rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 796/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2021 r. przez wykonawcę
M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi
Transportowe M. J.
z siedzibą w Gryfinie

w postępowaniu prowadzonym przez
Kli
niczny Szpital Wojewódzki nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy
Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Klinicznemu Szpitalowi Wojewódzkiemu nr 1 im.
Fryderyka
Chopina
w
Rzeszowie:
unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 postępowania, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w zakresie części nr 1 postępowania, w tym ujawnienie informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
ponowne (dodatkowe) wezwanie wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych w celu przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny jednostkowej brutto dla us
ługi transportu pacjentów dializowanych,


2.
kosztami postępowania obciąża Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 1 im. Fryderyka
Chopina w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi
Transportowe M. J.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego nr 1 im. Fryderyka Chopina
w Rzeszowie na rzecz M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„AN-MAR” Usługi Transportowe M. J. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiem
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 796/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi transportu pacjentów
dializowanych, transportu sanitarnego pacjentów oraz transportu materiałów biologicznych,
przewozu krwi i jej składników – część 1 polegająca na świadczeniu usług transportu
pacjentów dializowanych w Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim nr 1 im. Fryderyka Chopina
w Rzeszowie, ul. Szopena 2 w pozycji siedzącej lub leżącej z miejsca czasowego lub stałego
zamieszkania pacjenta do miejsca wykonania dializy i z powrotem na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 237-
584703. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „AN-MAR” Usługi
Transportowe M. J.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należytą analizą
okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o.,
zwany dalej „Przystępującym”,
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony
prawnej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Przystępujący nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie k
onkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie była
najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem gdyby Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, to
oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych i gdyby Zamawiający dokonał zgodnego z prawem
odrzucenia oferty Przystępującego, to oferta Odwołującego byłaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania czynności powtórnego badania ofert i odtajnienie informacji zastrzeżonych
przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. formularza ofertowego pkt 4 lit. a
w zakresie danych dotyczących imienia i nazwiska osób wskazanych przez ww. wykonawcę,
które będą realizować zamówienie oraz wyjaśnień złożonych na skutek wezwania
zamawiającego z 9 lutego 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
Przystępującego oraz odrzucenie tej oferty,
3. powtórzenia badania ofert i oceny ofert i wybranie oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, ewentualnie
4. ponownego wezwania Przystępującego do złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień
z art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego,
7. dopuszczenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Przystępujący, składając ofertę na część
1. zamówienia, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część formularza ofertowego pkt 4
lit. a) w zakresie danych dotyczących imienia i nazwiska osób, które będą realizować
zamówienie. W dokumencie „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”
Przystępujący przytoczył ogólne informacje dotyczące definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponadto podniósł, że zastrzeżona przez wykonawcę część oferty dotyczy
świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie doświadczeń
wyni
kających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Wskazał, że są

one opracowane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego
zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań, przy czym nie
rozwinął w żaden sposób tego wątku, jak również nie odniósł tego do specyfiki niniejszego
postępowania. Przedmiotowy wykaz osób miał stanowić know-how przedsiębiorstwa.
Również tej okoliczności nie rozwinął wykonawca. Nie wyjaśnił, w jaki sposób dane osób,
czy też dany zespół stanowi know-how przedsiębiorstwa. Podniósł dalej, że wykaz stanowi
istotną wartość gospodarczą, i znowu nie wskazał uzasadnienia na poparcie swoich
twierdzeń. Wykonawca powołał się na okoliczność, że informacja nie została ujawniona do
publicznej wiadomości, jak również, że podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Podniósł, że posiada wewnętrzne
procedury, żeby jego pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się
podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak, by nie zostały udostępnione podmiotom
trzecim. Ponadto podał, że wykaz osób daje wiedzę co do struktury personelu, jakim
posługuje się wykonawca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy wykonawca
korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, a nadto, jakim doświadczeniem
oraz wykształceniem legitymują się osoby, którymi wykonawca zamierza wykonać
zamówienie. Ponadto wskazał, że dane tych osób umożliwiają skontaktowanie się z tymi
osobami i ich „podkupywanie”.
Odwołujący podniósł, że z doświadczenia wiadomo, iż przy tego typu usługach
„podkupywanie” osób występuje w sytuacji, gdy wykonawca wchodzi na dany rynek i nie
posiada swojej kadry. W okolicznościach niniejszej sprawy była jednak sytuacja odwrotna i to
Przystępujący próbował pozyskać personel Odwołującego, co nie przyniosło skutków.
Przedmiotowa argumentacja w żaden sposób nie uzasadnia zastrzeżenia przedmiotowego
wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Wyjątkiem od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało uregulowane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologi
czne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższego wynika, że informacja może zostać
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia następujące przesłanki: 1) ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elemen
tów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3) uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Obowiązkiem wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do określonych dokumentów czy informacji jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżony
przez niego wykaz osób zawarty w formularzu ofertowym pkt 4 lit. a) zawierał informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Określone w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych sformułowanie: „wykazanie” nie musi każdorazowo oznaczać przedstawienia
dowodów, ale może oznaczać „rzeczowe uzasadnienie”. Jednakże Przystępujący nie tylko
nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście zastrzeżone dokumenty
są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość gospodarczą, ale także w żaden
sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pojęcia „rzeczowe uzasadnienie” nie należy mylić z przedstawieniem
ogólnych haseł. Za takie hasła, najczęściej powtarzane przez wykonawców przy
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, czy wykazu doświadczenia poszczególnych osób,
należy uznać stwierdzenie o możliwości „podkupienia pracowników” przez konkurencyjnego
wykonawcę. Jednak dyspozycja artykułu 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakazuje wykazanie, że rzeczywiście te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a zatem spełniają każdą z przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przedmiotowy wykaz został stworzony wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania.
Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł
zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że
celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób jest uniemożliwienie weryfikacji
przez Odwołującego doświadczenia osób pod kątem prawidłowości przyznania przez
Zamawiającego punktacji w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia. Taki wykaz powstaje wyłącznie na potrzeby danego postępowania, a zatem
w celu weryfikacji zawartych w nim informacji przez Zamawiającego. Zestawienie osób
wyszczególnionych w wykazie z uwagi na charakter „chwilowy” i skutkuje tym, że przez jego

