesieniu do stwierdzenia, że przedmiotowe roboty budowlane, wskazane
w
referencji, nie zostały wykonane w całości przez T.B.INVEST, Odwołujący wskazał, że
oprócz T.B.INVEST przedmiotowe zadanie było realizowane przez inne podmioty, lecz mimo
to, w poświadczeniu uzyskanym przez T.B.INVEST znajdują się zakresy, które nie były przez
ten podmiot wykonane. Zdaniem Odwołującego niniejsze oświadczenie nie może być
traktowane jako oświadczenie wiedzy, gdyż skoro R.C. nie posiadał wiedzy dotyczącej
zakresu realizowanych przez T.B.INVEST robót, lecz tym bardziej nie miał wiedzy, czy
roboty przypisane umowami wykonawstwu T.B.INVEST faktycznie
zostały wykonane
należycie i terminowo.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż Zamawiający wskazał w SIWZ, że m.in. wykazanie spełnienia warunku
doświadczenia, jaki został wskazany w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, warunkuje
możliwości wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej, a następnie realizacji tegoż
Sygn. akt KIO 1445/21
zamówienia. Zaś doświadczenie wskazane w tirecie drugim Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit.
a
SIWZ, stanowi część omawianego warunku. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że
Wiksbud umyślnie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
odnoszących się do dysponowanego doświadczenia.
W odniesieniu do poświadczenia przedstawianego przez Wiksbud jako dowód
wystawiony przez NAFIS S.A.
na okoliczność należytego i terminowego wykonania
inwestycji, Odwołujący stwierdził, że faktycznie stanowi opinię własną inspektora nadzoru
inwestorskiego. Pomimo że R.C. nie jest uprawniony do składania zaświadczeń w imieniu
NAFIS S.A., to jednak zostało złożone zaświadczenie, mające stanowić dowód należytego
wykonania zamówienia, które wprost stanowi, że jest to oświadczenie własne NAFIS S.A.
Oświadczeniem tym Wiksbud wprowadził w błąd Zamawiającego, że R.C. jest uprawniony
do wystawiania podobnych zaświadczeń. Weryfikacja pełnego odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego potwierdza, że nie był i nie jest on osobą, która może taki dokument wystawić.
Już sam wygląd poświadczenia budzi wątpliwości – nie jest ono wydane na papierze
firmowym, nie zostało opatrzone jakąkolwiek pieczęcią, brak jest wskazania, jaką funkcję w
NAFIS S.A. pełni R.C., brak jest sygnatury pisma, potwierdzającej wprowadzenie
poświadczenia do wewnętrznej księgi korespondencji. Jest to oświadczenie, które przez
dowolną osobę mogłoby zostać wydrukowane na drukarce, podpisane imieniem
i
nazwiskiem własnym lub cudzym, i złożone jako dowód, o którym mowa w 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia ws. środków dowodowych.
Odwołujący wskazał, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
wykona
wca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza
nieprawdę, czyli dokonuje nadinterpretacji faktów albo potwierdza nieistnienie okoliczności.
Zaś art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazuje na konieczność ziszczenia się (chociażby
poten
cjalnie) skutku w postaci przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Istotą błędu jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, że
wskazana okoliczność miała miejsce, podczas gdy w rzeczywiści tak nie było. Zarówno
w przypadku art
. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał na błąd, jako
skutek działania wykonawcy. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
niezbędne jest zaistnienie stanu domniemanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca
wywołuje w świadomości zamawiającego fałszywy obraz rzeczywistości. Z odmienną
sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nie
oczekuje wywołania stanu wprowadzenia w błąd, lecz nakazuje sankcjonować już
przedstawienie informa
cji wprowadzających w błąd. Odwołujący podkreślił także, że
okoliczność, iż nieprawdziwa informacje dotyczą dokumentów podmiotu trzeciego nie ma
wpływu na ocenę stanu faktycznego.
Sygn. akt KIO 1445/21
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 2 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie, że Wiksbud w wyniku uzupełnienia oferty wykazał spełnienie warunku
doświadczenia określonego w rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, mimo że uzupełnione
oświadczenia i dokumenty obejmują wyłącznie doświadczenie odnoszące się do tiretu
drugiego, z pominięciem doświadczenia dotyczącego tiretu pierwszego, zobowiązanie
T.B.INVEST jest nierealne, a złożona referencja nie stanowi dowodu określającego, że
roboty budowlane zostały wykonane należycie
Odwołujący wskazał, że warunek z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ został
wyłożony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2021r., sygn. akt KIO 512/21,
tym samym obecna ocena uzupełnień dokonanych przez Wiksbud winna być dokonana
przez Zamawiającego z uwzględnieniem wytycznych wskazanych przez Izbę. Jednakże
Zamawiający, dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, podejmuje bliźniacze
czynności, których nielegalność już została orzeczona przez Izbę. Mianowicie, w wyroku
sygn. akt KIO 512/21 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie zakresie zarzutu
wskazanego w punkcie VI podpunkt 4 odwołania i nakazał Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym oferty wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Innymi słowy,
Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia czynności badania ofert (liczba mnoga),
w
tym również oferty wykonawcy z pierwszego miejsca, tj. Wiksbud. W treści uzasadnienia
Izba szczegółowo umotywowała rozstrzygnięcie, wskazując na następujące aspekty
faktyczno-prawne:
Jednocześnie w formularzu oferty Przystępujący wskazał procentowy udział
przewidywanego podwykonawstwa na poziomi
e 20%. Zdaniem Odwołującego udział ten jest
nieproporcjonalny i niewystarczający dla. realizacji zadania, skoro ERBUD S.A. udostępnił
referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się
mu jedynie 1/5 część-robót budowlanych.
Odnosząc się do argumentów Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że zobowiązanie
firmy ERBUD S.A. jest formalnie i merytorycznie poprawne. Problemem jest jednak zakres
podwykonawstwa w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Problem ten wynika jednak z nieco innej przyczyny niż Strony wskazywały podczas rozprawy
– otóż wywodzi się ze sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu w kontekście
przedmiotu zamówienia, natomiast Odwołujący odniósł się już do skutków tej sytuacji.
Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu
dWóch robót budowlanych: jednych „robót, polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi
Sygn. akt KIO 1445/21
i
przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł oraz jednych robót budowlanych
polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu
ambulatoryjnego tub szpitalnego kategorii XI o wartości minimum 15.000,000 zł. Zamiennie
do robót pierwszych wykonawcy mogli wykazać dwie roboty budowlane o wartości minimum
15.000.000 zł każda.
