rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1010/21
KIO 1010/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świętochłowicach (Lider) oraz Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu
przy udziale wykonawcy
Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce- Leszczynach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świętochłowicach (Lider) oraz Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu
przy udziale wykonawcy
Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce- Leszczynach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. z
siedzibą w Czerwionce- Leszczynach na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu i i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świętochłowicach
(Lider)
oraz
Nomet
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej
z siedzibą Bytomiu na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świętochłowicach
(Lider)
oraz
Nomet
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1010/21
UZASADNIENIE
Dnia 31 marca 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 oraz 514 ust. 1
oraz 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp2019” odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach
(Lider) oraz Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie
(Partner)
, dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum Dominex”.
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieogranicz
onego, którego przedmiotem jest: „Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem
płyty zamykającej szyb w SRK S.A Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”. Szacunkowa
wartości przedmiotu zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., dalej
jako „ustawa Pzp2004”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez
Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 767691-N-2020 z dnia
16.12.2020 r.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp2004 czynności
Zamawiającego polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Foxmet Sp
ółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce- Leszczynach (dalej: „Foxmet”);
-
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Foxmet jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach Zamawiającego w dniu 26 marca
2021 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, a tym samym ustawowy termin na
wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania,
albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty Foxmet,
pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim
miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta
będzie nosiła znamiona oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przepisów ustawy Pzp godzą
w
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż został on
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. z 2020 poz. 1913) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021, poz.
2750) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet, pomimo
że wykonawca ten wszedł
w niegodne z prawem porozumienie z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu –
W. Cz.
, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe W. Cz. w Czerwionce - Leszczynach (dalej: W. Cz.), co w konsekwencji
skutkowało wyborem oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej,
- art. 7 ust 1 ustawy Pzp2004 poprzez niezapewnienie ucz
ciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców,
poprzez
zaniechania
obligatoryjnych
działań
przez
Zamawiającego i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Foxmet,
3.
odrzucenie oferty wykonawcy Foxmet,
4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp2004 r. w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa, jako czyn
nieuczciwej konkurencji kwalifikowane jest zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowa
przetargowa) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania
przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach, Przy ocenie, czy dane
działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy bowiem brać
pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale też przepisy
ustawy o ochroni
e konkurencji i konsumentów. Podobny pogląd przedstawiła Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20, Legalis nr 2494155
(tak
również wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej
konkurencj
i, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 niewątpliwie może być
uznane zawarcie porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie
tylko je
st sprzeczne z prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami.
Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając -
w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się
o udzielenie
zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII
AmA 4/18. zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu
osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić
do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo. Niedopuszczalne są, jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami, jak też
między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywiste manipulację przebiegiem
postępowania przetargowego. (A. Sołtysińska - Europejskie Prawo Zamówień Publicznych -
komentarz/ Zakamycze 2006).
Analiza ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu przez wykonawcę W. Cz. oraz
wykonawcę Foxmet, jak również działania (zaniechania) tych wykonawców podejmowane w
toku postępowania, prowadzą w ocenie Odwołującego do wniosku, że pomiędzy tymi
wykonawcami doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, ograniczającego
konk
urencję.
W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że wykonawcę W. Cz. łączą bliskie
więzi rodzinne ze wspólnikiem oraz prezesem zarządu Foxmet. W. Cz. jest powinowatym M.
Cz.
, będącej jedynym członkiem zarządu wykonawcy Foxmet (szwagier), jak również synem
E. Cz. -
jedynego wspólnika Foxmet. Siedziby tych wykonawców znajdują się w tej samej
miejscowości - Czerwionka- Leszczyny. Nadto, wykonawcy prowadzą tożsamą działalność
gospodarczą - rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. Dowodem mają być w ocenie
Odwołującego zapisy złożonych wraz z odwołaniem odpisów KRS i wydruk CEIDG
wspomnianych wykonawców.
Z analizy oferty wykonawcy W. Cz.
wynika, że Foxmet użyczył temu wykonawcy, dla
wykazania spełniana warunków udziału w postępowaniu, swój potencjał techniczny i
zawodowy.
Co
więcej,
zarówno
wykonawca
W.
Cz.,
jak
i wykonawca Foxmet w swych ofertach celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powołali się na zasoby tego
samego podmiotu trzeciego tj. Universal Energy Sp. z o.o.
Powyższe okoliczności, zdaniem
Odwołującego uprawdopodabniają, że wykonawcy mogli porozumieć się w zakresie
warunków cenowych w składanych ofertach. Wniosek ten potwierdza również zachowanie
tych
wykonawców podjęte w toku postępowania, a w szczególności zaniechanie wykonawcy
W. Cz.
polegające na niezłożeniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oferta wykonawcy W. Cz.
uplasowała się
na pierwszy
m miejscu w rankingu ofert. Drugie miejsce zajęła firma Pol Invest Group Sp. z
o.o., a trzecie miejsce zajął Odwołujący. Foxmet uplasowała się na szóstym miejscu.
Różnice w ilości uzyskanych punktów pomiędzy wykonawcami były minimalne, co
spowodowało,
że
po
odrzuceniu
ofert
dwóch
pierwszych
wykonawców
i ponownym przeliczeniu punktów, oferta wykonawcy Foxmet została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Zamawiający wezwał wykonawcę W. Cz.e oraz wykonawcę Pol Invest Group Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego W. Cz. nie złożył wyjaśnień w ogóle, natomiast wyjaśnienia Pol Invest jako
nierzetelne
nie
zostały
uwzględnione
przez
Zamawiającego.
W konsekwencji zarówno oferta wykonawcy W. Cz., jak i oferta Pol Invest Sp. z o.o. zostały
odrzucone.
Jako, że oferta W. Cz. oraz oferta Pol Invest Sp. z o.o. cenowo odbiegały od ofert
kolejnych
wykonawców,
istniało
wysokie
prawdopodobieństwo,
że w przypadku niezłożenia przez W. Cz. wyjaśnień i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
oferta Pol Invest Sp. o.o. również zostanie przez Zamawiającego odrzucona z uwagi na
rażąco niską cenę.
Odwołujący zaznaczył, że cena zaoferowana przez Foxmet różniła się od ceny
zaoferowanej przez W. Cz.
o ponad 4 000 000 zł. Przy takich wynikach aukcji elektronicznej
oraz takim rozkładzie punktów, jaki miał miejsce w postępowaniu, niezasadnym
ekonomicznie dla podmiotów pozostających w porozumieniu, było dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia przez podmiot, który po aukcji uplasował się na pierwszym miejscu w
rankingu ofert tj. wy
konawcę W. Cz. Wykonawca W. Cz. składając ofertę wskazał, że
przedmiotowe zamówienie będzie przez niego realizowane przy użyciu potencjału
technicznego
i
zawodowego
Foxmet
w Czerwionce-Leszczynach. W
związku z tym, jak wskazuje logika, niezasadnym było
ubieganie się o realizację zamówienia za kwotę zaoferowaną przez wykonawcę W. Cz.,
skoro to samo zamówienie mogło zostać przez wykonawcę W. Cz. i Foxmet zrealizowane za
kwotę o ponad 4 000 000 zł wyższą. Stąd też, zdaniem Odwołującego wykonawca W. Cz.
zaniechał udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, dążąc do tego aby jego oferta
została odrzucona. W ocenie Odwołującego mało prawdopodobnym jest, że W. Cz.
zrezygnowałby z udziału w postępowaniu, gdyby brał w nim udział jako podmiot niezależny
prowadzący wobec Foxmet działalność konkurencyjną. Jak bowiem podkreśla się w
orzecznictwie
„w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że
jego oferta z
ostała oceniona najlepiej (…) zdecydowałby się na rezygnację z realizacji
zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27 czerwca 2014 r. Nr DOK-1/2014).
