rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1166/21
KIO 1166/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - B.G.
Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i
Prefabryk
atów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy (Wólka Tarnowska 55, 22-150 Wierzbica)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Chełmski (pl. Niepodległości
1, 22-
100 Chełm)
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą
w Lubartowie
(ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - B.G.
Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i
Prefabryk
atów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy (Wólka Tarnowska 55, 22-150 Wierzbica)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Chełmski (pl. Niepodległości
1, 22-
100 Chełm)
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą
w Lubartowie
(ul. Krańcowa 7, 21-100 Lubartów) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
-
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie oraz
odrzucenie tej oferty;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Powiat Chełmski (pl.
Niepodległości 1, 22-100 Chełm) i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - B.G. Construction
Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o.
z siedzibą w Wierzbicy kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem:
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1166/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 19 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Chełmski w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]
w przedmiocie zamówienia
publicznego na: „Budowę i przebudowę drogi powiatowej nr 18051- na odcinku Święcica —
Czułczyce Duże oraz drogi powiatowej nr 1819L na odcinku Staw -Krobonosz - etap l”.
Numer referencyjny: OG.272.1.54.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
251-627281.
Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Konsorcjum: B.G. Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas
Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy (Odwołujący) podał,
że niniejsze odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy — Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie ((„PRDL S.A.") w zakresie rażąco niskiej ceny, a
w konsekwencji wyborze oferty PRDL S.A. jako najkorzystniejszej w tym Postępowaniu,
2. zaniechania odrzucenia oferty PRDL S.A. i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W
skazanym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez PRDL S.A.,
pomimo że PRDL S.A. nie złożyła wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które można
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, PRDL S.A. nie
udowodniła, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co prowadzi do wniosku, że
złożone przez PRDL S.A. potwierdzają, że cena oferty PRDL S.A. jest ceną nierealną, a w
konsekwencji zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a oferta
powinna zostać odrzucona.
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez PRDL S.A., pomimo że PRDL S.A. nie złożyła wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1
Ustawy Pzp, PRDL S.A. nie udowodniła, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co
prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: (1) unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 7.04.2021 r.; (2)
powtórzył badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (3)
odrzucił ofertę PRDL S.A.; (4) dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że (…) 1. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. 2.
Na skutek niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący jako
wykonawca, który złożył ofertę zgodną z SIWZ, został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w
Postępowaniu. W związku z nieprawidłową oceną oferty PRDL S.A w zakresie rażąco niskiej
ceny, błędną oceną wyjaśnień tego wykonawcy w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny -
oferta Odwołującego uklasyfikowała się na drugiej pozycji. 3. W przypadku uznania przez
KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego
żądanych czynności - Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom do wniesienia niniejszego odwołania.”
W uzasadnieniu merytorycznym zarzutów wskazał w szczególności: (…)
1.
Zamawiający w zupełnie bezpodstawny sposób uznał, że najkorzystniejsza w
Postępowaniu jest oferta złożona przez PRDL S.A. Mimo, że wykonawca ten w żaden
sposób nie wyjaśnił, a co ważniejsze nie udowodnił chociażby jednym dowodem lub
wiarygodnym merytorycznym oświadczeniem, że zaproponowana przez niego cena ofertowa
w wysokości 10 962 304,98 zł brutto, nie jest ceną rażąco niską.
2.
Szacunkowa wartość zamówienia
(…), punktem odniesienia dla oceny oferty PRDL S.A., pod kątem rażąco niskiej ceny, jest
szacunkowa wartość zamówienia, którą Zamawiający w Postępowaniu określił na poziomie
19 062 836,68 zł netto (co stanowi kwotę 23 447 322,33 zł brutto).
Odnosząc wysokość cen ofertowych poszczególnych wykonawców składających oferty w
Postępowaniu do wysokości szacunkowej wartości zamówienia (…)
Z zestawienia tego wynika, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejszej (PRDL S.A.)
wynosi zaledwie 46,75% szacunkowej wartości zamówienia — co oznacza, że wykonawca
ten, jako jedyny, zaoferował cenę o ponad połowę niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co do realizacji zamówienia za cenę
wskazaną przez PRDL S.A. i wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
pkt 1) Ustawy Pzp.
Wszystkie oferty wykonawców złożone w Postępowaniu, odbiegały od
ustalonej szacunkowej wartości zamówienia — dlatego Zamawiający prawidłowo skierował
wniosek o do każdego z wykonawców. Nie mniej jednak, kwota wskazana w ofercie PRDL
S.A. była najniższa ze wszystkich, najbliżej zatem było tej ofercie do odrzucenia i dlatego
oraz ewentualne dowody tego wykonawcy uzasadniające taką właśnie niską cenę, powinny
być szczególnie uważnie przez Zamawiającego zweryfikowane. PRDL S.A. w swoich
wyj
aśnieniach powinien dać gwarancję i zapewnienie Zamawiającemu, iż będzie on w stanie
zrealizować zamówienie w sposób należyty i terminowy — czego zaniechał, a mimo to
Zamawiający w sposób bezsprzecznie nieprawidłowy — dokonał tej oferty, jako oferty
najkorzystniejszej.
3.
Ceny pozostałych wykonawców
(…) punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są również ceny zawarte w
ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w Postępowaniu. Należy przy tym
zauważyć, że ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom
cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym
czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań Zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców
mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.
(…)
Również ww. zestawienie cen w Postępowaniu jest dowodem na to, że oferta złożona przez
PRDL S.A. nosi zmamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia oraz odbiega od pozostałych cen rynkowych wskazanych w ofertach.
Cena zaoferowana przez PRDL S.A. na tym poziomie jest ceną zdecydowanie nieadekwatną
do przedmiotu zamówienia, niepozwalającą na jego prawidłowe wykonanie z zapewnieniem
realnego zysku. Złożenie oferty z tak niską ceną, jest ewidentnie sprzedażą robót
budowlanych i związanych z nimi usług - znacznie poniżej kosztów ich wykonania co
świadczy o złożeniu oferty rażąco niskiej, co więcej jako takie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Dlatego też, PRDL S.A. powinien precyzyjnie wyjaśnić z jakich powodów cena oferty jest
niższa od cen pozostałych wykonawców, podać konkretne okoliczności i dowody na ich
potwierdzenie. Rolą Zamawiającego jest natomiast weryfikacja tak przedstawionych
kalkulacji, jeżeli ich brak lub nie są wiarygodne — Zamawiający ma ustawowy obowiązek
odrzucenia oferty, czego w Postępowaniu Zamawiający zaniechał.
4. Wezwanie Zamawiaj
ącego i ciężar dowodu
Zamawiający pismem z dnia 11.02.2021 r. (załącznik nr 7 do odwołania), działając na
podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy Pap, wezwał PRDL S.A. do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, W treści wezwania Zamawiający podkreślił słowo „dowody"
nadający im tym samym ważną rangę. Zgodnie z ww. pismem Zamawiającego, Wykonawca
zobowiązany był do wyjaśnienia powodów zaoferowania ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego ustawowe, czyli: oszczędne metody wykonania zamówienia,
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu, koszty pracy — których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, lub wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający
nie tylko przytoczył podstawę prawną, ale wprost wskazał jakie elementy ustawowe muszą
znaleźć się w wyjaśnieniach wszystkich wykonawców, oraz zaznaczył, że mają być one
poparte dowodami.
Należy zwrócić uwagę również na fakt, iż do wezwania z dnia
11.02.2021 r. Zamawiający dołączył kosztorys inwestorski z dnia 8.07. 2020 r. Oczywistym
jest zatem, że intencją Zamawiającego było, żeby dokonać odniesienia się do technicznej i
merytorycznej dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia i w ten sposób Zamawiający
będzie dokonywał oceny prawidłowej kalkulacji ceny. Zamawiający ocenić miał więc cenę
zaoferowaną przez PRDL S.A. stricte przez pryzmat złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień merytorycznych i księgowych, w świetle wymogów art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Ustawy
PZP i dowodów wskazujących na spełnienie tych wytycznych. PRDL S.A. był ponadto
zobowiązany, nie tylko do wyjaśnienia, ale i udowodnienia, iż zaoferowana przez wykonawcę
cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po stronie PRDL S.A. obiektywne
czynniki, które umożliwiły tak istotne zaniżenie ceny oferty. Składając wyjaśnienia, PRDL
S.A. powinna wskazać co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest
rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Należało również wykazać realny
zysk. Istotnym jest, aby każdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na
temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro źródłem informacji mają być wyjaśnienia od
wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby
przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to
wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień
stosowne dowody.