Zatem wykonawcy musieli wykazać łącznie (koniunkcja „oraz") doświadczenie dotyczące
jednych robót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej
o wartości 30.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. (...)
doświadczenia tego nie da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki",
a nie „w częściach ułamkowych" a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie
poosiadają wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który
potrafi (posiada wymagane doświadczenie).
W przedmiotowym warunku więc zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji
robót budowlanych, w kontekście regulacji art. 22a ust, 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to zdolności do wybudowania obiektu służby zdrowia, czyli de facto całości
zamówienia. W tym kontekście więc wskazanie 20% zakresu podwykonawstwa rzeczywiście
nieadekwatne do udostępnianego zasobu j przedmioty zamówienia, a samo udostępnienie
zasobu nierealne.
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynikają dwie istotne kwestie, które
Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić podczas czynności badania i oceny ofert:
− spełnienie warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ jest należycie wykazane, jeżeli
jest wykazane w całości przez jeden i ten sam podmiot,
− zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji robót budowlanych są realnie
udostępnione, jeżeli wskazują na podwykonawstwo de facto całości zamówienia;
ograniczenie procentowego zakresu podwykonawstwa do zakresu dotyczących tiretu
drugiego jest nieadekwatne, a samo udostępnienie zasobu nierealne.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający całkowicie pominął cytowaną treść orzeczenia
KIO 512/21. Mianowicie, uzupełniona oferta Wiksbud wygląda obecnie następująco:
L
Lp.
Nazwa inwestycji wykazywanej na spełnienie
warunku doświadczenia
Częściowe
spełnienie warunku
Zasoby
własne/
udo
stępnione
Sygn. akt KIO 1445/21
1
1
Przebudowa
i
modernizacja
budynków
dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków
30 w formule zaprojektuj i wybuduj
Rozdział V. pkt. 2
ppkt
3)
a)
tiret
pierwszy SIWZ
Doświadczenie
własne Wiksbud
2
Adapt
acja istniejącego budynku położonego w
Kowalewie Pomorskim przy u. Konopnickiej 13 na
potrzeby
siedziby
Urzędu
Miasta
oraz
Przedszkola
Rozdział V. pkt. 2
ppkt
3)
a)
tiret
pierwszy SIWZ
Doświadczenie
własne Wiksbud
3
Budowa Szpitala kardiologicznego z Przy
chodnią
specjalistyczną Rehabilitacją kardiologiczną w
Lesznie ul. Jana Kiepury
Rozdział V. pkt. 2
ppkt 3) lit. a) tiret
drugi SIWZ
Doświadczenie
udostępnione prze
T.B.INVEST
Zdaniem Odwołującego wbrew wykładni dokonanej przez Izbę, Zamawiający
zaniechał przy ocenie oferty Wiksbud uwzględnienia, że niezbędnie jest wykazanie, iż
warunek z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ został spełniony w całości przez jeden i ten
sam podmiot. W wyniku uzupełnienia Wiksbud wykazał spełnienia części niepodzielnego
warun
ku własnym doświadczeniem, a drugiej części niepodzielnego warunku
doświadczeniem udostępnionym przez T.B.INVEST. Podczas ponownej czynności badania
i
oceny ofert Zamawiający całkowicie pominął stanowisko Izby. W ramach uzupełnienia
dokumentów Wiksbud nie przedstawił wykazu doświadczenia oraz kolejnej referencji, które
potwierdzałaby, że cały warunek został spełniony przez jeden i ten sam podmiot na zasadzie
„niepodzielnej ręki”. Mimo to, Zamawiający uznał, że z dwóch podmiotów (Wiksbud
i
T.B.INVEST), które nie potrafią wykonać należycie przedmiotowego zamówienia, gdyż nie
posiadają wymaganego doświadczenia, jest w stanie uzyskać jeden podmiot, który potrafi, tj.
posiada wymagane doświadczenie.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że doświadczenie udostępnione przez
T.B.INVEST nie może być traktowane doświadczenie udostępnione na wykazanie spełnienia
warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Po pierwsze, przeczyłoby to
klarownym i spójnym oświadczeniom i dokumentom złożonym przez T.B.INVEST, a po
drugie, udostępnione doświadczenie nie jest zgodne z pierwszą częścią warunku
doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że T.B.INVEST wprost oświadczył, że udostępnia
doświadczenie w zakresie warunku z Rozdziału V pkt. 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ,
do
datkowo cytując cały tiret drugi. Również oświadczenie T.B.INVEST dotyczące sposobu
wykorzystania udostępnionego zasobów Wiksbud, przy wykonywaniu zamówienia
publicznego, wprost odnosi się jedynie do tiretu drugiego warunku doświadczenia. Z uwagi
na te jas
ne i spójne deklaracje T.B.INVEST, złożone przez Wiksbud w ramach uzupełnień,
a
dotyczące zakresu udostępnionych zdolności oraz ich wykorzystania podczas realizacji,
Sygn. akt KIO 1445/21
nie można ze złożonych oświadczeń i dokumentów wywodzić, że T.B.INVEST udostępnił
zasoby w
zakresie całego warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit a SIWZ.
W zakresie niezgodności doświadczenia z pierwszą częścią warunku doświadczenia
Odwołujący zaznaczył, że inwestycja „Budowa Szpitala kardiologicznego z Przychodnią
specjalistyczną i Rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” nie jest skończona,
gdyż nie wykonano niezbędnych przyłączy. Tymczasem część warunku doświadczenia,
opisana w tirecie pierwszym, dotyczy „roboty budowlanej polegającej na budowie (...)
budynku (...) wraz z inst
alacjami wewnętrznymi i przyłączami". Brak jest zatem podstaw do
przyjęcia, że złożone przez Wiksbud uzupełnienia, dotyczące zakresu udostępnionych przez
T.B.INVEST zdolności oraz ich wykorzystania podczas realizacji potwierdzają, że
T.B.INVEST udostępnił zasoby w zakresie całego warunku z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit
a
SIWZ, taki wywód nie ma bowiem potwierdzenia w zakresie zrealizowanych przez
T.B.INVEST robót budowlanych.
