rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 918/21
KIO 918/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 maja 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BIO-EKOS
GROUP Sp. z o.o. Sp. k., BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k., Z. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "EKO-OGRÓD" Z. F. KONSERWACJA TERENÓW
ZIELONYCH, ul. Jana Targiela 112, 43-109 Tychy,
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miasta Tychy Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych
43, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy
Zakład Komunalny Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince,
ul. Czarna 8, 32-
600 Oświęcim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BIO-EKOS
GROUP Sp. z o.o. Sp. k., BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k., Z. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą "EKO-OGRÓD" Z. F. KONSERWACJA TERENÓW
ZIELONYCH, ul. Jana Targiela 112, 43-109 Tychy,
w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miasta Tychy Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych
43, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy
Zakład Komunalny Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince,
ul. Czarna 8, 32-
600 Oświęcim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3, odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Komunalny
Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince, ul. Czarna 8, 32-600 Oświęcim oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert,
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
-
zasadza od zamawiającego Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w
Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy,
na rzecz odwołującego Konsorcjum: BIO-
EKOS GROUP Sp. z o.o. Sp. k., BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k., Z. F.
kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
KIO 918/21
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Tychy -
Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 roku, znak:
TZUK.271.21.2020, zadanie nr 3.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez Zakład Komunalny Gminy Oświęcim (ZKGO) sp. z o.o. w Brzezince, ul.
Czarna 8, 32-
600 Oświęcim, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, dalej zwany „przystępującym”. Od takiej
czynności zamawiającego wykonawca "EKO-OGRÓD" Z. F. KONSERWACJA TERENÓW
ZIELONYCH, ul. Jana Targiela 112, 43-109 Tychy
, dalej zwanym „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dwukrotne (tj. w dniu 22
grudnia 2020 r. oraz w dniu 18 stycznia 2021 r.) wezwanie ZKGO do przedstawienia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której - z uwagi na niepełne,
nierzetelne
wyjaśnienia wykonawcy ZKGO przedłożone Zamawiającemu w piśmie z dnia 7
stycznia 2021 r. -
Zamawiający nie miał podstaw do wezwania ZKGO do przedłożenia
dalszych wyjaśnień i powinien odrzucić ofertę ZKGO;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 oraz 1a Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ZKGO podczas gdy:
a)
ZKGO nie wykazał, że cena złożonej oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej;
b)
cena oferty ZKGO oraz przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują na
okoliczność, że cena ZKGO jest ceną rażąco niską, co ponadto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w
konsekwencji nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienie, w ramach Zadania 3 Postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy ZKGO jako oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy ZKGO,
3)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w
2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na trzy zadania, przy czym niniejsze odwołanie
dotyczy zadania oznaczonego numerem 3.
W zadaniu nr 3 oferty złożyło trzech
wykonawców. Oferty odwołującego oraz ZKGO przedstawiały taki sam bilans ceny i innych
kryteriów oceny ofert, toteż zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert
dodatkowych.
ZKGO złożył w dniu 21 grudnia 2020 r. ofertę dodatkową, w ramach której
zaoferował za wykonanie zamówienia cenę brutto w wysokości 254.255,97 zł, z czego
Z
KGO przeznaczył kwotę 169.504,04 złote brutto na realizację zamówienia podstawowego
oraz 84.751.93 zł brutto na realizację zamówienia opcjonalnego. Z uwagi na wątpliwości po
stronie z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
w
ymaganiami określonymi przez zamawiającego po cenie zaoferowanej przez ZKGO,
z
amawiający pismem z dnia 22 grudnia 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
ZKGO do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Z
KGO pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
ceny
, załączając do wyjaśnień dowody w postaci kalkulacji ceny ofertowej, referencje oraz
zanonimizowane umowy o pracę. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się
do ZKGO z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczeń przedstawionych w piśmie
ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r..
Zamawiający zwrócił w swoim piśmie uwagę, że „z
sumowania wszystkich pozycji [poszczególnych pozycji jednostkowych zawartych w
kalkulacji c
enowej wykonawcy ZKGO zawartych w piśmie ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r.
nie wychodzi podana kwota, tj. 62.721,23 zł". W związku z powyższym zamawiający poprosił
o „dokładne wskazanie sposobu przyjętej przez ZKGO kalkulacji”.
Zamawiający nie wskazał szczególnych elementów kalkulacji, co do których oczekiwał
wyjaśnienia ze strony ZKGO, ale - co istotne - powołał się na wyrok TSUE z dnia 29 marca
2012 r. w sprawie C-
599/10, zgodnie z którym „zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazując, iż kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, przedstawił składowe elementy
oferty”. Ponadto, zamawiający zamieścił w treści informacje dodatkowe, a mianowicie
wskazał, że „wykonawca może wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów,
oferty uzyskane od dostawców i producentów (w tym zawierające uzgodnione upusty),
przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń [...] koszty podwykonawców,
koszty stałe paliwa. energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, koszty ubezpieczen
ia, rezerwę, zysk". Poza powyższym, wezwanie
wystosowane przez z
amawiającego stanowiło powtórzenie treści art. 90 Pzp.
W wyniku powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej ZKGO uzupełnił
kalkulacje o pozycje nie występujące w pierwotnej kalkulacji, ti. o koszty sprzętowe
14,592.80 zł oraz koszty pracownicze 30,088.78 zł. Odwołujący podkreślił, że w ramach
podniesionego zarzutu kwestionuje prawo z
amawiającego do przeprowadzenia opisanej
powyżej czynności, tj. do dokonywania powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której ów wykonawca nie wyjaśnia
rzetelnie, w odpowiedzi na pierwsze wezwania zamawiającego, wszelkich składników
cenotwórczych składających się na całość zaoferowanego świadczenia.
Nadto o
dwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanej ceny jest rzeczowe i kompletne wyjaśnienie wszystkich
elementów składających się na zaoferowaną cenę, wraz z dowodami wykazującymi
zasadność przyjętych przez wykonawcę założeń cenowych. Podkreślił, że skoro wykonawca
jest zobligowany do przedłożenia rzetelnych i kompletnych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny ofertowej, to zaniechanie dotrzymania powyższego obowiązku powinno
spotkać się z reakcją zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty. W takiej sytuacji
z
amawiający nie ma możliwości sanowania oferty wykonawcy przez ponawianie wezwań do
złożenia wyjaśnień, w których wykonawca miałby szansę na wyjaśnienie czy
doprecyzowanie kwestii, które powinny znaleźć się w pierwotnym wyjaśnieniu, Uprawnienie
z
amawiającego do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnosi się
wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca rzetelnie i rzeczowo przedstawia zamawiającemu
wyjaśnienia, W niniejszej sprawie tak jednak się nie stało, ponieważ w odpowiedzi na
pierwotne wezwanie ZKGO całkowicie pominął dwie pozycje kosztowe, tj. koszty sprzętowe i
koszty pracownicze -
pomimo, że pozycje te powinny zostać uwzględnione w kalkulacji
ZKGO.
