rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 841/21
KIO 841/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez odwołującego
All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Enea S.A. w Poznaniu,
w imieniu i na rzecz której działa Enea Centrum Sp. z o.o.
w Poznaniu
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez odwołującego
All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Enea S.A. w Poznaniu,
w imieniu i na rzecz której działa Enea Centrum Sp. z o.o.
w Poznaniu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Enea S.A.
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Enea S.A. w Poznaniu na rzecz odwołującego
All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie k
wotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 841/21
Zamawiający – Enea S.A. ul. Górecka 1, 60-201 Poznań, w imieniu i na rzecz której
działa Enea Centrum Sp. z o.o. ul. Górecka 1, 60-201 Poznań, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług zakupu mediów przez dom
mediowy na rzecz ENEA S.A.
”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej w dniu 16 marca 2020 r. pod numerem 2020/S
053-127061
,
zwane dalej „postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 15 marca 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w pos
tępowaniu wniósł wykonawca All4Affiliate Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89, 02-952
Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP
w zw. z art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP,
poprzez unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
w sz
czególności postępowanie nie ma wady w zakresie określonego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Umowy Ramowej (SIWUR) mechanizmu ustalania ceny w zamówieniach
wykonawczych, jak również żadne postanowienia dokumentacji postępowania nie
wprowadzały wykonawców w błąd oraz nie uniemożliwiały prawidłowego sporządzenia ofert.
Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania z dnia 3 marca 2021 r. i kontynuacji czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., w uzasadnieniu wskazano
, że postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy dotyczącą określonego w SIWUR sposobu ustalania ceny w zamówieniach
wykonawczych. Zamawiający wskazał na § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy ramowej,
w
którym uregulowano sposób ustalania ceny za przeprowadzenie kampanii VOD i podniósł,
że Google Ireland Ltd., w ramach VOD YouTube, stosuje dla reklam video dynamiczny,
zautomatyzowany system aukcyjny,
bez cennika udostępnianego publicznie lub cennika
potwierdzonego przez wyda
wcę, więc formuła obliczania wynagrodzenia nie jest możliwa do
zastosowania i postępowanie podlega unieważnieniu, a tak skonstruowany SIWUR mógł być
dla wykonawców mylący i uniemożliwiać sporządzenie oferty.
W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest
błędna i niezgodna z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., bowiem postanowienia dokumentacji
postępowania nie uniemożliwiają rozliczenia wynagrodzenia za przeprowadzenie kampanii
w
zakresie VOD YouTube, a tym bardziej nie uniemożliwiały wykonawcom przygotowania
prawidłowej oferty. Odwołujący przytoczył także treść § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy ramowej,
pkt 10.1 i 10.5 SIWUR oraz załącznik nr 1e i podniósł, że rabat, który należało zaoferować
miał uwzględniać wszystkie koszty wykonawcy wraz z prowizją w trakcie trwania umowy
ramowej. M
inimalna bądź maksymalna wysokość rabatu, który miał zostać udzielony przez
wykonawcę, nie została narzucona przez zamawiającego - wysokość rabatu miała być
determinowana wysokością kosztów wykonawcy, które wiążą się z przeprowadzeniem
kampanii u określonego dostawcy mediów. Jedyne ograniczenie, jakie wiązało się z kwestią
kalkulacji ceny,
zostało wyrażone w pkt 10.5 SIWUR, zgodnie z którym wycena usługi nie
może wynosić 0,00 zł, a co wiązałoby się z udzieleniem rabatu w wysokości 100%.
Faktycznie
zakup kampanii reklamowej u dostawcy Google Ireland Ltd. na nośniku YouTube
jest dokonywany w systemie aukcji automatycznej. To oznacza, że w przypadku
dokonywania przez agencję reklamową (wykonawcę) zakupu mediów w Google Ireland Ltd.
na nośniku YouTube cena jest kształtowana w oparciu o system aukcyjny, a nie publiczny
lub udostępniany na wniosek cennik. Powyższe nie oznacza jednak w żaden sposób, że nie
było możliwe prawidłowe przygotowanie oferty, a całe postępowanie przetargowe obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Cena określana w systemie aukcyjnym jest ceną zakupu u wystawcy
medium, a
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy nie stoi na przeszkodzie prawidłowego
ukształtowania wynagrodzenia w tym zakresie przez wykonawców, którzy są
profesjonalistami znającymi realia przeprowadzenia kampanii reklamowych i sposobu
dokonywania zakupu mediów, a tym samym potrafią prawidłowo skalkulować cenę.
Ponadto, a
ni z treści odwołania w sprawie KIO 1747/20, ani również z treści
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej nie wynika, że sposób ukształtowania treści
SIWUR był nieprawidłowy i mógłby wpłynąć na rzetelną ocenę ofert, zatem trudno się
zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w informacji o unieważnieniu.
Odwołanie to dotyczyło m.in. zaniżenia ceny przez wykonawcę Media Group w zakresie
kampanii na YouTube, gdyż wykonawca ten zaoferował rabat w wysokości aż 87% za
przeprowadzenie kampanii na tym nośniku. W odwołaniu nie zarzucano niejasności
dokumentacji przetargowej, a wyłącznie nieprawidłową kalkulację ceny w tym zakresie przez
Media Group, co jak wynika z
udostępnionego w wyniku odtajnienia załącznika nr 1e
dołączonego do oferty ww. wykonawcy, okazało się prawdą. Co więcej, w trakcie
postępowania odwoławczego przed Izbą ani zamawiający, ani Media Group będący
uczestnikiem postępowania, nie wskazywali na niejasność czy wadliwość postanowień
SIWUR. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołując się na § 7 ust. 2 lit. a tiret
i
projektu umowy wskazywał, że postanowienia SIWUR zostały ukształtowane w sposób
prawidłowy: „Zamawiający ukształtował postanowienia SIWUR w taki sposób, by były one
dostosowane do zróżnicowanych i stale zmieniających się sposobów działania dostawców
mediów (...) Ma to swoje źródło w stosowanych przez wydawców cenach dla sprzedaży
bezpośredniej. Tego rodzaju rozwiązanie wprowadza niezbędną elastyczność - pozwala
realizować umowę ramową w zakresie zakupu mediów u dostawców, którzy przestają
pub
likować swoje cenniki, jak i tych, którzy w ogóle ich nigdy nie publikowali.” Także
wykonawca Media Group
w swoim piśmie procesowym podnosił, że „Sam fakt, że YouTube
ustala ceny dynamicznie nie wyklucza możliwości ustalenia ich poziomu dla zakupu
bezpośredniego w danym czasie dla określonej kampanii i odniesienie do nich oferowanych
rabatów”. Powołanie się przez tego wykonawcę na dynamiczne ustalanie cen przez Google
Ireland Ltd. (tj. model aukcyjny)
wynika również z jego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny,
gdzie stwierdzono,
że kampanie w tym obszarze zakupywane są w modelu aukcyjnym.
Zatem
także wykonawca Media Group prawidłowo zdefiniował sposób rozliczenia kampanii
na YouTube.
Jednakże okoliczność, że jeden z wykonawców zaniżył cenę w tym zakresie,
nie o
znacza, że całe postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 p.z.p.
Powyższe bowiem oznacza wyłącznie, że w ramach kontynuacji badania i ceny ofert
oferta Media Group powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p.
Tym niemniej p
rzedmiotem zarzutów odwołującego w sprawie KIO 1747/20 nie była
kwestia niejednoznaczności SIWUR, a sztuczne zaniżenie ceny przez Media Group oraz
wskazanie jej w
sposób oderwany od polityki sprzedaży stosowanej przez Google Ireland
L
td. Okoliczność, że w § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy zamawiający posłużył się
sformułowaniem „cennik” nie przekreśla możliwości obliczenia ceny przez wykonawcę
i
rozliczenia kampanii w przypadku zlecenia jej prowadzenia w ramach YouTube. Użycie
s
formułowania „cennik” nie stanowi wady postępowania. Wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie zamówienia to agencje reklamowe, posiadające odpowiednie doświadczenie
w
tym zakresie. Żadne postanowienie SIWUR nie wskazywało, że brak udzielenia rabatu
będzie uznany za niezgodne ze specyfikacją w sytuacji, gdy dostawca mediów nie stosuje
możliwości obniżenia cen. Zamawiający nie uznał powyższego za działanie nieprawidłowe,
czego wyrazem było otrzymanie przez odwołującego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej (art. 91b ust. 1 p.z.p.).