Dalej Odwołujący podniósł, że zobowiązanie T. B.INVEST jest nierealne. Zdaniem
Odwo
łującego intencją T.B.INVEST nie było ani udostępnianie doświadczenia na cały
warunek wskazany w Rozdziale V pkt. 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, ani realizacja w ramach
podwykonawstwa de facto całego zamówienia. W zobowiązaniu o udostępnieniu własnego
doświadczenia T.B.INVEST jasno oświadcza, że podejmie się podwykonawstwa wyłącznie
w
zakresie określonym w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ, czyli zgodnie
z
udostępnionym potencjałem.
Zdaniem Odwołującego w świetle orzeczenia KIO 512/21 bez znaczenia jest
okoliczność, czy ograniczenie zakresu podwykonawstwa do zakresu dotyczącego tiretu
drugiego zostanie określone procentowo na poziomie 20%, czy też poprzez odniesienie się
do tiretu drugiego warunku doświadczenia – bez względu na sposób wyrażenia tego
o
graniczenia, takie udostępnienie jest nieadekwatne, a samo udostępnienie zasobu
nierealne. Jedynie zdolności wymagane przez Zamawiającego do realizacji robót
budowlanych, które udostępnione są w zakresie całego warunku są udostępnione realnie,
o ile oczywi
ście, podmiot udostępniający wskazuje realizację zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa de facto całości newralgicznych robót budowlanych.
Odwołujący zaznaczył, że po otrzymaniu uzupełnień, które Wiksbud złożył w celu
wykazania spełnienia warunku doświadczenia, Zamawiający 28 kwietnia 2021 r. oraz 29
kwietnia 2021 r. wystosował do Wiksbud zapytania o bliźniaczej treści:
Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2019 r.. poz. 1843 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnienia jak należy
rozumieć treść odpowiedzi Państwa na wezwanie Zamawiającego w kontekście
Sygn. akt KIO 1445/21
przedstawionego Zobowiązania podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Budowlanego
TB.INVEST (...) w stosunku do pkt 12 Formularza oferty.
Wiksbud w od
powiedzi wyjaśnił:
Wiksbud wskazał nowy podmiot trzeci tj. podmiot realnie oddający zasoby na potrzeby
realizacji zamówienia – Przedsiębiorstwo Budowlane T.B. lNVEST (...). Należy podkreślić, że
automatycznie dochodzi również do uprawnionej zmiany oferty w wyniku działań
Zamawiającego w zakresie formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,
w
pkt 12 w sposób nieistotny, bowiem na miejsce poprzedniego podwykonawcy, który tylko
w 20% miał mieć powierzone zamówienie, wstąpił nowy podmiot, z nowym zobowiązaniem,
wykazem nowej roboty i nowym poświadczeniem wykonanej roboty budowlanej – któremu
zamówienie zostanie powierzone w zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji
zamówienia i proporcjonalnie do warunku udziału w postępowaniu, który ten nowy podmiot
spełnia w takim zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Wiksbud
o
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki w Formularzu Oferty, pkt 12
z
treści:
Lp.
Część zamówienia (Zakres i wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy)
Podwykonawca
(Nazwa
i
adres firmy)
1
2
3
1
20%
Erbud S.A. 02-797 Warszawa
ul. Klimczaka 1
na treść:
Lp.
Część zamówienia (Zakres i wartość lub procentowa część
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy)
Podwykonawca
(Nazwa
i
adres firmy)
1
2
3
1
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego - roboty
budowlane w zakresie pełnym i niezbędnym w celu prawidłowej
realizacji zamówienia w zakresie warunku z Rozdziału V pkt 2
ppkt 3 litera a tiret drugi SI WZ tj. wynosi kwotę minimum 15 000
000.00
Przedsiębiorstwo Budowlane
T.B.INVEST T.B.
Gdańsk ul.
Jabłoniowa 20/312
Odwołujący podniósł, że chociaż Wiksbud wyraził zgodę na poprawienie omyłki,
a
zatem wskazana ofercie część zamówienia powierzona do podwykonawstwa została
zmodyfikowana, to i tak zmiana ta nie spowodowała, że udostępnienie doświadczenia stało
się realne. Przeciwnie, niezależnie od tego, czy ograniczenie udostępnienia, a w ślad za tym
i podwykonawstwa, dotyczy progu 20% czy tiretu drugiego przedmiotowego warunku,
Sygn. akt KIO 1445/21
w
dalszym ciągu pozostaje ono „nieadekwatne”. Zatem Wiksbud w wyniku złożonych
uzupełnień nie konwalidował własnej oferty, gdyż ponownie jej konstrukcja jest obarczona
tymi samymi wadami co pierwotnie, jedynie podmiot udostepniający się zmienił.
Odwołujący podkreślił, że należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia”
od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 i które jest pojęciem
węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, natomiast wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się spełnianie warunku doświadczenia przy pomocy podmiotu
trzeciego, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia
(co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę).
Wobec tego, wykorzystanie wiedzy i doświadczenia T.B.INVEST zgodnie z treścią
zobowiązania, nijak się ma do roli jaką przewidział Zamawiający dla podmiotu, który
wykazuje
spełnienie
warunku
doświadczenia.
Rola
T.B.INVEST
jest
daleko
niewystarczającą, gdyż ograniczona została do części niepodzielnego warunku. Tym samym
przedstawione przez Wiksbud zobowiązanie T.B.INVEST nie potwierdza realnego udziału
w
realizacji zamówienia w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu,
gdyż Wiksbud ograniczył zakres podwykonawstwa jedynie do zakresu objętego tiretem
drugim omawianego warunku.