Reasumując przedstawioną argumentację podał, że zamawiający wezwał ZKGO do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zaznaczając w wezwaniu, że
wykonawca powinien przedstawić składowe elementy oferty. ZKGO przedstawił ogólnikowe
wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny ofertowej. W kalkulacji zabrakło wszystkich pozycji
składających się na cenę ofertową za oferowane usługi. ZKGO w odpowiedzi na ponowne
wezwanie
złożył kalkulację uzupełnioną o brakujące pozycje, pomimo że powinny one
znaleźć się w pierwotnie przedstawionych wyjaśnieniach. Takie postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny oferty ZKGO świadczy o naruszeniu przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 i 1a, a
także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust, 1 oraz la Pzp
wskazał, że ZKGO zaniechał przedstawienia rzeczowych i
kompletnych wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny pomimo wyraźnego wezwania ze strony
z
amawiającego do przedstawienia składowych elementów oferty. Już tylko ta okoliczność (tj.
pominięcie dwóch pozycji kosztów sprzętowych i pracowniczych) obligowało zamawiającego
do odrzucenia oferty ZKGO.
Podkreślił, że wyjaśnienia ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r. i z
dnia 22 stycznia 2021 r. są ze sobą sprzeczne w zakresie stawki pracowników skierowanych
do realizacji zamówienia. W kalkulacji dołączonej do wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2021 r.
ZKGO wskazał jako „szacowane koszty roboczogodziny" dla kierowcy operatora na poziomie
30,00 zł, a dla robotnika gospodarczego na poziomie 22,00 zł. Natomiast w kalkulacji z dnia
22 stycznia 2021 r. ZKGO jako stawkę godzinową dla pracownika wskazuje kwotę 40,31 zł.
Taki stan rzecz świadczy po pierwsze o tym, że ZKGO nierzetelnie wyjaśnia zaoferowaną
przez siebie cenę, a po drugie - że powtórne wezwanie wystosowane przez zamawiającego
doprowadziło do sytuacji, w której ZKGO, w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, zmierza do naprawienia uchybień
znajdujących się w jego ofercie. Obie powyższe okoliczności powinny skutkować dla ZKGO
odrzuceniem jego oferty. Za
argumentem o nierzetelnym wyjaśnieniu ceny ofertowej ZKGO
przemawia
także okoliczność, że suma cen jednostkowych wskazanych w pierwotnej
kalkulacji z dnia 7 stycznia 2021 r.
nie stanowiła równowartości kwoty 62.721,23 zł (tj. kosztu
jednorazowego koszenia wskazanego przez ZKGO). Oznacza to, że ZKGO pewne pozycje
w swojej kalkulacji pominął, a zatem wyjaśniał nierzetelnie, nieprecyzyjnie, w sposób nie
pozwalający przyjąć zamawiającemu, że cena ofertowa ZKGO nie jest ceną rażąco niską.
ZKGO nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach zatem także w swojej cenie ofertowej! kosztów
unieszkodliwienia odpadów. Zgodnie z działem II ust. 9 załącznika 4c do SIWZ (opisem
przedmiotu zamówienia], „Koszenie obejmuje również wykaszanie trawy z żywopłotów,
zagrabienie trawy, usunięcie zanieczyszczeń, samosiewów drzew i krzewów i innych
gatunków roślin oraz postępowanie z zanieczyszczeniami i odpadami (biomasą) zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa." Powyższy zapis oznacza, że wykonawcy powinni
uwzględnić, oprócz kosztów samego koszenia, także koszty związane z utylizacją pokosu.
Koszt unieszkodliwiania pokosu to minimum 15% wartości zamówienia (co w przypadku
oferty ZKGO daje kwotę 35.313,00 zł netto), jednakże ZKGO zupełnie nie wykazuje, że
uwzględnił w cenie koszty związane z utylizacją.
Reasumując podał, że ZKGO nie uwzględnił w swojej cenie ofertowej lub zaniżył wartość
następujących kosztów:
1)
koszty unieszkodliwiania odpadów (pokosu) w wysokości ok. 35.313,00 zł netto,
2)
koszty użytkowania samochodów w wysokości ok. 3.481,05 zł netto,
3)
koszty zamiatania ulic
w kwocie ok. 10.000,00 zł netto,
4)
koszty ciągników w kwocie ok. 35.371,78 zł netto,
5)
koszty operatorów ciągników w kwocie ok. 45.121,40 zł netto, łącznie: 129.287,23 zł
netto.
Mając na uwadze powyższe stwierdził, iż nie sposób jest uznać, że oferta ZKGO nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Wykonawca ZKGO po pierwsze zaniechał rzetelnego wyjaśnienia
zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej, a po drugie -
niewątpliwie zaniżył lub nie ujął
pewnych kosztów realizacji zamówienia. Takie postępowanie stanowi o tym, że oferta ZKGO
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o nieuczciwej
konkurencji, co powoduje, że oferta wykonawcy ZKGO powinna zostać odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że w zadaniu nr 3 postępowania oferty złożyło
trzech w
ykonawców. Oferty odwołującego oraz przystępującego przedstawiały taki sam
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, toteż zamawiający wezwał wykonawców do
złożenia ofert dodatkowych. Ofertę dodatkową złożył tylko przystępujący. Po dokonaniu
wstępnego merytorycznego badania złożonej oferty na „Utrzymanie zieleni w pasach
drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 r., zadanie nr 3 (nr TZUK 271.21.2020)
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r. pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego - Zakład
Komunalny Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia
dowodów celem wyliczenia ceny, czy cena zaproponowana przez przystępującego nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej. W piśmie datowanym na 22 grudnia 2020 r. zamawiający
oświadczył, że powziął wątpliwość co do tego czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie
nosi znamion ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt, że jest ona niższa o 35% od wartości
zamówienia powiększonego o podatek od towarów i usług. Z tych też względów u
z
amawiającego zaistniała wątpliwość co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w postępowaniu. Pismem datowanym na dzień 23 grudnia 2020 r.
w
ykonawca oświadczył, że nie zachodzi w niniejszej sprawie sytuacja, o której informował
z
amawiający, a nadto wskazał, że w jego ocenie zaoferowana przez niego cena na ofertę
dodatkową dla zadania nr 3 jest niższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego o
8.859,04 zł, co stanowi w jego ocenie 3,4 %, a nie jak wskazuje Zamawiający 35 %.
