rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1131/21
KIO 1131/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2021 r. przez
Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200 Słupsk) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (
ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok)
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2021 r. przez
Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200 Słupsk) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (
ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok)
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul.
Portowa 13b, 76-200
Słupsk) i
3)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-
200 Słupsk) tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
4)
zasądza od Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200
Słupsk) na rzecz Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalne
j Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1131/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych pn.: „Dostawa urządzeń będących uzupełnieniem istniejącego
Systemu Informacji Pasażerskiej oraz wdrożenie systemu E-bilet z terminem realizacji
wyznaczonym na 31.07.2021r.
”
Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie
jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego w rozumieniu art. 5 ust. 4
ustawy Pzp i z uwagi na niską wartość szacunkową zamówienia (niższą niż 428.000,00 euro,
czyli wartość określoną na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z
obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp.
Odwołujący MPTechnology sp. z o.o. wniósł odwołanie, wobec następujących czynności
Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego,
co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na
nieprzekroczenie progu 428.000,00 euro dla zamówienia sektorowego,
2. zaniechaniu unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania
procedur wskazanych w ustawie Pzp
Zdaniem O
dwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego:
- art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 4 pkt. 4) ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1
pkt. 2) ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem sektorowym o wartości niższej niż 428.000,00 euro, a zatem nie stosuje się w
toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1
ustawy Pzp (lub nawet wyższej niż progi unijne, określone na podstawie art. 3 ustawy Pzp),
a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów
wskazanych w ustawie Pzp, stosow
nych dla tego rodzaju zamówień klasycznych;
- art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z
art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art.
459 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania, z uwagi na jego nielegalne wszczęcie bez zastosowania
procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do wstrzymania się z dalszymi czynnościami w toku postępowania, lecz
uprawniony jest do otwarcia ofert, ich zbadania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego,
przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczącej zamówienia publicznego,
-
dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego, zgodnie z trybem ustawowym,
wymaganym dla zamówień klasycznych.
Zamawiający zakwalifikował dostawę jako dostawę urządzeń będących uzupełnieniem
istniejącego Systemu Informacji Pasażerskiej oraz wdrożenie systemu E-bilet, jako
zamówienie sektorowe, o którym mowa w art. 5 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych szczegółowo definiuje
zamówienie sektorowe w zakresie transportu, lecz definicja ta nie obejmuje swym zakresem
dostaw sprzętu i oprogramowania, jakie jest przedmiotem niniejszego zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, o tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego
sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w
celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp.
Cytowany przepis wskazuje, że za zamówienie sektorowe może być uznane zamówienie
niezbędne dla świadczenia usług transportowych, nie zaś infrastruktura, która poprawia
komfort podróżnych. Dostawa wiat i ławek przystankowych, rozbudowa budowa systemu
informacji pasażerskiej, zamawianie systemu e-bilet, zamawianie monitorów LCD do
wyświetlania reklam, wiadomości czy informacji z prognozą pogody, oraz innych systemów,
urządzeń zwiększających komfort podróżnych, nie stanowią zamówień sektorowych. Są to
zamówienia klasyczne, które nie są „przeznaczone do świadczenia usług publicznych w
zakresie transportu",
lecz są „przeznaczone do zwiększenia komfortu użytkownika
końcowego świadczenia usług publicznych w zakresie transport".
Odwołujący wskazał, że nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca literalne
brzmienie definicji, powiększa zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień
klasycznych - jest ona nielegalna, a przez to niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in.
aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji
zamówienia sektorowego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że
wszystkie powiązane zamówienia z zamówieniami sektorowymi (nie tylko usługami
transportu publicznego, lecz również pozostałymi zamówieniami sektorowymi), z uwagi na
przyjęcie, iż należy „usługi sektorowe" rozumieć możliwie szeroko, będą podlegały pod
wysoko próg 428.000,00 euro, przez co będą udzielane z pominięciem przepisów Pzp, a
przedsiębiorcy będą pozbawieni realizacji tych zamówień na konkurencyjnych, równych i
transparentnych warunkach.