Dalej Odwołujący podniósł, że złożone przez Wiksbud poświadczenie, stanowiące
o
należytej realizacji przez T.B.INVEST inwestycji „Budowa Szpitala kardiologicznego
z
Przychodnią specjalistyczną i Rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul. Jana Kiepury” nie
stanowi dowodu w rozumieniu z 59 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków
dowodowych. Złożone w ramach uzupełnień poświadczenie zostało wydane przez
inspektora nadzoru inwestorskiego, R.C.. Inspektor nadzoru inwestorskiego nie jest jednak
„podmiotem na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”. Odwołujący wskazał, że
NAFIS S.A. jest spółką kapitałową, zatem do wystawienia referencji uprawniony jest
wyłącznie zarząd. R.C. w żadnym momencie działalności spółki nie wchodził w skład
zarządu, a ponadto od początku istnienia spółki obowiązuje reprezentacja dwuosobowa, w
przypadku zarządu wieloosobowego, zaś w całym 2016 r. istniał zarząd wieloosobowy.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli by przyjąć, że poświadczenie jest
oświadczeniem wiedzy (choć Odwołujący temu zaprzecza), to charakter działań inspektora
nadzoru inwestorskiego nie zawsze wiąże się ze zdobyciem wiedzy, która byłaby pomocna
zarządowi przy wystawianiu referencji, a tym bardziej, która umożliwiałaby składanie
własnych oświadczeń. Analizując zaś treść poświadczenia i błędy w nim zawarte, stwierdzić
należy, że wiedza, którą R.C. zdobył podczas pełnienia funkcji inspektora nadzoru
Sygn. akt KIO 1445/21
inwestorskiego nie jest wystarczająca aby uznać, że poświadczenie faktycznie zostało
wystawione przez osobę z gruntownymi informacjami o etapie realizacji zamówienia.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania
oferty Wiksbud za odrzuconą
Odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut jest został sformułowany jako zarzut
niesamodzielny, ale komplementarnie do zarzutów naruszenia innych przepisów,
wskazanych w pkt. A i pkt. B powyżej. Z uwagi na zaistnienie okoliczności faktyczno-
prawnych opisanych B powyżej, zarzuty zaniechania wykluczenia Wiksbud z postępowania
są zasadne. Zaś zgodnie z norma zawartą w art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.1 SIWZ
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Powiatowego Centrum
Zdrowia”. Celem inwestycji jest wybudowanie pawilonu przeznaczonego na
wielospecjalistyczne poradnie lekarskie. Budynek będzie pełnił funkcje obiektu służby
zdrowia. Efektem realizacyjnym będzie podniesienie bezpieczeństwa i jakości opieki
zdrowotnej typu ambulatoryjnego poprzez poprawę standardów i dostępności świadczeń
zdrowotnych oraz unowocześnienie infrastruktury.
W punkcie V.2.3 lit. a SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:
posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym:
− 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku
użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości
minimum 30.000.000,00 zł.,
Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania
przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej
wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000,00 zł.
każda.
oraz
Sygn. akt KIO 1445/21
− 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby
zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust. 1) lit a) lub
ust.
2)
ustawy
z
dnia
15
kwietnia
20
11 r. o działalności leczniczej
(Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda:
- w
ykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podani
em ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
Wykonawca Wiksbud na wezwanie Zamawiającego przedstawił dokumenty mające
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym następujący wykaz robót:
Lp. Nazwa zadania i miejsce
realizacji/ Zamawiający
Wartość
zamówienia
Data wykonania
zamówienia
Rodzaj wykonywanych robót
1.
Przebudowa
i
modernizacja budynków
dydaktycznych
Państwowej
Wyższej
Uczelni Zawodowej we
Włocławku
przy
ul.
Energetyków 30 w form
ule zaprojektuj i wybuduj
Zamawiający: Państwowa
Uczelnia Zawodowa we
Włocławku
15
588
950,52 zł w
tym wartość
robót
budowlanych:
15
416
750,52 zł
19.03.2018 r.
31.07.2019r.
wykonanie dokumentacji projektowej
rozbiórka
łącznika;
rozbudowa
łącznika z wymianą stropodachu:
przebudowa całego obiektu w celu
dopasowania układu funkcjonalnego
do funkcji obiektu;
-
zagospodarowanie terenu z budową
parkingu, sieci i przyłączy;
wyposażenie budynku w instalacje;
wykonanie instalacji
2.
Adaptacja
istniejącego
budynku położonego w
Kowalewie
Pomorskim
przy u. Konopnickiej 13
na
potrzeby
siedziby
Urzędu
Miasta
oraz
Przedszkola
Zamawiający:
Urząd
Miejski
w
Kowalewie
17
925
497,11 zł
04.06.2018 r.
22.05.2019 r.
roboty rozbiórkowe
roboty
budowlano-
montażowe
-
zagospodarowanie terenu wraz z
utwardzeniami
wykonanie przyłączy i instalacji
sanitarnych
i
elektrycznych
-
wyposażenie obiektu
Sygn. akt KIO 1445/21
Pomorskim
3.
Rozbudowa
budynku
Szpitala MSW w Lublinie
polegająca na budowie
łącznika wraz z blokiem
operacyjnym
Zamawiający:
Samodzielny
Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa
Spraw
Wewnętrznych
i
Administracji w Lublinie
22
497
234,04 zł
15.07.2014 r.
18.10.2017 r.
roboty rozbiórkowe
przebudowa instalacji
roboty
budowlano-
montażowe
-
roboty
drogowe
wraz
z
zagospodarowaniem
terenu
-
instalacja gazów medycznych
W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wiksbud jako
najkorzystniejszej. Konsorcjum Alstal wniosło odwołanie wobec zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Wiksbud z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Wyrokiem z 17 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 512/21) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym nierealnego udostępnienia zasobów przez
Erbu
d S.A. w celu wykazania, że Wiksbud spełnia warunek wskazany w pkt V.2 ppkt 3a
SIWZ.
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Wiksbud.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zaniechania
wykluczenia z postępowania Wiksbud, pomimo tego, że wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla
Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
— zdolności
kredytowej na wartość 15.000.000 złotych. Podstawą umorzenia postępowania w tym
zakresie było cofnięcie przez Odwołującego ww. zarzutów.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pismem z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego
następujące wezwanie:
Sygn. akt KIO 1445/21
Działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (...) maj
ąc na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021
Ir. (sygn. akt KIO 512/21), nakazujący Zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert
w
Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Wiksbud Sp. z o.o. Zamawiający wzywa Państwa
do wyjaśnień dotyczących udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego – ERBUD S.A.
z
siedzibą przy ul. Klimczaka l. 02-797 Warszawa, poprzez wskazanie w jaki sposób:
określony w 20% udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostepniający zasoby,
przekłada się na zakres udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia wskazany
w
zobowiązaniu do udostępnia zasobów przez ERBUD S.A. oraz rzeczywisty udział tego
podmiotu w wykonaniu przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu.
Ewentualnie, gdyby Państwo uznali, iż nie są w stanie udzielić żądanych wyjaśnień to
wskazujemy na możliwości, którą rodzi przepis art. 26 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6
P.z.p., który zastosowany odpowiednio uprawnia Państwa do:
1)
zastąpienia wskazanego pierwotnie podmiotu (...) innym podmiotem lub podmiotami,
których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnianie przez Państwa warunku udziału
w
postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a tiret drugi SIWZ.
(...)
2)
zobowiązania się Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim
powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego (...) pod warunkiem
wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony
w Rozdziale V. pkt 2 ppkt 3) lit a) tiret drugi SIWZ. (...)
Uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie stanowiące wykonanie wyroku
Izby wykonawca Wiksbud wskazał, że zastępuje podmiot Erbud S.A. podmiotem
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B., co oznacza, że wskazany w pkt 12
formularza ofertowego pkt 1 tabeli jest nie
aktualny i nie ma zastosowania, gdyż wskazana
tam procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy w wysokości
20 % odnosi się wyłącznie do podmiotu Erbud S.A. Wykonawca wyjaśnił, że:
(...)
nowy podmiot wskazany w ramach uzupełnienia zasobu podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B. będzie udostępniał zasób wiedzy i
doświadczenia w sposób realny, biorąc udział przy realizacji zamówienia w pełnym zakresie,
czyli de facto w całości zamówienia w kontekście regulacji art. 22a ust.4 ustawy PZP (patrz
wyrok KIO 512/21 wyrok z dnia 17 marca 2021 r.) poprzez podwykonawstwo (udział w
realizacji robót budowlanych) i udzielanie bezpośrednich, bieżących i stałych konsultacji i
doradztwa oraz korzystanie z wiedzy technicznej w pełnym zakresie udzielanych zasobów
Sygn. akt KIO 1445/21
przez pełen okres realizacji inwestycji, zgodnie z uzupełnionym na wezwanie
Zamawiającego zobowiązaniem podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo Budowlane
TB.INVEST T.B.
załączonego do niniejszego pisma (załącznik nr 1 do niniejszego pisma
zobowiązanie). Powyższe wskazuje na nowy stan faktyczny i prawny w związku z
wezwaniem Zamawiającego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust.
6 ustawy PZP i powoduje, że po prawidłowym uzupełnieniu dokumentów
wynikających z ww. wezwania oferta Wiksbud zostanie uznana jako najkorzystniejsza. Mając
na uwadze powyższy pkt 1 niniejszego pisma oraz pkt. 1 Państwa wezwania z dnia 15
kwietnia 2021 r., a także wyrok KIO 512/21 z dnia 17 marca 2021 r. nakazujący powtórzyć
czynność badania i oceny ofert przy uwzględnieniu firmy Wiksbud -oświadczam, że
zastępując na podstawie art. 22a ust.6 ustawy PZP podmiot Erbud SA nowym podmiotem
Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVEST T.B., dołączam do niniejszego pisma nowy JEDZ
od ww. nowego podmiotu trzeciego oraz zobowiązanie tego podmiotu dotyczące
udostępnienia niezbędnych zasobów dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych
oraz inne wymagane dokumenty.
Wykonawca przedstawił nowy wykaz, w którym wskazał następujące roboty:
Lp.
Nazwa zadania i miejsce
realizacji/ Zamawiający
Wartość
zamówienia
Data
wykonania
zamówienia
Rodzaj
wykonywanych
robót
1.
Przebudowa i modernizacja
budynków dydaktycznych
Państwowej Wyższej Uczelni
Zawodowej we Włocławku
przy ul. Energe
tyków 30 w
formule zaprojektuj i wybuduj
Zamawiający: Państwowa
Uczelnia Zawodowa we
Włocławku
15 588 950,52 zł
w tym wartość
robót
budowlanych:
15 416 750,52 zł
19.03.2018 r.
31.07.2019 r.
wykonanie dokumentacji
projektowej
rozbiórka łącznika;
rozbudowa
łącznika z
wymianą stropodachu:
przebudowa całego
obiektu w celu
dopasowania układu
funkcjonalnego do funkcji
obiektu;
zagospodarowanie terenu
z budową parkingu, sieci i
przyłączy;
wyposażenie budynku w
instalacje;
wykonanie instalacji
2.
Adaptacja istniejącego
budynku położonego w
Kowalewie Pomorskim przy u.
Konopnickiej 13 na potrzeby
siedziby Urzędu Miasta oraz
Przedszkola
Zamawiający: Urząd Miejski w
17 925 497,11 zł
04.06.2018 r.
22.05.2019 r.
roboty rozbiórkowe
roboty budowlano
–
montażowe -
zagospodarowanie terenu
wraz z utwardzeniami
wykonanie przyłączy i
Sygn. akt KIO 1445/21
Kowalewie Pomorskim
instalacji sanitarnych i
elektrycznych wyposażenie
obiektu
3.
Budowa Szpitala
kardiologicznego z
przychodnią specjalistyczną i
rehabilitacją kardiologiczną w
Lesznie ul. Jana Kiepury
Zamawiający: NAFIS S.A. w
Poznaniu
18 895 889,53 zł
12.11.2015
r.
18.11.2016 r.
roboty rozbiórkowe i
przygotowawcze
przyłącza i sieci
zewnętrzne
roboty budowlano
–
montażowe
roboty drogowe wraz z
zagospodarowaniem
terenu
instalacja gazów
medycznych
blok operacyjny
W odniesieniu do zadania z poz. 3 wykazu wykonawca przedstawił poświadczenie
z 18 listopada 2016 r.
, o następującej treści:
NAFIS S.A (...)
zaśwladcza, że w okresie od 12 112016r. do 18, 11.2016r, firma
Przedsiębiorstwo Budowlane TB INVEST T.B. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Harfowej 34
zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej jakim jest
obiekt służby zdrowia wraz z pełną infrastrukturą i wyposażeniem medycznym (w tym blok
operacyjny),
Inwestycja realizowana była pn. „Budowa szpitala kardiologicznego z przychodnią
specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną w Lesznie ul, Jana Kiepury". Wartość brutto
wykonanych prac
wyniosła 18 896 889,53 zł zł, a ich zakres obejmował (...)
Przedmiot zamówienia został wykonany z należytą starannością zgodnie z zasadami sztuki
budowlane]. Wysoka jakość, a przede wszystkim nasze zadowolenie z efektu wykonanych
prac zobowiązuje nas do polecenia firmy Przedsiębiorstwo Budowlane TB.INVESȚ T.B. jako
wykonawcy wiarygodnego, solidnego i rzetelnego.
Niniejszy dokument stanowi poświadczenie, że w/w prace zostały wykonane w sposób
należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej / prawidłowo ukończone.
Powyższe poświadczenie podpisał R.C..
Wyk
onawca Wiksbud przedstawił także zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlane
T.B.INVEST T.B.
, zgodnie z którym ww. podmiot zobowiązuje się oddać do dyspozycji
Wiksbud zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, dla celów zamówienia „Budowa
Powiatowego Centrum Zdrowia.