5. Wyjaśnienia PRDL S.A.
PRDL S.A. nie przedstawiła ani konkretnych i wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów na
potwierdzenie, i
ż cena jej oferty nie jest rażąco niska (…). Wyjaśnienia PRDL S.A., do
których złożenia zobowiązana została PRDL S.A., sprowadzają się do następujących
argumentów, które bardzo błędnej ocenie tego wykonawcy miały uzasadniać realność
wskazanej przez niego ceny:
a)
wieloletnie doświadczenie w budowie i remontach dróg administrowanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarządy Dróg Wojewódzkich, Powiatowych
oraz Miejskich, jak również administrowanych przez Gminy, a ponadto doświadczenie w
robot
ach drogowych na terenie Powiatu Chełmskiego. W tym zakresie Odwołujący
podkreśla, że doświadczenie w budowie i remontach dróg mają również pozostali
"'wy
konawcy biorący udział w Postępowaniu — co zdaniem PRDL S.A. uzasadnione jest
przedmiotem Postępowania i brakiem wykluczenia pozostałych wykonawców, którzy spełnili
warunki udziału w Postępowaniu - co w żaden sposób nie wyróżnia PRDL S.A. i nie może
dowodzić temu, że zaoferowana przez PRDL S.A. cena nie jest rażąco niska — w tym
zakresie Zamawiający zobowiązany był nie uwzględnić PRDL S.A. i odrzucić ofertę; W
Postępowaniu biorą udział doświadczeni wykonawcy — nawet zdecydowanie bardziej niż
PRDL S.A., a żadnemu z nich Zamawiający nie zarzucił niespełniania warunków udziału w
Postępowaniu.
b) PRDL S.A. jako w
ykonawca robót drogowych znany jest w Powiecie Chełmskim, a
jednocześnie znany jest samemu Zamawiającemu - w tym zakresie Odwołujący wskazuje,
że nawet dotychczasowa współpraca pomiędzy dwoma podmiotami (w tym wypadku
Zamawiającym i PRDL S.A.), nie może zagwarantować, iż zaoferowana przez PRDL S.A.
cena nie jest rażąco niska i być wyznacznikiem prawidłowej realizacji zamówienia w
Postępowaniu — w tym zakresie Zamawiający zobowiązany był również. uznać wyjaśnienia
PRDL S.A. za niewystarczające, nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić ofertę;
c) cena zaoferowana przez PRDL S.A. nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej ceny
obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu - PRDL S.A.
wskazała jednak wprost, że jej cena ofertowa jest niższa jeszcze o ponad 17 % od średniej
arytmetycznej ceny obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w
Postępowaniu, co biorąc pod uwagę, że inne ceny również odbiegały od budżetu
Zamawiającego i budziły wątpliwości Zamawiającego, należy uznać za pusty argument, nie
mogący przesądzać o tym, iż zaoferowana przez PRDL S cena nie jest rażąco niska — w
tym zakresie Zamawiający zobowiązany był nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić
ofertę tej spółki;
d) PRDL S.A. jest hurtowym odbiorcą i hurtowym dostawcą kruszyw drogowych dla całej
Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A., co pozwala uzyskać dosyć niskie ceny tych
materiałów u kontrahentów, a niezbędnych do wykonania podbudów i nawierzchni z
kruszyw. PRDL S.A. nie podał jednak w tym zakresie ani jednej wartości, wysokości rabatu
czy poziomu oszczędności. Korzystanie z cen hurtowych przez przedsiębiorców nie jest
niczym zaskakującym na rynku i inni wykonawcy również korzystają z takich rozwiązań (na
co wskazują chociażby same wyjaśnienia złożone przez Odwołującego — objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), co nie może być wiarygodnym argumentem przesądzającym o tym, że
zaoferowana przez PRDL S.A. całkowita cena wykonania zamówienia nie jest rażąco niska.
W tym zakresie Zamawiający zobowiązany był uznać wyjaśnienia PRDL S.A. za
niewystarczające i odrzucić ofertę tej spółki. Co więcej, PRDL S.A. pozostawiła swoje
twierdzenia o stosowaniu cen hurtowych gołosłowne, nieudowodnione, pozostające jedynie
samym oświadczeniem tego wykonawcy - zdania oświadczenia, umowy, promesy
jakiejkolwiek innej spółki z Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A. Jeszcze raz należy
podkreślić, że PRDL S.A. nie wykazała i nie udokumentowała, w jakim stopniu okoliczność ta
przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i w jakiej może to powodować
oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia — tym bardziej argument ten
nie mógł przekonać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny.
Kierując się właśnie takimi jedynie ogólnymi czteroma argumentami, niepopartymi żadnymi
dowodami, bez odniesienia się do ustawowych elementów wyjaśnień Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie uznał wyjaśnienia za wiarygodne, a ofertę PRDL S.A. za najkorzystniejszą.
6.c.d wyjaśnienia PRDL S.A.
Już na pierwszy rzut oka, widać, iż wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. nie odnoszą się
w żadnym zakresie do ustawowych elementów, których wyjaśnienia żądał Zamawiający.
Przede wszystkim nie odniesiono się do kwestii wynagrodzeń pracowników i pracowników
podwykonawców. Z oferty PRDL S.A. wiadomym jest również, że wykonawca ten będzie
korzystał przy realizacji zamówienia publicznego z co najmniej dwóch podwykonawców i
wskazał ich nazwy. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie poruszono tej
kwestii, ani nie przedstawiono jakichkolwiek ofer
t/umów/kosztów pracy podwykonawców.
7. c.d. wyjaśnienia PRDL S.A.
Dalej, wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do samych wytycznych art. 90 ust. 1 pkt
1-
5 Ustawy Pzp, w tym m.in.: oszczędności, metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjających warunków zamówienia, minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy
publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy itd., o których tam
mowa, powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej. PRDL
S.A. zaś tego w żaden sposób nie zrobiła.
Należy pamiętać, że do wezwania z dnia 11.02.2021 r. Zamawiający dołączył kosztorys
inwestorski z dnia 8.07.2020 r. PRDL S.A. nie odniosła się nawet jednym zdaniem do tej
technicznej i merytorycznej dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia.
Dalej, PRDL S.A. nie wykazała okoliczności, które są tylko dla niej indywidualne, a
jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienie o podobnej skali i wartości. Ponadto, wyjaśnienia powinny zawierać
kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i przyzwoitego zysku oraz
wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
(czego również nie ma w wyjaśnieniach PRDL S.A.). Podkreślił, że PRDL S.A. w
wyjaśnieniach ogólnie powoływał się jedynie na cztery gołosłowne argumenty, które nie
wyróżniają jej wśród innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, tj.:
1.
„doświadczenie w robotach drogowych",
2.
„wykonawca znany w Powiecie Chełmskim”,
3.
„cena niższa o ponad 17 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w
Postępowaniu",
4.
„hurtowy odbiorca i dostawca"
Z powyższych argumentów nie wynikają żadne konkretne informacje w zakresie
kształtowania zaoferowanej ceny, nie wspominając nawet o jakimkolwiek dowodzie na ich
potwierdzenie, np. w zakresie ceny zakupu konkretnych materiałów po cenach hurtowych.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był ocenić, że złożone wyjaśnienia są
jedynie ogólnikowe i niepoparte dowodami, a tym samym odrzucić ofertę PRDL S.A. —
bowiem tak stanowią przepisy o zamówieniach publicznych, a także ugruntowana linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zamawiający nie ma
dowolności decyzji w tym zakresie i nie mógł dokonać pozytywnej oceny wyjaśnień w
sprawie ceny oferty PRDL S.A.3
8. Wyjaśnienia innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu Zamawiający powinien
„zestawić" i porównać wyjaśnienia udzielone przez PRDL S.A. z danymi podanymi przez
pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Chociażby przykładowo —
Odwołujący złożył obszerne, prawie 100 stronnicowe, wyjaśniania, które odnoszą się do
konkretnych elementów przedmiotu zamówienia i elementów składowych ceny własnej.
Wyjaśniono takie elementy niezbędne do realizacji zamówienia jak: złoża piasku, wytwórnia
masy bitumicznej, węzeł betoniarski, emulsja asfaltowa, sprzęt itd. Do wyjaśnień zostały
przedstawione liczne zestawiania kosztów zakupu i transportu materiałów usług i robocizny
(np. kruszyw, stabilizacji), a także oferty kooperantów. Podobnie zrobili pozostali wykonawcy
biorący udział w Postępowaniu. Jedynie PRDL S.A. przedstawił hasłowe wyjaśnienia, nie
odnoszące się do kosztorysu Zamawiającego, ceny własnej, bez jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego realność zaoferowanej ceny.
9.