Odwołujący wskazał również, że kwalifikacja dostawy na system informacji pasażerskiej oraz
systemu e-
bilet jako zamówienia sektorowego stanowi wydarzenie precedensowe. Wszyscy
zamawiający zamawiają powyższe urządzenia i oprogramowania w ramach klasycznych
zamówień na dostawy, lub ewentualnie roboty budowlane. Zatem kwalifikacja niniejszego
zamówienia jako sektorowego, w szczególności tak wysokiego progu, od którego warunkuje
się stosowanie przepisów ustawy (428.000,00 euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę
obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że brak transparentności tym bardziej razi, że nie są znane kryteria
wg których Zamawiający zapraszał do złożenia ofert.
Ustawodawca zobowiązał zamawiających do stosowania określonych przepisów ustawy Pzp
w zakresie zamieszczenia ogłoszeń i sporządzenia sprawozdań, w odniesieniu do zamówień
klasycznych określonych jako bagatelne (jednorazowy zakup o wartości od 50 tys. do 130
tys. zł netto). W stosunku do zamówień sektorowych o wartości poniżej progów unijnych
ustawodawca nie zdecydował się natomiast na wprowadzenie do ustawy Pzp analogicznego
obowiązku (przy odpowiednio dostosowanym zakresie wartości zamówienia), mimo że
mamy tu wielokrotnie do czynienia z zamówieniami o znacznie wyższej wartości niż 130
tysięcy złotych. Tym samym, Zamawiający obecnie uprawniony jest do olbrzymiej swobody
przy udzielania przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący, jeżeli powyższy zarzut potwierdzi się, to wówczas stwierdzić
należy, że postępowanie jest obarczone wadą, przez którą - bez względu na etap nie można
konwalidować postępowania. Zdaniem Odwołującego kontynuowanie postępowania w
obecnej formie n
arusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i
zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na
obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 459 pkt 2)
ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym,
stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne
stosowanie przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.
Zgodnie z artykułem 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący wykazał, że jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Wykazał
także, że prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień proponowanych przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, postanowieniach umownych, a w
konsekwencji ew
entualnie uzyskanie korzystniejszych dla niego postanowień. Brak takiej
możliwości, w ocenie Izby oznacza, że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku działania
Zamawiającego. Odwołujący wykazał zatem spełnienie przesłanek, o których mowa w
artykule przywołanym powyżej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością
sektorową w zakresie usług transportowych jest działalność polegająca na udostępnianiu lub
obsłudze sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu
kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, autobusowego, koleją linową lub przy użyciu
systemów automatycznych.
Definicja powyższa jest zatem ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki
jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie usług transportowych.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego
artykułu. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy
naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest
możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu.
Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4
pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, mógł uznać, że usługa e-bilet może zostać
zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Usługa e-bilet może zostać zakwalifikowana
jako szeroko pojęta obsługa sieci przeznaczonej do świadczenia usług publicznych w
zakresie transportu autobusowego. Zakup biletów, punkty zakupu biletów, oprogramowanie
związane z tymi usługami, są immanentnie związane z obsługą sieci.
Definicja działalności sektorowej w zakresie transportu uległa zmianie przy okazji uchwalenia
nowe
j ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak ustawodawca nie zdecydował się na
zdefiniowanie tej działalności w sposób bardziej szczegółowy. Zamawiający w argumentacji
powoływał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych, opublikowaną w
Informatorze
Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2012. Zdaniem Zamawiającego, opinia ta
nie straciła aktualności, nawet pomimo zmiany przepisów.
W opinii Izby,
do powyższej argumentacji należy dodać, że Urząd Zamówień Publicznych nie
zmienił na tę chwilę wydanej opinii, co mogło stanowić podstawę dla Zamawiającego dla
przyjęcia kwalifikacji zamówienia na usługę e-bilet jako zamówienie sektorowe.
Odwołujący w argumentacji powoływał się na ustawę o publicznym transporcie zbiorowym,
(także o transporcie drogowym) wywodząc, że w ustawie tej, w zakresie działalności
polegającej na zapewnieniu publicznego transportu zbiorowego, nie zostały wymienione
usługi analogiczne do usługi e-bilet, oprogramowanie w tym zakresie, czy też urządzenia do
sprzedaży biletów, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może obejmować tej usługi. Należy wskazać, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, a
zatem jest to jedynie opini
a Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim
piśmie procesowym Odwołujący używa sfomułowań „w opinii Odwołującego”, co potwierdza,
że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z
przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu
wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa.