O swoich wątpliwościach co do rzetelności ofert wykonawców Foxmet oraz W. Cz.,
Odwołujący w dniu 24 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego. Pismo to pozostało bez
odpowiedzi. Natomiast
w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący uzyskał od Zamawiającego
informację o wyborze oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej.
Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż
bez posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich
uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia
noszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie
poro
zumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być
wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one
„w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia
z
mowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z 20 marca 2013 r.,
sygn. akt KIO 517/13
w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt
111 SK 6/06).
„W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie
domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia
ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może
być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo
postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego
zachowani
a tych podmiotów na rynku” (tak Wyrok SA w Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa
1846/18, LEX nr 2673423).
„W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy
ustawy - obow
iązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia
opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych,
tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego
wniosku na pod
stawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do
zmowy przetargowej (tak wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK
w liczn
ych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy
przetargowej,
takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy
obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja
z uczestnictwa w prze
targu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20, Legalis nr 2494155).
Reasumując, zdaniem Odwołującego analiza okoliczności przedmiotowej sprawy
pozwala na wyciągnięcie wniosku, że wykonawcy Foxmet oraz W. Cz. zawarli porozumienie
dotyczące postępowania przetargowego, a celem tego porozumienia było doprowadzenie do
sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty droższej. O powyższym świadczy fakt, że wykonawców łączą bliskie
więzi rodzinne, oba podmioty prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają siedzibę w
tej samej miejscowości, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio
wpływających na ranking ofert.
Dla
tego też w ocenie Odwołującego wniesienie odwołania stało się konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
ofertach, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub
„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019, w wyniku potencjalnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów Zamawiający podkreślił, że przesłanki wymienione
w przywołanym przepisie nie wystąpiły w sprawie. Okoliczności związane z wystąpieniem
bliskich więzi rodzinnych między dwoma wykonawcami nie są wystarczającą podstawą do
uznania, że oferenci działali w zmowie, w celu uzyskania korzyści ekonomicznej, polegającej
na
udzieleniu zamówienia o wartości wyższej dla jednego z nich. Gdyby przyjąć
argumentację Odwołującego, to okoliczności takie uniemożliwiałyby uczestniczenie w tym
samym postępowaniu każdemu z nich, co prowadzi w ocenie Zamawiającego do naruszenia
zasad konk
urencji rynkowej przez bezzasadne ograniczenie możliwości udziału
w postępowaniu.
Odnośnie do okoliczności powoływanie się przez oba podmioty na zasoby tego
samego podmiotu trzeciego, Zamawiający uważa, że wnioski takie nie znajdują
potwierdzenia i nie w
ydają się nawet prawdopodobne. Wykonawcy wielokrotnie w tym
samym postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu, co nie przemawia za
odrzuceniem ich ofert (tak wyrok KIO z dnia 29 maja 2017 r., sygn. akt KIO 904/17).
Co więcej, zgodnie z orzecznictwem, nawet powoływanie się na doświadczenie innego
wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
bezrefleksyjnie traktowane jako zawarcie pomiędzy wykonawcami niedozwolonego
porozumienia (tak wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1441/18; wyrok KIO
z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1819/17 oraz wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1101/17 i wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 1865/20).
W zarzutach Odwołujący podnosił również, iż brak odpowiedzi W. Cz. na wezwanie
do wyjaśnienia elementów wpływających na wysokość ceny należy poczytywać za zmowę z
Przystępującym. Zamawiający zauważa, że po aukcji elektronicznej oferta W. Cz. zajęła
pierwsz
e miejsce w rankingu, druga była oferta Pol Invest, trzeci był Odwołujący, a dopiero
kolejne miejsce zajęła firma Foxmet. Skoro więc oferty zostały różnie ocenione i Foxmet nie
uplasowała się zaraz po W.Cz., to dla Zamawiającego oczywistym jest, że W.Cz. nie mógł
przewidzieć, że po odrzuceniu jego oferty postępowanie wygra Przystępujący Foxmet. Czyli
innymi słowy wynik postępowania nie został z góry ustalony przez obu tych wykonawców, a
jest skutkiem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości wskazujących na to, że obaj wykonawcy zawarli niedozwolone
porozumienie.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny spos
ób konkurencji na
rynku właściwym. Zmowa przetargowa należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych
ograniczeń konkurencji, a sugerowanie jej wystąpienia winno być uprawdopodobnione, tak
by nie było wątpliwości, że wynik postępowania został z góry ustalony. Przekonanie to musi
wynikać z analizy faktów, nie pozwalających na przyjęcie innego stanowiska. Zdaniem
Zamawiającego w sprawie nie wystąpiły takie okoliczności, nie wskazują na to powiązania
rodzinne, powoływanie się na zasoby jednego podmiotu czy brak odpowiedzi na wezwanie,
bowiem wykonawca W.Cz. nie mógł przewidzieć, iż najwyżej ocenioną będzie oferta spółki
Foxmet (Przystępującego).
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce- Leszczynach,
dalej jako Foxmet lub Przystępujący. Przystępujący
w złożonym na posiedzeniu przed Izbą piśmie przygotowawczym wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym przedstawił dodatkowo
argumentację w zakresie sformułowanych zarzutów, wskazując między innymi na 3 inne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez tego samego
Zamawiającego, w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący oraz Pan W.Cz. Opis
przebiegu tych postępowań wskazywać miał na praktykę powiązanych podmiotów.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie dokumentacji przesłanej elektronicznie przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że w postępowaniu ustalono kryterium oceny ofert: cena (95%) oraz okres gwarancji
(5%).
Oferty złożyli następujący wykonawcy:
1)
konsorcjum Węglokoks
cena 19 999
800,00 zł
2) PHU W. Cz.
cena 877 715
700,00 zł
3) Foxmet
cena 999 999
999,99 zł
4) Konsorcjum Grani-Tec
cena 21 525 000,0
0 zł
5) Developer i Recycling
cena 20 172
000,00 zł
6) Pol Invest Group
cena 23 370
000,00 zł
7) Konsorcjum Dominex
cena 36 900
000,00 zł.
Wykonawcy zadeklarowali 36 i 60 miesięcy gwarancji oraz wszyscy wskazali termin
realizacji zadania do 31/11/2021. Kwota,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła brutto 10 804 000,00 zł.