Przykładowe orzecznictwo w podobnych sprawach
Do zakwalifikowania oferty danego wy
konawcy do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych i przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
Itak: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca
2214/06, z dnia 13 lutego 2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października
2013 r., KIO 2354/13) oraz z dnia 17 luteg
o 2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z z
października 2013 r., KIO 2216/13, RIO 2221/13). Sąd Okręgowy w Warszawie, w
uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r., V Ca 459/06 wskazał, że postępowanie
wy
jaśniające ma utwierdzić Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty
jest prawidłowa lub nie. Jeśli zaś lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do
tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie jest możliwe,
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty — co miało miejsce w przedmiotowej
sprawie.
W związku z powyższym wyjaśnienia PRDL S.A., nie powinny zostać przez
Zamawiającego uznane za wystarczające, a oferta tego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
10. Brak możliwości skierowania ponownego wezwania
Zamawiający powinien odrzucić ofertę PRDL S.A. W tym konkretnym przypadku, wezwanie
do złożenia dalszych wyjaśnień było i jest niemożliwe. Ponowne wezwanie PRDL S.A. do
wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wy
konawców - zwłaszcza wobec faktu, że w Postępowaniu wszyscy wykonawcy zostali do
takich wyjaśnień wezwani, a treść tych wezwań była identyczna. Żaden z wykonawców
biorących udział w Postępowaniu (poza PRDL S.A.) nie miał wątpliwości jakich informacji i
dowodów oczekuje Zamawiający. Ponowne wezwanie nie może stanowić ratowania oferty,
wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, PRDL S.A. miała bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na
pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają
wy
sokość ceny jej oferty — czego nie uczyniła. Jeżeli bowiem PRDL S.A. nie przedstawiła
jakichkolwiek wyjaśnień merytorycznych, ani nie przedstawiła dowodów — to Zamawiający
nie miał nawet możliwości skonstruowania pytań dodatkowych. Teoretycznie Zamawiający
mógłby jedynie wystosować wezwanie o takiej samej treści jak wezwanie z dnia 11.02.2021r.
— co jest niedopuszczalne. Wezwanie PRDL S.A. nie polegałoby bowiem jedynie na
uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wcześniejszych wyjaśnień lub dodatkowych elementów,
lecz -
aby wyjaśnienia w ogóle mogły być zaakceptowane musiałyby polegać na złożeniu
kompletnie nowych wyjaśnień wraz z dowodami. Takie działanie podważałoby bezstronność
Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust, 1 Ustawy Pzp.
Ponadto uzasadniałoby przekonanie, że Zamawiający dąży do uzyskania odpowiedzi o z
góry określonej treści i niejako „do skutku” zadaje pytania odwołującemu. Prawodawca
zastrzegł przecież, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wy
konawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna z siedzibą
w Lubartowie wnosząc oddalenie odwołania. Wskazał w szczególności: (…)
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2021 roku wezwał wszystkich oferentów, w
tym Odwołującego oraz Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zawierania przez
oferty rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego stanowiło cytat z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z 2004 roku. Zamawiający nie wskazywał w treści ww. wezwania do
wyjaśnień szczegółowych elementów ceny, czy szczegółowej podstawy faktycznej z której
wynikałaby konieczność żądania wyjaśnień, a ograniczył się do ogólnego wskazania, że
wymaga wyjaśnień, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe
należy podkreślić, że wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miało
charakter blankietowy, zaś przepisy ustawy nie precyzują stopnia szczegółowości
_wyjaśnień składanych przez wykonawców, Wedle doktryny i orzecznictwa wyjaśnienia
powinny być rzetelne, szczegółowe i wyczerpujące, jednak Przystępujący powinien poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień również otrzymać szczegółowe informacje na temat
wątpliwości Zamawiającego co do ceny oferty (np. przez wskazanie konkretnego elementu
ceny oferty lub sfor
mułowanie rodzaju zastrzeżeń), a tak się nie stało. Sformułowanie
wezwania w sposób ogólny z oczywistych względów uniemożliwia udzielenie konkretnej
odpowiedzi. Co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca
odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada
nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że wyjaśnienia oferenta są ściśle
związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno wyjaśniać
wszelkie składniki ceny - nawet te, które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości
(KIO 1995/17).
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający
uznałby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia za wątpliwe mógłby powtórnie wystąpić
o wyjaśnienie ich treści. W przedmiotowej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia
bowiem Zamawiający nie kwestionował w dalszym toku postępowania złożonych wyjaśnień,
z czego wynika uznał je za wystarczająco szczegółowe i właśnie na ich podstawie
rozstrzygnął własne wątpliwości w zakresie występowania w ofercie Przystępującego rażąco
niskiej ceny.
W tym miejscu godzi się podnieść, że w orzecznictwie KIO „różnica pomiędzy
szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również różnica
pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o tym, że cena
zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niską,
natomiast
normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych
ofert w danym postępowaniu (wyrok KIO 436/15). Tym samym z samego tylko faktu
wystąpienia różnicy o ponad 30% od szacowanej wartości zamówienia można wywodzić
obowiązek do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, ale nie stanowi on jednak
w żaden sposób dowodu, czy potwierdzenia, że oferta danego Wykonawcy jest rażąco niska.
Ani z powyższego względu, ani z różnic pomiędzy cenami ofert złożonych przez
Wykonawców w danym postępowaniu Zamawiający słusznie nie wywiódł wniosku, że
najtańsza oferta nie miała charakteru rynkowego. W kontekście procentowych różnic między
cenami ofert a wartością zamówienia i ich wzajemnych relacji, wskazać należy, że
zaoferowana przez Przystępującego cena w nie odbiega w sposób rażący od cen ofert
kolejnych wedle ustalonej wedle kwalifikacji (100% cena). Przyst
ępujący wskazuje również,
że inaczej niż chciałby tego Odwołujący, nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane
żadne środki dowodowe, które miałby złożyć Przystępujący. Przystępujący składając
wyjaśnienia (pismo z dnia 17 lutego 2021 roku ) wskazał natomiast konkretne powody
określonej wysokości ceny oferty. Na gruncie przedmiotowej sprawy Zamawiający słusznie
ocenił, że w żadnym przypadku nie doszło do zaoferowania ceny nierealistycznej,
niewiarygodnej w porównaniu do cen rynkowych, uniemożliwiających wykonanie zamówienia
bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę lub związanej z koniecznością pokrywania
strat z innej działalności lub innego majątku, co zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
odpowiadałoby definicji rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Przystępujący wskazuje za
wyrokiem KIO 1477/20, że zarzuty Odwołującego dotyczące bezpodstawnego uznania
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień za niewystarczające (poza ogólnymi
stwierdzeniami) nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. W uzasadnieniu
odwołania nie odniesiono się do okoliczności, które miałaby przemawiać za uznaniem, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując
złożonymi wyjaśnieniami miałby uznać cenę zaoferowaną przez Przystępującego za
ni
erealną. Niewątpliwie odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno
zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy PZP, szczególnie gdy kwestionowana jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz
wnosi się o unieważnienie jej wyboru i odrzucenie takiej oferty. Stanowisko
Odwołującego nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest
rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie takiego wniosku.
Przystępujący wskazał ponadto, że żądanie przez Odwołującego nakazania
odrzucenia oferty PRD Lubartów w okolicznościach faktycznych oraz prawnych niniejszej
sprawy jest w całości sprzeczne z postanowieniami prawa zamówień publicznych. W tym
miejscu zwrócić należy uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 293/21), zgodnie z
którym ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a
mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają
dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi bowiem
zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy
pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie
powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania”.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie stawił się na posiedzeniu i
rozprawie w terminie wyznaczonym na dzień 7 czerwca 2021 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
24 grudnia 2020 r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 19 kwietnia
2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r. Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego
czynności nastąpiła na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i
prowadzone przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Tak jak wynika za stanu faktycznego tej sprawy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa i przebudowa drogi powiatowej
nr 18051-
na odcinku Święcica — Czułczyce Duże oraz drogi powiatowej nr 1819L na
odcinku Staw - Krobonosz -
etap l” wartość tego zamówienia została ustalona na kwotę
netto: 19. 062.
836,68 zł. Po jej ubruttowieniu o podatek VAT stanowi to kwotę:
23.447.322,33 zł. Złożono 5 ofert z cenami odbiegającymi istotnie od tej wartości:
Konsorcjum: B.G. Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i
Prefabrykatów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy – o 53,44%; (2) STRABAG sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie – o 60,25%, (3) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z
siedzibą w Mińsku Mazowieckim – o 55,20 % (4) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX
J. S.
z siedzibą w Sitnie – o 67,84%;(5) PRDL S.A. z siedzibą w Lubartowie – o 46,75%
Pismem z dnia 11.02.2021 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
us
t. 1 i 1a ustawy Pap, wezwał wszystkich wykonawców, także PRDL S.A. do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
W treści wezwania skierowanego do wykonawców, w tym przypadku do
PRDL
S.A. Zamawiający podał cyt.: (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień W tym
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 14 127 109,26 zł brutto jest niższa
o 39,75% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (tj. od kwoty 23 447
322
,33 zł brutto). Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę,
obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Państwa, oryginalności projektu, kosztów prac, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z
późn. zm.); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
mi
ejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. na
podstawie art, 90
ust. 2 ustawy Pzp, Powyższe wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć
Zamawiającemu nieprzekraczalnym terminie do (…). Do tego wezwania załączył także
kosztorys inwestorski obejmujący ponad 40 pozycji.