Odwołujący dodał także, że niedoszacowanie ceny
przez jednego z wykonawców nie może skutkować uznaniem na jego korzyść, że całe
postępowanie obarczone jest wadą, bowiem w załączniku nr 1e przy pozycji YouTube
wykonawca był obowiązany wpisać wysokość rabatu. Załącznik nr 1e był tworzony
w
odniesieniu do różnych dostawców mediów, tj. takich którzy stosują cenniki, jak również
którzy cenników nie stosują, a koszt zakupu mediów w celu przeprowadzenia konkretnej
kampanii zależy od wyników negocjacji z daną agencją reklamową. Wszyscy dostawcy
mediów oraz nośniki, na których kampanie mają być przeprowadzone były wymienione
w
ww. dokumencie i każdy z podmiotów - zgodnie z pouczeniem zawartym pod tabelą
załącznika nr 1e - samodzielnie określał wysokość rabatu w zależności od kosztów
związanych z wykonaniem tego zakresu zamówienia.
Dalej odwołujący powołał się na brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i stwierdził, że
w
niniejszej sprawie żadna z przesłanek do zastosowania tego przepisu nie został spełniona.
W postępowaniu brak jest wady - sformułowania SIWUR są jasne i nie pozostawiają
wątpliwości, w jaki sposób wykonawca powinien skalkulować wynagrodzenie za zakup
mediów w celu przeprowadzenia poszczególnych kampanii reklamowych. W SIWUR brak
było zastrzeżenia, że rabat w przypadku nośnika YouTube nie może wynosić 0% - jedyne
ograniczenie jakie zostało nałożone na wykonawców dotyczy braku możliwości zaoferowania
usługi za 0,00 zł, co wiązałoby się z rabatem w wysokości 100%. Jak również, za wadę
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy nie może
być uznana okoliczność, że § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy ramowej posługuje się
słowem „cennik” przy określeniu wysokości wynagrodzenia za zakup mediów wymienionych
w z
ałączniku nr 1e. Fakt, że w przypadku Google Ireland Ltd. nie mamy do czynienia
z
cennikiem nie uniemożliwiało wykonawcom, w tym Media Group i odwołującemu,
dokonania
identyfikacji sposobu rozliczenia stosowanego przez dostawcę w postaci modelu
aukcyjnego. Mimo, iż § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy nie wskazuje wprost na aukcję, to nie
sposób uznać, że postępowanie podlega unieważnieniu.
Ponadto, zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o unieważnieniu
postępowania jest nieproporcjonalna do zaistniałego stanu faktycznego i skoro również
wykonawca, który zastosował nieprawidłowy (nierealny) rabat w wyjaśnieniach ceny słusznie
zidentyfikował aukcyjny sposób zakupu mediów w Google Ireland Ltd., to bezzasadne jest
stwierdzenie, że „skonstruowane zapisy SIWUR stanowić mogą przeszkodę w prawidłowym
sporządzeniu ofert”. Rozważania zamawiającego są w tym zakresie abstrakcyjne i oderwane
od stanu faktycznego sprawy, bowiem wskazanie na cenniki w § 7 ust. 2 projektu umowy
oraz w załączniku nr 1e na kolumnę, w której wykonawcy podawali rabat, nie było
wprowadzające wykonawców w błąd, w szczególności, że są oni agencjami reklamowymi, tj.
podmiotami znającymi sposób rozliczenia stosowany przez poszczególnych dostawców
mediów.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego świadczą również o naruszeniu art.
7 ust. 1 p.z.p.,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
przypadek, w którym jeden z wykonawców zaniża cenę i stosuje rabat w odniesieniu do
dostawcy mediów, który go nie udziela, powinien być oceniony w ramach badania i oceny
ofert przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p
. Popełnienie błędu przez jednego
z
wykonawców nie może uzasadniać unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu sformułowania postanowień
SIWUR, w szczególności żaden z wykonawców nie kwestionował treści specyfikacji
w
drodze odwołania na etapie publikacji postępowania. Wykonawcy będący
profesjonalistami nie zadawali również zamawiającemu pytań o wyjaśnienie rzekomych
nieścisłości w ww. zakresie. Skoro wykonawcy nie mieli w tym obszarze wątpliwości, to
z
amawiający nie powinien dokonywać unieważnienia postępowania wskazując, że
„nieprecyzyjne postanowienia uniemożliwiły oszacowanie cen ofertowych przez
wyk
onawców”.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
M
ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, której odwołujący zarzucił
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., była
prawidłowa – czy w ustalonym stanie faktycznym zaistniały uzasadnione podstawy do
skorzystania
przez zamawiającego z tego instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
przetarg,
więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 2 pkt 7a p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i zgodnie z przyj
ętymi regułami, ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonaw
cą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a określony w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Norma ta wymaga wykazania
łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) w przetargu do
szło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowadzenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia
(zamawiający nie ma możliwości naprawienia swojego błędu przy użyciu instrumentów
p.z.p., w
które wyposażył go ustawodawca) 3) wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest ustalenie
związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy). Przy tym, przy dokonywaniu wykładni przedmiotowej normy,
należy brać pod uwagę wady przetargu stypizowane w art. 146 ust. 1 p.z.p., a także błędy
polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, więc mieszczące się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 p.z.p. – którą
powołał zamawiający w informacji z dnia 3 marca 2021 r. o unieważnieniu przetargu.
Warto także dodać, że zamawiający, który chciałby unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p.
musiałby w zawiadomieniu
o
anulowaniu postępowania wykazać naruszenie przepisu p.z.p., którego się dopuścił i nie
będzie to każde naruszenie ustawy, a tylko takie, które miało (albo może mieć) realny wpływ
na wynik przetargu. Nie sposób także nie zauważyć zbieżności brzmienia art. 146 ust.
6 p.z.p. z art. 192 ust. 2 p.z.p., na kanwie
którego Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego w ocenie składu orzekającego – pomimo,
że art. 146 ust. 6 p.z.p. zawiera niedookreślony przez ustawodawcę błąd zamawiającego,
gdzie strona
świadomie uzyskała pewien stopień dowolności, aby w zależności od stanu
faktycznego nie ograniczać zamawiającego w możliwości zniesienia wadliwego
postępowania – nie można rozciągać zastosowania tego przepisu na wszelkie okoliczności,
obejmujące jakiekolwiek błędy zamawiających. Nie jest również możliwe korzystanie
z
instytucji unieważnienia postępowania celem usunięcia nieścisłości czy wątpliwości, które
wynikły w toku postępowania – nawet, jeśli unieważnienie postępowania wydaje się
zamawiającemu opcją najszybszą lub (pozornie) najprostszą. Takie wykorzystanie
instrumentu anulowania przetargu
byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego został on
umieszczony w ustawie p.z.p.,
jako instrument ostateczny, unicestwiający całe postępowanie
w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie w inny sposób.
Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z instytucji zniesienia przetargu, zwłaszcza
przy powołaniu się na przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie
nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
doprowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. I pomimo, że w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy lub natrafiają na nieścisłości w dokumentach postępowania – i kwestie te mogą być
związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., jednak nie w każdym przypadku powoduje
to powstanie wady rzutującej na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro
art. 146 ust. 1 pkt 1 - 6 p.z.p. co do
zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad postępowania,
które miałyby uprawniać zamawiających do jego unieważnienia, należy również zachować
daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej klauzulą
generalną z art. 146 ust. 6 p.z.p. Wykorzystując tą normę jedynie, gdy faktycznie stwierdzony
istoty błąd będzie niemożliwy do usunięcia i będzie miał rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania, czy ważność umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).