Po aukcji wyniki przedstawiały się następująco:
1) PHU W. Cz.
cena 1
559 999,99 zł (98 pkt)
2) Pol Invest
cena 1 610
000,00 zł (97 pkt)
3) Dominex
cena 9 500
000,00 zł (20,59 pkt)
4)
Węglokoks
cena 9 800
000,00 zł (20,12 pkt)
5) Grani-Tec
cena 9 800
000,00 zł (20,12 pkt)
6) Foxmet
cena 8 659
000,00 zł (20,11 pkt)
7) Developer i Recycling
cena 10 744
000,00 zł (18,79 pkt).
Po przeprowadzonej aukcji Zamawiający wezwał wykonawców PHU W. Cz. oraz Pol
Invest do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny oferty, podkreślając, że
wyjaśnić należy koszty pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za płacę
wynikającego z odrębnych przepisów.
W wyznaczonym ter
minie wyjaśnienia złożył jedynie wykonawca Pol Invest, który został
przez Zamawiającego poproszony o złożenie dodatkowych wyjaśnień, ponieważ złożone
wyjaśnienia uznano za ogólne, mało czytelne, nie korespondujące ze sobą dane w ujęciu
tabelarycznym i w wy
jaśnieniach opisowych. Ostatecznie Zamawiający nie uznał złożonych
wyjaśnień za wiarygodne i postanowił o odrzuceniu oferty wykonawcy Pol Invest w dniu 18
lutego 2021 roku.
W dniu 25 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy
PHU W. Cz.
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, takich wyjaśnień nie udzielił.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzys
tniejszej miało miejsce w dniu 26 marca 2021
roku. Zamawiający przedstawił następujący ranking wykonawców:
1)
Konsorcjum Węglokoks
cena
– 83,93 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 88,93
2)
Foxmet
cena
– 95,00 pkt
gwarancja 3 pkt
razem 98,00
3)
Konsorcjum Grani-Tec
cena - 83,93 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 88,93
4)
Developer (…)
cena
– 76,56 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 81,56
5)
Konsorcjum Dominex
cena
– 86,59 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 91,59
Za najkorzystniej została uznana i wybrana oferta wykonawcy Foxmet.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyn nieuczciwej konkurencji uważane jest zawarcie niedozwolonego porozumienia,
uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego
z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zawarcie takiego porozumienia uważane
jest w doktrynie i orzecznictwie za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające interesy
innych przedsiębiorców.
Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275), zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Przepis ten zawiera więc legalną definicję „porozumienia ograniczającego
konkurencję” i przykładowy (niewyczerpujący) katalog takich porozumień.
Zatem aby oferta wykonawcy
podlegała odrzuceniu z postępowania przy
zastosowaniu wspomnianych regulacji, musz
ą zostać spełnione łącznie następujące
przesłanki:
a)
miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Z
przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie
jakiegokolwiek poro
zumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie
takiego rodzaju porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym
spoc
zywa ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki
określone art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i nie odrzucił oferty Przystępującego. Istnienie
takiego porozumienia, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu
Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej, to na tę
stronę postępowania odwoławczego nakładały dodatkowy obowiązek, a mianowicie
wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za koniecznością eliminacji z procesu
oceny ofert takiej oferty.
Zgromadzony i przedstawiony w sprawie odwoławczej przez Odwołującego materiał
dowodowy przemawia za tym, że Przystępujący i podmiot W.Cz. mogły zawrzeć między
sobą porozumienie. Nawet jeżeli nie miało ono charakteru formalnego, to jest
potwierdzonego na piśmie, to nie ulega jednak wątpliwości, że Odwołujący przedstawił
najbardziej prawdopodobny i logiczny scenariusz przebiegu udziału tych podmiotów
w postępowaniu. Izbie nie przedstawiono innego logicznego ciągu zdarzeń, który przeczyłby
tezom odwołania. Przystępujący rozwodził się szeroko nad charakterystyką rynku
właściwego, przedstawiając zasady jego działania, specyfikę robót rozbiórkowych
i specyficzny sposób działania przedsiębiorców w danym segmencie rynku, nie przedstawił
jednak żadnych argumentów i wyjaśnień, z których wynikałoby, że wszystkie działania
w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie z jego strony miały charakter samodzielny, nie
obejmowały udziału podmiotów trzecich w konstrukcji treści oferty.
O ile z istnienia
powiązań rodzinnych, w ocenie składu orzekającego Izby, nie należy
wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami
uczestniczącymi w danym postępowaniu, o tyle inne okoliczności oraz ciąg zdarzeń, które
miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu świadczyć mogą, iż do zawarcia takiego
porozumienia doszło. W kontekście powiązań rodzinnych zastanawiające może być
jednakże podobieństwo w konstrukcji ofert co do przedstawienia ceny ofertowej. Oba
podmioty jako jedyne w postępowaniu wskazały pierwotną cenę na bardzo wysokim
poziomie
(Przystępujący – 999 999 999,99 zł, oferta W.Cz. - 877 715 700,00 zł), znacznie
odbiegającym od cen innych ofert i znacząco odbiegającym od budżetu Zamawiającego
(10 804 000,00 z
ł), podczas gdy ceny pozostałych ofert oscylowały na poziomie około
20
000 00,00 zł. Zdaniem Izby zbieżność ta nie ma charakteru przypadkowego, zaś ani
Z
amawiający ani Przystępujący nie zdecydowali się na przedstawienie racjonalnego
wyjaśnienia, dlaczego oba podmioty zaoferowały wstępną cenę na tak wysokim, a zarazem
podobnym poziomie, odbiegającym od pozostałych cen i szacunków jednostki zamawiającej.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że oba podmioty korzystały z tych samych zasobów
udostępnionych przez jeden podmiot trzeci. Samo w sobie takie działanie także nie wypełnia
definicji czynu niedozwolonego
naruszającego konkurencję, zwłaszcza jeżeli mamy do
czynienia ze specyficznym rynkiem, na którym działa niewielki krąg podmiotów. Jednakże
Przystępujący i W. Cz. korzystały także wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych.
Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału, czy to
technicznego, czy to kadrowego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale.
Aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co
najmniej w zakresie sposobu wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału oraz
przede wszystkim zasad udostępnienia, także tych o charakterze cenowym. Takie ustalenia
pozwalają już niejako na pośredni wpływ na kształt drugiej oferty i znajomość warunków,
w jakich taka oferta zostanie złożona. Jednak samo w sobie takie działanie również nie
stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję.
Tym nie mniej całokształt pozostałych okoliczności w przebiegu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zachowanie W.Cz. w toku i po
aukcji elektronicznej, a także sposób działania Przystępującego i W.Cz. w innych
postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego obrazuje już pewien
przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących
działalność gospodarczą o tożsamym zakresie. Jest to w ocenie Izby dowód o charakterze
pośrednim wskazujący na wystąpienie niedozwolonego porozumienia między wykonawcami.
Poza sporem pozostaje okoliczność, że w postępowaniu będącym przedmiotem
badania Izby
Pan W.Cz. nie zareagował na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie
ceny oferty po aukcji, co w efekcie doprowadziło do odrzucenia jego oferty i
wyboru oferty Foxmet. Przyczyny takiego zachowania W.Cz.
pozostają nieznane.
Zamawiający na rozprawie hipotetyzował, iż przyczyny takiego zachowania mogą być różne.