Z uwagi na treść tego wezwania i załączony kosztorys inwestorki należało zgodzić się z
Odwołującym, że w tej sprawie Zamawiający nie tylko przytoczył podstawę prawną, ale
wprost wskazał jakie elementy ustawowe muszą znaleźć się w wyjaśnieniach wszystkich
wykonawców, oraz zaznaczył, że mają być one poparte dowodami. Także załączony
kosztorys stanowi
ł wytyczną do możliwego żądanego zakresu kalkulacji kosztów ceny
ofertowej.
Wykonawca PRDL S.A. w odpowiedzi (pismo z dnia 17.02.2021 r.) wyjaśnienia – jak
słusznie wskazał Odwołujący – sprowadził do czterech argumentów:
b)
wieloletniego doświadczenia PRDL S.A. w budowie i remontach dróg administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarządy Dróg Wojewódzkich,
Powiatowych oraz Miejskich, jak również administrowanych przez Gminy, a ponadto
doświadczenie w robotach drogowych na terenie Powiatu Chełmskiego;
c)
PRDL S.A. jako wykonawca robót drogowych znany jest w Powiecie Chełmskim, a
jednocześnie znany jest samemu Zamawiającemu;
d)
cena zaoferowana przez PRDL S.A. nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej
ceny obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu - PRDL
S.A.
e)
PRDL S.A. jest hurtowym odbiorcą i hurtowym dostawcą kruszyw drogowych dla całej
Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A., co pozwala uzyskać dosyć niskie ceny tych
materiałów u kontrahentów, a niezbędnych do wykonania podbudów i nawierzchni z
kruszyw.
Wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. w piśmie z dnia 17.02.2021 r. nie odnoszą się
do ustawowych elementów powołanych w treści wezwania z dnia 11.02.21 r. Ponadto w
tych wyjaśnieniach nie odniesiono się w zasadzie do żadnej z ponad 40 pozycji kosztorysu,
ani nawet
wyodrębnionych w nim branż. Także nie odniesiono się do kwestii wynagrodzeń
pracowników na co w specyfikacji położono szczególny nacisk wymagając zatrudnienia
pracowników (nie tylko kluczowych) na podstawie umów o pracę. Z oferty PRDL S.A. wynika,
że wykonawca ten będzie korzystał przy realizacji zamówienia publicznego z co najmniej
dwóch podwykonawców - wskazał ich nazwy. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej
ceny nie omówiono tej kwestii, ani nie przedstawiono jakichkolwiek ofert/umów/kosztów
pracy podwykonawców. PRDL S.A. nie wykazała okoliczności, które są tylko dla tego
wykonawcy indywidualne, nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiega
jących się o tego rodzaju zamówienie o podobnej skali i wartości. Nie można z nich
się dowiedzieć jakie konkretnie elementy mają wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Wyjaśnienia nie zawierają także informacji o zakładanym możliwym zysku. Żadne
(jakiekolwiek
) dowody nie zostały przedłożone, podczas gdy zamawiający poprzez
podkreślenia i wyboldowania wymaganym dowodom nadawał szczególną rangę. Należało
także zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca PRDL S.A. powołując się na status
hurtowego odbiorcy i hurtowe
go dostawcy kruszyw drogowych nie podał ani jednej wartości,
wysokości rabatu czy poziomu oszczędności. Niewątpliwie korzystanie z cen hurtowych
przez przedsiębiorców nie jest niczym zaskakującym na rynku i inni wykonawcy również
korzystają z takich rozwiązań (na co wskazują chociażby same wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego — objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), co nie może być wiarygodnym
argumentem przesądzającym o tym, że zaoferowana przez PRDL S.A. całkowita cena
wykonania zamówienia nie jest rażąco niska. Zatem także w tym zakresie Zamawiający
zobowiązany był uznać wyjaśnienia wykonawcy PRDL S.A. za niewystarczające i odrzucić
ofertę tej spółki. Wykonawca PRDL S.A. bowiem nie wykazał, w jakim stopniu okoliczność ta
przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i w jakiej może to powodować
oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia — tym bardziej argument ten
nie mógł przekonywać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy zamykają się na 2 stronach i
wydaje się być kluczowym stwierdzenie zawarte w 3 akapicie (str ½) cyt.: „ Faktem jest, że
cena oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. (w kwocie w/w) nie odbiega w
sposób znaczący cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym,
tj. kwoty 13 279 556,24 zł brutto gdyż jest niższa o ok. 17,45 % od tej średniej. Jest to więc
różnica mniejsza niż 30 %, o których jest mowa w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Prawo
zamówień publicznych z dn. 29.01.2004 z późn. zmian. Do tej więc średniej arytmetycznej
należy naszym zdaniem porównywać oferty w kontekście wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaproponowane ceny, gdyż są to bowiem ceny
rynkowe i aktualnie obowiązujące w tym okresie roku na tym konkretnym terenie powiatu
chełmskiego. Ponadto sam Zamawiający przewidywał możliwość wykonania niniejszego
zamówienia za kwotę bardzo zbliżoną do oferty złożonej przez nasze Przedsiębiorstwo.”
Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru
automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie,
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest
możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie)
zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego
wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia
wykonawcy w sposób nieuprawniony – z naruszeniem zasady
równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo
niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Pismo procesowe z dnia 4 czerwca 2021 r. i jego
załączniki kwalifikowane przez
wykonawcę przystępującego PRLD S.A. jako dowody w rozumieniu art. 538 ustawy z dnia
11 września 2019 r. przedkładane w celu wykazania, że zaproponowana cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską a stanowi cenę porównywalną z zaoferowaną przez Odwołującego i
jest ceną rynkową, nie mogły być we wnioskowanym zakresie uwzględnione przez Izbę.
W tym odwołaniu kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, jak wskazał Odwołujący, dotyczy nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień
przez wykonawcę PRDL S.A i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, który to
zarzut jak ustaliła Izba jest zasadny. Z ustaleń wynika bowiem, że wykonawca PRDL S.A w
odpowiedzi z dnia 17.02.2021 r. na wezwanie z dnia 11.02.2021 r
. nie złożył wyjaśnień w
zakresie oferowanej ceny, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i z tego powodu wykonawca ten nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co z kolei prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona z powodu nie złożenia wyjaśnień. Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona
także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w
szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty
pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą ograniczać się do
zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie
cenę. Wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne,
dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim
poziomie. Szczególnie, że zgodnie z regulacją w art. 90 ust. 3 ustawy zobowiązany jest
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może
oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami. Skierowanie do
wykonawcy ogólnego wezwania, w którym nie zostały sformułowane szczegółowe zapytania
z powołaniem przykładowo na konkretne pozycje, nie zwalnia wykonawcy - z uwagi na
chociażby sankcję w art. 90 ust.3 Pzp - wykazania prawidłowości kalkulacji ceny w jej
kluczowych aspektach z przedłożeniem żądanych (jak w tej sprawie) dowodów. Tak jak
wskazywała już Izba, a co wymaga zaznaczenia, wyjaśnienia wykonawcy PRDL S.A., nie
zawierały kalkulacji kosztów (nawet ogólnej), w tym także informacji o zakładanym zysku. Z
tych wyjaśnień nie uzyskujemy informacji jakie konkretnie elementy mają wpływ na
wysokość oferowanej ceny. Także jakiekolwiek dowody nie zostały przedłożone, a w tym
aspekcie Z
amawiający sformułował jednoznacznie żądanie. Izba dodatkowo zauważa, że
przedłożone z pismem procesowym załączniki, dowodzą, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia
17.02.2021 r.
nie odpowiadają wezwaniu z dnia 11.02.2021 r. Dowodzą także, że możliwe
było złożenie takich wyjaśnień wraz z dowodami, które by pozwoliłyby chociażby w
minimalnym stopniu na dokonanie oceny oferty p
od kątem tego czy nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy przystępującego PRLD S.A. i odrzucenie tej oferty.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
-
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie oraz
odrzucenie tej oferty;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Powiat Chełmski (pl.