W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2020 r. z
amawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp
do obliczeń została przyjęta szacunkowa wartość zamówienia, a nie jak
wskazuje w
ykonawca kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. p
rzystępujący złożył wyjaśnienia oświadczając, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W dalszej części przystępujący
wyjaśnił, że koszty wyszczególnionych usług zawartych w kosztorysach ofertowych
(pods
tawowy oraz opcjonalny) skalkulowane zostały przy użyciu stawki za roboczogodzinę
na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty
pozwala na zachowanie wyższego od minimalnego wynagrodzenia dla pracowników. Na
dow
ód powyższego wykonawca załączył do wyjaśnień zanonimizowane umowy o pracę
osób przewidzianych do wykonania czynności bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia. Wykonawca wskazał także, że znaczący wpływ na cenę oferty ma odległość
siedziby Spółki od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał, że
zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru realizacji zadania, obszar tymczasowego
składowania sprzętu, co w jego ocenie przekłada się na oszczędności wynikające m.in. z
czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz zużycie paliwa. Zaznaczono
także, że Spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty
usługi. Kolejnym czynnikiem mającym, zdaniem przystępującego wpływ na obniżenie ceny
jest doświadczenie personelu roboczego oraz trwający obecnie na rynku pracy kryzys
związany z COVID-19, który zmusił przedsiębiorców do znacznego obniżenia kwoty zysku,
aby utrzymać ciągłość pracy dla firm. Do wyjaśnień dołączone zostały dowody na
okoliczność kosztów pracy (forma tabelki) oraz dowody na okoliczność wysokości ceny i
realizacji innych zamówień (forma referencji).
W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający poprosił
o
wyjaśnienie kwestii dotyczącej matematycznego wyliczenia wskazanego w kosztorysie do
zadani
a nr 3 poprzez dokładne wskazanie sposobu przyjętej przez wykonawcę kalkulacji.
Ponadto z
amawiający poprosił o wyjaśnienie podanej w tabelce kwoty za trzy koszenia -
188.163,69 zł, przy czym wartość oferty dodatkowej za zamówienie podstawowe to
169.504,04 zł, a wartość zamówienia opcjonalnego to 84.751,93 zł. W piśmie datowanym na
dzień 22.01.2021 r. wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys. zamawiający uznał
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za wyczerpujące i przekonujące. Na tej podstawie
dokonał wyboru oferty wykonawcy na realizację zamówienia publicznego „Utrzymanie zieleni
niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 r., zadanie nr 3 (nr TZUK
271.21.2020).
Zamawiający podkreślił, że nie można zgodzić się z odwołującym co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dwukrotne
(tj. w dniu 22 grudnia 2020 r. oraz w dniu 18 stycznia 2021 r.) wezwanie p
rzystępującego do
przedstawienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W świetle art. 90 ust. 1 Pzp
z
amawiający w każdym przypadku, gdy poweźmie wątpliwość co do zaoferowanej ceny
przez w
ykonawcę lub kosztu, a także istotnej części składowej ceny tj. w każdym przypadku,
gdy zachodzi podejrzenie, że cena zaoferowana przez wykonawcę nosi znamiona ceny
rażąco niskiej, zobowiązany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień.
Podał, że przepisy Pzp nie regulują kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niemniej jednak co do
zasady brak jest wyraźnego zakazu zwracania się kilkukrotnego przez zamawiającego. Za
uzasadnione przyjmuje się powtórne zwrócenie się przez zamawiającego o złożenie
wyjaśnień w sytuacji, gdy zajdzie konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia
wyjaśnień już złożonych. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przyjąć
należy, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do
wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet
kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i
nowe wątpliwości wymagające, wyjaśnienia (wyr. KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis).
W ocenie z
amawiającego w przedmiotowej sprawie podane przez przystępującego dane w
wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. budziły dalsze wątpliwości, które wymagały
wyjaśnienia. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Już pierwsze wyjaśnienia złożone przez przystępującego były dla
z
amawiającego przekonywujące bowiem przystępujący opisał w nich wszystkie czynniki
mające wpływ na przygotowaną przez niego kalkulację ceny. Matematyczną niespójność
wynikającą z tabeli dołączonej do tych wyjaśnień zamawiający potraktował jako oczywista
omyłkę rachunkową która jednak w jego ocenie wymagała wyjaśnień ze strony
p
rzystępującego. Z tych też względów zamawiający stoi na stanowisku, że ponowne
wezwanie p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień, w ograniczonym zakresie wskazanym
przez z
amawiającego nie stało w sprzeczności z ustawą i było uzasadnione okolicznościami
sprawy.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu podał, że można zgodzić się z zarzutem
o
dwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
zawierającej w opinii odwołującego rażąco niską cenę.
Stosownie od treści art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny lub kosztu, lub też ich istotnych części składowych,
z
amawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
budzącym wątpliwości. Analizując treść wyjaśnień przystępującego wskazał, że pismem z
dnia 7 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. w
ykonawca złożył wyjaśnienia oświadczając,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W dalszej części wykonawca
wyjaśnił, że koszty wyszczególnionych usług zawartych w kosztorysach ofertowych
(podstawowy oraz opcjonalny) skalkulowane zostały przy użyciu stawki za roboczogodzinę
na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty
pozwala na
zachowanie wyższego od minimalnego wynagrodzenia dla pracowników. Na
dowód powyższego wykonawca załączył do wyjaśnień zanonimizowane umowy o prace
osób przewidzianych do wykonania czynności bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia. wykonawca wskazał także, że znaczący wpływ na cenę oferty ma odległość
siedziby Spółki od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, wykonawca
poinformował, że zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru realizacji zadania,
tymczasową bazę sprzętową co jego ocenie przekłada się na oszczędności wynikające m.in.
z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz zużycie paliwa. Zaznaczono
także,, że spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty
usługi. Kolejnym czynnikiem mającym, zdaniem Wykonawcy wpływ na obniżenie było
doświadczenie personelu roboczego oraz trwający obecnie na rynku pracy kryzys związany
z COVID-
19, który zmusił przedsiębiorców do znacznego obniżenia kwoty zysku aby
utrzymać ciągłość pracy dla firm.
Reasum
ując swoje stanowisko oświadczył, że jego zdaniem wyjaśnienia przystępującego i
załączone przez niego dowody były przekonywujące i pozwalają przyjąć, że przystępujący
jest w stanie wykonać zadanie za zaoferowaną przez niego cenę w terminie oraz
prawidłowo.
Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu 3, jednakże jego
pełnomocnik nie stawił się na rozprawę w KIO, celem wykazania, iż złożone wyjaśnienia
wsk
azują na rynkowość zaoferowanej ceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, w szczególności
SI
WZ z załącznikami, a także stanowiska stron i wyjaśnienia przystępującego przedstawione
w ramach badania i oceny ofert przez zamawiającego.
Nadto wskazać należy, iż osią sporu w przedmiotowym postepowaniu jest kwestia,
czy założona przez przystępującego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy zamawiający
ma prawo wzywać więcej niż jeden raz wykonawcę do wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny
oferty.
Odnosząc się do zarzutu dwukrotnego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień podstaw skalkulowania ceny ofertowej Izba uznaje, że z samego powodu, iż
zamawiający wezwał dwukrotnie wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
brak jest podstaw do uzn
ania „z góry” iż taka czynność jest niedopuszczalna i ten fakt winien
skutkować odrzuceniem oferty, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
Zasadą jest, że dla zachowania takich samych szans wykonawców na uzyskanie
zamówienia, zamawiający może wzywać wykonawcę tylko raz, czy to do wyjaśnienia treści
oferty, jej ceny, czy też do uzupełnienia jej treści. W tym zakresie wskazać należy na
orzeczenie Sądu Okręgowego SO w Warszawie z dnia 7 października 2020 Sygn. akt XXIII
Ga 1131/20
, gdzie sąd potwierdził, że „wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem
jednokrotnym. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia
odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednak w dalszym ciągu
pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia”.
W przedmiotowym pos
tępowaniu zamawiający wezwał po raz drugi wykonawcę w
szczególności z powodu, że wskazane w tabeli ceny rodzajowe nie sumowały się z wartością
podaną w pozycji „razem”. Zamawiający słusznie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, gdyż
wątpliwości budziła kwestia, czy dopuszczono się błędu matematycznego w sumowaniu
pozycji, czy też wskazana suma kosztów jest prawidłowa bo brakuje pozycji kosztowych
dopełniających wynik sumowania. Gdyby miał miejsce pierwszy z ww. przypadków, to
zamawiający mógłby niewątpliwie dokonać poprawy wyniku zliczenia podanych pozycji
kosztów w trybie poprawy omyłek. Natomiast w przedmiotowej sytuacji problem jest zupełnie
inny, gdyż przystępujący w tabeli nie podał dwóch pozycji kosztowych, tj. kosztów sprzętu i
koszt
ów pracowniczych, a tym samym dokonał korekty w tabeli mającej wskazywać na
prawidłowe skalkulowanie kosztów za jedno koszenie. W kalkulacji zabrakło wszystkich
pozycji składających się na cenę ofertową za oferowane usługi tj. kwot o koszty sprzętowe
14,592.80 zł oraz koszty pracownicze 30,088.78 zł.
Zamawiający oceniając powyższe stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że „w
piśmie datowanym na dzień 22.01.2021 r. wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”. To
spowodowało, że zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za
wyczerpujące i przekonujące. Tym samym zamawiający ocenił wyjaśnienia przystępującego
w zakresie rażąco niskiej ceny w oparciu o drugie wyjaśnienia, zawierające skorygowaną
tabelę o ww. koszty.
Izba zwraca uwagę, że takie działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w
przepisach Pzp. Otóż zarówno przepis art. 90 ust.1, ust 1a pkt 1, art. 87 ust.1 Pzp daje
zamawiającemu prawo o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
treści oferty, które podlegają ocenie zamawiającego. Natomiast brak jest podstaw prawnych
do uznawania takich wyjaśnień, które wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści
złożonych już wyjaśnień. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia ceny budzących wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne.
Tymczasem wyjaśnienia skarżącego złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do
wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było
Izba s
twierdza, że za wyjaśnianie rażąco niskiej nie można utożsamiać z
uzupełnianiem treści tych wyjaśnień, w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom z
wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści
wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to co w ofercie, czy
złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach, już istnieje. Natomiast każde
wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii
wątpliwych dla zamawiającego.
W przedmiotowej sytuacji,
zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na drugie
wezwanie przystępującego, w których ujawniły się inne koszty niż podane w pierwszych
wyjaśnieniach, powinien był nie uznać takich wyjaśnień, gdyż jak sam stwierdza -
„wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”, a więc zostały zawarte nowe treści. Tym
samym oferta winna była zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp.
W zakresie kol
ejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której cena jest rażąco
niska, Izba uznaje zasadność zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Na wstępie wskazać należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są rzetelne,
nie są szczegółowe jak i kompletne tj. takie, które zawierają wyjaśnienie wszystkich
elementów składających się na zaoferowaną cenę. Wiele pozycji kosztowych mogących
mieć istotny wpływ na ustalenie prawidłowej kalkulacji ceny budzi wątpliwości co do
prawidłowego ich skalkulowania, bądź ich wpływu na cenę oferty. Niewątpliwym jest, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty powinien przygotować je
z najwyższą starannością. Natomiast zamawiający bezrefleksyjnie przyjmuje za wykazane
pewne okoliczności podane w wyjaśnieniach, jako te o których mowa w art. 90 ust.1 pkt 1
Pzp, a mianowicie szczególnych, sprzyjających wykonawcy okoliczności, pozwalających na
sporządzenie konkurencyjnej cenowo oferty. Jako jedną z takich okoliczności, przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach podał, że „zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru
realizacji zadania, obszar tymczasowego
składowania sprzętu”, a to miało przekładać się na
oszczędności wynikające m.in. z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz
zużycie paliwa. Oprócz takiego hipotetycznego stwierdzenia, barak jest jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia tej kwestii, tzn. gdzie
miałaby znajdować się ta baza( np. umowa
przedwstępna), jaki byłby czynsz najmu. Także winny być podane wyliczone oszczędności,
jakie z tego tytułu uzyska przystępujący. Wykonawca winien zgodnie z ustawowym
obowiązkiem wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje,
że wykazać, oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Dla
"wykazania"
z reguły nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi więc nie
tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić prawidłowość wysokości
kosztów skalkulowanych w cenie oferty (podobnie wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r. (KIO
637/15)
. Podobna sytuacja dotyczy także braku wyjaśnienia podstaw przyjęcia kosztów
unieszkodliwienia odpadów, realnego rzekomego wpływu epidemii COVID – 19 na koszty
pracy, kosztów pracy sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, itp.
Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazuje, że ze złożonych wyjaśnień nie sposób
przyjąć, iż za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że na etapie badania i oceny ofert ciężar dowodowy w tym zakresie
obciążą wezwanego wykonawcę.