Niewątpliwie jest to twierdzenie prawdziwe. Trudno jednak uznać takie działania ze strony
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą za racjonalne i uzasadnione. Wykonawca
jako profesjonalista, prowadzący działalność gospodarczą nakierowaną na osiągnięcie zysku
i ren
omę w danej branży winien dbać o kondycję finansową prowadzonego przedsiębiorstwa.
Uzyskanie zamówienia niewątpliwie na poprawę kondycji finansowej przedsiębiorcy ma duży
wpływ, zwłaszcza w czasie obecnie panującego kryzysu gospodarczego związanego
z wyst
ąpieniem pandemii Covid-19. Co najmniej zastanawiająca wydaje się w takiej sytuacji
dobrowolna rezygnacja ze złożenia wyjaśnień. Przygotowanie i złożenie oferty, następnie
uczestnictwo w aukcji wymaga od wykonawcy zaangażowania środków osobowych,
sprzętowych, poświęcenia czasu. Mało prawdopodobne wydaje się, by w takiej sytuacji
podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez ważnej przyczyny rezygnował
z możliwości uzyskania zamówienia.
Nie do przyjęcia jest również argumentacja przedstawiona przez Przystępującego, że
Pan W.Cz. „zapomniał” się w trakcie aukcji i doprowadził poziom ceny swojej oferty do tak
niskiego progu, że wątpliwą wydaje się możliwość realizacji w sposób należyty przedmiotu
zamówienia za taką cenę. Nie można tracić z pola widzenia, że mamy do czynienia
z podmiotem stale ubiegającym się o zamówienia publiczne, profesjonalnie prowadzącym
działalność zawodową na rynku zamówień publicznych, któremu z pewnością nie są obce
arkana prowadzenia aukcji elektronicznych u Zamawiającego. Przystępujący przede
wszystkim zaś zna realia rynku, na którym działa, wie z jakimi kosztami wiąże się wykonanie
przedmiotu zamówienia, jakiego zaangażowania środków wymaga. Jaki miałby być powód
takiego zaniżania ceny, czyniąc uzyskanie zamówienia mało realnym i nieopłacalnym
biznesowo? W ocenie Izby takie zaniechania
i zachowania mogą prowadzić tylko do
wniosku, że rolą jednego z podmiotów uczestniczących w postępowaniu było zaniżenie ceny
w aukcji, tak by drugi z podmiotów mógł uzyskać zamówienie za wyższą cenę.
W tym zakresie dla Izby przekonująca była argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w dodatkowym piśmie procesowym, przy czym Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że ujęte tam stanowisko należy uznać za spóźnione. Izba
zauważa przede wszystkim, że dowody można składać i przedstawiać do zamknięcia
rozprawy. Argumentacja Odwołującego związana jest formalnie z treścią zarzutów
sformułowanych w odwołaniu, wspiera stanowisko z odwołania. Okoliczność, że została ona
przedstawiona na p
iśmie a nie ustnie w toku rozprawy, nie ma znaczenia, skoro nie
wykracza poza granice rozpoznawanego środka zaskarżenia.
Odwołujący uprawdopodobnił, że określony sposób, czy też mechanizm
postępowania przyjęty został przez wykonawców: Przystępującego i Pana W.Cz. także
w innych prowadzonych postępowaniach i nie był elementem strategii biznesowej. Działania
podmiotów nie miały zatem przymiotu jednostkowego przypadku, ale były działaniem
powtarzanym w innych
postępowaniach w różnych modelach działania, które jednak zawsze
prowadziły do eliminacji jednego z podmiotów z postępowania celem zwiększenia szans
drugiego podmiotu na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu
Likwidacja obiektów kopalni Mysłowice Wesoła podmioty korzystały ze środków ochrony
prawnej dopiero w sytuacji, kiedy nie zajmowały w rankingu miejsc po sobie (Foxmet
pierwotnie nie wnosił odwołania, dopóki w postępowaniu na cz. 2 oferta Pan W.Cz. miała być
uznana jako najkorzystniejsza, gdy to uległo zmianie wniósł stosowne odwołanie), miała
również miejsce odmowa podpisania umowy. W przypadku postępowania Likwidacja
szybika wentylacyjnego „Ryża” podmioty korzystały wzajemnie ze swoich zasobów,
następnie oświadczały o zmianie podmiotu trzeciego. I wreszcie w postępowaniu Rozbiórka
obiektów w Czerwionce Leszczynach Przystępujący nie przedłużył terminu związania
ofertą, pozostał jednak podwykonawcą w innej ofercie.
Izba podziela wywody Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego porozumienia –
stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów
bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Za wyrokiem KIO z dnia 15
września 2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazać należy, że: „Dla wykazania istnienia
zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn.
Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <<zmowy przetargowej>>.”
Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów z rejestrów,
wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych wykonawców – mogą
wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie zaś elementy miały miejsce
w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu
wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę.
Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia
9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na
podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu
praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72). Analogicznie
orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że porozumienie zawarte pomiędzy
wykonawcami -
zakłócające konkurencję - odnosi się również do nieformalnych
przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany
j
est do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących
jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia
forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
W ocenie Izby w opisanym stanie faktycznym i przedstawionych okolicznościach
dodatkowych wyczerp
ane zostały przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawcy, których
dotyczy postępowanie odwoławcze, w tym Przystępujący, działali na tym samym rynku, w tej
samej branży, w sposób sprzeczny co najmniej z dobrymi obyczajami, wykorzystując
wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i kapitałowe utrudniając innym wykonawcom
dostęp do rynku już chociażby przez sposób postępowania, który z dużym
prawdopodobieństwem warunkował uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Konkludując, w świetle poczynionych ustaleń i przedstawionego materiału
dowodowego,
Izba jest przekonana, że nie można uznać, iż Przystępujący wykazał, że
istniejące między nim a Panem W.Cz. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego
Izby jednoznacznie wykazano i potwierdzono
, że takie działania prowadzą do zakłócenia
konkurencji.
Każda z okoliczności opisanych w niniejszym uzasadnieniu, uwzględniana
odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych
ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne
wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu powiązań osobowo-
kapitałowych
między
przedsiębiorcami
prowadzi
do
oczywistego
wniosku,
że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji.
Zatem skoro wykazano pośrednio, iż działania i zaniechania Przystępującego świadczą
o naruszeniu uczciwej konkurencji, to na Z
amawiającym i Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu, że logiczny i oczywisty wniosek płynący z okoliczności wskazanych przez
O
dwołującego jest nieprawidłowy. Zaś ani Zamawiający, ani Przystępujący nie zaoferowali
Izbi
e żadnego kontrdowodu, pozostawiając swoje stanowisko w sferze luźnych spekulacji
o przyczynach podejmowanych działań i zaniechań, którym wobec braku przedstawienia
jakiegokolwiek materiału procesowego je potwierdzającego, trudno było przypisać przymiot
w
iarygodności.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2
lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. z
siedzibą w Czerwionce- Leszczynach na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą Bytomiu i i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świętochłowicach
(Lider)
oraz
Nomet
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej
z siedzibą Bytomiu na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Świętochłowicach
(Lider)
oraz
Nomet
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie (Partner) (Odwołujący) kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasad
nione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1010/21
UZASADNIENIE
Dnia 31 marca 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1 oraz 514 ust. 1
oraz 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp2019” odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach
(Lider) oraz Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie
(Partner)
, dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum Dominex”.