Ww. podmiot oświadczył, że:
Sygn. akt KIO 1445/21
1.
Udostępniam Wykonawcy następujące zasoby:
Nasze zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów obejmuje zasoby
w
postaci zdolności technicznej i zawodowej, określonej w przez Zamawiającego
w Rozdziale V pkt 2 p
pkt 3 lit a tiret drugi SIWZ, wymagane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj.: wiedza i doświadczenie
związane z wykonaniem 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w
myśl art. 8 ust.1 lit. a lub ust.2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej
(Dz.U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł (wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie).
2.Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego: Uczestnictwo Przedsiębiorstwa Budowlanego T.B.INVEST T.B. w
realizacji Zamówienia w charakterze podwykonawcy w celu wykonania robót budowlanych,
których dotyczą zdolności określone w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ-
realizacja robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą na podstawie umowy o
podwykonawstwo, bezpośrednie, bieżące i stałe konsultacje, doradztwo i korzystanie z
wiedzy technicznej w pełnym zakresie udzielonych ww. zasobów,
3.Zakr
es udziału przy wykonywaniu Zamówienia: Zakres udziału przy wykonywaniu
Zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy zgodnie
z SIWZ oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami w zakresie niezbędnym
do prawidłowego wykonania zamówienia.
4.Okres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia- cały okres wykonywania
przedmiotu zamówienia i w celu jego należytego wykonania, Umowa o podwykonawstwo
zawarta będzie na cały okres realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych
związanych z udostępnioną zdolnością, o której mowa w ww. pkt 1.
5.Zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności/zasoby dotyczą – w pełnym
zakresie w charakterze podwykonawcy
– na podstawie umowy o podwykonawstwo.
Dodatkowe informacje:
Niniejsze zobowiązanie ma charakter realny- zapewnia realny udział
podmiotu Przedsiębiorstwo Budowlane T.B.INVEST T.B. w realizacji zamówienia, w takim
zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ, a
stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów.
Sygn. akt KIO 1445/21
Jednocześnie informuję, że udostępnienie przedmiotowego zasobu następuje z dniem
podpisania nn. Zobowiązania, z mocą obowiązującą od dnia składania ofert.
Pismem z 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Wiksbud: do
wyjaśnienia jak należy rozumieć treść odpowiedzi Państwa na wezwanie Zamawiającego
w
kontekście przedstawionego Zobowiązania podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa
Budowlanego TB.INVEST T.B.
z siedzibą przy ul. Jabłoniowej 20, 80-175 Gdańsk - w
stosunku do pkt 12 Formularza oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca wyjaśnił, że w wyniku dokonanego
uzupełnienia dokumentów zmieniła się treść oferty, gdyż zmienił się JEDZ podwykonawcy
oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego, a także treść pkt.12 załącznika nr 1 do SIWZ.
Wykonawca wskazał, że automatycznie doszło do uprawnionej zmiany oferty w wyniku
działań Zamawiającego w zakresie formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ, w pkt 12 w sposób nieistotny, bowiem na miejsce poprzedniego podwykonawcy, który
tylko w 20% miał mieć powierzone zamówienie, wstąpił nowy podmiot, z nowym
zobowiązaniem, wykazem nowej roboty i nowym poświadczeniem wykonanej roboty
budowlanej
– któremu zamówienie zostanie powierzone w zakresie niezbędnym do
prawidłowej realizacji zamówienia i proporcjonalnie do warunku udziału w postępowaniu,
który ten nowy podmiot spełnia w takim zakresie do jakiego odnosił się warunek z rozdz. V
pkt 2 ppkt 3 lit a tiret drugi SIWZ.
Pismem z 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie
Wiksbud omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wpisanie w rubryce
dotyczącej części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, następującej
informacji:
Zgodnie ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego- roboty budowlane w zakresie
pełnym i niezbędnym w celu prawidłowej realizacji zamówienia w zakresie warunku
z
Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 litera a tiret drugi SIWZ tj. wynosi kwotę minimum 15 000 000,00
zł. Wykonawca Wiksbud wyraził zgodę na poprawienie omyłki.
Pismem z 4 maja 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wiksbud jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
Sygn. akt KIO 1445/21
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 14 maja 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Wiksbud Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Przystępującego o braku po stronie Odwołującego legitymacji do
wniesienia odwołania. Przystępujący wywodził tę tezę z faktu, że oferta Odwołującego jest
sklasyfikowana na trzecim
miejscu, a Odwołujący nie zakwestionował oferty z drugiego
miejsca.
Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że wobec faktu, iż postępowanie
jest prowadzone z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, nie nastąpiła jeszcze
ostateczna weryfikacja wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na 2 miejscu. Na
obecn
ym etapie postępowania nie wiadomo, jaki wynik będzie miała ta weryfikacja. Tym
samym Odwołujący, kwestionując skutecznie wybór oferty Przystępującego, zachowuje
szansę na uzyskanie zamówienia, a ewentualne naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy może spowodować szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, przy
czym
– wbrew twierdzeniom Przystępującego – ryzyko poniesienia tej szkody jest jak
najbardziej realne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, które stanowią:
− art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
− art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Sygn. akt KIO 1445/21
− art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
− art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
− art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp:
2.Wykon
awca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13-
22 i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
− art. 24 ust. 4 ustawy Pzp: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 1445/21
− art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby zasadne
okazały się zarzuty określone w punktach VII.5 i VII.6 ,
a
związane z niewykazaniem spełniania warunku określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że oceniając spełnianie tego warunku Zamawiający
nie uwzględnił wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 512/21.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z którym z powyższego wyroku Izby nie wynikał obowiązek oceny spełniania tego
warunku w sposób wskazany w uzasadnieniu wyroku. Wbrew twierdzeniom
Przystępującego, konieczność łącznego wykazania obu elementów warunku nie jest jedynie
„luźnym zdaniem” z uzasadnienia orzeczenia. Wskazać należy, że Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie zarzutu nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD S.A.