K
rótko dodać wypada, że umknęło jednostce zamawiającej, że wszystkie okoliczności
faktyczne i uzasadnienie prawne decyzji o unieważnieniu przetargu należy jednoznacznie
wskazać w informacji o podjęciu czynności unieważnienia postępowania (art. 92 ust. 1 pkt
7
p.z.p.), która stanowi podstawę do wniesienia odwołania i jest weryfikowana przez Krajową
Izbę Odwoławczą. Natomiast zamawiający w rozpoznawanym sporze dopiero po wszczęciu
postępowania odwoławczego rozpoczął poszukiwanie powodów dla decyzji anulowania
przetargu, którą zaskarżono. Postępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie
postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się
czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu, więc nie może być
wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie
rozważać i ujawniać wykonawcy, jakie jest
uzasadnienie do podjęcia kroków, które zamawiający podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej. Art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
sprzeciwia się wykorzystaniu postępowania odwoławczego do przedstawiania tego, co legło
u podstaw
unieważnienia przetargu, a zasada przejrzystego prowadzenia postępowania
oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny wynikać
z
klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze,
przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy w informacji
stanowiącej zawiadomienie o anulowaniu przetargu. Przedstawione dopiero w odpowiedzi na
odwołanie szerokie uzupełnienie uzasadnienia faktycznego i prawnego jest działaniem
spóźnionym i zasługuje na krytykę. Zatem jedynie na marginesie Izba wskazuje, że hipotezy
zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności
z
dokumentacją postępowania, czy z powodu rażąco niskiej ceny, są na tym etapie zbyt
daleko idące i pozostawione w odpowiedzi na odwołanie jako subiektywne i gołosłowne
przekonanie strony, pomijające brzmienie specyfikacji i wzoru umowy. W postępowaniu nie
dokonano odrzucenia oferty z
powodów wskazanych w stanowisku procesowym
zamawiającego, które stanowi raczej wyraz strategii procesowej strony, więc siłą rzeczy
odwołujący nie miał szansy postawić zarzutów wobec nieistniejących czynności. Mając więc
na uwadze zakres rozpoznawanego sporu zakreślony w odwołaniu, którego podstawą jest
czynność zamawiającego unieważnienia przetargu z dnia 3 marca 2021 r., Izba nie ma
podstaw prawnych, a
by badać zasadność spekulacji jednostki zamawiającej o hipotetycznej
konieczności odrzucenia oferty. Możliwość taka dopiero się pojawi, kiedy faktycznie zostanie
podjęta przez zamawiającego czynność, od której wykonawcy będzie przysługiwał środek
ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p.).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w zaskarżonej podstawie
unieważnienia postępowania (informacja z 03.03.2021 r., DL/LZ/KO/2021/312) zamawiający
wskaza
ł wykonawcom, iż „Powodem unieważnienia jest obarczenie postępowania
niemożliwą do usunięcia wadą, w zakresie określonego w specyfikacji istotnych warunków
umowy r
amowej mechanizmu ustalenia ceny w zamówieniach wykonawczych, co skutkuje
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co znalazło odzwierciedlenie w odwołaniu złożonym przez jednego
z
Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
(wyrok KIO nr sprawy KIO 1747/20 z 14.10.2020 r.)
”.
Skład orzekający zweryfikował tą okoliczności i okazała się ona nieprawdziwa. W tym
zakresie w
całości należy podzielić stanowisko odwołującego, że odwołanie z dnia 27 lipca
2020 r., w
wyniku którego Izba wydała wyrok z 14 października 2020 r. sygn. akt: KIO
1747/20, dotyczy wyłącznie wady oferty jednego z wykonawców (Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie)
, a nie dokumentacji postępowania czy wzoru umowy ramowej –
w
szczególności odwołanie nie dotyczy poprawności mechanizmu ustalania ceny
w
zamówieniach wykonawczych. W tamtym sporze zamawiającemu skutecznie zarzucono
naruszenie zaniechania
odtajnienia wadliwie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów wykonawcy, a także ewentualnie (czego Izba nie rozpoznawała zgodnie
z wnioskiem strony) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie
ze względu na rażąco niską cenę i popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Z treści odwołania nie wynika, aby
wykonawca za
rzucał, że sposób ukształtowania dokumentacji jest nieprawidłowy, czy aby
mechanizm ustalenia ceny w zamówieniach wykonawczych był wadliwy. Nie ma tam także
zarzutów, że w konsekwencji wady te powodują brak możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, czy mają wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w informacji
o
unieważnieniu przetargu nie odwołał się explicite do treści odwołania, ponieważ takiej
treści tam nie ma. Okoliczności, że być może jeden z wykonawców wadliwie zrozumiał treść
dokumen
tacji, co w konsekwencji mogło wpłynąć na zaoferowaną przez niego cenę, czego
dotyczyło odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1747/20, nie oznacza, że postępowanie jest
obarczone wadą, a wyłącznie, że zamawiający powinien podjąć decyzję jak tą konkretną
ofert
ę ocenić. W konsekwencji dziwi więc także stanowisko zamawiającego, że czynność
unieważnienia przetargu wynika z rozstrzygnięcia Izby, które dotyczy wyłącznie
nieprawidłowo zastrzeżonej tajemnicy handlowej przez wykonawcę Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie.
Kolejnym argumentem, jaki podniesiono w zawiadomieniu o anulowaniu przetargu
jest okoliczność, że „z uwagi na fakt, iż Google Ireland Ltd. w ramach VOD YouTube stosuje
dla reklam video dynamiczny, zautomatyzowany system aukcyjny, w ramach którego
faktycz
nie, nie istnieje udostępniany publicznie przez wydawcę cennik, jak również nie
istnieje możliwość uzyskania cennika potwierdzonego przez wydawcę, formuła obliczania
ceny przedstawiona w § 7 ust. 2 projektu umowy ramowej jest w tym przypadku niemożliwa
do zastosowania.
Tak skonstruowane zapisy SIWUR stanowić mogą zatem przeszkodę
w
prawidłowym sporządzeniu ofert przez wykonawców, a w dalszym etapie postępowania,
ich należytą ocenę przez zamawiającego. Stoi to w sprzeczności z ciążącym na
zamawiającym obowiązkiem przygotowania dokumentacji postępowania w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Wadliwość zapisów SIWUR, przekładająca się na trudności w należytym
sformułowaniu ofert przez wykonawców, niewątpliwie może mieć wpływ na wynik toczącego
się postępowania”.
Przywołany § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy ramowej stanowi, iż z uwzględnieniem
procedury negocjac
ji opisanej w § 4 ust. 7 umowy wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
wykonania zamówienia wykonawczego obejmować będzie w przypadku realizacji kampanii
reklamowej i działań PR za pośrednictwem (…) VOD – cenę stanowiącą koszt zakupu
mediów, określany każdorazowo jako suma kwot netto nie wyższa, niż wynikająca
z
udostępnianych publicznie przez wydawców/dysponentów mediów cenników dla zakupu
bezpośredniego, a w przypadku gdy takie cenniki nie są publikowane – z potwierdzonych
przez wydawców/dysponentów mediów cenników za zakup mediów dla zakupu
bezpośredniego w danej kampanii reklamowej, pomniejszoną o rabat udzielony przez
w
ykonawcę, nie mniejszy niż określony w (…) VOD – w załączniku nr 1e do specyfikacji.
Z treści § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za
reklamę w VOD to cena kosztu zakupu mediów określana ww. sposób, która zostanie
pomniejszona o udzielony w
ofercie rabat (wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 1e).
Nie było spornym, że cena za taką reklamę jest ustalana w systemie aukcyjnym, co
w uproszczeniu
oznacza, iż wykonawcy za każdym razem, kiedy zamawiający zleci im
reklamę w VOD przystąpią do aukcji, gdzie w zależności od rożnych cech reklamy (np.
pozycja,
tematyka, charakter wyszukiwania, powiązane hasła) są one licytowane. Google
Ireland Ltd. w Dublinie
określa cenę minimalną za wyświetlenie reklamy (próg rankingu
reklamy), a jest ona sprzedawana za tzw. rzeczywisty CPC, czyli jej koszt ustalony w toku
aukcji. Ostatecznie więc zamawiający będzie dysponował ceną za reklamę, potwierdzoną
przez
dostawcę medium, ponieważ cała aukcja odbywa się na koncie zamawiającego, który
udostępnia je wykonawcy. Nawet jeżeli takie konto nie byłoby udostępniane, to wykonawca
może zamawiającemu przekazać np. potwierdzone wydruki z aukcji z ceną ostatecznie
ustaloną czy jakikolwiek inny dowód potwierdzający cenę od dostawcy, który spełni cel
uzyskania podstawy do wykazania
ceny za reklamę w VOD – czyli poznanie przez
zamawiającego jej kosztu, od którego będzie naliczany rabat wykonawcy. Przyjęty
mechanizm ustalenia ceny reklamy w
VOD spełnia wymagania § 7 ust. 2 wzoru umowy,
ponieważ istotny jest efekt aukcji, czyli uzyskanie ceny za zakup od dostawcy, a to jest jak
najbardziej możliwe i nie powoduje przeszkód dla prawidłowego obliczenia wynagrodzenia
wykonawcy. W
dokumentacji postępowania nie wprowadzono żadnych obostrzeń co do
samego sposobu ustalenia ceny dostawcy,
więc system aukcyjny spełnia wymagania
specyfikacji,
nie zastrzeżono także, że cena ma być stała przez określony okres, czyli nie ma
przeszkód, by była ona ustalana za każdym razem, zgodnie z zapotrzebowaniem.