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieogranicz
onego, którego przedmiotem jest: „Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem
płyty zamykającej szyb w SRK S.A Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”. Szacunkowa
wartości przedmiotu zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., dalej
jako „ustawa Pzp2004”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez
Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 767691-N-2020 z dnia
16.12.2020 r.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp2004 czynności
Zamawiającego polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Foxmet Sp
ółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce- Leszczynach (dalej: „Foxmet”);
-
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Foxmet jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach Zamawiającego w dniu 26 marca
2021 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, a tym samym ustawowy termin na
wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania,
albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty Foxmet,
pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim
miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta
będzie nosiła znamiona oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przepisów ustawy Pzp godzą
w
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż został on
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. z 2020 poz. 1913) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021, poz.
2750) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet, pomimo
że wykonawca ten wszedł
w niegodne z prawem porozumienie z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu –
W. Cz.
, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe W. Cz. w Czerwionce - Leszczynach (dalej: W. Cz.), co w konsekwencji
skutkowało wyborem oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej,
- art. 7 ust 1 ustawy Pzp2004 poprzez niezapewnienie ucz
ciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców,
poprzez
zaniechania
obligatoryjnych
działań
przez
Zamawiającego i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Foxmet,
3.
odrzucenie oferty wykonawcy Foxmet,
4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp2004 r. w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa, jako czyn
nieuczciwej konkurencji kwalifikowane jest zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowa
przetargowa) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania
przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach, Przy ocenie, czy dane
działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy bowiem brać
pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale też przepisy
ustawy o ochroni
e konkurencji i konsumentów. Podobny pogląd przedstawiła Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20, Legalis nr 2494155
(tak
również wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Za czyn nieuczciwej
konkurencj
i, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 niewątpliwie może być
uznane zawarcie porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie
tylko je
st sprzeczne z prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami.
Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając -
w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się
o udzielenie
zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII
AmA 4/18. zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu
osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić
do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami
w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą
mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała
prawidłowo. Niedopuszczalne są, jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami, jak też
między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywiste manipulację przebiegiem
postępowania przetargowego. (A. Sołtysińska - Europejskie Prawo Zamówień Publicznych -
komentarz/ Zakamycze 2006).
Analiza ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu przez wykonawcę W. Cz. oraz
wykonawcę Foxmet, jak również działania (zaniechania) tych wykonawców podejmowane w
toku postępowania, prowadzą w ocenie Odwołującego do wniosku, że pomiędzy tymi
wykonawcami doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, ograniczającego
konk
urencję.
W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że wykonawcę W. Cz. łączą bliskie
więzi rodzinne ze wspólnikiem oraz prezesem zarządu Foxmet. W. Cz. jest powinowatym M.
Cz.
, będącej jedynym członkiem zarządu wykonawcy Foxmet (szwagier), jak również synem
E. Cz. -
jedynego wspólnika Foxmet. Siedziby tych wykonawców znajdują się w tej samej
miejscowości - Czerwionka- Leszczyny. Nadto, wykonawcy prowadzą tożsamą działalność
gospodarczą - rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych. Dowodem mają być w ocenie
Odwołującego zapisy złożonych wraz z odwołaniem odpisów KRS i wydruk CEIDG
wspomnianych wykonawców.
Z analizy oferty wykonawcy W. Cz.
wynika, że Foxmet użyczył temu wykonawcy, dla
wykazania spełniana warunków udziału w postępowaniu, swój potencjał techniczny i
zawodowy.
Co
więcej,
zarówno
wykonawca
W.
Cz.,
jak
i wykonawca Foxmet w swych ofertach celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powołali się na zasoby tego
samego podmiotu trzeciego tj. Universal Energy Sp. z o.o.
Powyższe okoliczności, zdaniem
Odwołującego uprawdopodabniają, że wykonawcy mogli porozumieć się w zakresie
warunków cenowych w składanych ofertach. Wniosek ten potwierdza również zachowanie
tych
wykonawców podjęte w toku postępowania, a w szczególności zaniechanie wykonawcy
W. Cz.
polegające na niezłożeniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oferta wykonawcy W. Cz.
uplasowała się
na pierwszy
m miejscu w rankingu ofert. Drugie miejsce zajęła firma Pol Invest Group Sp. z
o.o., a trzecie miejsce zajął Odwołujący. Foxmet uplasowała się na szóstym miejscu.
Różnice w ilości uzyskanych punktów pomiędzy wykonawcami były minimalne, co
spowodowało,
że
po
odrzuceniu
ofert
dwóch
pierwszych
wykonawców
i ponownym przeliczeniu punktów, oferta wykonawcy Foxmet została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Zamawiający wezwał wykonawcę W. Cz.e oraz wykonawcę Pol Invest Group Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego W. Cz. nie złożył wyjaśnień w ogóle, natomiast wyjaśnienia Pol Invest jako
nierzetelne
nie
zostały
uwzględnione
przez
Zamawiającego.
W konsekwencji zarówno oferta wykonawcy W. Cz., jak i oferta Pol Invest Sp. z o.o. zostały
odrzucone.
Jako, że oferta W. Cz. oraz oferta Pol Invest Sp. z o.o. cenowo odbiegały od ofert
kolejnych
wykonawców,
istniało
wysokie
prawdopodobieństwo,
że w przypadku niezłożenia przez W. Cz. wyjaśnień i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
oferta Pol Invest Sp. o.o. również zostanie przez Zamawiającego odrzucona z uwagi na
rażąco niską cenę.
Odwołujący zaznaczył, że cena zaoferowana przez Foxmet różniła się od ceny
zaoferowanej przez W. Cz.
o ponad 4 000 000 zł. Przy takich wynikach aukcji elektronicznej
oraz takim rozkładzie punktów, jaki miał miejsce w postępowaniu, niezasadnym
ekonomicznie dla podmiotów pozostających w porozumieniu, było dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia przez podmiot, który po aukcji uplasował się na pierwszym miejscu w
rankingu ofert tj. wy
konawcę W. Cz. Wykonawca W. Cz. składając ofertę wskazał, że
przedmiotowe zamówienie będzie przez niego realizowane przy użyciu potencjału
technicznego
i
zawodowego
Foxmet
w Czerwionce-Leszczynach. W
związku z tym, jak wskazuje logika, niezasadnym było
ubieganie się o realizację zamówienia za kwotę zaoferowaną przez wykonawcę W. Cz.,
skoro to samo zamówienie mogło zostać przez wykonawcę W. Cz. i Foxmet zrealizowane za
kwotę o ponad 4 000 000 zł wyższą. Stąd też, zdaniem Odwołującego wykonawca W. Cz.
zaniechał udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, dążąc do tego aby jego oferta
została odrzucona. W ocenie Odwołującego mało prawdopodobnym jest, że W. Cz.
zrezygnowałby z udziału w postępowaniu, gdyby brał w nim udział jako podmiot niezależny
prowadzący wobec Foxmet działalność konkurencyjną. Jak bowiem podkreśla się w
orzecznictwie
„w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe jest, że przedsiębiorca mający wiedzę, że
jego oferta z
ostała oceniona najlepiej (…) zdecydowałby się na rezygnację z realizacji
zamówienia” (Decyzja Prezesa UOKiK z 27 czerwca 2014 r. Nr DOK-1/2014).