Niepodległości 1, 22-100 Chełm) i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - B.G. Construction
Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o.
z siedzibą w Wierzbicy kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem:
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1166/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 19 kwietnia 2021 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Chełmski w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]
w przedmiocie zamówienia
publicznego na: „Budowę i przebudowę drogi powiatowej nr 18051- na odcinku Święcica —
Czułczyce Duże oraz drogi powiatowej nr 1819L na odcinku Staw -Krobonosz - etap l”.
Numer referencyjny: OG.272.1.54.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
251-627281.
Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Konsorcjum: B.G. Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas
Bitumicznych, Betonu i Prefabrykatów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy (Odwołujący) podał,
że niniejsze odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy — Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie ((„PRDL S.A.") w zakresie rażąco niskiej ceny, a
w konsekwencji wyborze oferty PRDL S.A. jako najkorzystniejszej w tym Postępowaniu,
2. zaniechania odrzucenia oferty PRDL S.A. i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W
skazanym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez PRDL S.A.,
pomimo że PRDL S.A. nie złożyła wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które można
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, PRDL S.A. nie
udowodniła, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co prowadzi do wniosku, że
złożone przez PRDL S.A. potwierdzają, że cena oferty PRDL S.A. jest ceną nierealną, a w
konsekwencji zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a oferta
powinna zostać odrzucona.
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez PRDL S.A., pomimo że PRDL S.A. nie złożyła wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1
Ustawy Pzp, PRDL S.A. nie udowodniła, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co
prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: (1) unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 7.04.2021 r.; (2)
powtórzył badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (3)
odrzucił ofertę PRDL S.A.; (4) dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że (…) 1. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. 2.
Na skutek niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący jako
wykonawca, który złożył ofertę zgodną z SIWZ, został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w
Postępowaniu. W związku z nieprawidłową oceną oferty PRDL S.A w zakresie rażąco niskiej
ceny, błędną oceną wyjaśnień tego wykonawcy w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny -
oferta Odwołującego uklasyfikowała się na drugiej pozycji. 3. W przypadku uznania przez
KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego
żądanych czynności - Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom do wniesienia niniejszego odwołania.”
W uzasadnieniu merytorycznym zarzutów wskazał w szczególności: (…)
1.
Zamawiający w zupełnie bezpodstawny sposób uznał, że najkorzystniejsza w
Postępowaniu jest oferta złożona przez PRDL S.A. Mimo, że wykonawca ten w żaden
sposób nie wyjaśnił, a co ważniejsze nie udowodnił chociażby jednym dowodem lub
wiarygodnym merytorycznym oświadczeniem, że zaproponowana przez niego cena ofertowa
w wysokości 10 962 304,98 zł brutto, nie jest ceną rażąco niską.
2.
Szacunkowa wartość zamówienia
(…), punktem odniesienia dla oceny oferty PRDL S.A., pod kątem rażąco niskiej ceny, jest
szacunkowa wartość zamówienia, którą Zamawiający w Postępowaniu określił na poziomie
19 062 836,68 zł netto (co stanowi kwotę 23 447 322,33 zł brutto).
Odnosząc wysokość cen ofertowych poszczególnych wykonawców składających oferty w
Postępowaniu do wysokości szacunkowej wartości zamówienia (…)
Z zestawienia tego wynika, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejszej (PRDL S.A.)
wynosi zaledwie 46,75% szacunkowej wartości zamówienia — co oznacza, że wykonawca
ten, jako jedyny, zaoferował cenę o ponad połowę niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości co do realizacji zamówienia za cenę
wskazaną przez PRDL S.A. i wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
pkt 1) Ustawy Pzp.
Wszystkie oferty wykonawców złożone w Postępowaniu, odbiegały od
ustalonej szacunkowej wartości zamówienia — dlatego Zamawiający prawidłowo skierował
wniosek o do każdego z wykonawców. Nie mniej jednak, kwota wskazana w ofercie PRDL
S.A. była najniższa ze wszystkich, najbliżej zatem było tej ofercie do odrzucenia i dlatego
oraz ewentualne dowody tego wykonawcy uzasadniające taką właśnie niską cenę, powinny
być szczególnie uważnie przez Zamawiającego zweryfikowane. PRDL S.A. w swoich
wyj
aśnieniach powinien dać gwarancję i zapewnienie Zamawiającemu, iż będzie on w stanie
zrealizować zamówienie w sposób należyty i terminowy — czego zaniechał, a mimo to
Zamawiający w sposób bezsprzecznie nieprawidłowy — dokonał tej oferty, jako oferty
najkorzystniejszej.
3.
Ceny pozostałych wykonawców
(…) punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są również ceny zawarte w
ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w Postępowaniu. Należy przy tym
zauważyć, że ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom
cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym
czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych
wymagań Zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców
mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku.
(…)
Również ww. zestawienie cen w Postępowaniu jest dowodem na to, że oferta złożona przez
PRDL S.A. nosi zmamiona rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia oraz odbiega od pozostałych cen rynkowych wskazanych w ofertach.
Cena zaoferowana przez PRDL S.A. na tym poziomie jest ceną zdecydowanie nieadekwatną
do przedmiotu zamówienia, niepozwalającą na jego prawidłowe wykonanie z zapewnieniem
realnego zysku. Złożenie oferty z tak niską ceną, jest ewidentnie sprzedażą robót
budowlanych i związanych z nimi usług - znacznie poniżej kosztów ich wykonania co
świadczy o złożeniu oferty rażąco niskiej, co więcej jako takie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Dlatego też, PRDL S.A. powinien precyzyjnie wyjaśnić z jakich powodów cena oferty jest
niższa od cen pozostałych wykonawców, podać konkretne okoliczności i dowody na ich
potwierdzenie. Rolą Zamawiającego jest natomiast weryfikacja tak przedstawionych
kalkulacji, jeżeli ich brak lub nie są wiarygodne — Zamawiający ma ustawowy obowiązek
odrzucenia oferty, czego w Postępowaniu Zamawiający zaniechał.
4. Wezwanie Zamawiaj
ącego i ciężar dowodu
Zamawiający pismem z dnia 11.02.2021 r. (załącznik nr 7 do odwołania), działając na
podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy Pap, wezwał PRDL S.A. do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, W treści wezwania Zamawiający podkreślił słowo „dowody"
nadający im tym samym ważną rangę. Zgodnie z ww. pismem Zamawiającego, Wykonawca
zobowiązany był do wyjaśnienia powodów zaoferowania ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego ustawowe, czyli: oszczędne metody wykonania zamówienia,
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu, koszty pracy — których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, lub wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający
nie tylko przytoczył podstawę prawną, ale wprost wskazał jakie elementy ustawowe muszą
znaleźć się w wyjaśnieniach wszystkich wykonawców, oraz zaznaczył, że mają być one
poparte dowodami.
Należy zwrócić uwagę również na fakt, iż do wezwania z dnia
11.02.2021 r. Zamawiający dołączył kosztorys inwestorski z dnia 8.07. 2020 r. Oczywistym
jest zatem, że intencją Zamawiającego było, żeby dokonać odniesienia się do technicznej i
merytorycznej dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia i w ten sposób Zamawiający
będzie dokonywał oceny prawidłowej kalkulacji ceny. Zamawiający ocenić miał więc cenę
zaoferowaną przez PRDL S.A. stricte przez pryzmat złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień merytorycznych i księgowych, w świetle wymogów art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Ustawy
PZP i dowodów wskazujących na spełnienie tych wytycznych. PRDL S.A. był ponadto
zobowiązany, nie tylko do wyjaśnienia, ale i udowodnienia, iż zaoferowana przez wykonawcę
cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po stronie PRDL S.A. obiektywne
czynniki, które umożliwiły tak istotne zaniżenie ceny oferty. Składając wyjaśnienia, PRDL
S.A. powinna wskazać co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest
rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Należało również wykazać realny
zysk. Istotnym jest, aby każdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na
temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro źródłem informacji mają być wyjaśnienia od
wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby
przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to
wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień
stosowne dowody.