Konieczność uzyskania ceny zakupu reklamy od dostawcy medium nie jest niemożliwa do
spełnienia, niezależnie od sposobu jaki Google Ireland Ltd. w Dublinie przyjęło do sprzedaży
swoich usług.
W ocenie Izby postanowienie umowne jest skuteczne i gwarantuje
osiągnięcie
określonego celu, tj. uzyskania ceny od dostawcy, która zostanie objęta zaoferowanym przez
wykonawców rabatem. Natomiast obciążony ciężarem dowodu zamawiający nie udowodnił,
aby sposób zakupu reklam w VOD powodował, że nie da się ustalić ceny reklamy kupowanej
od Google Ireland Ltd.
w Dublinie, zatem stanowisko o braku możliwości zastosowania
mechanizmu rozliczenia wynagrodzenia
z § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy ramowej dla VOD
pozostało nieudowodnione. Ponadto, postanowienia wzoru umowy, jak każde oświadczenie
woli, podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz.
U. z 2020, poz. 1740 ze zm.), a stwierdzenie, że będzie ona obarczona
nieważnością, albo może zostać unieważniona (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.), oznacza
konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem
reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych
niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania.
Zamawiający argumentował również, że wobec treści dokumentacji wykonawcy nie
potrafili sporządzić swoich ofert. Przechodząc do rekonstrukcji treści umowy przez odbiorców
oświadczenia należy wskazać, że zamawiający z niezrozumiałych względów pominął, że
zarówno odwołujący, jak i wykonawca Media Group Sp. z o.o. w Warszawie (vide str.
12
wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny z 18.05.2020 r.) posiadają
wiedzę w zakresie realiów zakupu reklam w VOD poprzez system aukcyjny, gdzie ceną jest
wylicytowana kwota. Przedsiębiorcy nie mieli żadnych zastrzeżeń co do przyjętego sposobu
rozliczenia wynagrodzenia, nie zadano w tym przedmiocie pytań w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p.,
nie z
głaszano żadnych wątpliwości jak wypełnić załącznik nr 1e w korelacji z § 7 ust. 2 wzoru
umowy
, a także nie zaskarżono treści dokumentacji. I niezależnie od podnoszonej przez
zamawiającego okoliczności, że dopiero na etapie oceny ofert dowiedział się, że wpierw
konieczny jest zakup reklamy na aukcji
(w zakresie której nie podjęto żadnej inicjatywy
dowodowej), istotne jest tu znaczenie, jakie
dokumentacji postępowania nadali wykonawcy.
Z
najdujący się w podobnej sytuacji przedsiębiorcy jednolicie zrozumieli znaczenie
wzoru umowy i formularza oferty, nadając im takie samo znaczenie. W tym ujęciu decyduje
zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą
w
obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego. (por. także wyrok Sądu Najwyższego z 31.05.2017 r. sygn.
akt: V CKS 433/16, zgodnie z
którym, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego
samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej,
tj.
ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego,
czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Decydujący jest tu
więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą starannością wykładni
zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego oświadczenie. Podobnie wyrok
SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18).
Zatem nawet hipotetycznie zakładając, że
zamawiający nie dysponował wiedzą w zakresie sposobu rozliczenia reklamy w VOD, to
bazując na swoim stanie świadomości niezasadnie przyjął, że wykonawcy nie potrafili
prawidłowo sporządzić złożonych ofert. Spekulacje zamawiającego są jednak oderwane od
rzeczywistości, skoro dwóch wykonawców kilkukrotnie wyjaśnia mu jak uzyskuje się cenę od
Google Ireland Ltd. w Dublinie.
Pominięcie kontekstu sytuacyjnego, faktu, że wykonawcy
prowadzą swoją działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że
znają podstawę wyliczenia ceny za reklamę w VOD spowodowało, że obciążony ciężarem
dowodu zamawiający nie był w stanie zaoferować Izbie żadnego dowodu, ani nawet
przekonującej argumentacji, w zakresie trudności w sporządzeniu ofert. Subiektywne
przeświadczenie zamawiającego nie może doprowadzić do unieważnienia przetargu,
ponieważ decydujące jest stanowisko wykonawców, którzy jako odbiorcy dokumentacji, nie
mieli trudności w zidentyfikowaniu sposobu wynagrodzenia, obliczeniu ceny i złożeniu ofert.
Pomijając już, że zamawiający – jeśli ocenił, że tok postępowania jest zagrożony
przez nieprawidłowości specyfikacji – powinien był w pierwszej kolejności rozważyć to, jakie
czynności mogą doprowadzić do przywrócenia postępowania na właściwy tor. W tym celu
jednostka zamawiająca powinna najpierw dokonać prawidłowej wykładni treści dokumentacji,
a
następnie rzetelnej weryfikacji złożonych ofert i skoro dla zamawiającego nie wynika ze
złożonych przez wykonawców wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny jaką podstawę przyjęto do
wyceny kosztu
reklamy w VOD, to należało zadać pytanie wykonawcom tylko w tym
zakresie
. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po
to
, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku
pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą.
Uwolniłoby to zmawiającego od błędu w postaci nadania niedogodnościom przy badaniu
i ocenie ofert
rangi wady postępowania. Ciężko bowiem nie oprzeć się wrażeniu, że
w
postępowaniu zamawiający został postawiony przed faktem, że jeden element zlecanej
usługi – reklama w VOD, wymaga zabiegów interpretacyjnych, by zweryfikować w jaki
sposób wykonawcy postrzegają jej realizację, a także w jaki sposób planują na realizacji
usługi zarobić. Niedogodność rozliczenia, o ile w ogóle taka zaistniała, spowodowała, że
zamawiający a priori odrzucił możliwość złożenia przez wykonawców ofert zgodnych ze
specyfikacją, tymczasem, jak wynika z analizowanego stanu faktycznego, wykonawcy
znaleźli sposób na zastosowanie sposobu rozliczenia z Google Ireland Ltd. w Dublinie
w warunkach
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy samodzielnie dokonując wykładni
postanowień umowy i formularza oferty. Natomiast zamawiający zdecydował się nie na
rozwiązanie zgodne z prawem – i uzyskanie od wykonawców ww. informacji celem ich
uwzględnienia w badaniu ofert, interpretacji umowy ramowej, a później precyzyjnej redakcji
umowy wykonawczej
– a na rozwiązanie, które w jego mniemaniu wydawało się najprostsze,
czyli unieważnienie przetargu.
Izba wskazuje
również, że mechanizm ustalenia ceny w zamówieniach
wykonawczych z
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy, jak również załącznik nr 1e, jest zgodny
ze wskazanym w specyfikacji sposobem obliczenia ceny.
Zamawiający podnosił, że wobec
braku możliwości zaoferowania rabatu za reklamę w VOD pkt 10.5 dokumentacji stanowi
istotną wadę przetargu, uniemożliwiającą złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją. Taka
argumentacja nie wynika z informacji o unieważnieniu przetargu, a została uzupełniona
dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zatem jedynie dodatkowo można zauważyć, że
przedmiotem umowy jest świadczenie usługi domu mediowego. W pkt 10.5 specyfikacji
wskazano, że niedopuszczalna jest wycena usługi na 0,00 zł i aby sprawdzić zaoferowany
koszt usługi w załączniku nr 1e, w którym wpisywano rabat, którym konkurują wykonawcy
i
uzyskać wartość w polskich złotych, nakazano wykonawcom przeliczyć rabat przez
szacunkową wartość (budżet), zaś na etapie umowy będzie to cena reklamy, od której
odlicza się rabat. Niezależnie więc od tego, której ceny (nośnika reklamy) to dotyczy,
wskazana w pkt 10.5 specyfikacji wycena 0,00
zł będzie oznaczała zaoferowanie
w
załączniku nr 1e rabatu w wysokości 100% od ustalonej wartości (budżetu), co zgodnie
z
wzorem umowy wyniosłoby rabat w wysokości 100% od ceny reklamy dysponenta medium
(wycena
0,00 zł za usługę).
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia. Jednostka zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż
zaistniała w przetargu okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., więc odwołanie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Ponadto, Izba
włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez
zamawiającego wydruki ze strony Google i pismo procesowe ze sprawy sygn. akt: KIO
1747/20
, tym niemniej potwierdzają one okoliczność bezsporną, że cena reklamy w VOD jest
ustalana z wykorzystaniem systemu aukcyjnego.
Zaś przedłożone dokumenty z przetargu
już się ex lege w aktach postępowania znajdowały (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453).
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia
przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
5
75 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i koszty
wynag
rodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury
VAT, zmniejszone do limitu z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Enea S.A.