„wartość” należy rozumieć ukrywanie przed innymi wykonawcami w postępowaniu
przedstawionych informacji służących przyznawaniu punktów w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert. Przystępujący sam to potwierdza oświadczając w dokumencie
„Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, że wykaz osób daje wiedzę co do
struktury personelu, jakim posługuje się wykonawca. Na jego podstawie można bowiem
ustalić, czy wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, a nadto,
jaki
m doświadczeniem oraz wykształceniem legitymują się osoby, którymi wykonawca
zamierza wykonać zamówienie. Zamawiający, określając pozacenowe kryterium oceny ofert
– doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – przyjął, iż ocenie podlegać
będzie doświadczenie w latach przy przewozie osób dializowanych.
Przystępujący nie wykazał, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym
zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest
wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty, która podlegała punktacji.
Przystępujący nie wyjaśnił również, w jaki sposób zaoferowanie ceny w postępowaniu łączy
się z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Nie jest to zatem jasny argument w odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Ponadto Przystępujący nie wykazał, że na etapie realizacji zamówienia będzie dokonywał
utajnienia tożsamości osób skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, jak również,
że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia przez daną osobę.
Potwierdza to, że utajnienie wykazu osób miało charakter chwilowy na czas badania i oceny
ofert przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej
wartości gospodarczej. Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej informacji
przedstawionego wykazu osób ani nie wykazał, aby dane dotyczące funkcjonowania
wskazanych w wykazie osób były ukrywane. To w gestii pracodawcy jest takie
zabezpieczenie, aby pracownik nie został „podkupiony” – np. w postaci klauzul umownych
czy odpowiedniego wynagrodzenia. Przystępujący nie przedstawił jakiejkolwiek umowy,
klauzuli umownej, oświadczenia pracowników, które potwierdzałaby, że ww. wykonawca
p
róbował zabezpieczyć się na wypadek ewentualnego „podkupienia” swoich pracowników
przez konkurencyjnego wykonawcę. Potwierdza to, że twierdzenia o obawach ewentualnego
„podkupienia” przez innego wykonawcę pracowników są gołosłowne. Skoro tak, nie istniały
żadne powody i przesłanki do objęcia wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał również, aby sytuacja „podkupienia pracowników” już się
zdarzyła. Przeczy to argumentacji o obawach „podkupienia pracowników”.
Przystępujący, choć podnosi, że posiada wewnętrzne procedury zachowania tajemnicy przez
pracowników, to tych dokumentów nie przedstawił na potwierdzenie tej okoliczności.
Ponadto przedstawione działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców

prowadzących działalność gospodarczą, jak również inne podmioty. Każdy z podmiotów
stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także
z uwagi na ochronę danych osobowych. Wykonawca nie wykazał natomiast, w jaki
szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Jak zauważyła Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie KIO 3061/20 „utajnianie treści dokumentów tylko i wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie zasługuje na ochronę.” Podobnie w wyroku KIO 2244/20 podniosła, że
„nie uznaje się za udowodnionego twierdzenia, że określony zestaw osobowy tj. jego
konfiguracja nosi w sobie wartość gospodarczą, a ujawnienie informacji w tym zakresie nosi
ryzyko utraty tego zespołu np. w wyniku tzw. podkupienia pracownika. Instrument
zastrzegania informacji nie powinien dotyczyć takiego motywu zastrzeżenia, jakim miałoby
być w istocie pozaprawne wzmacnianie więzi wykonawcy jako podmiotu gospodarczego
z bezpośrednimi realizatorami prac. Dla specyficznych usług wartością gospodarczą jest
raczej jawne prezentowanie dokonań i szczególnych osiągnięć oraz fakt współpracy
z cenionymi twórcami, a nie takich okoliczności ukrywanie”.
Potwierdza to w konsekwencji, że utajnienie wykazów osób miało miejsce wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji oferty przez innych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji Zamawiający, odmawiając okazania Odwołującemu informacji w postaci
wykazu osób w określonym przez Odwołującego zakresie naruszył art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8
ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wykazał, czy i w jaki sposób dokonał weryfikacji oświadczenia
Przystępującego składanego celem uzyskania punktów w zakresie kryterium doświadczenia
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie żądał jedynie
wskazan
ia w formularzu ofertowym, pkt 4 lit. a), danych dotyczących imienia i nazwiska osób
wskazanych przez ww. wykonawcę, które będą realizować zamówienie, sposobu
zatrudnienia, liczby lat doświadczenia. Zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Z treści przepisu
wynika, że chodzi o obiektywną możliwość weryfikacji danych przedstawianych przez
wykon
awców.

Przystępujący zastrzegł również jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia z 11 lutego
2021 r. dotyczące składowych kalkulacji ceny ofertowej złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z 9 lutego 2021 r. dotyczące niskiej ceny oferty tego wykonawcy.

Podobnie jak w przypadku zastrzeżenia „wykazu osób” Przystępujący, w dokumencie pod
nazwą „Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa”, wskazał lakoniczne
uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących
składowych kalkulacji ceny ofertowej. Przytoczył ogólne informacje dotyczące definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto podniósł, że zastrzeżona przez wykonawcę
część oferty dotyczy świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na podstawie
doświadczeń wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa.
Wskazał, że są one opracowane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji
dotyczącej konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków
i wymagań, przy czym nie rozwinął w żaden sposób tego wątku, jak również nie odniósł tego
do specyfiki niniejszego postępowania. Przedmiotowe informacje dotyczące kalkulacji ceny
ofertowej miały stanowić know-how przedsiębiorstwa. Również tej okoliczności nie rozwinął.
Nie wyjaśnił, w jaki sposób kalkulacja ceny do niniejszego postępowania stanowi know-how
przedsiębiorstwa. Podniósł, że kalkulacja ta stanowi istotną wartość gospodarczą, lecz nie
wskazał uzasadnienia na poparcie swoich twierdzeń. Powołał się na okoliczność, że
informacja nie została ujawniona do publicznej wiadomości, jak również, że podjął
w stosunku do utajnionych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich
w tajemnicy. Podniósł, że posiada wewnętrzne procedury, ażeby jego pracownicy zachowali
w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków
służbowych, tak, by nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Podał, że ekonomiczna
wartość informacji o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, jak i rozbicia cenowego, wynika
z faktu, że zawiera dane, które pozwolą na uzyskanie wiedzy na temat aktywności
gospodarczej przedsiębiorcy, jego strategii budowania ceny, co dałoby przewagę na rynku
w przyszłych przetargach.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione
wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w przywołanym przepisie,
jak powyżej.
Ceny za poszczególne komponenty mogłyby być uznane za informacje mające wartość
gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od producenta
informacje cenowe wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych uwarunkowań
wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są cenami
powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto możliwość
zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent przekazując
wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jako informacje poufne.
Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego prowadzi do
wniosku, że znaczna jego część obejmuje lakoniczne sformułowania przytaczane