W związku z faktem, że zamawiający nie uzyskał pozytywnego rozstrzygnięcia co do
zarzutów odwołania, to Izba obciążyła zamawiającego całością kosztów postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………..…………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje: zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3, odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Komunalny
Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince, ul. Czarna 8, 32-600 Oświęcim oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert,
2. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i:
-
zasadza od zamawiającego Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w
Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy,
na rzecz odwołującego Konsorcjum: BIO-
EKOS GROUP Sp. z o.o. Sp. k., BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k., Z. F.
kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
KIO 918/21
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Tychy -
Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 roku, znak:
TZUK.271.21.2020, zadanie nr 3.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez Zakład Komunalny Gminy Oświęcim (ZKGO) sp. z o.o. w Brzezince, ul.
Czarna 8, 32-
600 Oświęcim, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, dalej zwany „przystępującym”. Od takiej
czynności zamawiającego wykonawca "EKO-OGRÓD" Z. F. KONSERWACJA TERENÓW
ZIELONYCH, ul. Jana Targiela 112, 43-109 Tychy
, dalej zwanym „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dwukrotne (tj. w dniu 22
grudnia 2020 r. oraz w dniu 18 stycznia 2021 r.) wezwanie ZKGO do przedstawienia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której - z uwagi na niepełne,
nierzetelne
wyjaśnienia wykonawcy ZKGO przedłożone Zamawiającemu w piśmie z dnia 7
stycznia 2021 r. -
Zamawiający nie miał podstaw do wezwania ZKGO do przedłożenia
dalszych wyjaśnień i powinien odrzucić ofertę ZKGO;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 1 oraz 1a Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ZKGO podczas gdy:
a)
ZKGO nie wykazał, że cena złożonej oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej;
b)
cena oferty ZKGO oraz przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują na
okoliczność, że cena ZKGO jest ceną rażąco niską, co ponadto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w
konsekwencji nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienie, w ramach Zadania 3 Postępowania, czynności wyboru oferty
wykonawcy ZKGO jako oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy ZKGO,
3)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w
2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na trzy zadania, przy czym niniejsze odwołanie
dotyczy zadania oznaczonego numerem 3.
W zadaniu nr 3 oferty złożyło trzech
wykonawców. Oferty odwołującego oraz ZKGO przedstawiały taki sam bilans ceny i innych
kryteriów oceny ofert, toteż zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert
dodatkowych.
ZKGO złożył w dniu 21 grudnia 2020 r. ofertę dodatkową, w ramach której
zaoferował za wykonanie zamówienia cenę brutto w wysokości 254.255,97 zł, z czego
Z
KGO przeznaczył kwotę 169.504,04 złote brutto na realizację zamówienia podstawowego
oraz 84.751.93 zł brutto na realizację zamówienia opcjonalnego. Z uwagi na wątpliwości po
stronie z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
w
ymaganiami określonymi przez zamawiającego po cenie zaoferowanej przez ZKGO,
z
amawiający pismem z dnia 22 grudnia 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
ZKGO do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Z
KGO pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
ceny
, załączając do wyjaśnień dowody w postaci kalkulacji ceny ofertowej, referencje oraz
zanonimizowane umowy o pracę. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się
do ZKGO z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczeń przedstawionych w piśmie
ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r..
Zamawiający zwrócił w swoim piśmie uwagę, że „z
sumowania wszystkich pozycji [poszczególnych pozycji jednostkowych zawartych w
kalkulacji c
enowej wykonawcy ZKGO zawartych w piśmie ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r.
nie wychodzi podana kwota, tj. 62.721,23 zł". W związku z powyższym zamawiający poprosił
o „dokładne wskazanie sposobu przyjętej przez ZKGO kalkulacji”.
Zamawiający nie wskazał szczególnych elementów kalkulacji, co do których oczekiwał
wyjaśnienia ze strony ZKGO, ale - co istotne - powołał się na wyrok TSUE z dnia 29 marca
2012 r. w sprawie C-
599/10, zgodnie z którym „zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazując, iż kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, przedstawił składowe elementy
oferty”. Ponadto, zamawiający zamieścił w treści informacje dodatkowe, a mianowicie
wskazał, że „wykonawca może wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów,
oferty uzyskane od dostawców i producentów (w tym zawierające uzgodnione upusty),
przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń [...] koszty podwykonawców,
koszty stałe paliwa. energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, koszty ubezpieczen
ia, rezerwę, zysk". Poza powyższym, wezwanie
wystosowane przez z
amawiającego stanowiło powtórzenie treści art. 90 Pzp.
W wyniku powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny ofertowej ZKGO uzupełnił
kalkulacje o pozycje nie występujące w pierwotnej kalkulacji, ti. o koszty sprzętowe
14,592.80 zł oraz koszty pracownicze 30,088.78 zł. Odwołujący podkreślił, że w ramach
podniesionego zarzutu kwestionuje prawo z
amawiającego do przeprowadzenia opisanej
powyżej czynności, tj. do dokonywania powtórnego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której ów wykonawca nie wyjaśnia
rzetelnie, w odpowiedzi na pierwsze wezwania zamawiającego, wszelkich składników
cenotwórczych składających się na całość zaoferowanego świadczenia.
Nadto o
dwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie zaoferowanej ceny jest rzeczowe i kompletne wyjaśnienie wszystkich
elementów składających się na zaoferowaną cenę, wraz z dowodami wykazującymi
zasadność przyjętych przez wykonawcę założeń cenowych. Podkreślił, że skoro wykonawca
jest zobligowany do przedłożenia rzetelnych i kompletnych wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny ofertowej, to zaniechanie dotrzymania powyższego obowiązku powinno
spotkać się z reakcją zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty. W takiej sytuacji
z
amawiający nie ma możliwości sanowania oferty wykonawcy przez ponawianie wezwań do
złożenia wyjaśnień, w których wykonawca miałby szansę na wyjaśnienie czy
doprecyzowanie kwestii, które powinny znaleźć się w pierwotnym wyjaśnieniu, Uprawnienie
z
amawiającego do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnosi się
wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca rzetelnie i rzeczowo przedstawia zamawiającemu
wyjaśnienia, W niniejszej sprawie tak jednak się nie stało, ponieważ w odpowiedzi na
pierwotne wezwanie ZKGO całkowicie pominął dwie pozycje kosztowe, tj. koszty sprzętowe i
koszty pracownicze -
pomimo, że pozycje te powinny zostać uwzględnione w kalkulacji
ZKGO.