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Enea S.A. w Poznaniu na rzecz odwołującego
All4Affiliate Sp. z o.o. w Warszawie k
wotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 841/21
Zamawiający – Enea S.A. ul. Górecka 1, 60-201 Poznań, w imieniu i na rzecz której
działa Enea Centrum Sp. z o.o. ul. Górecka 1, 60-201 Poznań, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług zakupu mediów przez dom
mediowy na rzecz ENEA S.A.
”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej w dniu 16 marca 2020 r. pod numerem 2020/S
053-127061
,
zwane dalej „postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 15 marca 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w pos
tępowaniu wniósł wykonawca All4Affiliate Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89, 02-952
Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP
w zw. z art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP,
poprzez unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
w sz
czególności postępowanie nie ma wady w zakresie określonego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Umowy Ramowej (SIWUR) mechanizmu ustalania ceny w zamówieniach
wykonawczych, jak również żadne postanowienia dokumentacji postępowania nie
wprowadzały wykonawców w błąd oraz nie uniemożliwiały prawidłowego sporządzenia ofert.
Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania z dnia 3 marca 2021 r. i kontynuacji czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., w uzasadnieniu wskazano
, że postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy dotyczącą określonego w SIWUR sposobu ustalania ceny w zamówieniach
wykonawczych. Zamawiający wskazał na § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy ramowej,
w
którym uregulowano sposób ustalania ceny za przeprowadzenie kampanii VOD i podniósł,
że Google Ireland Ltd., w ramach VOD YouTube, stosuje dla reklam video dynamiczny,
zautomatyzowany system aukcyjny,
bez cennika udostępnianego publicznie lub cennika
potwierdzonego przez wyda
wcę, więc formuła obliczania wynagrodzenia nie jest możliwa do
zastosowania i postępowanie podlega unieważnieniu, a tak skonstruowany SIWUR mógł być
dla wykonawców mylący i uniemożliwiać sporządzenie oferty.
W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest
błędna i niezgodna z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., bowiem postanowienia dokumentacji
postępowania nie uniemożliwiają rozliczenia wynagrodzenia za przeprowadzenie kampanii
w
zakresie VOD YouTube, a tym bardziej nie uniemożliwiały wykonawcom przygotowania
prawidłowej oferty. Odwołujący przytoczył także treść § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy ramowej,
pkt 10.1 i 10.5 SIWUR oraz załącznik nr 1e i podniósł, że rabat, który należało zaoferować
miał uwzględniać wszystkie koszty wykonawcy wraz z prowizją w trakcie trwania umowy
ramowej. M
inimalna bądź maksymalna wysokość rabatu, który miał zostać udzielony przez
wykonawcę, nie została narzucona przez zamawiającego - wysokość rabatu miała być
determinowana wysokością kosztów wykonawcy, które wiążą się z przeprowadzeniem
kampanii u określonego dostawcy mediów. Jedyne ograniczenie, jakie wiązało się z kwestią
kalkulacji ceny,
zostało wyrażone w pkt 10.5 SIWUR, zgodnie z którym wycena usługi nie
może wynosić 0,00 zł, a co wiązałoby się z udzieleniem rabatu w wysokości 100%.
Faktycznie
zakup kampanii reklamowej u dostawcy Google Ireland Ltd. na nośniku YouTube
jest dokonywany w systemie aukcji automatycznej. To oznacza, że w przypadku
dokonywania przez agencję reklamową (wykonawcę) zakupu mediów w Google Ireland Ltd.
na nośniku YouTube cena jest kształtowana w oparciu o system aukcyjny, a nie publiczny
lub udostępniany na wniosek cennik. Powyższe nie oznacza jednak w żaden sposób, że nie
było możliwe prawidłowe przygotowanie oferty, a całe postępowanie przetargowe obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Cena określana w systemie aukcyjnym jest ceną zakupu u wystawcy
medium, a
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy nie stoi na przeszkodzie prawidłowego
ukształtowania wynagrodzenia w tym zakresie przez wykonawców, którzy są
profesjonalistami znającymi realia przeprowadzenia kampanii reklamowych i sposobu
dokonywania zakupu mediów, a tym samym potrafią prawidłowo skalkulować cenę.
Ponadto, a
ni z treści odwołania w sprawie KIO 1747/20, ani również z treści
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej nie wynika, że sposób ukształtowania treści
SIWUR był nieprawidłowy i mógłby wpłynąć na rzetelną ocenę ofert, zatem trudno się
zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w informacji o unieważnieniu.
Odwołanie to dotyczyło m.in. zaniżenia ceny przez wykonawcę Media Group w zakresie
kampanii na YouTube, gdyż wykonawca ten zaoferował rabat w wysokości aż 87% za
przeprowadzenie kampanii na tym nośniku. W odwołaniu nie zarzucano niejasności
dokumentacji przetargowej, a wyłącznie nieprawidłową kalkulację ceny w tym zakresie przez
Media Group, co jak wynika z
udostępnionego w wyniku odtajnienia załącznika nr 1e
dołączonego do oferty ww. wykonawcy, okazało się prawdą. Co więcej, w trakcie
postępowania odwoławczego przed Izbą ani zamawiający, ani Media Group będący
uczestnikiem postępowania, nie wskazywali na niejasność czy wadliwość postanowień
SIWUR. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołując się na § 7 ust. 2 lit. a tiret
i
projektu umowy wskazywał, że postanowienia SIWUR zostały ukształtowane w sposób
prawidłowy: „Zamawiający ukształtował postanowienia SIWUR w taki sposób, by były one
dostosowane do zróżnicowanych i stale zmieniających się sposobów działania dostawców
mediów (...) Ma to swoje źródło w stosowanych przez wydawców cenach dla sprzedaży
bezpośredniej. Tego rodzaju rozwiązanie wprowadza niezbędną elastyczność - pozwala
realizować umowę ramową w zakresie zakupu mediów u dostawców, którzy przestają
pub
likować swoje cenniki, jak i tych, którzy w ogóle ich nigdy nie publikowali.” Także
wykonawca Media Group
w swoim piśmie procesowym podnosił, że „Sam fakt, że YouTube
ustala ceny dynamicznie nie wyklucza możliwości ustalenia ich poziomu dla zakupu
bezpośredniego w danym czasie dla określonej kampanii i odniesienie do nich oferowanych
rabatów”. Powołanie się przez tego wykonawcę na dynamiczne ustalanie cen przez Google
Ireland Ltd. (tj. model aukcyjny)
wynika również z jego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny,
gdzie stwierdzono,
że kampanie w tym obszarze zakupywane są w modelu aukcyjnym.
Zatem
także wykonawca Media Group prawidłowo zdefiniował sposób rozliczenia kampanii
na YouTube.
Jednakże okoliczność, że jeden z wykonawców zaniżył cenę w tym zakresie,
nie o
znacza, że całe postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 p.z.p.
Powyższe bowiem oznacza wyłącznie, że w ramach kontynuacji badania i ceny ofert
oferta Media Group powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p.
Tym niemniej p
rzedmiotem zarzutów odwołującego w sprawie KIO 1747/20 nie była
kwestia niejednoznaczności SIWUR, a sztuczne zaniżenie ceny przez Media Group oraz
wskazanie jej w
sposób oderwany od polityki sprzedaży stosowanej przez Google Ireland
L
td. Okoliczność, że w § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy zamawiający posłużył się
sformułowaniem „cennik” nie przekreśla możliwości obliczenia ceny przez wykonawcę
i
rozliczenia kampanii w przypadku zlecenia jej prowadzenia w ramach YouTube. Użycie
s
formułowania „cennik” nie stanowi wady postępowania. Wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie zamówienia to agencje reklamowe, posiadające odpowiednie doświadczenie
w
tym zakresie. Żadne postanowienie SIWUR nie wskazywało, że brak udzielenia rabatu
będzie uznany za niezgodne ze specyfikacją w sytuacji, gdy dostawca mediów nie stosuje
możliwości obniżenia cen. Zamawiający nie uznał powyższego za działanie nieprawidłowe,
czego wyrazem było otrzymanie przez odwołującego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej (art. 91b ust. 1 p.z.p.).