notorycznie przez tego wykonawcę na okoliczności zastrzeżenia różnych dokumentów bądź
informacji oraz przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieliczne fragmenty, które miały mieć w mniemaniu wykonawcy charakter merytoryczny,
pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne.
Przystępujący wskazał, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informacje
dotyczące stosowanej przez wykonawcę strategii budowania ceny. Ujawnienie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług transportu pacjentów dializowanych
w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem
strategii budowania ceny. Przystępujący nie zdefiniował pojęcia strategii budowania ceny,
nie wskazał, jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową
strategię budowania ceny i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu
zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta strategia jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej
ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie
wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej strategii, której ewentualne
ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę. Przystępujący powołuje się ogólnie
na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w treści wyjaśnień spowoduje, iż
konkurenci powezmą wiedzę o potencjale wykonawcy, powiązanych handlowych, know-how,
metodologii działania, czyli okolicznościach przesądzających o pozycji rynkowej wykonawcy.
Również i te oświadczenia wykonawcy mają charakter ogólny i lakoniczny.
Przystępujący świadczy usługi w sektorze zamawiających publicznych, o czym świadczą
odtajnione umowy załączone do wyjaśnień. Umowy te są jawne i powszechnie dostępne.
W zakresie organizacji czy metodologii d
ziałania Przystępujący nie określił w żaden sposób,
która część wyjaśnień odnosi się do metodologii działania czy sposobu organizacji
przedsiębiorstwa wykonawcy. Przedmiotem zamówienia jest usługa transportu pacjentów
dializowanych. Nie jest to zamówienie skomplikowane. Powoływanie się więc przez
wykonawcę na bliżej nieokreśloną metodologię działania czy know-how w świetle przedmiotu
zamówienia rodzi uzasadnione wątpliwości co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Jeśli jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że
przedstawia to jakąś wartość gospodarczą, to w takiej sytuacji wykonawca powinien przede
wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód przekonującym dowodem, tak,
aby tę wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było ustalić. W przedmiotowym
postępowaniu głównymi kosztami są koszty zatrudnienia personelu, paliwa, serwisu
i utrzymania pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, koszty sprzętu i środków
ochrony pracowników.
Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazał, iż należy wykazać, że

informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub
inne in
formacje) posiada wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy winna być
oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym
przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także
w drodze czyn
ności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Ponadto, wykonawca winien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności
Przystępujący nie wykazał. Ogólne stwierdzenia o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do
konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej
i uprawdo
podobnienia szkody, jaką może przynieść ich ujawnienie, jest w ocenie
Odwołującego niewystarczające.
Przystępujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „niezbędne” działania celem zachowania
zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające
jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to
innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane
informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy
od dostawcy, przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element
uzasadnienia zastrzeżenia Przystępujący sprowadził do oświadczeń, że posiada wewnętrzne
procedury, ażeby jego pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się
podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak, by nie zostały udostępnione podmiotom
trzecim, przy czym nie wykazał tych twierdzeń za pośrednictwem jakichkolwiek dowodów.
Nie wiadomo, jakie procedury Przystępujący stosuje w firmie i jakie zastosował w tej
konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Dokumentów takich nie
przekazał Zamawiającemu. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie,
czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być uznane za działania wystarczające
do zachowania spornych danych w poufności. Subiektywne twierdzenia Przystępującego
niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do
uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Przystępujący, składając wyjaśnienia, nie przedstawił żadnego
wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego
przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących
zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni zamawiający, na rzecz których świadczył tego
typu usługi, nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji.
Zamawiający, odmawiając okazania Odwołującemu informacji w postaci wyjaśnień kalkulacji
ceny oferty Przystępującego, naruszył art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw.

z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo z
amówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu na część nr 1 przedmiotu zamówienia, tj. „usługi transportu
pacjentów dializowanych” oferty złożyli wykonawcy: Odwołujący – cena oferty 2.850.000,00
zł brutto, 1,90 zł brutto za jeden km; Przystępujący – cena oferty 1.680.000,00 zł brutto, 1,12
zł brutto za jeden km; Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Rzeszowie – cena
oferty 5.250.000,00 zł brutto, 3,50 zł brutto za jeden km.
Cena o
ferty Przystępującego była niższa o 48,47% od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert, która to wartość wynosiła 3.260.000,00 zł. Cena Przystępującego za jeden km była
niższa o ponad 60% w stosunku do ceny drugiego w kolejności wykonawcy – Odwołującego.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w porównaniu do analogicznego z przed 12
miesięcy, zwiększył swoje wymagania w stosunku do wykonawcy przy realizacji świadczenia
usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał od wykonawcy
w przypadk
u części nr 1 zamówienia świadczenia usługi transportu pacjentów dializowanych
u Zamawiającego w pozycji siedzącej lub leżącej z miejsca czasowego lub stałego
zamieszkania pacjenta do miejsca wykonania dializ i z powrotem. Transport pacjentów
leżących ma się odbywać z sali chorego do jego miejsca zamieszkania z uwzględnieniem
pomocy przy przenoszeniu chorego z noszy na łóżko. Wówczas przy świadczeniu tej usługi
wymagany jest kierowca i ratownik/ratownik medyczny lub kierowca ratownik/ratownik
medyczny i rat
ownik/ratownik medyczny. Osoby te mają posiadać ważny na dzień składania
ofert dyplom potwierdzający ukończenie Kwalifikowanego Kursu Pierwszej Pomocy, zaś
osoby zatrudnione na stanowisku ratownika medycznego lub kierowcy ratownika
medycznego mają posiadać dyplom ratownika medycznego. Osoby zdrowe i chore na
SARS-CoV-
2 muszą być transportowane w ramach osobnych przewozów, z zachowaniem
zasad reżimu sanitarnego. Wymagany jest transport osób w maseczkach zasłaniających nos
i usta. Wskazany jest również pomiar temperatury ciała przez kierowcę przed wejściem do
samochodu. Wykonawca winien przeprowadzić dezynfekcję pojazdów przy pomocy
wyspecjalizowanych urządzeń lub, jeśli ich nie posiada, mieć umowę na dzień składania
ofert, na dezynfekcję z podmiotem zewnętrznym. Pojazdy mają być wyposażone
w przenośny zbiornik tlenu, przepływomierz/miernik przepływu i zawór regulacyjny.
Wykonawca musi posiadać aktualną na dzień złożenia oferty umowę na zakup tlenu
medycznego wraz z atestowanymi butlami. Kierowcy muszą posiadać szkolenie z zasad
udzielania pierwszej pomocy, aktualne prawo jazdy kat. B lub C. Pojazdy muszą spełniać
normy PN-
EN 1789 w międzynarodowej klasie A2 w przypadku transportu pacjentów
w pozycji leżącej, oraz stosowne ubezpieczenie OC i NW. Zamawiający wymagał
odpowiedniej ilości pojazdów do realizacji zamówienia, przy czym nie narzucił jej ilości.