i
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
Przystępującego, a powodem uwzględnienia tego zarzutu – co wyraźnie wynika
z uzasadnienia wyroku
– było ustalenie przez Izbę, że wykonawcy musieli wykazać łącznie
(koniunkcja „oraz”) doświadczenie dotyczące jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 30.000.000 zł ORAZ
jednych robót budowlanych dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy obiektu służby
zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. Ewentualnie jednych robót dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ
jednych robót dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy budynku użyteczności
publicznej o wartości 15.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy,
rozbudowy, przebudowy obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. Izba
wprost stwierdziła, że wymogiem Zamawiającego było więc, by wykonawca posiadał
doświadczenie i przy budowie (rozbudowie, przebudowie) budynku użyteczności publicznej,
i
przy budowie (rozbudowie, przebudowie) obiektu służby zdrowia. I doświadczenia tego nie
da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „niepodzielnej ręki”, a nie „w częściach
ułamkowych”, a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie posiadają
wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który potrafi (posiada
wymagane doświadczenie). Nie ulega wątpliwości, że to właśnie powyższa kwestia była
przyczyną częściowego uwzględnienia odwołania. Jednocześnie nie zasługują na
uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że przytoczone wyżej
zważenia przedstawione w uzasadnieniu wyroku wykraczają poza zakres zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zauważyć należy, że wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 512/21
nie został zaskarżony, w związku z czym stał się prawomocny, zatem uczestnicy obecnego
Sygn. akt KIO 1445/21
postępowania odwoławczego nie są uprawnieni do podważania jego prawidłowości, której
nie może również weryfikować obecny skład orzekający Izby. Weryfikacja taka mogła
bowiem zostać dokonana jedynie przez organ drugiej instancji, tj. Sąd Okręgowy.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela
wyrażone w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 512/21 stanowisko Izby dotyczące
interpr
etacji warunku określonego w punkcie V.2.3 lit. a SIWZ i przyjmuje je za własne.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący spełniania tak określonego warunku nie
wykazał. Przedstawił on bowiem w uzupełnionym wykazie robót dwa zadania wykonane
przez siebie (w zakresie punktu V.2.3 lit. a tiret pierwsze SIWZ) oraz zadanie z poz. 3
wykazu
, będące doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci (TB.INVEST), przy
czym udostępnienie to nastąpiło wyłącznie w zakresie określonym punkcie V.2.3 lit. a tiret
drugie.
Wynika to literalnie z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, co zresztą nie
było kwestią sporną.
Z kolei wskazany przez Przystępującego zakres podwykonawstwa podmiotu
udostępniającego zasoby jest powiązany z zakresem tego udostępnienia. Skoro
udost
ępnienie nastąpiło w zakresie niewystarczającym dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, to tym samym zakres podwykonawstwa również należy uznać za
nieadekwatny.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
spornego warunku udziału w postępowaniu. Izba nie nakazała jednak wykluczenia
Przystępującego z postępowania, stwierdzając, że wezwanie z 15 kwietnia 2021 r. do
uzupełnienia
dokumentów
było
nieprawidłowe.
Zamawiający
wezwał
bowiem
Przystępującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego doświadczenie innym
podmiotem lub do zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, ale wyłącznie
w
zakresie określonym w punkcie V.2.3 lit. a tiret drugie SIWZ, podczas gdy w wezwaniu
powinien wskazać, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
V.2.3 lit. a
SIWZ powinno nastąpić przez wykazanie się doświadczeniem zdobytym łącznie
co do obu elementów warunku przez ten sam podmiot.
Jakkolwiek zgodnie z ukształtowanym w orzecznictwie poglądem możliwe jest tylko
jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(który to pogląd Izba w pełni podziela), to zauważenia wymaga, że dotyczy to sytuacji,
w
której skierowane przez zamawiającego wezwanie było prawidłowe, tj. w którym właściwie
i precyzyjnie wskazano bra
k podlegający uzupełnieniu. W rozpoznawanej sprawie wezwanie
z 15 kwietnia 2021 r.
nie może być uznane za prawidłowe, w związku z czym Izba nakazała
Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 1445/21
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.2.3
lit. a SIWZ.
W konsekwencji niezasadny na obecnym etapie postępowania był zarzut naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze nie sposób podzielić stanowiska, że Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, gdyż roboty wskazane w poz. 3 wykazu
robót nie zostały ukończone w terminie wskazanym przez wykonawcę. Odwołujący wywodzi
to z
faktu, że inwestycja do dnia dzisiejszego nie została odebrana przez PINB, sanepid,
budynek nie jest podłączony do zewnętrznych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych,
a tak
że nie zostało wydane pozwolenie na użytkowanie. Odnosząc się do tych twierdzeń
należy zauważyć, że wskazywane okoliczności nie są istotne z punktu widzenia brzmienia
warunku udziału w postępowaniu, który nie obejmował wymagań dotyczących odbioru
inwestycj
i przez zewnętrzne służby i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Biorąc pod
uwagę treść warunku należy stwierdzić, że należało wykazać się doświadczeniem
w
wykonaniu robót, które zostały odebrane przez inwestora – tak bowiem należy rozumieć
ukończenie robót w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w tym zakresie dodatkowych
wymagań. O dokonaniu takiego odbioru świadczy przedstawione poświadczenie, a także
protokoły odbioru przedłożone przez Przystępującego na rozprawie. Wobec powyższego
bezprzedmiotowe pozo
stają przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci:
− informacji Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla Miasta Lesza z 12 maja
2021 r. potwierdzającej brak złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie;
− oświadczenia Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Lesznie z 19 maja
2021 r. potwierdzającego brak zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze
przystąpienia do użytkowania;
− oświadczenia Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Lesznie z 27 maja
2021 r. potwierd
zającego, że iż w latach 2015-2017 do Komendy nie wpłynęło
zawiadomienie o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania;
− informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta Leszna potwierdzającej, że 23
maja 2019 r. dokonano zgłoszenia budowy sieci wodnokanalizacyjnej, mającej obsłużyć
szpital kardiologiczny z przychodnią specjalistyczną i rehabilitacją kardiologiczną
w Lesznie przy ul. Jana Kiepury.
Sygn. akt KIO 1445/21
Jak wskazano powyżej, okoliczności, które mają być potwierdzone powyższymi
dowodami, nie
mają znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a w
konsekwencji nie mogą świadczyć o przedstawieniu informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd.
Niezasadny jest także zarzut oparty na twierdzeniu, że roboty budowlane nie zostały
wykonane w
ramach jednej umowy. Stan faktyczny w tym zakresie nie był sporny, istotą
sporu jest natomiast to, czy
roboty referencyjne musiały być wykonane na podstawie jednej
umowy. W ocenie Izby brak jest podstaw do takiego twierdzenia,
Zamawiający nie określił
bowiem takiego wymagania w SIWZ.