Odwołujący dodał także, że niedoszacowanie ceny
przez jednego z wykonawców nie może skutkować uznaniem na jego korzyść, że całe
postępowanie obarczone jest wadą, bowiem w załączniku nr 1e przy pozycji YouTube
wykonawca był obowiązany wpisać wysokość rabatu. Załącznik nr 1e był tworzony
w
odniesieniu do różnych dostawców mediów, tj. takich którzy stosują cenniki, jak również
którzy cenników nie stosują, a koszt zakupu mediów w celu przeprowadzenia konkretnej
kampanii zależy od wyników negocjacji z daną agencją reklamową. Wszyscy dostawcy
mediów oraz nośniki, na których kampanie mają być przeprowadzone były wymienione
w
ww. dokumencie i każdy z podmiotów - zgodnie z pouczeniem zawartym pod tabelą
załącznika nr 1e - samodzielnie określał wysokość rabatu w zależności od kosztów
związanych z wykonaniem tego zakresu zamówienia.
Dalej odwołujący powołał się na brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i stwierdził, że
w
niniejszej sprawie żadna z przesłanek do zastosowania tego przepisu nie został spełniona.
W postępowaniu brak jest wady - sformułowania SIWUR są jasne i nie pozostawiają
wątpliwości, w jaki sposób wykonawca powinien skalkulować wynagrodzenie za zakup
mediów w celu przeprowadzenia poszczególnych kampanii reklamowych. W SIWUR brak
było zastrzeżenia, że rabat w przypadku nośnika YouTube nie może wynosić 0% - jedyne
ograniczenie jakie zostało nałożone na wykonawców dotyczy braku możliwości zaoferowania
usługi za 0,00 zł, co wiązałoby się z rabatem w wysokości 100%. Jak również, za wadę
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy nie może
być uznana okoliczność, że § 7 ust. 2 lit. a tiret i projektu umowy ramowej posługuje się
słowem „cennik” przy określeniu wysokości wynagrodzenia za zakup mediów wymienionych
w z
ałączniku nr 1e. Fakt, że w przypadku Google Ireland Ltd. nie mamy do czynienia
z
cennikiem nie uniemożliwiało wykonawcom, w tym Media Group i odwołującemu,
dokonania
identyfikacji sposobu rozliczenia stosowanego przez dostawcę w postaci modelu
aukcyjnego. Mimo, iż § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy nie wskazuje wprost na aukcję, to nie
sposób uznać, że postępowanie podlega unieważnieniu.
Ponadto, zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o unieważnieniu
postępowania jest nieproporcjonalna do zaistniałego stanu faktycznego i skoro również
wykonawca, który zastosował nieprawidłowy (nierealny) rabat w wyjaśnieniach ceny słusznie
zidentyfikował aukcyjny sposób zakupu mediów w Google Ireland Ltd., to bezzasadne jest
stwierdzenie, że „skonstruowane zapisy SIWUR stanowić mogą przeszkodę w prawidłowym
sporządzeniu ofert”. Rozważania zamawiającego są w tym zakresie abstrakcyjne i oderwane
od stanu faktycznego sprawy, bowiem wskazanie na cenniki w § 7 ust. 2 projektu umowy
oraz w załączniku nr 1e na kolumnę, w której wykonawcy podawali rabat, nie było
wprowadzające wykonawców w błąd, w szczególności, że są oni agencjami reklamowymi, tj.
podmiotami znającymi sposób rozliczenia stosowany przez poszczególnych dostawców
mediów.
W ocenie odwołującego działania zamawiającego świadczą również o naruszeniu art.
7 ust. 1 p.z.p.,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
przypadek, w którym jeden z wykonawców zaniża cenę i stosuje rabat w odniesieniu do
dostawcy mediów, który go nie udziela, powinien być oceniony w ramach badania i oceny
ofert przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p
. Popełnienie błędu przez jednego
z
wykonawców nie może uzasadniać unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu sformułowania postanowień
SIWUR, w szczególności żaden z wykonawców nie kwestionował treści specyfikacji
w
drodze odwołania na etapie publikacji postępowania. Wykonawcy będący
profesjonalistami nie zadawali również zamawiającemu pytań o wyjaśnienie rzekomych
nieścisłości w ww. zakresie. Skoro wykonawcy nie mieli w tym obszarze wątpliwości, to
z
amawiający nie powinien dokonywać unieważnienia postępowania wskazując, że
„nieprecyzyjne postanowienia uniemożliwiły oszacowanie cen ofertowych przez
wyk
onawców”.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
M
ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, której odwołujący zarzucił
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., była
prawidłowa – czy w ustalonym stanie faktycznym zaistniały uzasadnione podstawy do
skorzystania
przez zamawiającego z tego instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
przetarg,
więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 2 pkt 7a p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i zgodnie z przyj
ętymi regułami, ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonaw
cą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a określony w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7
p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Norma ta wymaga wykazania
łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) w przetargu do
szło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowadzenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia
(zamawiający nie ma możliwości naprawienia swojego błędu przy użyciu instrumentów
p.z.p., w
które wyposażył go ustawodawca) 3) wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest ustalenie
związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy). Przy tym, przy dokonywaniu wykładni przedmiotowej normy,
należy brać pod uwagę wady przetargu stypizowane w art. 146 ust. 1 p.z.p., a także błędy
polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania, więc mieszczące się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 p.z.p. – którą
powołał zamawiający w informacji z dnia 3 marca 2021 r. o unieważnieniu przetargu.
Warto także dodać, że zamawiający, który chciałby unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p.
musiałby w zawiadomieniu
o
anulowaniu postępowania wykazać naruszenie przepisu p.z.p., którego się dopuścił i nie
będzie to każde naruszenie ustawy, a tylko takie, które miało (albo może mieć) realny wpływ
na wynik przetargu. Nie sposób także nie zauważyć zbieżności brzmienia art. 146 ust.
6 p.z.p. z art. 192 ust. 2 p.z.p., na kanwie
którego Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego w ocenie składu orzekającego – pomimo,
że art. 146 ust. 6 p.z.p. zawiera niedookreślony przez ustawodawcę błąd zamawiającego,
gdzie strona
świadomie uzyskała pewien stopień dowolności, aby w zależności od stanu
faktycznego nie ograniczać zamawiającego w możliwości zniesienia wadliwego
postępowania – nie można rozciągać zastosowania tego przepisu na wszelkie okoliczności,
obejmujące jakiekolwiek błędy zamawiających. Nie jest również możliwe korzystanie
z
instytucji unieważnienia postępowania celem usunięcia nieścisłości czy wątpliwości, które
wynikły w toku postępowania – nawet, jeśli unieważnienie postępowania wydaje się
zamawiającemu opcją najszybszą lub (pozornie) najprostszą. Takie wykorzystanie
instrumentu anulowania przetargu
byłoby dalece sprzeczne z celem, dla którego został on
umieszczony w ustawie p.z.p.,
jako instrument ostateczny, unicestwiający całe postępowanie
w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie w inny sposób.
Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z instytucji zniesienia przetargu, zwłaszcza
przy powołaniu się na przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie
nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą
doprowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. I pomimo, że w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy lub natrafiają na nieścisłości w dokumentach postępowania – i kwestie te mogą być
związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., jednak nie w każdym przypadku powoduje
to powstanie wady rzutującej na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro
art. 146 ust. 1 pkt 1 - 6 p.z.p. co do
zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad postępowania,
które miałyby uprawniać zamawiających do jego unieważnienia, należy również zachować
daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej klauzulą
generalną z art. 146 ust. 6 p.z.p. Wykorzystując tą normę jedynie, gdy faktycznie stwierdzony
istoty błąd będzie niemożliwy do usunięcia i będzie miał rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania, czy ważność umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).