Wykonawca miał posiadać aktualne paszporty medyczne i techniczne na cały sprzęt będący
na wyposażeniu pojazdu, zgodnie z normą PN-EN 1789. Pojazdy do przewozu pacjentów na
wózkach winny ponadto posiadać aktualną na dzień złożenia oferty homologację na pojazdy
przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych lub świadectwo zgodności WE
producenta pojazdów. Wszystkie pojazdy wykonawcy mają być wyposażone w system GPS.
Wykonawca ma być dostępny 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu w oczekiwaniu na
zlecenia poza harmonogramem. Wskazał również, że nie ogranicza liczby osób, jakie będą
brały udział w realizacji zamówienia – zaznaczył jednak, że w związku z pozacenowym
kryterium oceny ofert i w celu jego spełnienia wymaga się, aby przedstawione w ofercie do
oceny 8 osób realizowało następnie zamówienie. Transport i opieka nad pacjentem to całość
usługi. Szacunkowa liczba pacjentów dializowanych, podana przez Zamawiającego,
wynosiła około 160 osób, zaś liczba łóżek dializacyjnych przypadających na każdą
z czterech zmian wynosi 26. Zamawiający poinformował również wykonawców, że obecnie 5
pacjentów jest leżących, 31 wymaga poruszania się przy pomocy wózka inwalidzkiego.
Zastrzegł jednak, że stan „mobilności” pacjentów może ulec zmianie z „dnia na dzień”.
W porównaniu do poprzedniego postępowania, gdzie Zamawiający rozliczał wykonawcę
we
dług zasad – czas pracy personelu i stawka za przejechane kilometry, obecnie planowane
jest rozliczenie
– iloczyn przejechanych kilometrów oraz stawki za 1 km. Zamawiający
oświadczył przy tym, że zapłaci za realnie odbytą trasę kilometrową na konsultacje czy
badania, w
ykonawca winien zatem oczekiwanie na pacjenta w przypadku badań i konsultacji
wliczyć w cenę oferty. Ponadto Zamawiający obecnie zwiększył szacunkowe
zapotrzebowanie na usługi w km w okresie 12 miesięcy do 1.500.000 km, podczas gdy w
poprzednim postępowaniu na analogiczny okres było to 1.045.200 km.
Zamawiający oszacował wartość poprzedniego zamówienia na kwotę 2.104.855,83 zł
i przeznaczył na ten cel kwotę 2.105.000,00 zł. Obecnie, pomimo zwiększenia
szacunkowego zapotrzebowania na usługi w km o 454.800 km w analogicznym okresie,
kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynosi 1.785.000,00 zł, czyli
o 320.000,00 zł mniej. W poprzednim postępowaniu cena najkorzystniejszej oferty
oscylowała wokół kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
i wynosiła 2.018.291,00 zł brutto. Zasady rozliczeń i zakres świadczonych usług był inny niż
obecnie, gdyż wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch składników: iloczynu stawki
za 1 km w wysokości 1,19 zł i ilości przejechanych kilometrów w danym miesiącu, oraz
iloczynu godzin pracy przy pac
jentach dializowanych i stawki za jedną godzinę w wysokości
17,00 zł. Obecnie to będzie tylko iloczyn stawki za 1 km i liczby przejechanych kilometrów.
Dializa trwa średnio około 4 godzin. Do tego trzeba doliczyć podjęcie pacjenta (około 30
minut) i dojazd
do pacjenta (nieraz kolejne 30 minut). Pacjentów na noszach musi obsłużyć 2
pracowników. Wyłącza to zespół na około 6 godzin, bowiem nic w tym okresie nie zrobią. Nie

ma kursów pomiędzy dializami. Przy osobie leżącej zamieszkałej o 2 km od stacji dializ
Z
amawiający zapłaci za kurs w dwie strony iloczyn kwoty za 1 km i ilości 8 km, czyli 8,96 zł
brutto, a wykonawca poniesie koszty pracy personelu, paliwa, eksploatacji pojazdu, środków
ochrony własnej pracowników, które znacznie przewyższają otrzymane wynagrodzenie. Jeśli
w grę wchodzi pacjent chory na SARS-CoV-2, koszty te wyniosą jeszcze więcej.
W porównaniu do poprzedniego postępowania doszły obowiązki generujące dodatkowe
koszty związane z:
-
przewozem pacjentów chorych na SARS-CoV-2 (środki ochrony własnej pracowników,
w tym atestowany kombinezon wraz z rękawicami i maseczką – koszt takiego kombinezonu
to 120,00 zł, strój jest jednorazowego użytku; ozonowanie pojazdu po przewozie chorego –
koszt 400,00 zł, czas trwania 2-3 godziny); pacjenci chorzy na SARS-CoV-2 muszą być
transportowani indywidualnie, każdy pacjent ma dializę 3 razy w tygodniu, czas choroby
i izolacji pacjenta w przypadku zakażenia SARS-CoV-2 to 10 dni, czyli około 4-5 cykli
dializowych, w szczytowym momencie w Rzeszowie to było 11 osób, – to dodatkowe koszty
na poziomie co najmniej 520,00 zł za każdy transport, a w przypadku pacjenta leżącego aż
640,00 zł,
-
opieką nad pacjentem, o ile będzie potrzeba przy badaniu na innym oddziale (w niektórych
sytuacjach będzie to oczekiwanie na pacjenta po kilka godzin, a czynność ta nie może
zakłócać przewozów zaplanowanych, oznacza to, że w gotowości musi być dodatkowa
osoba, by w razie potrzeby podjąć dodatkowy odwóz, to oznacza dodatkowy etat),
-
zmieniono czas zgłaszania i zmiany harmonogramu (dotychczas wykonawca otrzymywał
harmonogram na kolejny tydzień w piątek, obecnie niezależnie od harmonogramu będzie
musiał reagować po każdym otrzymanym telefonie, nagłe zgłoszenia i zmiany generują
dodatkowy etat w celu zabezpieczenia takich sytuacji).
Zamawiający w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis sposobu
obliczania ceny, pkt 1., wskazał, że wykonawca w cenie oferty brutto powinien ująć wszystkie
koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, w tym inne opłaty, cenę paliwa i możliwy jej wzrost lub
obniżenie ceny w okresie wykonywania usług, koszty wynagrodzeń personelu, godziny pracy
personelu, przewidywaną podwyżkę wynagrodzenia minimalnego od 1 stycznia 2021 r. oraz
wszystkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego za cenę, jaką zaoferował Przystępujący za 1 km świadczenia usługi
transportu pacjentów dializowanych (1,12 zł brutto) nie sposób zrealizować zamówienia,
zważywszy na wymagania Zamawiającego i koszty niezbędne do poniesienia przy realizacji
usługi, oraz okoliczność, że wskazane przez Zamawiającego szacunkowe zapotrzebowanie
na usługi w km w okresie 12 miesięcy w ilości 1.500.000 km jest również nierealne.