Reasumując przedstawioną argumentację podał, że zamawiający wezwał ZKGO do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zaznaczając w wezwaniu, że
wykonawca powinien przedstawić składowe elementy oferty. ZKGO przedstawił ogólnikowe
wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny ofertowej. W kalkulacji zabrakło wszystkich pozycji
składających się na cenę ofertową za oferowane usługi. ZKGO w odpowiedzi na ponowne
wezwanie
złożył kalkulację uzupełnioną o brakujące pozycje, pomimo że powinny one
znaleźć się w pierwotnie przedstawionych wyjaśnieniach. Takie postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny oferty ZKGO świadczy o naruszeniu przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 i 1a, a
także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w
zw. z art. 90 ust, 1 oraz la Pzp
wskazał, że ZKGO zaniechał przedstawienia rzeczowych i
kompletnych wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny pomimo wyraźnego wezwania ze strony
z
amawiającego do przedstawienia składowych elementów oferty. Już tylko ta okoliczność (tj.
pominięcie dwóch pozycji kosztów sprzętowych i pracowniczych) obligowało zamawiającego
do odrzucenia oferty ZKGO.
Podkreślił, że wyjaśnienia ZKGO z dnia 7 stycznia 2021 r. i z
dnia 22 stycznia 2021 r. są ze sobą sprzeczne w zakresie stawki pracowników skierowanych
do realizacji zamówienia. W kalkulacji dołączonej do wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2021 r.
ZKGO wskazał jako „szacowane koszty roboczogodziny" dla kierowcy operatora na poziomie
30,00 zł, a dla robotnika gospodarczego na poziomie 22,00 zł. Natomiast w kalkulacji z dnia
22 stycznia 2021 r. ZKGO jako stawkę godzinową dla pracownika wskazuje kwotę 40,31 zł.
Taki stan rzecz świadczy po pierwsze o tym, że ZKGO nierzetelnie wyjaśnia zaoferowaną
przez siebie cenę, a po drugie - że powtórne wezwanie wystosowane przez zamawiającego
doprowadziło do sytuacji, w której ZKGO, w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, zmierza do naprawienia uchybień
znajdujących się w jego ofercie. Obie powyższe okoliczności powinny skutkować dla ZKGO
odrzuceniem jego oferty. Za
argumentem o nierzetelnym wyjaśnieniu ceny ofertowej ZKGO
przemawia
także okoliczność, że suma cen jednostkowych wskazanych w pierwotnej
kalkulacji z dnia 7 stycznia 2021 r.
nie stanowiła równowartości kwoty 62.721,23 zł (tj. kosztu
jednorazowego koszenia wskazanego przez ZKGO). Oznacza to, że ZKGO pewne pozycje
w swojej kalkulacji pominął, a zatem wyjaśniał nierzetelnie, nieprecyzyjnie, w sposób nie
pozwalający przyjąć zamawiającemu, że cena ofertowa ZKGO nie jest ceną rażąco niską.
ZKGO nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach zatem także w swojej cenie ofertowej! kosztów
unieszkodliwienia odpadów. Zgodnie z działem II ust. 9 załącznika 4c do SIWZ (opisem
przedmiotu zamówienia], „Koszenie obejmuje również wykaszanie trawy z żywopłotów,
zagrabienie trawy, usunięcie zanieczyszczeń, samosiewów drzew i krzewów i innych
gatunków roślin oraz postępowanie z zanieczyszczeniami i odpadami (biomasą) zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa." Powyższy zapis oznacza, że wykonawcy powinni
uwzględnić, oprócz kosztów samego koszenia, także koszty związane z utylizacją pokosu.
Koszt unieszkodliwiania pokosu to minimum 15% wartości zamówienia (co w przypadku
oferty ZKGO daje kwotę 35.313,00 zł netto), jednakże ZKGO zupełnie nie wykazuje, że
uwzględnił w cenie koszty związane z utylizacją.
Reasumując podał, że ZKGO nie uwzględnił w swojej cenie ofertowej lub zaniżył wartość
następujących kosztów:
1)
koszty unieszkodliwiania odpadów (pokosu) w wysokości ok. 35.313,00 zł netto,
2)
koszty użytkowania samochodów w wysokości ok. 3.481,05 zł netto,
3)
koszty zamiatania ulic
w kwocie ok. 10.000,00 zł netto,
4)
koszty ciągników w kwocie ok. 35.371,78 zł netto,
5)
koszty operatorów ciągników w kwocie ok. 45.121,40 zł netto, łącznie: 129.287,23 zł
netto.
Mając na uwadze powyższe stwierdził, iż nie sposób jest uznać, że oferta ZKGO nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Wykonawca ZKGO po pierwsze zaniechał rzetelnego wyjaśnienia
zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej, a po drugie -
niewątpliwie zaniżył lub nie ujął
pewnych kosztów realizacji zamówienia. Takie postępowanie stanowi o tym, że oferta ZKGO
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o nieuczciwej
konkurencji, co powoduje, że oferta wykonawcy ZKGO powinna zostać odrzucona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że w zadaniu nr 3 postępowania oferty złożyło
trzech w
ykonawców. Oferty odwołującego oraz przystępującego przedstawiały taki sam
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, toteż zamawiający wezwał wykonawców do
złożenia ofert dodatkowych. Ofertę dodatkową złożył tylko przystępujący. Po dokonaniu
wstępnego merytorycznego badania złożonej oferty na „Utrzymanie zieleni w pasach
drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 r., zadanie nr 3 (nr TZUK 271.21.2020)
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r. pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego - Zakład
Komunalny Gminy Oświęcim sp. z o.o. w Brzezince do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia
dowodów celem wyliczenia ceny, czy cena zaproponowana przez przystępującego nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej. W piśmie datowanym na 22 grudnia 2020 r. zamawiający
oświadczył, że powziął wątpliwość co do tego czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie
nosi znamion ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt, że jest ona niższa o 35% od wartości
zamówienia powiększonego o podatek od towarów i usług. Z tych też względów u
z
amawiającego zaistniała wątpliwość co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w postępowaniu. Pismem datowanym na dzień 23 grudnia 2020 r.
w
ykonawca oświadczył, że nie zachodzi w niniejszej sprawie sytuacja, o której informował
z
amawiający, a nadto wskazał, że w jego ocenie zaoferowana przez niego cena na ofertę
dodatkową dla zadania nr 3 jest niższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego o
8.859,04 zł, co stanowi w jego ocenie 3,4 %, a nie jak wskazuje Zamawiający 35 %.
