rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 798/21
KIO 798/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Konopiskach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę i
Miasto
Koziegłowy
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Konopiskach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę i
Miasto
Koziegłowy
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: art. 24
ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych (zarzut nr 1); art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw.
z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1.1); art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zarzut nr 2).
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 798/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina i Miasto Koziegłowy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, na których powstają odpady
komunalne na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2020/S 250-
625212. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stos
uje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 15 marca 2021 r. wykonawca PZOM S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Myszkowie, ewentualnie zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia
wykazu usług, zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego, zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i
zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, ewentualnie zaniechania
wezwania ww. wykonawcy
do złożenia JEDZ dotyczącego wynajmującego, a także załącznika
nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” w zakresie pojemników do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ciągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
ewentualnie
[1a.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wykonanych,
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych w zakresie posiadanego doświadczenia odnoszącego się do umowy
realizowanej przez w
ykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z
o.o. od 25.0
9.2019 r. do 31.12.2020 r. na rzecz Gminy Myszków;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ;
[3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na
szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt. oraz udzielenie
zamówienia publicznego temu wykonawcy;
[4.] art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
z
postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), pomimo że w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania,
że dysponuje pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.;
ewentualnie
[4a.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO”
sp. z o.o.
do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego, a także załącznika nr 3 do
SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” w zakresie pojemników do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w postaci wymaganego doświadczenia;
ewentualnie
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia aktualnego wykazu usług
uwzględniającego usługę wykonywaną w okresie od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r. na
rzecz Gminy Myszków celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu;
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia „Wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę „Oprogramowaniem
umożliwiającym generowanie sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww.
oprogramowanie " zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ;
wykluczenia z postępowania wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wobec
wprowadzenia z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w postaci dysponowania pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej
ilości min. 5600 szt,;
ewentualnie
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego,
a
także załącznika nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”
w
zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postaci dysponowania pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o pojemności 120 I, 240 l w łącznej
ilości min. 5600 szt.;
dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert;
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych
w
SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających
z
powtórnej oceny ofert.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych numerami 1, 1.1 oraz 2, tj. zarzutów
naruszenia przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ciągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zak
resie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania do uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 maja 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie („przystępujący”). Stanowisko w sprawie
przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15
marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp z 2019 r.”.
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutów naruszenia
przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ci
ągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania d
o uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ
postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlegało umorzeniu na podstawie
art. 568 pkt 1
ustawy Pzp z 2019 r. stosowanego odpowiednio w przypadku częściowego
wycofania zarzutów odwołania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
-
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wykonanych, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie
posiadanego doświadczenia odnoszącego się do umowy realizowanej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o. od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r.
na rzecz Gminy Myszków [1a.].
Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawiając dodatkową usługę na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia złożył jedynie
uzupełniony dokument JEDZ i referencję, lecz nie złożył wykazu usług. Izba ustaliła, że treść
dokumentac
ji postępowania potwierdza stanowiska odwołującego (pismo przystępującego
z dnia 25 lutego 2021 r. w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 22 lutego 2021 r.)
. Podniesiony w ww. zakresie zarzut potwierdził się, jednakże Izba
uzna
ła, że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania. Uzupełniony wykaz usług został ostatecznie złożony w
postępowaniu. Natomiast w ramach podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący nie
kwestionował samej usługi, a jedynie brak dopełnienia formalnego wymogu co do złożenia
wykazu usług. W związku z tym Izba uznała, że nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu wezwania przystępującego do
złożenia oświadczenia (w formie wykazu), które już zostało przez niego w postępowaniu
złożone, byłoby niecelowe i stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu.
Zarzuty naruszenia:
[3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na
szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt. oraz udzielenie
zamówienia publicznego temu wykonawcy;
[4.] art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
z
postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), pomimo że w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania,
że dysponuje pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.;
[4a.] ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - przez jego
niezastosowanie i
zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o. do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego,
a
także załącznika nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania
Wykonawcy do d
yspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”
w
zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi przez zamawiającego pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło oraz wprowadził zamawiającego w błąd co
do faktu spełniania tego warunku. Odwołujący uzasadnił postawione w tym zakresie zarzuty
odwołania treścią złożonej przez przystępującego umowy najmu z dnia 2 lutego 2021 r., gdzie
wskazano pojemniki o pojemności 140 l i 240 l. Przystępujący wskazywał, że doszło w tym
zakresie do omyłki pisarskiej w zakresie wskazanej pojemności pojemników – 140 l zamiast
120 l. Złożył aneks do umowy najmu z dnia 25 marca 2021 r., gdzie pojemniki 140 l
zamieniono na pojemniki 120 l.