Odwołujący jest podmiotem realizującym obecnie przedmiotowe usługi. Przez ostatnie 6
miesięcy świadczenia usługi transportu pacjentów dializowanych Odwołujący przejechał
w związku z realizacją usług: a) wrzesień 2020 r. – 96.002 km, w tym czasie świadczył usługi
5.97
0 godzin, październik 2020 r. – 94.677 km, w tym czasie świadczył usługi 6.038 godzin,
listopad 2020 r.
– 82.785 km, w tym czasie świadczył usługi 5.471 godzin, grudzień 2020 r. –
88.308 km, w tym czasie świadczył usługi 6.049 godzin, styczeń 2021 r. – 80.245 km, w tym
czasie świadczył usługi 5.844 godzin, luty 2021 r. – 70.651 km, w tym czasie świadczył
usługi 5.697 godzin, co daje średnią z ostatnich 6 miesięcy w ilości km na poziomie 85.444
km miesięcznie oraz średnią godzin świadczonych usług na poziomie 5.845 godzin
miesięcznie. Z powyższego zestawienia widać tendencję spadkową w zakresie ilości
przejechanych kilometrów w ramach realizacji usługi. Świadczy to o tym, że podane przez
Zamawiającego zapotrzebowanie jest oderwane od rzeczywistych potrzeb i zlecanych usług.
Różnica wynosi blisko 40.000 km w porównaniu do szacunków Zamawiającego, który założył
zapotrzebowanie na poziomie 125.000 km miesięcznie. Szacunkowa liczba pacjentów
dializowanych podana przez Zamawiającego wynosiła około 160 osób (liczba ta jest
zmienna, jednak nie ulega gwałtownym zmianom), zaś liczba łóżek dializacyjnych
przypadających na każdą z czterech zmian wynosi 26 i jest związana z możliwościami
technicznymi i organizacyjnymi oraz lokalowymi Zamawiającego, zaś jej zwiększenie jest
mało prawdopodobne z uwagi na powyższe.
Wielu pacjentów wskazanych w dokumencie „Aktualnie dializowani pacjenci przywożeni
z terenu Rzeszowa”, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
posiada miejsce zamieszkania na terenie R
zeszowa. Zatem duża liczba przewozów
odbywać się będzie na krótkich odcinkach, a osiągnięcie szacunkowego zapotrzebowania na
km w ilości 125.000 km miesięcznie jest nierealne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie precyzuje liczby
p
racowników, których wykonawca przeznaczy do realizacji zamówienia, pozostawiając to
w gestii wykonawcy. Zamawiający zaznaczył jedynie, że w związku z pozacenowym
kryterium oceny ofert i w celu jego spełnienia wymaga się, aby przedstawione w ofercie do
oce
ny 8 osób realizowało zamówienie. Według Odwołującego realna liczba pracowników
zaangażowanych do wykonania usług zlecanych w tym postępowaniu to co najmniej 15
osób. Wynika to z specyfiki świadczenia usług opisanej przez Zamawiającego
w dokumentacji prze
targowej. Zamawiający przewidział cztery zmiany dializ pacjentów.
Posiadając jedynie 8 etatów wykonawca nie jest stanie wykonać prawidłowo usług mając na
uwadze wymagania Zamawiającego. Taką świadomość ma również Przystępujący, który
poszukuje dodatkowych
osób do realizacji zadania poprzez ogłoszenie na olx oraz spotkania
z pracownikami Odwołującego. Zamawiający określił, że wszystkie osoby wykonujące
czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym przewóz pacjentów na

dializy, były zatrudnione na umowę o pracę. Przystępujący zadeklarował zatrudnienie co
najmniej 8 osób przedstawionych Zamawiającemu w wykazie osób na umowę o pracę.
Wykonawca realizujący zadanie musi dysponować: 8 osobami jako kierowcami i 3
pomocnikami do przewozu pacjentów dializowanych zgodnie z harmonogramem, 1 kierowcą
i 1 pomocnikiem do przewozu pacjentów chorych na SARS-CoV-2, 1 kierowcą do nagłych
i niezaplanowanych zdarzeń (potrzeba nagłej opieki, dodatkowy przejazd, urlopy, choroby
pozostałych pracowników), 1 osobą pełniącą funkcję koordynatora, dostępnego przez 24
godziny na dobę. W sumie daje to koszt 50.601,60 zł miesięcznie (15 etatów x 3.373,44 zł).
Do tego należy doliczyć środki ochrony osobistej pracowników w wysokości 2.000,00 zł
miesięcznie. Koszty zabezpieczenia łączności z pracownikami (telefon służbowy) to około
550,00 zł miesięcznie. Koszty obsługi kadrowo-księgowej w wysokości około 450,00 zł
miesięcznie. Daje to łącznie koszty w wysokości 53.601,60 zł. Wyliczenie to nie obejmuje
godzin nadliczbowych, pracy
w święta i w porze nocnej, urlopów, zwolnień lekarskich (co jest
bardzo prawdopodobne zważywszy na przewożenie pacjentów chorych na SARS-CoV-2).
Odwołujący przyjął stawkę minimalną wynagrodzenia za pracę, co w warunkach niniejszego
postępowania jest mało możliwe. Zamawiający wymaga bowiem personelu z wysokimi
kwalifikacjami i długoletnim doświadczeniem. Trudno w tej sytuacji przyjąć, że taki personel
będzie pracował za minimalne wynagrodzenie.
Koszty związane z zabezpieczeniem środków transportu – 11 pojazdów. Liczba pojazdów
niezbędnych do realizacji zamówienia wynika z wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie
określił, ile pojazdów wykonawca ma przeznaczyć do realizacji zamówienia, jednak analiza
opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że wykonawca musi zapewnić: 8 pojazdów do
przewozu pacjentów dializowanych zgodnie z harmonogramem, 2 pojazdy do przewozu
pacjentów chorych na SARS-CoV-2 (z uwagi na rygor sanitarny i obowiązek dezynfekcji
pojazdu po przewozie osób chorych na SARS-CoV-2), 1 pojazd do nagłych
i
niezaplanowanych zdarzeń pełniący jednocześnie funkcję pojazdu zastępczego w razie
awarii ww. pojazdów. Koszt utrzymania takiego taboru transportowego będzie u każdego
wykonawcy inny w zależności od okoliczności czy jest to środek własny wykonawcy, czy też
dysponuje nim na podstawie umowy najmu, leasingu, niemniej jednak do stałych kosztów
należy wliczyć:
- koszt paliwa
– obecnie 5,15 zł za litr, przy założeniu, że każdy pojazd będzie spalał 9l/100
km co w warunkach miejskich nie jest niczym nadzwyczajnym
i ilości średniomiesięcznej
przejechanych kilometrów w wysokości 80.000 daje kwotę około 37.080,00 zł miesięcznie,
-
koszt serwisu eksploatacyjnego pojazdów – 11.000,00 zł przy założeniu, że miesięcznie
wyniesie on na każdy pojazd 1.000,00 zł, pojazdy będą poruszały się głównie w warunkach
miejskich i ich zużycie będzie dużo wyższe niż w warunkach zmiennych (miasto i teren
pozamiejski),