O swoich wątpliwościach co do rzetelności ofert wykonawców Foxmet oraz W. Cz.,
Odwołujący w dniu 24 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego. Pismo to pozostało bez
odpowiedzi. Natomiast
w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący uzyskał od Zamawiającego
informację o wyborze oferty Foxmet jako oferty najkorzystniejszej.
Ocena zmowy przetargowej nie musi opierać się na bezpośrednich dowodach, gdyż
bez posiadania uprawnień właściwych organom ścigania, częstokroć nie ma możliwości ich
uzyskania. W związku z tym, przy ocenie czy w danej sprawie doszło do porozumienia
noszącego znamiona zmowy przetargowej wystarczy uprawdopodobnić, że takie
poro
zumienie miało miejsce. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być
wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one
„w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia
z
mowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z 20 marca 2013 r.,
sygn. akt KIO 517/13
w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt
111 SK 6/06).
„W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie
domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia
ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może
być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo
postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego
zachowani
a tych podmiotów na rynku” (tak Wyrok SA w Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa
1846/18, LEX nr 2673423).
„W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy
ustawy - obow
iązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia
opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych,
tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego
wniosku na pod
stawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do
zmowy przetargowej (tak wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK
w liczn
ych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy
przetargowej,
takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy
obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja
z uczestnictwa w prze
targu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., KIO 1865/20, Legalis nr 2494155).
Reasumując, zdaniem Odwołującego analiza okoliczności przedmiotowej sprawy
pozwala na wyciągnięcie wniosku, że wykonawcy Foxmet oraz W. Cz. zawarli porozumienie
dotyczące postępowania przetargowego, a celem tego porozumienia było doprowadzenie do
sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty droższej. O powyższym świadczy fakt, że wykonawców łączą bliskie
więzi rodzinne, oba podmioty prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają siedzibę w
tej samej miejscowości, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności bezpośrednio
wpływających na ranking ofert.
Dla
tego też w ocenie Odwołującego wniesienie odwołania stało się konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
ofertach, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub
„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019, w wyniku potencjalnego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów Zamawiający podkreślił, że przesłanki wymienione
w przywołanym przepisie nie wystąpiły w sprawie. Okoliczności związane z wystąpieniem
bliskich więzi rodzinnych między dwoma wykonawcami nie są wystarczającą podstawą do
uznania, że oferenci działali w zmowie, w celu uzyskania korzyści ekonomicznej, polegającej
na
udzieleniu zamówienia o wartości wyższej dla jednego z nich. Gdyby przyjąć
argumentację Odwołującego, to okoliczności takie uniemożliwiałyby uczestniczenie w tym
samym postępowaniu każdemu z nich, co prowadzi w ocenie Zamawiającego do naruszenia
zasad konk
urencji rynkowej przez bezzasadne ograniczenie możliwości udziału
w postępowaniu.
Odnośnie do okoliczności powoływanie się przez oba podmioty na zasoby tego
samego podmiotu trzeciego, Zamawiający uważa, że wnioski takie nie znajdują
potwierdzenia i nie w
ydają się nawet prawdopodobne. Wykonawcy wielokrotnie w tym
samym postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu, co nie przemawia za
odrzuceniem ich ofert (tak wyrok KIO z dnia 29 maja 2017 r., sygn. akt KIO 904/17).
Co więcej, zgodnie z orzecznictwem, nawet powoływanie się na doświadczenie innego
wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być
bezrefleksyjnie traktowane jako zawarcie pomiędzy wykonawcami niedozwolonego
porozumienia (tak wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1441/18; wyrok KIO
z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1819/17 oraz wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1101/17 i wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 1865/20).
W zarzutach Odwołujący podnosił również, iż brak odpowiedzi W. Cz. na wezwanie
do wyjaśnienia elementów wpływających na wysokość ceny należy poczytywać za zmowę z
Przystępującym. Zamawiający zauważa, że po aukcji elektronicznej oferta W. Cz. zajęła
pierwsz
e miejsce w rankingu, druga była oferta Pol Invest, trzeci był Odwołujący, a dopiero
kolejne miejsce zajęła firma Foxmet. Skoro więc oferty zostały różnie ocenione i Foxmet nie
uplasowała się zaraz po W.Cz., to dla Zamawiającego oczywistym jest, że W.Cz. nie mógł
przewidzieć, że po odrzuceniu jego oferty postępowanie wygra Przystępujący Foxmet. Czyli
innymi słowy wynik postępowania nie został z góry ustalony przez obu tych wykonawców, a
jest skutkiem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Zamawiający nie miał
żadnych wątpliwości wskazujących na to, że obaj wykonawcy zawarli niedozwolone
porozumienie.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny spos
ób konkurencji na
rynku właściwym. Zmowa przetargowa należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych
ograniczeń konkurencji, a sugerowanie jej wystąpienia winno być uprawdopodobnione, tak
by nie było wątpliwości, że wynik postępowania został z góry ustalony. Przekonanie to musi
wynikać z analizy faktów, nie pozwalających na przyjęcie innego stanowiska. Zdaniem
Zamawiającego w sprawie nie wystąpiły takie okoliczności, nie wskazują na to powiązania
rodzinne, powoływanie się na zasoby jednego podmiotu czy brak odpowiedzi na wezwanie,
bowiem wykonawca W.Cz. nie mógł przewidzieć, iż najwyżej ocenioną będzie oferta spółki
Foxmet (Przystępującego).
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Foxmet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce- Leszczynach,
dalej jako Foxmet lub Przystępujący. Przystępujący
w złożonym na posiedzeniu przed Izbą piśmie przygotowawczym wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym przedstawił dodatkowo
argumentację w zakresie sformułowanych zarzutów, wskazując między innymi na 3 inne
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez tego samego
Zamawiającego, w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący oraz Pan W.Cz. Opis
przebiegu tych postępowań wskazywać miał na praktykę powiązanych podmiotów.
Izba ustaliła, że:
Na podstawie dokumentacji przesłanej elektronicznie przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że w postępowaniu ustalono kryterium oceny ofert: cena (95%) oraz okres gwarancji
(5%).
Oferty złożyli następujący wykonawcy:
1)
konsorcjum Węglokoks
cena 19 999
800,00 zł
2) PHU W. Cz.
cena 877 715
700,00 zł
3) Foxmet
cena 999 999
999,99 zł
4) Konsorcjum Grani-Tec
cena 21 525 000,0
0 zł
5) Developer i Recycling
cena 20 172
000,00 zł
6) Pol Invest Group
cena 23 370
000,00 zł
7) Konsorcjum Dominex
cena 36 900
000,00 zł.
Wykonawcy zadeklarowali 36 i 60 miesięcy gwarancji oraz wszyscy wskazali termin
realizacji zadania do 31/11/2021. Kwota,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła brutto 10 804 000,00 zł.