Każda ze stron postępowania przytoczyła wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Wyroki te również nie stanowią jednoznacznego wyjaśnienia, które
uprawniałoby do stwierdzenia, że Zamawiający, kwalifikując przedmiot zamówienia (usługę
e-
bilet) jako usługę sektorową, naruszył regulację ustawową.
Każda ze stron postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzone przez innych z
amawiających. Przedstawione przez każdą ze stron
postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach
prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie
kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności
sektorowej w dziedzinie transportu
. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że
możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest
usługa e-bilet, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe
uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa e-
bilet, kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez
Odwołującego wykazana. Odwołujący przedstawił wyłącznie jeden przykład takiego
z
amówienia, co nie uprawnia do stwierdzenia, że jest to powszechnie przyjętą praktyką.
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający miał wątpliwości, czy
zamówienie powinno zostać zakwalifikowane jako zamówienie sektorowe, czy zamówienie
klasyczne, powinien wybrać zamówienie klasyczne. Zamawiający nie miał wątpliwości w tym
zakresie i dokonał wyboru, aby zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Z tego tytułu nie
można postawić zarzutu Zamawiającemu, gdyż ogólny charakter definicji i brak
szczegółowego uregulowania w tym zakresie, jak również istniejąca opinia Urzędu
Zamówień Publicznych, pozwalały Zamawiającemu na taką klasyfikację.
Nie jest również tak, że takie postępowanie Zamawiającego utrudnia Odwołującemu
możliwość kontroli czynności Zamawiającego. Zamawiający – jako podmiot publiczny -
podlega kontroli jednostek finansujących. Nadto Odwołujący został zaproszony do złożenia
oferty i jako podmiot uczestniczący w postępowaniu ma możliwość pisemnego zwrócenia
uwagi Zamawiającego na poszczególne kwestie budzące wątpliwości Odwołującego.
W konsekwencji,
nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2)
w zw
iązku z art. 255 ust. 1 pkt 6), w związku z art. 459 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z artykułem 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarcz
one jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro nie można przypisać
Zamawiającemu błędu, polegającego na kwalifikacji przedmiotowego zamówienia jako
zamówienia sektorowego o wartości niższej niż 428.000,00 euro (a zatem zaniechania
stosowania do jego przeprowadzenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych), to
nie można uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) i 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul.
Portowa 13b, 76-200
Słupsk) i
3)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-
200 Słupsk) tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
4)
zasądza od Odwołującego MPTechnology Sp. z o.o. (ul. Portowa 13b, 76-200
Słupsk) na rzecz Zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalne
j Sp. z o.o. (ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok) kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1131/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych pn.: „Dostawa urządzeń będących uzupełnieniem istniejącego
Systemu Informacji Pasażerskiej oraz wdrożenie systemu E-bilet z terminem realizacji
wyznaczonym na 31.07.2021r.
”
Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie
jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego w rozumieniu art. 5 ust. 4
ustawy Pzp i z uwagi na niską wartość szacunkową zamówienia (niższą niż 428.000,00 euro,
czyli wartość określoną na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z
obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp.
Odwołujący MPTechnology sp. z o.o. wniósł odwołanie, wobec następujących czynności
Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego,
co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na
nieprzekroczenie progu 428.000,00 euro dla zamówienia sektorowego,
2. zaniechaniu unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania
procedur wskazanych w ustawie Pzp
Zdaniem O
dwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego:
- art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 4 pkt. 4) ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1
pkt. 2) ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem sektorowym o wartości niższej niż 428.000,00 euro, a zatem nie stosuje się w
toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1
ustawy Pzp (lub nawet wyższej niż progi unijne, określone na podstawie art. 3 ustawy Pzp),
a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów
wskazanych w ustawie Pzp, stosow
nych dla tego rodzaju zamówień klasycznych;
- art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z
art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art.
459 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania, z uwagi na jego nielegalne wszczęcie bez zastosowania
procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do wstrzymania się z dalszymi czynnościami w toku postępowania, lecz
uprawniony jest do otwarcia ofert, ich zbadania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego,
przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
dotyczącej zamówienia publicznego,
-
dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego, zgodnie z trybem ustawowym,
wymaganym dla zamówień klasycznych.