Stanowisko odwołującego Izba uznała za nieuzasadnione. Po pierwsze, jak wynika z treści
SIWZ (pkt VI. 3. 3. 2)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
za
kresie dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności: 120 l, 140 l w łącznej ilości min. 5600 szt. wykonawcy obowiązani byli złożyć
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w
c
elu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami. Ww.
oświadczenie wykonawcy stanowi zatem dokument składany na
potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, podlegający badaniu przez
zamawiaj
ącego w toku czynności badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia dokumentów lub wyjaśnień z dnia 1 marca 2021 r. przystępujący
złożył umowę najmu z dnia 2 lutego 2021 r., w treści której jako przedmiot umowy wskazano
pojemniki
o pojemności 140 l i 240 l. Uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy Izba za
bardziej prawdopodobne uznała stanowisko przystępującego, że doszło w tym zakresie do
omyłki pisarskiej. Treść ww. umowy w sposób wyraźny odwołuje się do prowadzonego przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
warunkiem było dysponowanie pojemnikami o pojemności 120 l i 240 l. W tej sytuacji
zawieranie umowy na inne (większe) pojemniki byłoby pozbawione sensu. Ponadto zwraca
uwagę charakter dokonanej omyłki: „120 l” i „140 l” różni się wyłącznie cyfrą „4”, która również
występuje w oznaczeniu pojemności drugiego rodzaju pojemników („240 l”), co mogło być
powodem zaistniałej omyłki pisarskiej. Dodatkowym potwierdzeniem zaistnienia tej omyłki jest
również fakt zawarcia aneksu do umowy najmu, gdzie pojemniki 140 l zamieniono na
pojemniki 120 l.
Uznanie, że doszło w ww. zakresie do omyłki pisarskiej oznacza, że zgodnym
zamiarem stron od początku było zawarcie umowy najmu dotyczącej pojemników 120 l, a nie
140 l. Zaistnienie tego rodzaju omyłki nie może zatem stanowić zaprzeczenia oświadczenia
wykonawcy (przystępującego) złożonego w treści wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego,
jak i prowadzić do uznania, że doszło do wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Ponadto odwołujący zarzucił, że na podstawie ww. umowy najmu przystępujący ma
dysponować pojemnikami wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a jej
skuteczność jest uzależniona od rozstrzygnięcia postępowania na korzyść przystępującego.
W
ocenie odwołującego mamy w tym zakresie do czynienia z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego.
W odniesieniu do podnoszonej przez odwołującego kwestii dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego skład orzekający Izby podziela pogląd zaprezentowany uprzednio przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (KIO 1208/16), zgodnie z którym
„dysponowanie potencjałem technicznym na zasadzie umowy cywilnoprawnej (czy to umowy
użyczenia, umowy agencyjnej, umowy najmu lub dzierżawy) powoduje, iż przedmiot tej
umowy znajduje się we władaniu strony tej umowy i nie może stanowić przedmiotu
udostępnienia na zasadzie art. 26 ust. 2b ZamPublU. Wszakże umowa dzierżawy, którą jako
dowód wraz z fakturami za regulowany czynsz dzierżawny złożył jako dowód również
Przystępujący, pozwala na korzystanie z rzeczy i pobieranie z rzeczy pożytków stanowiąc
prawo zależne zbliżone w swojej treści do własności. Tym samym w toku postępowania
odwoławczego zostało w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, iż oświadczenie złożone
przez Przystępującego w ofercie jest oświadczeniem zgodnym ze stanem faktycznym na
dzień składania ofert – a zatem nie może stanowić podstawy do wywodzenia dysponowania
wskazanym w pkt 18 formularza ofertowego potencjałem na zasadzie art. 26 ust. 2b
ZamPublU. Taki charakter tego potencjału (tj. bazy magazynowo - transportowej)
występowałby w przypadku, gdyby Przystępujący zawarł umowę przedwstępną zawarcia w
przyszłości np. umowy dzierżawy, gdyby doszło do udzielenia jemu zamówienia.”