Po aukcji wyniki przedstawiały się następująco:
1) PHU W. Cz.
cena 1
559 999,99 zł (98 pkt)
2) Pol Invest
cena 1 610
000,00 zł (97 pkt)
3) Dominex
cena 9 500
000,00 zł (20,59 pkt)
4)
Węglokoks
cena 9 800
000,00 zł (20,12 pkt)
5) Grani-Tec
cena 9 800
000,00 zł (20,12 pkt)
6) Foxmet
cena 8 659
000,00 zł (20,11 pkt)
7) Developer i Recycling
cena 10 744
000,00 zł (18,79 pkt).
Po przeprowadzonej aukcji Zamawiający wezwał wykonawców PHU W. Cz. oraz Pol
Invest do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny oferty, podkreślając, że
wyjaśnić należy koszty pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za płacę
wynikającego z odrębnych przepisów.
W wyznaczonym ter
minie wyjaśnienia złożył jedynie wykonawca Pol Invest, który został
przez Zamawiającego poproszony o złożenie dodatkowych wyjaśnień, ponieważ złożone
wyjaśnienia uznano za ogólne, mało czytelne, nie korespondujące ze sobą dane w ujęciu
tabelarycznym i w wy
jaśnieniach opisowych. Ostatecznie Zamawiający nie uznał złożonych
wyjaśnień za wiarygodne i postanowił o odrzuceniu oferty wykonawcy Pol Invest w dniu 18
lutego 2021 roku.
W dniu 25 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy
PHU W. Cz.
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, takich wyjaśnień nie udzielił.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzys
tniejszej miało miejsce w dniu 26 marca 2021
roku. Zamawiający przedstawił następujący ranking wykonawców:
1)
Konsorcjum Węglokoks
cena
– 83,93 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 88,93
2)
Foxmet
cena
– 95,00 pkt
gwarancja 3 pkt
razem 98,00
3)
Konsorcjum Grani-Tec
cena - 83,93 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 88,93
4)
Developer (…)
cena
– 76,56 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 81,56
5)
Konsorcjum Dominex
cena
– 86,59 pkt
gwarancja 5 pkt
razem 91,59
Za najkorzystniej została uznana i wybrana oferta wykonawcy Foxmet.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za czyn nieuczciwej konkurencji uważane jest zawarcie niedozwolonego porozumienia,
uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego
z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zawarcie takiego porozumienia uważane
jest w doktrynie i orzecznictwie za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające interesy
innych przedsiębiorców.
Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275), zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Przepis ten zawiera więc legalną definicję „porozumienia ograniczającego
konkurencję” i przykładowy (niewyczerpujący) katalog takich porozumień.
Zatem aby oferta wykonawcy
podlegała odrzuceniu z postępowania przy
zastosowaniu wspomnianych regulacji, musz
ą zostać spełnione łącznie następujące
przesłanki:
a)
miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami,
b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu,
c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków
dowodowych.
Z
przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie
jakiegokolwiek poro
zumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie
takiego rodzaju porozumienia
musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym
spoc
zywa ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki
określone art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i nie odrzucił oferty Przystępującego. Istnienie
takiego porozumienia, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu
Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej, to na tę
stronę postępowania odwoławczego nakładały dodatkowy obowiązek, a mianowicie
wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za koniecznością eliminacji z procesu
oceny ofert takiej oferty.
Zgromadzony i przedstawiony w sprawie odwoławczej przez Odwołującego materiał
dowodowy przemawia za tym, że Przystępujący i podmiot W.Cz. mogły zawrzeć między
sobą porozumienie. Nawet jeżeli nie miało ono charakteru formalnego, to jest
potwierdzonego na piśmie, to nie ulega jednak wątpliwości, że Odwołujący przedstawił
najbardziej prawdopodobny i logiczny scenariusz przebiegu udziału tych podmiotów
w postępowaniu. Izbie nie przedstawiono innego logicznego ciągu zdarzeń, który przeczyłby
tezom odwołania. Przystępujący rozwodził się szeroko nad charakterystyką rynku
właściwego, przedstawiając zasady jego działania, specyfikę robót rozbiórkowych
i specyficzny sposób działania przedsiębiorców w danym segmencie rynku, nie przedstawił
jednak żadnych argumentów i wyjaśnień, z których wynikałoby, że wszystkie działania
w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie z jego strony miały charakter samodzielny, nie
obejmowały udziału podmiotów trzecich w konstrukcji treści oferty.
O ile z istnienia
powiązań rodzinnych, w ocenie składu orzekającego Izby, nie należy
wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami
uczestniczącymi w danym postępowaniu, o tyle inne okoliczności oraz ciąg zdarzeń, które
miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu świadczyć mogą, iż do zawarcia takiego
porozumienia doszło. W kontekście powiązań rodzinnych zastanawiające może być
jednakże podobieństwo w konstrukcji ofert co do przedstawienia ceny ofertowej. Oba
podmioty jako jedyne w postępowaniu wskazały pierwotną cenę na bardzo wysokim
poziomie
(Przystępujący – 999 999 999,99 zł, oferta W.Cz. - 877 715 700,00 zł), znacznie
odbiegającym od cen innych ofert i znacząco odbiegającym od budżetu Zamawiającego
(10 804 000,00 z
ł), podczas gdy ceny pozostałych ofert oscylowały na poziomie około
20
000 00,00 zł. Zdaniem Izby zbieżność ta nie ma charakteru przypadkowego, zaś ani
Z
amawiający ani Przystępujący nie zdecydowali się na przedstawienie racjonalnego
wyjaśnienia, dlaczego oba podmioty zaoferowały wstępną cenę na tak wysokim, a zarazem
podobnym poziomie, odbiegającym od pozostałych cen i szacunków jednostki zamawiającej.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że oba podmioty korzystały z tych samych zasobów
udostępnionych przez jeden podmiot trzeci. Samo w sobie takie działanie także nie wypełnia
definicji czynu niedozwolonego
naruszającego konkurencję, zwłaszcza jeżeli mamy do
czynienia ze specyficznym rynkiem, na którym działa niewielki krąg podmiotów. Jednakże
Przystępujący i W. Cz. korzystały także wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych.
Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału, czy to
technicznego, czy to kadrowego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale.
Aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co
najmniej w zakresie sposobu wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału oraz
przede wszystkim zasad udostępnienia, także tych o charakterze cenowym. Takie ustalenia
pozwalają już niejako na pośredni wpływ na kształt drugiej oferty i znajomość warunków,
w jakich taka oferta zostanie złożona. Jednak samo w sobie takie działanie również nie
stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję.
Tym nie mniej całokształt pozostałych okoliczności w przebiegu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zachowanie W.Cz. w toku i po
aukcji elektronicznej, a także sposób działania Przystępującego i W.Cz. w innych
postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego obrazuje już pewien
przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących
działalność gospodarczą o tożsamym zakresie. Jest to w ocenie Izby dowód o charakterze
pośrednim wskazujący na wystąpienie niedozwolonego porozumienia między wykonawcami.
Poza sporem pozostaje okoliczność, że w postępowaniu będącym przedmiotem
badania Izby
Pan W.Cz. nie zareagował na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie
ceny oferty po aukcji, co w efekcie doprowadziło do odrzucenia jego oferty i
wyboru oferty Foxmet. Przyczyny takiego zachowania W.Cz.
pozostają nieznane.