-
abonament GPS miesięcznie dla 11 pojazdów – 407,00 zł (średnio 37,00 zł x 11 pojazdów),
-
koszty mycia pojazdów – 660,00 zł miesięcznie (średnio 60,00 zł, tj. 4 mycia w miesiącu x
11 pojazdów),
- koszty amortyzacji polisy OC i NW
– 2.400,00 zł miesięcznie (około 220,00 zł x 11
pojazdów),
-
koszty wymiany i zakupu opon 2.933,33 zł miesięcznie (2 komplety opon 3.200,00 zł / na
12 miesięcy x 11 pojazdów),
co daje w sumie kwotę 60.420,33 zł. przy założeniu, że pojazdy są własnością wykonawcy.
W przypadku dysponowania pojazdami na podstawie umowy najmu bądź leasingu dochodzą
jeszcze koszty związane z opłatami z tego tytułu.
Należy do tego doliczyć koszty dezynfekcji pojazdu po przewozie pacjenta chorego na
SARS-CoV-
2, jak również koszty zakupu środków ochrony dla pracowników dokonujących
tych czynności. Wydatki te kształtują się następująco:
-
koszty 1 dezynfekcji wynoszą 400,00 zł jednorazowo, i są uzależnione od ilości
przewożonych pacjentów chorych na SARS-CoV-2,
-
koszty zakupu środków ochrony to wydatek rzędu 120,00 zł (kombinezonu to 120,00 zł,
strój jest jednorazowego użytku),
- koszty zakupu tlenu
– to około 1.000,00 zł miesięcznie.
Tylko przy jednym transporcie pacjenta leżącego chorego na SARS-CoV-2 da to dodatkowy
wydatek rzędu 640,00 zł bez kosztów zakupu tlenu. W Rzeszowie w ostatnim okresie takich
przypadków wśród osób dializowanych było średnio 11 miesięcznie.
W sumie tylko koszty osobowe i utrzymania taboru pojazdów niezbędnych do realizacji
zadania to wydatek w wysokości 114.021,93 zł.
Przy liczbie średniomiesięcznej przejechanych kilometrów w wysokości 80.000 daje to
wynagrodzenie wykonawcy 89.600,00 zł. Ww. koszty przewyższają wynagrodzenie
Przystępującego o blisko 24.421,93 zł i potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska.
Przedstawione przez Przystępującego umowy na potwierdzenie, że zaoferowana kwota nie
jest ceną rażąco niską, które Zamawiający odtajnił i przekazał Odwołującemu, nie
potwierdzają, że Przystępujący jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienia za
kwotę 1,12 zł brutto za 1 km. Nie dowodzą, że cena nie odbiega od cen rynkowych, i jest
zbliżona i wiarygodna oraz realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie zamówienia, o co
pytał Zamawiający w piśmie z 9 lutego 2021 r.
Umowa z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 4 w Lublinie została zawarta
13 grudnia 2019 r. (tj. przed okresem pandemii) i je
j przedmiot umowy nie jest tożsamy
z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszym przypadku. Umowa dotyczy usługi transportu
pacjentów dializowanych, z wyłączeniem pacjentów chorych na SARS-CoV-2, oraz

z wyłączeniem obowiązku opieki nad pacjentami na terenie szpitala. Wynagrodzenie
określone w tej umowie składa się z dwóch pozycji stawki za 1 km w wysokości 1,20 zł oraz
15 zł ryczałtu. Stawka ta jest stawką netto i jest wyższa niż stawka wykonawcy zaoferowana
w niniejszym postępowaniu za szerszy zakres usług, która wynosi 1,12 zł brutto. Ponadto
umowa nie zawiera świadczenia usług w porze nocnej.
W umowie z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Wojewódzkim im. Papieża Jana Pawła II
w Zamościu przedmiot umowy nie jest tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia
w nini
ejszym przypadku i dotyczy transportu pacjentów dializowanych z wyłączeniem
pacjentów leżących czy na wózku inwalidzkim, a także chorych na SARS-CoV-2 oraz
z wyłączeniem obowiązku opieki nad pacjentami na terenie szpitala. Ponadto nie zawiera
świadczenia usług w porze nocnej. Wynagrodzenie wykonawcy w tym przypadku wynosi
1,19 brutto za 1 km świadczonych usług, jednakże nie sposób uznać tej ceny za miarodajną
w niniejszym postępowaniu. Notabene również i ta cena jest wyższa od ceny zaoferowanej
przez tego
wykonawcę w niniejszym postępowaniu, pomimo iż zakres usług jest o wiele
większy.
W przypadku przedmiotowych usług większość kosztów jest stałych i nie da się ich
wyeliminować za pomocą rozwiązań logistycznych, upustów czy rabatów. Główne składniki
cenotw
órcze to koszty utrzymania taboru (paliwo, ubezpieczenie, serwis pojazdów) oraz
koszty pracownicze. U wszystkich wykonawców winny być one zbliżone. Nie da się
zredukować tych kosztów do poziomu ceny zaoferowanej przez Przystępującego przy
jednoczesnym zape
wnieniu jeszcze zysku z tytułu świadczonych usług.
Zważywszy na powyższe cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska,
a przedstawione przez niego dowody sposób nie potwierdzają, że cena jest realna. To na
wykonawcy ciążył obowiązek wykazania tego faktu, a nie podołał on temu obowiązkowi.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający ma
obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu
zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Konieczne
jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej –
jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia,
obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe,
ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu,
stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.