Zamawiający zakwalifikował dostawę jako dostawę urządzeń będących uzupełnieniem
istniejącego Systemu Informacji Pasażerskiej oraz wdrożenie systemu E-bilet, jako
zamówienie sektorowe, o którym mowa w art. 5 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ustawa Prawo zamówień publicznych szczegółowo definiuje
zamówienie sektorowe w zakresie transportu, lecz definicja ta nie obejmuje swym zakresem
dostaw sprzętu i oprogramowania, jakie jest przedmiotem niniejszego zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, o tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego
sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w
celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp.
Cytowany przepis wskazuje, że za zamówienie sektorowe może być uznane zamówienie
niezbędne dla świadczenia usług transportowych, nie zaś infrastruktura, która poprawia
komfort podróżnych. Dostawa wiat i ławek przystankowych, rozbudowa budowa systemu
informacji pasażerskiej, zamawianie systemu e-bilet, zamawianie monitorów LCD do
wyświetlania reklam, wiadomości czy informacji z prognozą pogody, oraz innych systemów,
urządzeń zwiększających komfort podróżnych, nie stanowią zamówień sektorowych. Są to
zamówienia klasyczne, które nie są „przeznaczone do świadczenia usług publicznych w
zakresie transportu",
lecz są „przeznaczone do zwiększenia komfortu użytkownika
końcowego świadczenia usług publicznych w zakresie transport".
Odwołujący wskazał, że nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca literalne
brzmienie definicji, powiększa zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień
klasycznych - jest ona nielegalna, a przez to niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in.
aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji
zamówienia sektorowego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że
wszystkie powiązane zamówienia z zamówieniami sektorowymi (nie tylko usługami
transportu publicznego, lecz również pozostałymi zamówieniami sektorowymi), z uwagi na
przyjęcie, iż należy „usługi sektorowe" rozumieć możliwie szeroko, będą podlegały pod
wysoko próg 428.000,00 euro, przez co będą udzielane z pominięciem przepisów Pzp, a
przedsiębiorcy będą pozbawieni realizacji tych zamówień na konkurencyjnych, równych i
transparentnych warunkach.
Odwołujący wskazał również, że kwalifikacja dostawy na system informacji pasażerskiej oraz
systemu e-
bilet jako zamówienia sektorowego stanowi wydarzenie precedensowe. Wszyscy
zamawiający zamawiają powyższe urządzenia i oprogramowania w ramach klasycznych
zamówień na dostawy, lub ewentualnie roboty budowlane. Zatem kwalifikacja niniejszego
zamówienia jako sektorowego, w szczególności tak wysokiego progu, od którego warunkuje
się stosowanie przepisów ustawy (428.000,00 euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę
obejścia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że brak transparentności tym bardziej razi, że nie są znane kryteria
wg których Zamawiający zapraszał do złożenia ofert.
Ustawodawca zobowiązał zamawiających do stosowania określonych przepisów ustawy Pzp
w zakresie zamieszczenia ogłoszeń i sporządzenia sprawozdań, w odniesieniu do zamówień
klasycznych określonych jako bagatelne (jednorazowy zakup o wartości od 50 tys. do 130
tys. zł netto). W stosunku do zamówień sektorowych o wartości poniżej progów unijnych
ustawodawca nie zdecydował się natomiast na wprowadzenie do ustawy Pzp analogicznego
obowiązku (przy odpowiednio dostosowanym zakresie wartości zamówienia), mimo że
mamy tu wielokrotnie do czynienia z zamówieniami o znacznie wyższej wartości niż 130
tysięcy złotych. Tym samym, Zamawiający obecnie uprawniony jest do olbrzymiej swobody
przy udzielania przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący, jeżeli powyższy zarzut potwierdzi się, to wówczas stwierdzić
należy, że postępowanie jest obarczone wadą, przez którą - bez względu na etap nie można
konwalidować postępowania. Zdaniem Odwołującego kontynuowanie postępowania w
obecnej formie n
arusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i
zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na
obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 459 pkt 2)
ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym,
stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne
stosowanie przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.
Zgodnie z artykułem 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący wykazał, że jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Wykazał
także, że prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień proponowanych przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, postanowieniach umownych, a w
konsekwencji ew
entualnie uzyskanie korzystniejszych dla niego postanowień. Brak takiej
możliwości, w ocenie Izby oznacza, że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku działania
Zamawiającego. Odwołujący wykazał zatem spełnienie przesłanek, o których mowa w
artykule przywołanym powyżej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością
sektorową w zakresie usług transportowych jest działalność polegająca na udostępnianiu lub
obsłudze sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu
kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, autobusowego, koleją linową lub przy użyciu
systemów automatycznych.