W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2020 r. z
amawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp
do obliczeń została przyjęta szacunkowa wartość zamówienia, a nie jak
wskazuje w
ykonawca kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. p
rzystępujący złożył wyjaśnienia oświadczając, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W dalszej części przystępujący
wyjaśnił, że koszty wyszczególnionych usług zawartych w kosztorysach ofertowych
(pods
tawowy oraz opcjonalny) skalkulowane zostały przy użyciu stawki za roboczogodzinę
na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty
pozwala na zachowanie wyższego od minimalnego wynagrodzenia dla pracowników. Na
dow
ód powyższego wykonawca załączył do wyjaśnień zanonimizowane umowy o pracę
osób przewidzianych do wykonania czynności bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia. Wykonawca wskazał także, że znaczący wpływ na cenę oferty ma odległość
siedziby Spółki od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazał, że
zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru realizacji zadania, obszar tymczasowego
składowania sprzętu, co w jego ocenie przekłada się na oszczędności wynikające m.in. z
czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz zużycie paliwa. Zaznaczono
także, że Spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty
usługi. Kolejnym czynnikiem mającym, zdaniem przystępującego wpływ na obniżenie ceny
jest doświadczenie personelu roboczego oraz trwający obecnie na rynku pracy kryzys
związany z COVID-19, który zmusił przedsiębiorców do znacznego obniżenia kwoty zysku,
aby utrzymać ciągłość pracy dla firm. Do wyjaśnień dołączone zostały dowody na
okoliczność kosztów pracy (forma tabelki) oraz dowody na okoliczność wysokości ceny i
realizacji innych zamówień (forma referencji).
W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający poprosił
o
wyjaśnienie kwestii dotyczącej matematycznego wyliczenia wskazanego w kosztorysie do
zadani
a nr 3 poprzez dokładne wskazanie sposobu przyjętej przez wykonawcę kalkulacji.
Ponadto z
amawiający poprosił o wyjaśnienie podanej w tabelce kwoty za trzy koszenia -
188.163,69 zł, przy czym wartość oferty dodatkowej za zamówienie podstawowe to
169.504,04 zł, a wartość zamówienia opcjonalnego to 84.751,93 zł. W piśmie datowanym na
dzień 22.01.2021 r. wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys. zamawiający uznał
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za wyczerpujące i przekonujące. Na tej podstawie
dokonał wyboru oferty wykonawcy na realizację zamówienia publicznego „Utrzymanie zieleni
niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 r., zadanie nr 3 (nr TZUK
271.21.2020).
Zamawiający podkreślił, że nie można zgodzić się z odwołującym co do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dwukrotne
(tj. w dniu 22 grudnia 2020 r. oraz w dniu 18 stycznia 2021 r.) wezwanie p
rzystępującego do
przedstawienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W świetle art. 90 ust. 1 Pzp
z
amawiający w każdym przypadku, gdy poweźmie wątpliwość co do zaoferowanej ceny
przez w
ykonawcę lub kosztu, a także istotnej części składowej ceny tj. w każdym przypadku,
gdy zachodzi podejrzenie, że cena zaoferowana przez wykonawcę nosi znamiona ceny
rażąco niskiej, zobowiązany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień.
Podał, że przepisy Pzp nie regulują kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niemniej jednak co do
zasady brak jest wyraźnego zakazu zwracania się kilkukrotnego przez zamawiającego. Za
uzasadnione przyjmuje się powtórne zwrócenie się przez zamawiającego o złożenie
wyjaśnień w sytuacji, gdy zajdzie konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia
wyjaśnień już złożonych. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przyjąć
należy, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do
wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet
kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i
nowe wątpliwości wymagające, wyjaśnienia (wyr. KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis).
W ocenie z
amawiającego w przedmiotowej sprawie podane przez przystępującego dane w
wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. budziły dalsze wątpliwości, które wymagały
wyjaśnienia. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Już pierwsze wyjaśnienia złożone przez przystępującego były dla
z
amawiającego przekonywujące bowiem przystępujący opisał w nich wszystkie czynniki
mające wpływ na przygotowaną przez niego kalkulację ceny. Matematyczną niespójność
wynikającą z tabeli dołączonej do tych wyjaśnień zamawiający potraktował jako oczywista
omyłkę rachunkową która jednak w jego ocenie wymagała wyjaśnień ze strony
p
rzystępującego. Z tych też względów zamawiający stoi na stanowisku, że ponowne
wezwanie p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień, w ograniczonym zakresie wskazanym
przez z
amawiającego nie stało w sprzeczności z ustawą i było uzasadnione okolicznościami
sprawy.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu podał, że można zgodzić się z zarzutem
o
dwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
zawierającej w opinii odwołującego rażąco niską cenę.
Stosownie od treści art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny lub kosztu, lub też ich istotnych części składowych,
z
amawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
budzącym wątpliwości. Analizując treść wyjaśnień przystępującego wskazał, że pismem z
dnia 7 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. w
ykonawca złożył wyjaśnienia oświadczając,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W dalszej części wykonawca
wyjaśnił, że koszty wyszczególnionych usług zawartych w kosztorysach ofertowych
(podstawowy oraz opcjonalny) skalkulowane zostały przy użyciu stawki za roboczogodzinę
na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty
pozwala na
zachowanie wyższego od minimalnego wynagrodzenia dla pracowników. Na
dowód powyższego wykonawca załączył do wyjaśnień zanonimizowane umowy o prace
osób przewidzianych do wykonania czynności bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia. wykonawca wskazał także, że znaczący wpływ na cenę oferty ma odległość
siedziby Spółki od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, wykonawca
poinformował, że zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru realizacji zadania,
tymczasową bazę sprzętową co jego ocenie przekłada się na oszczędności wynikające m.in.
z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz zużycie paliwa. Zaznaczono
także,, że spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty
usługi. Kolejnym czynnikiem mającym, zdaniem Wykonawcy wpływ na obniżenie było
doświadczenie personelu roboczego oraz trwający obecnie na rynku pracy kryzys związany
z COVID-
19, który zmusił przedsiębiorców do znacznego obniżenia kwoty zysku aby
utrzymać ciągłość pracy dla firm.
Reasum
ując swoje stanowisko oświadczył, że jego zdaniem wyjaśnienia przystępującego i
załączone przez niego dowody były przekonywujące i pozwalają przyjąć, że przystępujący
jest w stanie wykonać zadanie za zaoferowaną przez niego cenę w terminie oraz
prawidłowo.
Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu 3, jednakże jego
pełnomocnik nie stawił się na rozprawę w KIO, celem wykazania, iż złożone wyjaśnienia
wsk
azują na rynkowość zaoferowanej ceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, w szczególności
SI
WZ z załącznikami, a także stanowiska stron i wyjaśnienia przystępującego przedstawione
w ramach badania i oceny ofert przez zamawiającego.