5. Wyjaśnienia PRDL S.A.
PRDL S.A. nie przedstawiła ani konkretnych i wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów na
potwierdzenie, i
ż cena jej oferty nie jest rażąco niska (…). Wyjaśnienia PRDL S.A., do
których złożenia zobowiązana została PRDL S.A., sprowadzają się do następujących
argumentów, które bardzo błędnej ocenie tego wykonawcy miały uzasadniać realność
wskazanej przez niego ceny:
a)
wieloletnie doświadczenie w budowie i remontach dróg administrowanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarządy Dróg Wojewódzkich, Powiatowych
oraz Miejskich, jak również administrowanych przez Gminy, a ponadto doświadczenie w
robot
ach drogowych na terenie Powiatu Chełmskiego. W tym zakresie Odwołujący
podkreśla, że doświadczenie w budowie i remontach dróg mają również pozostali
"'wy
konawcy biorący udział w Postępowaniu — co zdaniem PRDL S.A. uzasadnione jest
przedmiotem Postępowania i brakiem wykluczenia pozostałych wykonawców, którzy spełnili
warunki udziału w Postępowaniu - co w żaden sposób nie wyróżnia PRDL S.A. i nie może
dowodzić temu, że zaoferowana przez PRDL S.A. cena nie jest rażąco niska — w tym
zakresie Zamawiający zobowiązany był nie uwzględnić PRDL S.A. i odrzucić ofertę; W
Postępowaniu biorą udział doświadczeni wykonawcy — nawet zdecydowanie bardziej niż
PRDL S.A., a żadnemu z nich Zamawiający nie zarzucił niespełniania warunków udziału w
Postępowaniu.
b) PRDL S.A. jako w
ykonawca robót drogowych znany jest w Powiecie Chełmskim, a
jednocześnie znany jest samemu Zamawiającemu - w tym zakresie Odwołujący wskazuje,
że nawet dotychczasowa współpraca pomiędzy dwoma podmiotami (w tym wypadku
Zamawiającym i PRDL S.A.), nie może zagwarantować, iż zaoferowana przez PRDL S.A.
cena nie jest rażąco niska i być wyznacznikiem prawidłowej realizacji zamówienia w
Postępowaniu — w tym zakresie Zamawiający zobowiązany był również. uznać wyjaśnienia
PRDL S.A. za niewystarczające, nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić ofertę;
c) cena zaoferowana przez PRDL S.A. nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej ceny
obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu - PRDL S.A.
wskazała jednak wprost, że jej cena ofertowa jest niższa jeszcze o ponad 17 % od średniej
arytmetycznej ceny obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w
Postępowaniu, co biorąc pod uwagę, że inne ceny również odbiegały od budżetu
Zamawiającego i budziły wątpliwości Zamawiającego, należy uznać za pusty argument, nie
mogący przesądzać o tym, iż zaoferowana przez PRDL S cena nie jest rażąco niska — w
tym zakresie Zamawiający zobowiązany był nie uwzględnić wyjaśnień PRDL S.A. i odrzucić
ofertę tej spółki;
d) PRDL S.A. jest hurtowym odbiorcą i hurtowym dostawcą kruszyw drogowych dla całej
Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A., co pozwala uzyskać dosyć niskie ceny tych
materiałów u kontrahentów, a niezbędnych do wykonania podbudów i nawierzchni z
kruszyw. PRDL S.A. nie podał jednak w tym zakresie ani jednej wartości, wysokości rabatu
czy poziomu oszczędności. Korzystanie z cen hurtowych przez przedsiębiorców nie jest
niczym zaskakującym na rynku i inni wykonawcy również korzystają z takich rozwiązań (na
co wskazują chociażby same wyjaśnienia złożone przez Odwołującego — objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), co nie może być wiarygodnym argumentem przesądzającym o tym, że
zaoferowana przez PRDL S.A. całkowita cena wykonania zamówienia nie jest rażąco niska.
W tym zakresie Zamawiający zobowiązany był uznać wyjaśnienia PRDL S.A. za
niewystarczające i odrzucić ofertę tej spółki. Co więcej, PRDL S.A. pozostawiła swoje
twierdzenia o stosowaniu cen hurtowych gołosłowne, nieudowodnione, pozostające jedynie
samym oświadczeniem tego wykonawcy - zdania oświadczenia, umowy, promesy
jakiejkolwiek innej spółki z Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A. Jeszcze raz należy
podkreślić, że PRDL S.A. nie wykazała i nie udokumentowała, w jakim stopniu okoliczność ta
przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i w jakiej może to powodować
oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia — tym bardziej argument ten
nie mógł przekonać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny.
Kierując się właśnie takimi jedynie ogólnymi czteroma argumentami, niepopartymi żadnymi
dowodami, bez odniesienia się do ustawowych elementów wyjaśnień Zamawiający zupełnie
bezpodstawnie uznał wyjaśnienia za wiarygodne, a ofertę PRDL S.A. za najkorzystniejszą.
6.c.d wyjaśnienia PRDL S.A.
Już na pierwszy rzut oka, widać, iż wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. nie odnoszą się
w żadnym zakresie do ustawowych elementów, których wyjaśnienia żądał Zamawiający.
Przede wszystkim nie odniesiono się do kwestii wynagrodzeń pracowników i pracowników
podwykonawców. Z oferty PRDL S.A. wiadomym jest również, że wykonawca ten będzie
korzystał przy realizacji zamówienia publicznego z co najmniej dwóch podwykonawców i
wskazał ich nazwy. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie poruszono tej
kwestii, ani nie przedstawiono jakichkolwiek ofer
t/umów/kosztów pracy podwykonawców.
7. c.d. wyjaśnienia PRDL S.A.
Dalej, wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do samych wytycznych art. 90 ust. 1 pkt
1-
5 Ustawy Pzp, w tym m.in.: oszczędności, metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjających warunków zamówienia, minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy
publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy itd., o których tam
mowa, powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej. PRDL
S.A. zaś tego w żaden sposób nie zrobiła.
Należy pamiętać, że do wezwania z dnia 11.02.2021 r. Zamawiający dołączył kosztorys
inwestorski z dnia 8.07.2020 r. PRDL S.A. nie odniosła się nawet jednym zdaniem do tej
technicznej i merytorycznej dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia.
Dalej, PRDL S.A. nie wykazała okoliczności, które są tylko dla niej indywidualne, a
jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienie o podobnej skali i wartości. Ponadto, wyjaśnienia powinny zawierać
kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i przyzwoitego zysku oraz
wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
(czego również nie ma w wyjaśnieniach PRDL S.A.). Podkreślił, że PRDL S.A. w
wyjaśnieniach ogólnie powoływał się jedynie na cztery gołosłowne argumenty, które nie
wyróżniają jej wśród innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu, tj.:
1.
„doświadczenie w robotach drogowych",
2.
„wykonawca znany w Powiecie Chełmskim”,
3.
„cena niższa o ponad 17 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w
Postępowaniu",
4.
„hurtowy odbiorca i dostawca"
Z powyższych argumentów nie wynikają żadne konkretne informacje w zakresie
kształtowania zaoferowanej ceny, nie wspominając nawet o jakimkolwiek dowodzie na ich
potwierdzenie, np. w zakresie ceny zakupu konkretnych materiałów po cenach hurtowych.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był ocenić, że złożone wyjaśnienia są
jedynie ogólnikowe i niepoparte dowodami, a tym samym odrzucić ofertę PRDL S.A. —
bowiem tak stanowią przepisy o zamówieniach publicznych, a także ugruntowana linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Zamawiający nie ma
dowolności decyzji w tym zakresie i nie mógł dokonać pozytywnej oceny wyjaśnień w
sprawie ceny oferty PRDL S.A.3
8. Wyjaśnienia innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu Zamawiający powinien
„zestawić" i porównać wyjaśnienia udzielone przez PRDL S.A. z danymi podanymi przez
pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Chociażby przykładowo —
Odwołujący złożył obszerne, prawie 100 stronnicowe, wyjaśniania, które odnoszą się do
konkretnych elementów przedmiotu zamówienia i elementów składowych ceny własnej.
Wyjaśniono takie elementy niezbędne do realizacji zamówienia jak: złoża piasku, wytwórnia
masy bitumicznej, węzeł betoniarski, emulsja asfaltowa, sprzęt itd. Do wyjaśnień zostały
przedstawione liczne zestawiania kosztów zakupu i transportu materiałów usług i robocizny
(np. kruszyw, stabilizacji), a także oferty kooperantów. Podobnie zrobili pozostali wykonawcy
biorący udział w Postępowaniu. Jedynie PRDL S.A. przedstawił hasłowe wyjaśnienia, nie
odnoszące się do kosztorysu Zamawiającego, ceny własnej, bez jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego realność zaoferowanej ceny.
9.
Przykładowe orzecznictwo w podobnych sprawach
Do zakwalifikowania oferty danego wy
konawcy do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych i przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
Itak: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca
2214/06, z dnia 13 lutego 2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października
2013 r., KIO 2354/13) oraz z dnia 17 luteg
o 2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z z
października 2013 r., KIO 2216/13, RIO 2221/13). Sąd Okręgowy w Warszawie, w
uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r., V Ca 459/06 wskazał, że postępowanie
wy
jaśniające ma utwierdzić Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty
jest prawidłowa lub nie. Jeśli zaś lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do
tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie jest możliwe,
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty — co miało miejsce w przedmiotowej
sprawie.