S
posób redakcji § 13 ww. umowy najmu zawartej przez przystępującego nasuwa wątpliwości
co do charakteru warunku sformułowanego w tym postanowieniu, choć wskazanie na
zdarzenie negatywne, które będzie powodować, że przepisy umowy nie będą obowiązywać,
przemawia za stanowiskiem przystępującego o warunku rozwiązującym. W tych
okolicznościach za przesądzający dla sprawy Izba uznała fakt, że umowa najmu została
zawarta przez
przystępującego w dniu 2 lutego 2021 r., tj. przed upływem terminu składania
ofert (strony umowy najmu
były w tym czasie związane treścią postanowień umownych), choć
trzeba jednocześnie zauważyć, że aktualizacja obowiązku spełniania świadczeń przez każdą
ze stron
miała mieć miejsce w okresie późniejszym. Należy przy tym podkreślić, że ww.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania określonymi pojemnikami nie
należy rozumieć w ten sposób, że już w okresie trwania postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego wykonawca winien być w posiadaniu wymaganych przez
zamawiającego pojemników. Takie rozumienie tego warunku skutkowałoby znaczącym
i nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. Chodzi zatem o zagwarantowanie przez
wykonawcę posiadania takich pojemników w okresie realizacji zamówienia. Na dzień
składania ofert odwołujący miał zawartą umowę najmu gwarantującą mu dysponowanie
pojemnikami na odpady na potrzeby realizacji zamówienia, a zatem nie zaistniała sytuacja
korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego.
Odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów w postaci wiadomości email (e-
mail z dnia 17 lutego 2021 r., e-
mail z dnia 25 lutego z samymi załącznikami) należy wskazać,
że potwierdzają one co najwyżej fakt przygotowania projektu umowy dzierżawy pojemników
przez odwołującego, a nie fakt zwrócenia się z prośbą o zawarcie takiej umowy do
odwołującego przez przystępującego, w szczególności, że okoliczność ta w ogóle nie została
zawarta w treści odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1) a contrario ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na niezłożenie rachunku (§ 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia).
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: art. 24
ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych (zarzut nr 1); art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw.
z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1.1); art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zarzut nr 2).
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 798/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina i Miasto Koziegłowy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, na których powstają odpady
komunalne na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2020/S 250-
625212. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stos
uje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 15 marca 2021 r. wykonawca PZOM S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Myszkowie, ewentualnie zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia
wykazu usług, zaniechania wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego, zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i
zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, ewentualnie zaniechania
wezwania ww. wykonawcy
do złożenia JEDZ dotyczącego wynajmującego, a także załącznika
nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” w zakresie pojemników do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ciągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
ewentualnie
[1a.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wykonanych,
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych w zakresie posiadanego doświadczenia odnoszącego się do umowy
realizowanej przez w
ykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z
o.o. od 25.0
9.2019 r. do 31.12.2020 r. na rzecz Gminy Myszków;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ;
[3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na
szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt. oraz udzielenie
zamówienia publicznego temu wykonawcy;
[4.] art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
z
postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), pomimo że w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania,
że dysponuje pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.;
ewentualnie
[4a.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO”
sp. z o.o.
do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego, a także załącznika nr 3 do
SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” w zakresie pojemników do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w postaci wymaganego doświadczenia;
ewentualnie
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia aktualnego wykazu usług
uwzględniającego usługę wykonywaną w okresie od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r. na
rzecz Gminy Myszków celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu;
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia „Wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę „Oprogramowaniem
umożliwiającym generowanie sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww.
oprogramowanie " zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ;
wykluczenia z postępowania wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wobec
wprowadzenia z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w postaci dysponowania pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej
ilości min. 5600 szt,;
ewentualnie
wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANiKO” sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego,
a
także załącznika nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”
w
zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postaci dysponowania pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o pojemności 120 I, 240 l w łącznej
ilości min. 5600 szt.;
dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert;
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych
w
SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających
z
powtórnej oceny ofert.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych numerami 1, 1.1 oraz 2, tj. zarzutów
naruszenia przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ciągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zak
resie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania do uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ.
II. Pismem wniesionym w dniu 7 maja 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie („przystępujący”). Stanowisko w sprawie
przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15
marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp z 2019 r.”.
Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutów naruszenia
przepisów:
[1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa
w ust. 2.3) lit. a) Działu V SIWZ oraz udzielenie zamówienia publicznego temu
wykonawcy;
[1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą),
pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
należycie wykonał lub wykonuje usługę polegającą na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli, co najmniej 500 nieruchomości, na których powstają
odpady komunalne w ci
ągu 6 następujących po sobie miesięcy lub ewentualnie co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie
przez niego decyzji w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
[2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania d
o uzupełnienia „Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami” w postaci dysponowania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANiKO” sp. z o.o. „Oprogramowaniem umożliwiającym generowanie
sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wraz z aktualnymi licencjami na ww. oprogramowanie” zgodnie
z
załącznikiem nr 6 do SIWZ
postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlegało umorzeniu na podstawie
art. 568 pkt 1
ustawy Pzp z 2019 r. stosowanego odpowiednio w przypadku częściowego
wycofania zarzutów odwołania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
-
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wykonanych, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie
posiadanego doświadczenia odnoszącego się do umowy realizowanej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o. od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r.
na rzecz Gminy Myszków [1a.].
Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawiając dodatkową usługę na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia złożył jedynie
uzupełniony dokument JEDZ i referencję, lecz nie złożył wykazu usług. Izba ustaliła, że treść
dokumentac
ji postępowania potwierdza stanowiska odwołującego (pismo przystępującego
z dnia 25 lutego 2021 r. w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 22 lutego 2021 r.)
. Podniesiony w ww. zakresie zarzut potwierdził się, jednakże Izba
uzna
ła, że stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie ma
wpływu na wynik postępowania. Uzupełniony wykaz usług został ostatecznie złożony w
postępowaniu. Natomiast w ramach podniesionego w odwołaniu zarzutu odwołujący nie
kwestionował samej usługi, a jedynie brak dopełnienia formalnego wymogu co do złożenia
wykazu usług. W związku z tym Izba uznała, że nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu wezwania przystępującego do
złożenia oświadczenia (w formie wykazu), które już zostało przez niego w postępowaniu
złożone, byłoby niecelowe i stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu.
Zarzuty naruszenia:
[3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
postaci dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na
szkło o pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt. oraz udzielenie
zamówienia publicznego temu wykonawcy;
[4.] art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o.
z
postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), pomimo że w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania,
że dysponuje pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.;
[4a.] ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - przez jego
niezastosowanie i
zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o. do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego,
a
także załącznika nr 3 do SIWZ w postaci „Zobowiązania podmiotu do oddania
Wykonawcy do d
yspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”
w
zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi przez zamawiającego pojemnikami do
gromadzenia odpadów segregowanych na szkło oraz wprowadził zamawiającego w błąd co
do faktu spełniania tego warunku. Odwołujący uzasadnił postawione w tym zakresie zarzuty
odwołania treścią złożonej przez przystępującego umowy najmu z dnia 2 lutego 2021 r., gdzie
wskazano pojemniki o pojemności 140 l i 240 l. Przystępujący wskazywał, że doszło w tym
zakresie do omyłki pisarskiej w zakresie wskazanej pojemności pojemników – 140 l zamiast
120 l. Złożył aneks do umowy najmu z dnia 25 marca 2021 r., gdzie pojemniki 140 l
zamieniono na pojemniki 120 l.
Stanowisko odwołującego Izba uznała za nieuzasadnione. Po pierwsze, jak wynika z treści
SIWZ (pkt VI. 3. 3. 2)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
za
kresie dysponowania pojemnikami do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło o
pojemności: 120 l, 140 l w łącznej ilości min. 5600 szt. wykonawcy obowiązani byli złożyć
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w
c
elu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami. Ww.
oświadczenie wykonawcy stanowi zatem dokument składany na
potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, podlegający badaniu przez
zamawiaj
ącego w toku czynności badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia dokumentów lub wyjaśnień z dnia 1 marca 2021 r. przystępujący
złożył umowę najmu z dnia 2 lutego 2021 r., w treści której jako przedmiot umowy wskazano
pojemniki
o pojemności 140 l i 240 l. Uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy Izba za
bardziej prawdopodobne uznała stanowisko przystępującego, że doszło w tym zakresie do
omyłki pisarskiej. Treść ww. umowy w sposób wyraźny odwołuje się do prowadzonego przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
warunkiem było dysponowanie pojemnikami o pojemności 120 l i 240 l. W tej sytuacji
zawieranie umowy na inne (większe) pojemniki byłoby pozbawione sensu. Ponadto zwraca
uwagę charakter dokonanej omyłki: „120 l” i „140 l” różni się wyłącznie cyfrą „4”, która również
występuje w oznaczeniu pojemności drugiego rodzaju pojemników („240 l”), co mogło być
powodem zaistniałej omyłki pisarskiej. Dodatkowym potwierdzeniem zaistnienia tej omyłki jest
również fakt zawarcia aneksu do umowy najmu, gdzie pojemniki 140 l zamieniono na
pojemniki 120 l.