Nadto wskazać należy, iż osią sporu w przedmiotowym postepowaniu jest kwestia,
czy założona przez przystępującego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy zamawiający
ma prawo wzywać więcej niż jeden raz wykonawcę do wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny
oferty.
Odnosząc się do zarzutu dwukrotnego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień podstaw skalkulowania ceny ofertowej Izba uznaje, że z samego powodu, iż
zamawiający wezwał dwukrotnie wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty
brak jest podstaw do uzn
ania „z góry” iż taka czynność jest niedopuszczalna i ten fakt winien
skutkować odrzuceniem oferty, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
Zasadą jest, że dla zachowania takich samych szans wykonawców na uzyskanie
zamówienia, zamawiający może wzywać wykonawcę tylko raz, czy to do wyjaśnienia treści
oferty, jej ceny, czy też do uzupełnienia jej treści. W tym zakresie wskazać należy na
orzeczenie Sądu Okręgowego SO w Warszawie z dnia 7 października 2020 Sygn. akt XXIII
Ga 1131/20
, gdzie sąd potwierdził, że „wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem
jednokrotnym. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia
odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednak w dalszym ciągu
pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia”.
W przedmiotowym pos
tępowaniu zamawiający wezwał po raz drugi wykonawcę w
szczególności z powodu, że wskazane w tabeli ceny rodzajowe nie sumowały się z wartością
podaną w pozycji „razem”. Zamawiający słusznie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, gdyż
wątpliwości budziła kwestia, czy dopuszczono się błędu matematycznego w sumowaniu
pozycji, czy też wskazana suma kosztów jest prawidłowa bo brakuje pozycji kosztowych
dopełniających wynik sumowania. Gdyby miał miejsce pierwszy z ww. przypadków, to
zamawiający mógłby niewątpliwie dokonać poprawy wyniku zliczenia podanych pozycji
kosztów w trybie poprawy omyłek. Natomiast w przedmiotowej sytuacji problem jest zupełnie
inny, gdyż przystępujący w tabeli nie podał dwóch pozycji kosztowych, tj. kosztów sprzętu i
koszt
ów pracowniczych, a tym samym dokonał korekty w tabeli mającej wskazywać na
prawidłowe skalkulowanie kosztów za jedno koszenie. W kalkulacji zabrakło wszystkich
pozycji składających się na cenę ofertową za oferowane usługi tj. kwot o koszty sprzętowe
14,592.80 zł oraz koszty pracownicze 30,088.78 zł.
Zamawiający oceniając powyższe stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że „w
piśmie datowanym na dzień 22.01.2021 r. wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”. To
spowodowało, że zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za
wyczerpujące i przekonujące. Tym samym zamawiający ocenił wyjaśnienia przystępującego
w zakresie rażąco niskiej ceny w oparciu o drugie wyjaśnienia, zawierające skorygowaną
tabelę o ww. koszty.
Izba zwraca uwagę, że takie działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w
przepisach Pzp. Otóż zarówno przepis art. 90 ust.1, ust 1a pkt 1, art. 87 ust.1 Pzp daje
zamawiającemu prawo o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
treści oferty, które podlegają ocenie zamawiającego. Natomiast brak jest podstaw prawnych
do uznawania takich wyjaśnień, które wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści
złożonych już wyjaśnień. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia ceny budzących wątpliwości, istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. merytoryczne.
Tymczasem wyjaśnienia skarżącego złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do
wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było
Izba s
twierdza, że za wyjaśnianie rażąco niskiej nie można utożsamiać z
uzupełnianiem treści tych wyjaśnień, w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom z
wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści
wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to co w ofercie, czy
złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach, już istnieje. Natomiast każde
wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii
wątpliwych dla zamawiającego.
W przedmiotowej sytuacji,
zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na drugie
wezwanie przystępującego, w których ujawniły się inne koszty niż podane w pierwszych
wyjaśnieniach, powinien był nie uznać takich wyjaśnień, gdyż jak sam stwierdza -
„wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”, a więc zostały zawarte nowe treści. Tym
samym oferta winna była zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp.
W zakresie kol
ejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której cena jest rażąco
niska, Izba uznaje zasadność zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Na wstępie wskazać należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są rzetelne,
nie są szczegółowe jak i kompletne tj. takie, które zawierają wyjaśnienie wszystkich
elementów składających się na zaoferowaną cenę. Wiele pozycji kosztowych mogących
mieć istotny wpływ na ustalenie prawidłowej kalkulacji ceny budzi wątpliwości co do
prawidłowego ich skalkulowania, bądź ich wpływu na cenę oferty. Niewątpliwym jest, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty powinien przygotować je
z najwyższą starannością. Natomiast zamawiający bezrefleksyjnie przyjmuje za wykazane
pewne okoliczności podane w wyjaśnieniach, jako te o których mowa w art. 90 ust.1 pkt 1
Pzp, a mianowicie szczególnych, sprzyjających wykonawcy okoliczności, pozwalających na
sporządzenie konkurencyjnej cenowo oferty. Jako jedną z takich okoliczności, przystępujący
w złożonych wyjaśnieniach podał, że „zamierza wynająć w bliskim sąsiedztwie obszaru
realizacji zadania, obszar tymczasowego
składowania sprzętu”, a to miało przekładać się na
oszczędności wynikające m.in. z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz
zużycie paliwa. Oprócz takiego hipotetycznego stwierdzenia, barak jest jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia tej kwestii, tzn. gdzie
miałaby znajdować się ta baza( np. umowa
przedwstępna), jaki byłby czynsz najmu. Także winny być podane wyliczone oszczędności,
jakie z tego tytułu uzyska przystępujący. Wykonawca winien zgodnie z ustawowym
obowiązkiem wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje,
że wykazać, oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Dla
"wykazania"
z reguły nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi więc nie
tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić prawidłowość wysokości
kosztów skalkulowanych w cenie oferty (podobnie wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r. (KIO
637/15)
. Podobna sytuacja dotyczy także braku wyjaśnienia podstaw przyjęcia kosztów
unieszkodliwienia odpadów, realnego rzekomego wpływu epidemii COVID – 19 na koszty
pracy, kosztów pracy sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, itp.
Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazuje, że ze złożonych wyjaśnień nie sposób
przyjąć, iż za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Podkreślić należy, że na etapie badania i oceny ofert ciężar dowodowy w tym zakresie
obciążą wezwanego wykonawcę.
W związku z faktem, że zamawiający nie uzyskał pozytywnego rozstrzygnięcia co do
zarzutów odwołania, to Izba obciążyła zamawiającego całością kosztów postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………..…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