Zamawiający na rozprawie hipotetyzował, iż przyczyny takiego zachowania mogą być różne.
Niewątpliwie jest to twierdzenie prawdziwe. Trudno jednak uznać takie działania ze strony
podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą za racjonalne i uzasadnione. Wykonawca
jako profesjonalista, prowadzący działalność gospodarczą nakierowaną na osiągnięcie zysku
i ren
omę w danej branży winien dbać o kondycję finansową prowadzonego przedsiębiorstwa.
Uzyskanie zamówienia niewątpliwie na poprawę kondycji finansowej przedsiębiorcy ma duży
wpływ, zwłaszcza w czasie obecnie panującego kryzysu gospodarczego związanego
z wyst
ąpieniem pandemii Covid-19. Co najmniej zastanawiająca wydaje się w takiej sytuacji
dobrowolna rezygnacja ze złożenia wyjaśnień. Przygotowanie i złożenie oferty, następnie
uczestnictwo w aukcji wymaga od wykonawcy zaangażowania środków osobowych,
sprzętowych, poświęcenia czasu. Mało prawdopodobne wydaje się, by w takiej sytuacji
podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez ważnej przyczyny rezygnował
z możliwości uzyskania zamówienia.
Nie do przyjęcia jest również argumentacja przedstawiona przez Przystępującego, że
Pan W.Cz. „zapomniał” się w trakcie aukcji i doprowadził poziom ceny swojej oferty do tak
niskiego progu, że wątpliwą wydaje się możliwość realizacji w sposób należyty przedmiotu
zamówienia za taką cenę. Nie można tracić z pola widzenia, że mamy do czynienia
z podmiotem stale ubiegającym się o zamówienia publiczne, profesjonalnie prowadzącym
działalność zawodową na rynku zamówień publicznych, któremu z pewnością nie są obce
arkana prowadzenia aukcji elektronicznych u Zamawiającego. Przystępujący przede
wszystkim zaś zna realia rynku, na którym działa, wie z jakimi kosztami wiąże się wykonanie
przedmiotu zamówienia, jakiego zaangażowania środków wymaga. Jaki miałby być powód
takiego zaniżania ceny, czyniąc uzyskanie zamówienia mało realnym i nieopłacalnym
biznesowo? W ocenie Izby takie zaniechania
i zachowania mogą prowadzić tylko do
wniosku, że rolą jednego z podmiotów uczestniczących w postępowaniu było zaniżenie ceny
w aukcji, tak by drugi z podmiotów mógł uzyskać zamówienie za wyższą cenę.
W tym zakresie dla Izby przekonująca była argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w dodatkowym piśmie procesowym, przy czym Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że ujęte tam stanowisko należy uznać za spóźnione. Izba
zauważa przede wszystkim, że dowody można składać i przedstawiać do zamknięcia
rozprawy. Argumentacja Odwołującego związana jest formalnie z treścią zarzutów
sformułowanych w odwołaniu, wspiera stanowisko z odwołania. Okoliczność, że została ona
przedstawiona na p
iśmie a nie ustnie w toku rozprawy, nie ma znaczenia, skoro nie
wykracza poza granice rozpoznawanego środka zaskarżenia.
Odwołujący uprawdopodobnił, że określony sposób, czy też mechanizm
postępowania przyjęty został przez wykonawców: Przystępującego i Pana W.Cz. także
w innych prowadzonych postępowaniach i nie był elementem strategii biznesowej. Działania
podmiotów nie miały zatem przymiotu jednostkowego przypadku, ale były działaniem
powtarzanym w innych
postępowaniach w różnych modelach działania, które jednak zawsze
prowadziły do eliminacji jednego z podmiotów z postępowania celem zwiększenia szans
drugiego podmiotu na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu
Likwidacja obiektów kopalni Mysłowice Wesoła podmioty korzystały ze środków ochrony
prawnej dopiero w sytuacji, kiedy nie zajmowały w rankingu miejsc po sobie (Foxmet
pierwotnie nie wnosił odwołania, dopóki w postępowaniu na cz. 2 oferta Pan W.Cz. miała być
uznana jako najkorzystniejsza, gdy to uległo zmianie wniósł stosowne odwołanie), miała
również miejsce odmowa podpisania umowy. W przypadku postępowania Likwidacja
szybika wentylacyjnego „Ryża” podmioty korzystały wzajemnie ze swoich zasobów,
następnie oświadczały o zmianie podmiotu trzeciego. I wreszcie w postępowaniu Rozbiórka
obiektów w Czerwionce Leszczynach Przystępujący nie przedłużył terminu związania
ofertą, pozostał jednak podwykonawcą w innej ofercie.
Izba podziela wywody Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego porozumienia –
stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów
bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Za wyrokiem KIO z dnia 15
września 2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazać należy, że: „Dla wykazania istnienia
zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim
dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn.
Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <<zmowy przetargowej>>.”
Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów z rejestrów,
wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych wykonawców – mogą
wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie zaś elementy miały miejsce
w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu
wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę.
Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia
9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na
podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu
praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72). Analogicznie
orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że porozumienie zawarte pomiędzy
wykonawcami -
zakłócające konkurencję - odnosi się również do nieformalnych
przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany
j
est do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących
jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia
forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
W ocenie Izby w opisanym stanie faktycznym i przedstawionych okolicznościach
dodatkowych wyczerp
ane zostały przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawcy, których
dotyczy postępowanie odwoławcze, w tym Przystępujący, działali na tym samym rynku, w tej
samej branży, w sposób sprzeczny co najmniej z dobrymi obyczajami, wykorzystując
wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i kapitałowe utrudniając innym wykonawcom
dostęp do rynku już chociażby przez sposób postępowania, który z dużym
prawdopodobieństwem warunkował uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Konkludując, w świetle poczynionych ustaleń i przedstawionego materiału
dowodowego,
Izba jest przekonana, że nie można uznać, iż Przystępujący wykazał, że
istniejące między nim a Panem W.Cz. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego
Izby jednoznacznie wykazano i potwierdzono
, że takie działania prowadzą do zakłócenia
konkurencji.
Każda z okoliczności opisanych w niniejszym uzasadnieniu, uwzględniana
odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych
ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne
wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu powiązań osobowo-
kapitałowych
między
przedsiębiorcami
prowadzi
do
oczywistego
wniosku,
że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji.
Zatem skoro wykazano pośrednio, iż działania i zaniechania Przystępującego świadczą
o naruszeniu uczciwej konkurencji, to na Z
amawiającym i Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu, że logiczny i oczywisty wniosek płynący z okoliczności wskazanych przez
O
dwołującego jest nieprawidłowy. Zaś ani Zamawiający, ani Przystępujący nie zaoferowali
Izbi
e żadnego kontrdowodu, pozostawiając swoje stanowisko w sferze luźnych spekulacji
o przyczynach podejmowanych działań i zaniechań, którym wobec braku przedstawienia
jakiegokolwiek materiału procesowego je potwierdzającego, trudno było przypisać przymiot
w
iarygodności.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2
lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