Gdyby Zamawiający uznał, że dla oceny zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia ma znaczenie okoliczność, czy roboty
zostały wykonane na podstawie jednej umowy obejmującej całość inwestycji, to wyraziłby to
w treści warunku. Skoro tak nie zrobił, to nie ma podstaw, aby na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu interpretować warunek w taki sposób, jak to robi
Odwołujący, tj. wywodząc z jego brzmienia wymagania, których w nim nie wyrażono. W tej
sytuacji warunek należy interpretować jako odnoszący się do doświadczenia w realizacji
określonej inwestycji budowlanej, niezależnie od tego, ile umów było podstawą jej realizacji.
W
związku z tym nie sposób uznać, że informacja na temat robót z poz. 3 wykazu mogła
wprowadzać Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut oparty na twierdzeniu, że roboty budowlane
wskazane w poz. 3 wykazu robót nie zostały wykonane w całości przez T.B. INVEST, ale
również przez inne przedsiębiorstwa, na podstawie odrębnych umów tych przedsiębiorców
zawartych bezpośrednio z NAFIS S.A. Odwołujący nie wykazał, aby całość inwestycji nie
została zrealizowana przez podmiot udostępniający Przystępującemu swoje doświadczenie.
Jedynym dowodem przedstawionym w tym zakresie
przez Odwołującego jest umowa na
wykonanie instalacji gazów medycznych zawarta z INMED – K. Sp. z o.o. Sp. k. i związane z
jej wykonaniem dokumenty. Odnosząc się do tych dowodów wskazać należy, że nie wynika
z nich wartość wykonanych robót (we wszystkich dokumentach wartość ta została zakryta),
nie wiadomo więc, jaki zakres miały wykonane roboty. Tym samym należy stwierdzić, że ww.
umowa
i związana z nią dokumentacja nie mogą stanowić podstawy do wniosku, że podmiot
TB.INVEST
nie wykonał kompleksowych robót związanych z inwestycją wskazaną w
wykazie. Dokumenty przedstawione przez Odwołującego nie stanowią wystarczającego
dowodu przeciwnego w
stosunku do treści przedstawionych referencji oraz przedłożonych
Sygn. akt KIO 1445/21
przez Przystępującego dowodów w postaci umów na wykonanie robót w ramach tej
inwestycji oraz protokołów odbioru robót.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty oparte na twierdzeniach, że poświadczenie
należytego wykonania robót było nieprawidłowe z tego powodu, że zostało podpisane przez
inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji
spółki
NAFIS.
Sformułowane w tym zakresie zarzuty świadczą o tym, że Odwołujący uznaje takie
poświadczenie za oświadczenie woli, wymagające dla swojej ważności zachowania zasad
reprezentacji
, z czym nie sposób się zgodzić.
Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że referencje stanowią
oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli. Przykładowo, w wyroku o sygn. akt KIO
695/14 Izba wskazała: Podpisanie dokumentu referencji przez osobę nieuprawnioną do
reprezentacji AEROEKSPRESS Rosja
– co nie zostało przy tym udowodnione przez
Odwołującego – nie mogło w istocie spowodować odmowy uznania tego pisma, za dowód
potwie
rdzający należyte wykonanie zamówienia. W tym zakresie należy bowiem odróżnić
oświadczenia woli, dla których skuteczności konieczne jest zachowanie zasad reprezentacji,
od oświadczeń wiedzy. Referencje natomiast to oświadczenie wiedzy podmiotu
posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem
wystawić każdy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości
wykonanych robót czy dostaw (por. wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO
589/13
). Kwestionowany przez Odwołującego dokument został podpisany przez kierownika
produkcyjno-
technicznego w/w firmy. Izba nie miała podstaw do uznania, by osoba ta nie
dysponowała dostateczną wiedzą dla potwierdzenia należytego wykonania przedmiotu
umowy. Od
wołujący bynajmniej nie przedstawił dowodów na wykazanie przedmiotowej
okoliczności.
Wobec powyższego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje
przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci odpisu pełnego KRS dla NAFIS S.A.,
złożony na okoliczność, że pan R.C. nigdy nie był umocowany do reprezentacji spółki.
O
koliczność ta nie jest między stronami sporna, a ponadto nie przesądza ona o
nieuprawnionym wystawieniu referencji.
W rozpoznawanej sprawie kwestionowany przez Odwołującego dokument został
podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego, który pełnił tę funkcję w całym procesie
budowlanym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, co potwierdzają umowy przedstawione
na rozprawie
przez Przystępującego. Zgodnie z tymi umowami pan R.C. został ustanowiony
inspektorem nadzoru budowlanego, podejmującym wszelkie decyzje w zakresie prac
Sygn. akt KIO 1445/21
objętych przedmiotem umowy, działającym w umieniu i na rachunek Zamawiającego (§ 8
ust. 1 umowy z 4 grudnia 2015 r., § 7 ust. 1 umowy z 1 czerwca 2016 r., § 8 ust. 1 umowy z
10 sierpnia 2016 r.).
Twierdzenia Odwołującego, jakoby ta osoba nie miała wystarczającej
wiedzy do wystawienia referencji, nie zostały w żadnej mierze udowodnione. Dowodu
takiego
nie stanowi przedłożone pismo spółki NAFIS. Z pisma tego nie wynikają
oko
liczności, które podnosił Odwołujący, tj. że zarządzający tego podmiotu nie mają wiedzy
o treści referencji wystawionych przez pana R.C.. Zauważenia wymaga, że reprezentanci
spółki udzielają w ww. piśmie odpowiedzi na pytanie, czy pan R.C. posiadał pełnomocnictwo
do podpisania referencji. Po pierwsze, osoby
reprezentujące spółkę nie zaprzeczyły, a
jedynie odpowiedziały, że bez przedłożenia referencji nie są w stanie udzielić informacji, po
drugie
– ponownie należy podkreślić, że referencje nie stanowią oświadczenia woli, zatem
dla swojej ważności nie wymagają wystawienia przez osoby uprawnione do reprezentacji
spółki osobiście lub przez pełnomocnika.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Odwołującego w wysokości 75% i Zamawiającego w wysokości
25%.
Odwołanie okazało się bowiem zasadne w zakresie dwóch z ośmiu podniesionych
zarzutów (tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach VII.5 i VII.6 odwołania).
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
z
astępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 27.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
23.600,00
zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20.000,00 +
3.600,00
), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20.400,00 zł (27.200,00 zł x 75%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
3.200,00
zł (23.600,00 – 20.400,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
Sygn. akt KIO 1445/21
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