K
rótko dodać wypada, że umknęło jednostce zamawiającej, że wszystkie okoliczności
faktyczne i uzasadnienie prawne decyzji o unieważnieniu przetargu należy jednoznacznie
wskazać w informacji o podjęciu czynności unieważnienia postępowania (art. 92 ust. 1 pkt
7
p.z.p.), która stanowi podstawę do wniesienia odwołania i jest weryfikowana przez Krajową
Izbę Odwoławczą. Natomiast zamawiający w rozpoznawanym sporze dopiero po wszczęciu
postępowania odwoławczego rozpoczął poszukiwanie powodów dla decyzji anulowania
przetargu, którą zaskarżono. Postępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie
postępowanie skargowe przed sądem okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się
czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu, więc nie może być
wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie
rozważać i ujawniać wykonawcy, jakie jest
uzasadnienie do podjęcia kroków, które zamawiający podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej. Art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
sprzeciwia się wykorzystaniu postępowania odwoławczego do przedstawiania tego, co legło
u podstaw
unieważnienia przetargu, a zasada przejrzystego prowadzenia postępowania
oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny wynikać
z
klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze,
przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy w informacji
stanowiącej zawiadomienie o anulowaniu przetargu. Przedstawione dopiero w odpowiedzi na
odwołanie szerokie uzupełnienie uzasadnienia faktycznego i prawnego jest działaniem
spóźnionym i zasługuje na krytykę. Zatem jedynie na marginesie Izba wskazuje, że hipotezy
zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności
z
dokumentacją postępowania, czy z powodu rażąco niskiej ceny, są na tym etapie zbyt
daleko idące i pozostawione w odpowiedzi na odwołanie jako subiektywne i gołosłowne
przekonanie strony, pomijające brzmienie specyfikacji i wzoru umowy. W postępowaniu nie
dokonano odrzucenia oferty z
powodów wskazanych w stanowisku procesowym
zamawiającego, które stanowi raczej wyraz strategii procesowej strony, więc siłą rzeczy
odwołujący nie miał szansy postawić zarzutów wobec nieistniejących czynności. Mając więc
na uwadze zakres rozpoznawanego sporu zakreślony w odwołaniu, którego podstawą jest
czynność zamawiającego unieważnienia przetargu z dnia 3 marca 2021 r., Izba nie ma
podstaw prawnych, a
by badać zasadność spekulacji jednostki zamawiającej o hipotetycznej
konieczności odrzucenia oferty. Możliwość taka dopiero się pojawi, kiedy faktycznie zostanie
podjęta przez zamawiającego czynność, od której wykonawcy będzie przysługiwał środek
ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p.).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w zaskarżonej podstawie
unieważnienia postępowania (informacja z 03.03.2021 r., DL/LZ/KO/2021/312) zamawiający
wskaza
ł wykonawcom, iż „Powodem unieważnienia jest obarczenie postępowania
niemożliwą do usunięcia wadą, w zakresie określonego w specyfikacji istotnych warunków
umowy r
amowej mechanizmu ustalenia ceny w zamówieniach wykonawczych, co skutkuje
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co znalazło odzwierciedlenie w odwołaniu złożonym przez jednego
z
Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
(wyrok KIO nr sprawy KIO 1747/20 z 14.10.2020 r.)
”.
Skład orzekający zweryfikował tą okoliczności i okazała się ona nieprawdziwa. W tym
zakresie w
całości należy podzielić stanowisko odwołującego, że odwołanie z dnia 27 lipca
2020 r., w
wyniku którego Izba wydała wyrok z 14 października 2020 r. sygn. akt: KIO
1747/20, dotyczy wyłącznie wady oferty jednego z wykonawców (Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie)
, a nie dokumentacji postępowania czy wzoru umowy ramowej –
w
szczególności odwołanie nie dotyczy poprawności mechanizmu ustalania ceny
w
zamówieniach wykonawczych. W tamtym sporze zamawiającemu skutecznie zarzucono
naruszenie zaniechania
odtajnienia wadliwie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa
dokumentów wykonawcy, a także ewentualnie (czego Izba nie rozpoznawała zgodnie
z wnioskiem strony) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie
ze względu na rażąco niską cenę i popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Z treści odwołania nie wynika, aby
wykonawca za
rzucał, że sposób ukształtowania dokumentacji jest nieprawidłowy, czy aby
mechanizm ustalenia ceny w zamówieniach wykonawczych był wadliwy. Nie ma tam także
zarzutów, że w konsekwencji wady te powodują brak możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, czy mają wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w informacji
o
unieważnieniu przetargu nie odwołał się explicite do treści odwołania, ponieważ takiej
treści tam nie ma. Okoliczności, że być może jeden z wykonawców wadliwie zrozumiał treść
dokumen
tacji, co w konsekwencji mogło wpłynąć na zaoferowaną przez niego cenę, czego
dotyczyło odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1747/20, nie oznacza, że postępowanie jest
obarczone wadą, a wyłącznie, że zamawiający powinien podjąć decyzję jak tą konkretną
ofert
ę ocenić. W konsekwencji dziwi więc także stanowisko zamawiającego, że czynność
unieważnienia przetargu wynika z rozstrzygnięcia Izby, które dotyczy wyłącznie
nieprawidłowo zastrzeżonej tajemnicy handlowej przez wykonawcę Media Group Sp. z o.o.
w Warszawie.
Kolejnym argumentem, jaki podniesiono w zawiadomieniu o anulowaniu przetargu
jest okoliczność, że „z uwagi na fakt, iż Google Ireland Ltd. w ramach VOD YouTube stosuje
dla reklam video dynamiczny, zautomatyzowany system aukcyjny, w ramach którego
faktycz
nie, nie istnieje udostępniany publicznie przez wydawcę cennik, jak również nie
istnieje możliwość uzyskania cennika potwierdzonego przez wydawcę, formuła obliczania
ceny przedstawiona w § 7 ust. 2 projektu umowy ramowej jest w tym przypadku niemożliwa
do zastosowania.
Tak skonstruowane zapisy SIWUR stanowić mogą zatem przeszkodę
w
prawidłowym sporządzeniu ofert przez wykonawców, a w dalszym etapie postępowania,
ich należytą ocenę przez zamawiającego. Stoi to w sprzeczności z ciążącym na
zamawiającym obowiązkiem przygotowania dokumentacji postępowania w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Wadliwość zapisów SIWUR, przekładająca się na trudności w należytym
sformułowaniu ofert przez wykonawców, niewątpliwie może mieć wpływ na wynik toczącego
się postępowania”.
Przywołany § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy ramowej stanowi, iż z uwzględnieniem
procedury negocjac
ji opisanej w § 4 ust. 7 umowy wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
wykonania zamówienia wykonawczego obejmować będzie w przypadku realizacji kampanii
reklamowej i działań PR za pośrednictwem (…) VOD – cenę stanowiącą koszt zakupu
mediów, określany każdorazowo jako suma kwot netto nie wyższa, niż wynikająca
z
udostępnianych publicznie przez wydawców/dysponentów mediów cenników dla zakupu
bezpośredniego, a w przypadku gdy takie cenniki nie są publikowane – z potwierdzonych
przez wydawców/dysponentów mediów cenników za zakup mediów dla zakupu
bezpośredniego w danej kampanii reklamowej, pomniejszoną o rabat udzielony przez
w
ykonawcę, nie mniejszy niż określony w (…) VOD – w załączniku nr 1e do specyfikacji.
Z treści § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za
reklamę w VOD to cena kosztu zakupu mediów określana ww. sposób, która zostanie
pomniejszona o udzielony w
ofercie rabat (wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 1e).
Nie było spornym, że cena za taką reklamę jest ustalana w systemie aukcyjnym, co
w uproszczeniu
oznacza, iż wykonawcy za każdym razem, kiedy zamawiający zleci im
reklamę w VOD przystąpią do aukcji, gdzie w zależności od rożnych cech reklamy (np.
pozycja,
tematyka, charakter wyszukiwania, powiązane hasła) są one licytowane. Google
Ireland Ltd. w Dublinie
określa cenę minimalną za wyświetlenie reklamy (próg rankingu
reklamy), a jest ona sprzedawana za tzw. rzeczywisty CPC, czyli jej koszt ustalony w toku
aukcji. Ostatecznie więc zamawiający będzie dysponował ceną za reklamę, potwierdzoną
przez
dostawcę medium, ponieważ cała aukcja odbywa się na koncie zamawiającego, który
udostępnia je wykonawcy. Nawet jeżeli takie konto nie byłoby udostępniane, to wykonawca
może zamawiającemu przekazać np. potwierdzone wydruki z aukcji z ceną ostatecznie
ustaloną czy jakikolwiek inny dowód potwierdzający cenę od dostawcy, który spełni cel
uzyskania podstawy do wykazania
ceny za reklamę w VOD – czyli poznanie przez
zamawiającego jej kosztu, od którego będzie naliczany rabat wykonawcy. Przyjęty
mechanizm ustalenia ceny reklamy w
VOD spełnia wymagania § 7 ust. 2 wzoru umowy,
ponieważ istotny jest efekt aukcji, czyli uzyskanie ceny za zakup od dostawcy, a to jest jak
najbardziej możliwe i nie powoduje przeszkód dla prawidłowego obliczenia wynagrodzenia
wykonawcy. W
dokumentacji postępowania nie wprowadzono żadnych obostrzeń co do
samego sposobu ustalenia ceny dostawcy,
więc system aukcyjny spełnia wymagania
specyfikacji,
nie zastrzeżono także, że cena ma być stała przez określony okres, czyli nie ma
przeszkód, by była ona ustalana za każdym razem, zgodnie z zapotrzebowaniem.
Konieczność uzyskania ceny zakupu reklamy od dostawcy medium nie jest niemożliwa do
spełnienia, niezależnie od sposobu jaki Google Ireland Ltd. w Dublinie przyjęło do sprzedaży
swoich usług.