W związku z powyższym wyjaśnienia PRDL S.A., nie powinny zostać przez
Zamawiającego uznane za wystarczające, a oferta tego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
10. Brak możliwości skierowania ponownego wezwania
Zamawiający powinien odrzucić ofertę PRDL S.A. W tym konkretnym przypadku, wezwanie
do złożenia dalszych wyjaśnień było i jest niemożliwe. Ponowne wezwanie PRDL S.A. do
wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wy
konawców - zwłaszcza wobec faktu, że w Postępowaniu wszyscy wykonawcy zostali do
takich wyjaśnień wezwani, a treść tych wezwań była identyczna. Żaden z wykonawców
biorących udział w Postępowaniu (poza PRDL S.A.) nie miał wątpliwości jakich informacji i
dowodów oczekuje Zamawiający. Ponowne wezwanie nie może stanowić ratowania oferty,
wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, PRDL S.A. miała bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na
pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają
wy
sokość ceny jej oferty — czego nie uczyniła. Jeżeli bowiem PRDL S.A. nie przedstawiła
jakichkolwiek wyjaśnień merytorycznych, ani nie przedstawiła dowodów — to Zamawiający
nie miał nawet możliwości skonstruowania pytań dodatkowych. Teoretycznie Zamawiający
mógłby jedynie wystosować wezwanie o takiej samej treści jak wezwanie z dnia 11.02.2021r.
— co jest niedopuszczalne. Wezwanie PRDL S.A. nie polegałoby bowiem jedynie na
uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wcześniejszych wyjaśnień lub dodatkowych elementów,
lecz -
aby wyjaśnienia w ogóle mogły być zaakceptowane musiałyby polegać na złożeniu
kompletnie nowych wyjaśnień wraz z dowodami. Takie działanie podważałoby bezstronność
Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust, 1 Ustawy Pzp.
Ponadto uzasadniałoby przekonanie, że Zamawiający dąży do uzyskania odpowiedzi o z
góry określonej treści i niejako „do skutku” zadaje pytania odwołującemu. Prawodawca
zastrzegł przecież, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wy
konawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosił wykonawca: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna z siedzibą
w Lubartowie wnosząc oddalenie odwołania. Wskazał w szczególności: (…)
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2021 roku wezwał wszystkich oferentów, w
tym Odwołującego oraz Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zawierania przez
oferty rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie Zamawiającego stanowiło cytat z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z 2004 roku. Zamawiający nie wskazywał w treści ww. wezwania do
wyjaśnień szczegółowych elementów ceny, czy szczegółowej podstawy faktycznej z której
wynikałaby konieczność żądania wyjaśnień, a ograniczył się do ogólnego wskazania, że
wymaga wyjaśnień, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe
należy podkreślić, że wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miało
charakter blankietowy, zaś przepisy ustawy nie precyzują stopnia szczegółowości
_wyjaśnień składanych przez wykonawców, Wedle doktryny i orzecznictwa wyjaśnienia
powinny być rzetelne, szczegółowe i wyczerpujące, jednak Przystępujący powinien poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień również otrzymać szczegółowe informacje na temat
wątpliwości Zamawiającego co do ceny oferty (np. przez wskazanie konkretnego elementu
ceny oferty lub sfor
mułowanie rodzaju zastrzeżeń), a tak się nie stało. Sformułowanie
wezwania w sposób ogólny z oczywistych względów uniemożliwia udzielenie konkretnej
odpowiedzi. Co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca
odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada
nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że wyjaśnienia oferenta są ściśle
związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno wyjaśniać
wszelkie składniki ceny - nawet te, które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości
(KIO 1995/17).
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający
uznałby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia za wątpliwe mógłby powtórnie wystąpić
o wyjaśnienie ich treści. W przedmiotowej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia
bowiem Zamawiający nie kwestionował w dalszym toku postępowania złożonych wyjaśnień,
z czego wynika uznał je za wystarczająco szczegółowe i właśnie na ich podstawie
rozstrzygnął własne wątpliwości w zakresie występowania w ofercie Przystępującego rażąco
niskiej ceny.
W tym miejscu godzi się podnieść, że w orzecznictwie KIO „różnica pomiędzy
szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT, jak również różnica
pomiędzy cenami poszczególnych ofert w postępowaniu nie przesądza o tym, że cena
zaoferowana przez uczestnika postępowania odwoławczego stanowi cenę rażąco niską,
natomiast
normalnym przejawem konkurencji jest występowanie różnic w cenach złożonych
ofert w danym postępowaniu (wyrok KIO 436/15). Tym samym z samego tylko faktu
wystąpienia różnicy o ponad 30% od szacowanej wartości zamówienia można wywodzić
obowiązek do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, ale nie stanowi on jednak
w żaden sposób dowodu, czy potwierdzenia, że oferta danego Wykonawcy jest rażąco niska.
Ani z powyższego względu, ani z różnic pomiędzy cenami ofert złożonych przez
Wykonawców w danym postępowaniu Zamawiający słusznie nie wywiódł wniosku, że
najtańsza oferta nie miała charakteru rynkowego. W kontekście procentowych różnic między
cenami ofert a wartością zamówienia i ich wzajemnych relacji, wskazać należy, że
zaoferowana przez Przystępującego cena w nie odbiega w sposób rażący od cen ofert
kolejnych wedle ustalonej wedle kwalifikacji (100% cena). Przyst
ępujący wskazuje również,
że inaczej niż chciałby tego Odwołujący, nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane
żadne środki dowodowe, które miałby złożyć Przystępujący. Przystępujący składając
wyjaśnienia (pismo z dnia 17 lutego 2021 roku ) wskazał natomiast konkretne powody
określonej wysokości ceny oferty. Na gruncie przedmiotowej sprawy Zamawiający słusznie
ocenił, że w żadnym przypadku nie doszło do zaoferowania ceny nierealistycznej,
niewiarygodnej w porównaniu do cen rynkowych, uniemożliwiających wykonanie zamówienia
bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę lub związanej z koniecznością pokrywania
strat z innej działalności lub innego majątku, co zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
odpowiadałoby definicji rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Przystępujący wskazuje za
wyrokiem KIO 1477/20, że zarzuty Odwołującego dotyczące bezpodstawnego uznania
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień za niewystarczające (poza ogólnymi
stwierdzeniami) nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego. W uzasadnieniu
odwołania nie odniesiono się do okoliczności, które miałaby przemawiać za uznaniem, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska i na jakiej podstawie Zamawiający dysponując
złożonymi wyjaśnieniami miałby uznać cenę zaoferowaną przez Przystępującego za
ni
erealną. Niewątpliwie odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno
zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy PZP, szczególnie gdy kwestionowana jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz
wnosi się o unieważnienie jej wyboru i odrzucenie takiej oferty. Stanowisko
Odwołującego nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest
rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny,
gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie takiego wniosku.
Przystępujący wskazał ponadto, że żądanie przez Odwołującego nakazania
odrzucenia oferty PRD Lubartów w okolicznościach faktycznych oraz prawnych niniejszej
sprawy jest w całości sprzeczne z postanowieniami prawa zamówień publicznych. W tym
miejscu zwrócić należy uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 293/21), zgodnie z
którym ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i
dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a
mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają
dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi bowiem
zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy
pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie
powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania”.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie oraz nie stawił się na posiedzeniu i
rozprawie w terminie wyznaczonym na dzień 7 czerwca 2021 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
24 grudnia 2020 r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 19 kwietnia
2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r. Natomiast ocena dokonanych przez Zamawiającego
czynności nastąpiła na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w oparciu o które było wszczęte i
prowadzone przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Tak jak wynika za stanu faktycznego tej sprawy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa i przebudowa drogi powiatowej
nr 18051-
na odcinku Święcica — Czułczyce Duże oraz drogi powiatowej nr 1819L na
odcinku Staw - Krobonosz -
etap l” wartość tego zamówienia została ustalona na kwotę
netto: 19. 062.
836,68 zł. Po jej ubruttowieniu o podatek VAT stanowi to kwotę:
23.447.322,33 zł. Złożono 5 ofert z cenami odbiegającymi istotnie od tej wartości:
Konsorcjum: B.G. Construction Sp. z o.o., PREF-
BET Wytwórnia Mas Bitumicznych, Betonu i
Prefabrykatów Sp. z o.o. z siedzibą w Wierzbicy – o 53,44%; (2) STRABAG sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie – o 60,25%, (3) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z
siedzibą w Mińsku Mazowieckim – o 55,20 % (4) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX
J. S.
z siedzibą w Sitnie – o 67,84%;(5) PRDL S.A. z siedzibą w Lubartowie – o 46,75%
Pismem z dnia 11.02.2021 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
us
t. 1 i 1a ustawy Pap, wezwał wszystkich wykonawców, także PRDL S.A. do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
W treści wezwania skierowanego do wykonawców, w tym przypadku do
PRDL
S.A. Zamawiający podał cyt.: (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień W tym
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 14 127 109,26 zł brutto jest niższa
o 39,75% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (tj. od kwoty 23 447
322
,33 zł brutto). Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę,
obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Państwa, oryginalności projektu, kosztów prac, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z
późn. zm.); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w
mi
ejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. na
podstawie art, 90
ust. 2 ustawy Pzp, Powyższe wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć
Zamawiającemu nieprzekraczalnym terminie do (…). Do tego wezwania załączył także
kosztorys inwestorski obejmujący ponad 40 pozycji.