Uznanie, że doszło w ww. zakresie do omyłki pisarskiej oznacza, że zgodnym
zamiarem stron od początku było zawarcie umowy najmu dotyczącej pojemników 120 l, a nie
140 l. Zaistnienie tego rodzaju omyłki nie może zatem stanowić zaprzeczenia oświadczenia
wykonawcy (przystępującego) złożonego w treści wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego,
jak i prowadzić do uznania, że doszło do wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Ponadto odwołujący zarzucił, że na podstawie ww. umowy najmu przystępujący ma
dysponować pojemnikami wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a jej
skuteczność jest uzależniona od rozstrzygnięcia postępowania na korzyść przystępującego.
W
ocenie odwołującego mamy w tym zakresie do czynienia z udostępnieniem potencjału
podmiotu trzeciego.
W odniesieniu do podnoszonej przez odwołującego kwestii dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego skład orzekający Izby podziela pogląd zaprezentowany uprzednio przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (KIO 1208/16), zgodnie z którym
„dysponowanie potencjałem technicznym na zasadzie umowy cywilnoprawnej (czy to umowy
użyczenia, umowy agencyjnej, umowy najmu lub dzierżawy) powoduje, iż przedmiot tej
umowy znajduje się we władaniu strony tej umowy i nie może stanowić przedmiotu
udostępnienia na zasadzie art. 26 ust. 2b ZamPublU. Wszakże umowa dzierżawy, którą jako
dowód wraz z fakturami za regulowany czynsz dzierżawny złożył jako dowód również
Przystępujący, pozwala na korzystanie z rzeczy i pobieranie z rzeczy pożytków stanowiąc
prawo zależne zbliżone w swojej treści do własności. Tym samym w toku postępowania
odwoławczego zostało w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, iż oświadczenie złożone
przez Przystępującego w ofercie jest oświadczeniem zgodnym ze stanem faktycznym na
dzień składania ofert – a zatem nie może stanowić podstawy do wywodzenia dysponowania
wskazanym w pkt 18 formularza ofertowego potencjałem na zasadzie art. 26 ust. 2b
ZamPublU. Taki charakter tego potencjału (tj. bazy magazynowo - transportowej)
występowałby w przypadku, gdyby Przystępujący zawarł umowę przedwstępną zawarcia w
przyszłości np. umowy dzierżawy, gdyby doszło do udzielenia jemu zamówienia.”
S
posób redakcji § 13 ww. umowy najmu zawartej przez przystępującego nasuwa wątpliwości
co do charakteru warunku sformułowanego w tym postanowieniu, choć wskazanie na
zdarzenie negatywne, które będzie powodować, że przepisy umowy nie będą obowiązywać,
przemawia za stanowiskiem przystępującego o warunku rozwiązującym. W tych
okolicznościach za przesądzający dla sprawy Izba uznała fakt, że umowa najmu została
zawarta przez
przystępującego w dniu 2 lutego 2021 r., tj. przed upływem terminu składania
ofert (strony umowy najmu
były w tym czasie związane treścią postanowień umownych), choć
trzeba jednocześnie zauważyć, że aktualizacja obowiązku spełniania świadczeń przez każdą
ze stron
miała mieć miejsce w okresie późniejszym. Należy przy tym podkreślić, że ww.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania określonymi pojemnikami nie
należy rozumieć w ten sposób, że już w okresie trwania postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego wykonawca winien być w posiadaniu wymaganych przez
zamawiającego pojemników. Takie rozumienie tego warunku skutkowałoby znaczącym
i nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. Chodzi zatem o zagwarantowanie przez
wykonawcę posiadania takich pojemników w okresie realizacji zamówienia. Na dzień
składania ofert odwołujący miał zawartą umowę najmu gwarantującą mu dysponowanie
pojemnikami na odpady na potrzeby realizacji zamówienia, a zatem nie zaistniała sytuacja
korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego.
Odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów w postaci wiadomości email (e-
mail z dnia 17 lutego 2021 r., e-
mail z dnia 25 lutego z samymi załącznikami) należy wskazać,
że potwierdzają one co najwyżej fakt przygotowania projektu umowy dzierżawy pojemników
przez odwołującego, a nie fakt zwrócenia się z prośbą o zawarcie takiej umowy do
odwołującego przez przystępującego, w szczególności, że okoliczność ta w ogóle nie została
zawarta w treści odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1) a contrario ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na niezłożenie rachunku (§ 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia).
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