W ocenie Izby postanowienie umowne jest skuteczne i gwarantuje
osiągnięcie
określonego celu, tj. uzyskania ceny od dostawcy, która zostanie objęta zaoferowanym przez
wykonawców rabatem. Natomiast obciążony ciężarem dowodu zamawiający nie udowodnił,
aby sposób zakupu reklam w VOD powodował, że nie da się ustalić ceny reklamy kupowanej
od Google Ireland Ltd.
w Dublinie, zatem stanowisko o braku możliwości zastosowania
mechanizmu rozliczenia wynagrodzenia
z § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy ramowej dla VOD
pozostało nieudowodnione. Ponadto, postanowienia wzoru umowy, jak każde oświadczenie
woli, podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz.
U. z 2020, poz. 1740 ze zm.), a stwierdzenie, że będzie ona obarczona
nieważnością, albo może zostać unieważniona (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.), oznacza
konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem
reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych
niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania.
Zamawiający argumentował również, że wobec treści dokumentacji wykonawcy nie
potrafili sporządzić swoich ofert. Przechodząc do rekonstrukcji treści umowy przez odbiorców
oświadczenia należy wskazać, że zamawiający z niezrozumiałych względów pominął, że
zarówno odwołujący, jak i wykonawca Media Group Sp. z o.o. w Warszawie (vide str.
12
wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny z 18.05.2020 r.) posiadają
wiedzę w zakresie realiów zakupu reklam w VOD poprzez system aukcyjny, gdzie ceną jest
wylicytowana kwota. Przedsiębiorcy nie mieli żadnych zastrzeżeń co do przyjętego sposobu
rozliczenia wynagrodzenia, nie zadano w tym przedmiocie pytań w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p.,
nie z
głaszano żadnych wątpliwości jak wypełnić załącznik nr 1e w korelacji z § 7 ust. 2 wzoru
umowy
, a także nie zaskarżono treści dokumentacji. I niezależnie od podnoszonej przez
zamawiającego okoliczności, że dopiero na etapie oceny ofert dowiedział się, że wpierw
konieczny jest zakup reklamy na aukcji
(w zakresie której nie podjęto żadnej inicjatywy
dowodowej), istotne jest tu znaczenie, jakie
dokumentacji postępowania nadali wykonawcy.
Z
najdujący się w podobnej sytuacji przedsiębiorcy jednolicie zrozumieli znaczenie
wzoru umowy i formularza oferty, nadając im takie samo znaczenie. W tym ujęciu decyduje
zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą
w
obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia
oświadczenia zamawiającego. (por. także wyrok Sądu Najwyższego z 31.05.2017 r. sygn.
akt: V CKS 433/16, zgodnie z
którym, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego
samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej,
tj.
ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego,
czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Decydujący jest tu
więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą starannością wykładni
zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego oświadczenie. Podobnie wyrok
SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18).
Zatem nawet hipotetycznie zakładając, że
zamawiający nie dysponował wiedzą w zakresie sposobu rozliczenia reklamy w VOD, to
bazując na swoim stanie świadomości niezasadnie przyjął, że wykonawcy nie potrafili
prawidłowo sporządzić złożonych ofert. Spekulacje zamawiającego są jednak oderwane od
rzeczywistości, skoro dwóch wykonawców kilkukrotnie wyjaśnia mu jak uzyskuje się cenę od
Google Ireland Ltd. w Dublinie.
Pominięcie kontekstu sytuacyjnego, faktu, że wykonawcy
prowadzą swoją działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że
znają podstawę wyliczenia ceny za reklamę w VOD spowodowało, że obciążony ciężarem
dowodu zamawiający nie był w stanie zaoferować Izbie żadnego dowodu, ani nawet
przekonującej argumentacji, w zakresie trudności w sporządzeniu ofert. Subiektywne
przeświadczenie zamawiającego nie może doprowadzić do unieważnienia przetargu,
ponieważ decydujące jest stanowisko wykonawców, którzy jako odbiorcy dokumentacji, nie
mieli trudności w zidentyfikowaniu sposobu wynagrodzenia, obliczeniu ceny i złożeniu ofert.
Pomijając już, że zamawiający – jeśli ocenił, że tok postępowania jest zagrożony
przez nieprawidłowości specyfikacji – powinien był w pierwszej kolejności rozważyć to, jakie
czynności mogą doprowadzić do przywrócenia postępowania na właściwy tor. W tym celu
jednostka zamawiająca powinna najpierw dokonać prawidłowej wykładni treści dokumentacji,
a
następnie rzetelnej weryfikacji złożonych ofert i skoro dla zamawiającego nie wynika ze
złożonych przez wykonawców wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny jaką podstawę przyjęto do
wyceny kosztu
reklamy w VOD, to należało zadać pytanie wykonawcom tylko w tym
zakresie
. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po
to
, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku
pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą.
Uwolniłoby to zmawiającego od błędu w postaci nadania niedogodnościom przy badaniu
i ocenie ofert
rangi wady postępowania. Ciężko bowiem nie oprzeć się wrażeniu, że
w
postępowaniu zamawiający został postawiony przed faktem, że jeden element zlecanej
usługi – reklama w VOD, wymaga zabiegów interpretacyjnych, by zweryfikować w jaki
sposób wykonawcy postrzegają jej realizację, a także w jaki sposób planują na realizacji
usługi zarobić. Niedogodność rozliczenia, o ile w ogóle taka zaistniała, spowodowała, że
zamawiający a priori odrzucił możliwość złożenia przez wykonawców ofert zgodnych ze
specyfikacją, tymczasem, jak wynika z analizowanego stanu faktycznego, wykonawcy
znaleźli sposób na zastosowanie sposobu rozliczenia z Google Ireland Ltd. w Dublinie
w warunkach
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy samodzielnie dokonując wykładni
postanowień umowy i formularza oferty. Natomiast zamawiający zdecydował się nie na
rozwiązanie zgodne z prawem – i uzyskanie od wykonawców ww. informacji celem ich
uwzględnienia w badaniu ofert, interpretacji umowy ramowej, a później precyzyjnej redakcji
umowy wykonawczej
– a na rozwiązanie, które w jego mniemaniu wydawało się najprostsze,
czyli unieważnienie przetargu.
Izba wskazuje
również, że mechanizm ustalenia ceny w zamówieniach
wykonawczych z
§ 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy, jak również załącznik nr 1e, jest zgodny
ze wskazanym w specyfikacji sposobem obliczenia ceny.
Zamawiający podnosił, że wobec
braku możliwości zaoferowania rabatu za reklamę w VOD pkt 10.5 dokumentacji stanowi
istotną wadę przetargu, uniemożliwiającą złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją. Taka
argumentacja nie wynika z informacji o unieważnieniu przetargu, a została uzupełniona
dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zatem jedynie dodatkowo można zauważyć, że
przedmiotem umowy jest świadczenie usługi domu mediowego. W pkt 10.5 specyfikacji
wskazano, że niedopuszczalna jest wycena usługi na 0,00 zł i aby sprawdzić zaoferowany
koszt usługi w załączniku nr 1e, w którym wpisywano rabat, którym konkurują wykonawcy
i
uzyskać wartość w polskich złotych, nakazano wykonawcom przeliczyć rabat przez
szacunkową wartość (budżet), zaś na etapie umowy będzie to cena reklamy, od której
odlicza się rabat. Niezależnie więc od tego, której ceny (nośnika reklamy) to dotyczy,
wskazana w pkt 10.5 specyfikacji wycena 0,00
zł będzie oznaczała zaoferowanie
w
załączniku nr 1e rabatu w wysokości 100% od ustalonej wartości (budżetu), co zgodnie
z
wzorem umowy wyniosłoby rabat w wysokości 100% od ceny reklamy dysponenta medium
(wycena
0,00 zł za usługę).
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego przesłanki nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia. Jednostka zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż
zaistniała w przetargu okoliczność mogąca kwalifikować się jako wada postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., więc odwołanie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Ponadto, Izba
włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez
zamawiającego wydruki ze strony Google i pismo procesowe ze sprawy sygn. akt: KIO
1747/20
, tym niemniej potwierdzają one okoliczność bezsporną, że cena reklamy w VOD jest
ustalana z wykorzystaniem systemu aukcyjnego.
Zaś przedłożone dokumenty z przetargu
już się ex lege w aktach postępowania znajdowały (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453).
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia
przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
5
75 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i koszty
wynag
rodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury
VAT, zmniejszone do limitu z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