Definicja powyższa jest zatem ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki
jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie usług transportowych.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego
artykułu. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy
naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest
możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu.
Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4
pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, mógł uznać, że usługa e-bilet może zostać
zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Usługa e-bilet może zostać zakwalifikowana
jako szeroko pojęta obsługa sieci przeznaczonej do świadczenia usług publicznych w
zakresie transportu autobusowego. Zakup biletów, punkty zakupu biletów, oprogramowanie
związane z tymi usługami, są immanentnie związane z obsługą sieci.
Definicja działalności sektorowej w zakresie transportu uległa zmianie przy okazji uchwalenia
nowe
j ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak ustawodawca nie zdecydował się na
zdefiniowanie tej działalności w sposób bardziej szczegółowy. Zamawiający w argumentacji
powoływał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych, opublikowaną w
Informatorze
Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2012. Zdaniem Zamawiającego, opinia ta
nie straciła aktualności, nawet pomimo zmiany przepisów.
W opinii Izby,
do powyższej argumentacji należy dodać, że Urząd Zamówień Publicznych nie
zmienił na tę chwilę wydanej opinii, co mogło stanowić podstawę dla Zamawiającego dla
przyjęcia kwalifikacji zamówienia na usługę e-bilet jako zamówienie sektorowe.
Odwołujący w argumentacji powoływał się na ustawę o publicznym transporcie zbiorowym,
(także o transporcie drogowym) wywodząc, że w ustawie tej, w zakresie działalności
polegającej na zapewnieniu publicznego transportu zbiorowego, nie zostały wymienione
usługi analogiczne do usługi e-bilet, oprogramowanie w tym zakresie, czy też urządzenia do
sprzedaży biletów, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może obejmować tej usługi. Należy wskazać, że ustawa Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, a
zatem jest to jedynie opini
a Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim
piśmie procesowym Odwołujący używa sfomułowań „w opinii Odwołującego”, co potwierdza,
że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z
przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu
wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa.
Każda ze stron postępowania przytoczyła wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Wyroki te również nie stanowią jednoznacznego wyjaśnienia, które
uprawniałoby do stwierdzenia, że Zamawiający, kwalifikując przedmiot zamówienia (usługę
e-
bilet) jako usługę sektorową, naruszył regulację ustawową.
Każda ze stron postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzone przez innych z
amawiających. Przedstawione przez każdą ze stron
postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach
prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie
kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności
sektorowej w dziedzinie transportu
. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że
możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest
usługa e-bilet, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe
uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa e-
bilet, kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez
Odwołującego wykazana. Odwołujący przedstawił wyłącznie jeden przykład takiego
z
amówienia, co nie uprawnia do stwierdzenia, że jest to powszechnie przyjętą praktyką.
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający miał wątpliwości, czy
zamówienie powinno zostać zakwalifikowane jako zamówienie sektorowe, czy zamówienie
klasyczne, powinien wybrać zamówienie klasyczne. Zamawiający nie miał wątpliwości w tym
zakresie i dokonał wyboru, aby zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Z tego tytułu nie
można postawić zarzutu Zamawiającemu, gdyż ogólny charakter definicji i brak
szczegółowego uregulowania w tym zakresie, jak również istniejąca opinia Urzędu
Zamówień Publicznych, pozwalały Zamawiającemu na taką klasyfikację.
Nie jest również tak, że takie postępowanie Zamawiającego utrudnia Odwołującemu
możliwość kontroli czynności Zamawiającego. Zamawiający – jako podmiot publiczny -
podlega kontroli jednostek finansujących. Nadto Odwołujący został zaproszony do złożenia
oferty i jako podmiot uczestniczący w postępowaniu ma możliwość pisemnego zwrócenia
uwagi Zamawiającego na poszczególne kwestie budzące wątpliwości Odwołującego.
W konsekwencji,
nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2)
w zw
iązku z art. 255 ust. 1 pkt 6), w związku z art. 459 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z artykułem 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarcz
one jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro nie można przypisać
Zamawiającemu błędu, polegającego na kwalifikacji przedmiotowego zamówienia jako
zamówienia sektorowego o wartości niższej niż 428.000,00 euro (a zatem zaniechania
stosowania do jego przeprowadzenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych), to
nie można uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) i 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