Z uwagi na treść tego wezwania i załączony kosztorys inwestorki należało zgodzić się z
Odwołującym, że w tej sprawie Zamawiający nie tylko przytoczył podstawę prawną, ale
wprost wskazał jakie elementy ustawowe muszą znaleźć się w wyjaśnieniach wszystkich
wykonawców, oraz zaznaczył, że mają być one poparte dowodami. Także załączony
kosztorys stanowi
ł wytyczną do możliwego żądanego zakresu kalkulacji kosztów ceny
ofertowej.
Wykonawca PRDL S.A. w odpowiedzi (pismo z dnia 17.02.2021 r.) wyjaśnienia – jak
słusznie wskazał Odwołujący – sprowadził do czterech argumentów:
b)
wieloletniego doświadczenia PRDL S.A. w budowie i remontach dróg administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Zarządy Dróg Wojewódzkich,
Powiatowych oraz Miejskich, jak również administrowanych przez Gminy, a ponadto
doświadczenie w robotach drogowych na terenie Powiatu Chełmskiego;
c)
PRDL S.A. jako wykonawca robót drogowych znany jest w Powiecie Chełmskim, a
jednocześnie znany jest samemu Zamawiającemu;
d)
cena zaoferowana przez PRDL S.A. nie odbiega znacząco od średniej arytmetycznej
ceny obliczonej na podstawie cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu - PRDL
S.A.
e)
PRDL S.A. jest hurtowym odbiorcą i hurtowym dostawcą kruszyw drogowych dla całej
Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A., co pozwala uzyskać dosyć niskie ceny tych
materiałów u kontrahentów, a niezbędnych do wykonania podbudów i nawierzchni z
kruszyw.
Wyjaśnienia udzielone przez PRDL S „A. w piśmie z dnia 17.02.2021 r. nie odnoszą się
do ustawowych elementów powołanych w treści wezwania z dnia 11.02.21 r. Ponadto w
tych wyjaśnieniach nie odniesiono się w zasadzie do żadnej z ponad 40 pozycji kosztorysu,
ani nawet
wyodrębnionych w nim branż. Także nie odniesiono się do kwestii wynagrodzeń
pracowników na co w specyfikacji położono szczególny nacisk wymagając zatrudnienia
pracowników (nie tylko kluczowych) na podstawie umów o pracę. Z oferty PRDL S.A. wynika,
że wykonawca ten będzie korzystał przy realizacji zamówienia publicznego z co najmniej
dwóch podwykonawców - wskazał ich nazwy. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej
ceny nie omówiono tej kwestii, ani nie przedstawiono jakichkolwiek ofert/umów/kosztów
pracy podwykonawców. PRDL S.A. nie wykazała okoliczności, które są tylko dla tego
wykonawcy indywidualne, nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiega
jących się o tego rodzaju zamówienie o podobnej skali i wartości. Nie można z nich
się dowiedzieć jakie konkretnie elementy mają wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Wyjaśnienia nie zawierają także informacji o zakładanym możliwym zysku. Żadne
(jakiekolwiek
) dowody nie zostały przedłożone, podczas gdy zamawiający poprzez
podkreślenia i wyboldowania wymaganym dowodom nadawał szczególną rangę. Należało
także zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca PRDL S.A. powołując się na status
hurtowego odbiorcy i hurtowe
go dostawcy kruszyw drogowych nie podał ani jednej wartości,
wysokości rabatu czy poziomu oszczędności. Niewątpliwie korzystanie z cen hurtowych
przez przedsiębiorców nie jest niczym zaskakującym na rynku i inni wykonawcy również
korzystają z takich rozwiązań (na co wskazują chociażby same wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego — objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), co nie może być wiarygodnym
argumentem przesądzającym o tym, że zaoferowana przez PRDL S.A. całkowita cena
wykonania zamówienia nie jest rażąco niska. Zatem także w tym zakresie Zamawiający
zobowiązany był uznać wyjaśnienia wykonawcy PRDL S.A. za niewystarczające i odrzucić
ofertę tej spółki. Wykonawca PRDL S.A. bowiem nie wykazał, w jakim stopniu okoliczność ta
przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i w jakiej może to powodować
oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia — tym bardziej argument ten
nie mógł przekonywać Zamawiającego o realności zaoferowanej ceny.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy zamykają się na 2 stronach i
wydaje się być kluczowym stwierdzenie zawarte w 3 akapicie (str ½) cyt.: „ Faktem jest, że
cena oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. (w kwocie w/w) nie odbiega w
sposób znaczący cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym,
tj. kwoty 13 279 556,24 zł brutto gdyż jest niższa o ok. 17,45 % od tej średniej. Jest to więc
różnica mniejsza niż 30 %, o których jest mowa w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Prawo
zamówień publicznych z dn. 29.01.2004 z późn. zmian. Do tej więc średniej arytmetycznej
należy naszym zdaniem porównywać oferty w kontekście wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaproponowane ceny, gdyż są to bowiem ceny
rynkowe i aktualnie obowiązujące w tym okresie roku na tym konkretnym terenie powiatu
chełmskiego. Ponadto sam Zamawiający przewidywał możliwość wykonania niniejszego
zamówienia za kwotę bardzo zbliżoną do oferty złożonej przez nasze Przedsiębiorstwo.”
Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru
automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie,
ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest
możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które
zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie)
zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego
wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia
wykonawcy w sposób nieuprawniony – z naruszeniem zasady
równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo
niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie
przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Pismo procesowe z dnia 4 czerwca 2021 r. i jego
załączniki kwalifikowane przez
wykonawcę przystępującego PRLD S.A. jako dowody w rozumieniu art. 538 ustawy z dnia
11 września 2019 r. przedkładane w celu wykazania, że zaproponowana cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską a stanowi cenę porównywalną z zaoferowaną przez Odwołującego i
jest ceną rynkową, nie mogły być we wnioskowanym zakresie uwzględnione przez Izbę.
W tym odwołaniu kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, jak wskazał Odwołujący, dotyczy nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień
przez wykonawcę PRDL S.A i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, który to
zarzut jak ustaliła Izba jest zasadny. Z ustaleń wynika bowiem, że wykonawca PRDL S.A w
odpowiedzi z dnia 17.02.2021 r. na wezwanie z dnia 11.02.2021 r
. nie złożył wyjaśnień w
zakresie oferowanej ceny, które można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i z tego powodu wykonawca ten nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, co z kolei prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona z powodu nie złożenia wyjaśnień. Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona
także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w
szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty
pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą ograniczać się do
zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie
cenę. Wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne,
dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim
poziomie. Szczególnie, że zgodnie z regulacją w art. 90 ust. 3 ustawy zobowiązany jest
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może
oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie,
składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami. Skierowanie do
wykonawcy ogólnego wezwania, w którym nie zostały sformułowane szczegółowe zapytania
z powołaniem przykładowo na konkretne pozycje, nie zwalnia wykonawcy - z uwagi na
chociażby sankcję w art. 90 ust.3 Pzp - wykazania prawidłowości kalkulacji ceny w jej
kluczowych aspektach z przedłożeniem żądanych (jak w tej sprawie) dowodów. Tak jak
wskazywała już Izba, a co wymaga zaznaczenia, wyjaśnienia wykonawcy PRDL S.A., nie
zawierały kalkulacji kosztów (nawet ogólnej), w tym także informacji o zakładanym zysku. Z
tych wyjaśnień nie uzyskujemy informacji jakie konkretnie elementy mają wpływ na
wysokość oferowanej ceny. Także jakiekolwiek dowody nie zostały przedłożone, a w tym
aspekcie Z
amawiający sformułował jednoznacznie żądanie. Izba dodatkowo zauważa, że
przedłożone z pismem procesowym załączniki, dowodzą, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia
17.02.2021 r.
nie odpowiadają wezwaniu z dnia 11.02.2021 r. Dowodzą także, że możliwe
było złożenie takich wyjaśnień wraz z dowodami, które by pozwoliłyby chociażby w
minimalnym stopniu na dokonanie oceny oferty p
od kątem tego czy nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy przystępującego PRLD S.A. i odrzucenie tej oferty.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
Pzp oraz § 7 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