Fakt ryczałtowego charakteru wynagrodzenia umownego nie oznacza, że wykonawca jest
zwolniony z konieczności dokonywania prawidłowej kalkulacji ceny, opartej o rzeczywiste
dane i o realne ceny.
Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia.
Rolą Zamawiającego było w niniejszej sytuacji odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zaniechał tej
czynności.
Zamawiający zaniechał też odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób bowiem uznać, że oferowanie dumpingowych cen w celu
wyeliminowania konkurencji z rynku nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie
odrzucając oferty wykonawcy z tej przyczyny Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, czym naruszył
art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na skutek
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zamawiający zaniechał dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, czym naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako
bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać nieprawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
powinien udowodnić, że wykazanie przedstawione zamawiającemu było nieudowodnione lub
nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli, że zastrzegane
informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są
to informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy orga
nizacyjnym, lub że
wykonawca nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji.
Odwołujący, pomimo obszerności zawartej w odwołaniu argumentacji, nie sprostał
powyższym wymogom. W związku z powyższym działanie Zamawiającego w zakresie,

w jakim uwzględnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, było prawidłowe. Skoro przepis
art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że nie ujawnia się takich
informacji, o ile zostało wykazane, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie
może być niezgodności z ustawą, jeżeli Zamawiający uzna zastrzeżenie za właściwe. To
wykonawca musi wykazać nieskuteczność poczynionego zastrzeżenia i nieprawidłowość
dokonania oceny tych zastrzeżeń przez zamawiającego. W obecnym stanie prawnym, mając
na uwadze również orzecznictwo, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest dopuszczalne i nie stanowi podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty Odwołującego zmierzające do wykazania nieprawidłowości uwzględnienia przez
Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w zakresie
złożonego wykazu osób, które będą realizować zamówienie, są bezzasadne.
Przy
stępujący w złożonej ofercie wskazał, że składany w załączeniu do tej oferty „Wykaz
osób” stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca powołał się w tym zakresie na treść
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący omówił
pos
zczególne, wynikające z powyższej definicji przesłanki uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w postaci zachodzących w odniesieniu do informacji, która: powinna mieć
charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej
informacji posiadającej wartość gospodarczą; powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo
nawet dla osób z danej branży; jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu
zachowania stanu poufności ze strony uprawnionego.
Przystępujący wyjaśnił, że zastrzeżona część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług
oraz metod działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających
z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowane
w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego zamawiającego
oraz w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu utajnione
informacje są w pewnym stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Ww. informacje stanowią
know-how
przedsiębiorstwa świadczącego usługi transportu pacjentów, materiałów
biologicznych oraz transportu pacjentów dializowanych, będącej przedmiotem niniejszego
postępowania. Elementy te stanowią zatem istotną wartość gospodarczą.
Wykaz osób złożony przez Przystępującego zawiera informacje, które mają dla niego
wartość gospodarczą i które zdecydował się chronić przed ujawnieniem. Wykaz ten daje
wiedzę co do struktury personelu, jakim posługuje się Przystępujący. Na jego podstawie
można bowiem ustalić, czy wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też
z obcych, a nadto, jakim doświadczeniem oraz wykształceniem legitymują się osoby, którymi
zamierza wykonać zamówienie. Dane osobowe tych osób umożliwiają skontaktowanie się
z tymi osobami i ic
h „podkupywanie”. Wymienione informacje obejmują wiadomości

przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do podjęcia skutecznego
współzawodnictwa o zatrudnienie tych osób. W odniesieniu do pozostałych przesłanek
dotyczących poufności informacji Przystępujący wyjaśnił, że zastrzeżona część oferty nie
została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo podjął w stosunku do nich
niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Przystępujący posiada wewnętrzne
procedury, ażeby pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się
podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak, by nie zostały udostępnione podmiotom
wykonującym działalność konkurencyjną na rynku.
Powyższe wyjaśnienia należy uznać za adekwatne i dostateczne. W orzecznictwie KIO
wielokrotnie wskazywano na konieczność respektowania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa względem tych elementów dokumentacji przetargowej, w odniesieniu do
których spełnione zostały przesłanki art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zastrzeżone informacje w postaci wykazu osób, które będą realizować
zamówienie, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w uchwale KIO/KU
30/20, powszechnie wiadomym jest, że jednym z elementów przygotowania oferty w sposób
najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod względem finansowym, jest właściwe
zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania,
doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania
p
ersonelu. Tego rodzaju dobór ekspertów nie jest elementem niezmiennym i zależy nie tylko
od aktualnego stanu zatrudnienia czy osób współpracujących, ale również od rodzaju
przedsięwzięcia inwestycyjnego w różnych jego aspektach, czynnikach mających wpływ na
realizację zamówienia. Właśnie o tym jest mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
inf
ormacji, takie informacje według wytycznych ustawodawcy mogą być chronione.
Wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera informację
o sposobie organizacji kadrowego zaplecza wykonawcy. Wskazuje on osoby z imienia
i nazwiska, z po
daniem informacji nie tylko co do kwalifikacji, ale także sposobu
dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. Ochronie może podlegać w tym
przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdy wykonawca funkcjonuje na rynku usług,
a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru
osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa lub
osób, którymi wykonawca dysponuje, ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. Fakt, że
w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu
realizującego usługę może stać się jawny, nie powoduje automatycznie, że odpada
możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa
do decydowania, w jakim
momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób

do realizacji zamówienia. Nie można z góry odmówić wykonawcy prawa do korzystania
z przysługujących mu środków prawnych zmierzających do ochrony poszczególnych
informacji, które w jego ocenie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa niedostępną
innym przedsiębiorcom działającym na rynku. Działanie takie znajduje swoje uzasadnienie
w mechanizmie wolnej konkurencji (wyrok KIO 1032/14).
Przystępujący utajnił jedynie dane personalne członków zespołu, który dobrał do realizacji
przedmiotowego zamówienia. W ofercie zawarto zarówno liczbę, podstawę zatrudnienia, jak
i doświadczenie poszczególnych osób w latach. KIO podkreślała dopuszczalność tego
rodzaju zastrzeżenia (wyrok KIO 908/13) – informacje o konkretnych osobach, ich
kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego
wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku
informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług
poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Już sama treść odwołania
wskazuje na istniejące uwarunkowania w zakresie „podkupowania” pracowników – sam
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący prowadził działania zmierzające do pozyskania jego
pracowników. Twierdzenia te nie znajdują pokrycia w powołanych przez Odwołującego
dowodach, nie są też istotne w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu, jednak obrazują
sytuację na rynku pracy w tej branży.
Z powyższego wynika, że Odwołujący bezzasadnie kwestionuje objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy wykazu osób, które będą realizować zamówienie. Nie sposób
podzielić przedstawionej w odwołaniu argumentacji, jakoby celem wykonawcy
zastrzegającego personalia osób widniejących na wykazie było ukrycie przed innymi
uczestnikami postępowania okoliczności istotnych z punktu widzenia kryteriów oceny ofert,
do których zalicza się doświadczenie tych osób. Doświadczenie to nie zostało bowiem objęte
tajemnicą, widnieje w ofercie i w żaden sposób nie uniemożliwia weryfikacji prawidłowości
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, również swoje wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący również w tym przypadku powołał się na treść
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawarte w nim przesłanki
oraz wyjaśnił, że zastrzegł wyjaśnienia dotyczące składowych kalkulacji ceny ofertowej, co
w przypadku braku takiego zastrzeżenia umożliwiłoby zapoznanie się podmiotów
konkurencyjnych z danymi posiadającymi wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy
(wykonawcy). Rozbicie cenowe, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej,
przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony
tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika
z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności

gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie
których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny,
oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię, Pozyskanie tych danych przez
konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi
do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia
życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy,
Powyższe stwierdzenia wykonawcy potwierdziły prawidłowość dokonanego zastrzeżenia
i obligowały Zamawiającego do utajnienia wskazanych przez wykonawcę informacji.
Ustawodawca nie wymaga, aby przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zostały przez wykonawcę udowodnione. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi o konieczności wykazania stosowności zastrzeżenia.
Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać z udowodnieniem, gdyż sama ustawa
posługuje się tymi dwoma określeniami i należy przyjąć, że na potrzeby stosowania ustawy
Prawo zamówień publicznych można założyć podobieństwo tych określeń, ale nie można ich
używać zamiennie. Samo natomiast wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji
zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że przedstawienie dowodów może być niemożliwe”,
W orzecznictwie wskazuje się, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny jest, co do zasady, dopuszczalne i uzasadnione.
Metoda kalkulacji ceny i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie
przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. W orzecznictwie
wskazuje się również, że sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które
stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej
w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (wyrok KIO 908/13). Informacje
o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę
organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Informacja ma charakter technologic
zny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod
działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym (wyrok KIO 320/20).

W związku z powyższym zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny należy uznać za dopuszczalne, a działalnie Zamawiającego, który to zastrzeżenie
uwzględnił, za prawidłowe.

Zamawiający, pismem z 9 lutego 2021 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odpowiedź na wezwanie, udzielona pismem z 11 lutego 2021 r., jest spójna i sporządzona
w sposób kompletny – adekwatnie do treści wezwania; wykonawca zawarł w niej wszystkie
elementy, jakich żądał zamawiający, w zakresie metod i innych elementów mających wpływ
na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przedkładając dodatkowo
dowody oraz oświadczenia własne na ich poparcie. W szczególności wykonawca przedłożył
kopie realizowanych przez siebie umów na rzecz innych zamawiających, w których zawarto
podobne ceny jednostkowe. Zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za
przekonujące i wiarygodne, do czego był uprawniony, mając na uwadze opinię UZP
„Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”, orzecznictwo KIO, w którym podkreśla
się, że prawidłowo sporządzone wyjaśnienia uprawniają zamawiającego do przyjęcia, że
cena, pomimo iż odbiega od cen innych wykonawców, nie jest rażąco niska (cena nawet
znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet od cen innych
wykonawców, nie musi być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest
w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych).
Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co
spowodowało obniżenie ceny, jak również, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej
obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana –(wyrok KIO/UZP 1902/09).
Nie można skutecznie zarzucać w odwołaniu, że wyjaśnienia nie zostały w sposób
prawidłowy sporządzone, tylko na podstawie subiektywnej oceny Odwołującego co do
p
rawidłowości poczynionych przez wykonawcę założeń.
Zaoferowana przez Przystępującego cena – 1.680.000,00 zł jest zbliżona do kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części nr 1
przedmiotowego postępowania (tj. 1.785.000,00 zł), co sprawia, że w ocenie Zamawiającego
jest to kwota adekwatna. Rozbieżność pomiędzy ceną Przystępującego a średnią
arytmetyczną pozostałych ofert złożonych w postępowaniu do części nr 1 wynika z
okoliczności, że to cena oferty wykonawcy Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego
w Rzeszowie złożonej ww. postępowaniu została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką
średnią arytmetyczną złożonych ofert”.

Celem postępowania jest pozyskanie wykonawcy fachowego, profesjonalnego oraz
realizującego w sposób bezpieczny dla pacjenta usługi transportu pacjentów dializowanych
w Klinicznym Szpitalu
Reasumując, zarzuty Odwołującego są całkowicie bezzasadne i nie zasługują na ich
uwzględnienie, Zamawiający nie naruszył przepisów wskazywanych przez Odwołującego.

II
I Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego wskazując, że odwołanie jest niezasadne
i
powinno być oddalone. Przedstawił politykę bezpieczeństwa grupy kapitałowej, dp której
należy, na dowód tego, że istnieją takie wewnętrzne procedury.
Przystępujący przyznał, iż poszukuje pracowników, ponieważ jest to grupa bardzo
poszukiwana, gdyż brakuje na rynku ratowników i innych pracowników medycznych.
Zamawiający wymagał wykazania dysponowania 8 osobami do wykonania zamówienia.
Przystępujący nie chce utracić tych pracowników ze względu na to, że brakuje tych
pracowników na rynku, stanowią oni wartość gospodarczą. Nie są to informacje powszechnie
dostępne. Dowody Odwołującego niczego nie przedstawiają, prócz tego, że taka oferta
została przez Przystępującego zamieszczona na olx. Przystępujący poszukuje innych
pracowników, ale tych 8 posiada, dlatego tajemnica przedsiębiorstwa została zasadnie
zastrzeżona.
Z orzecznictwa wynika, że wyjaśnienia ceny mogą być zastrzeżone. Z wyjaśnień
Przystępującego wynika, że wszystkie koszty wykonania usługi zostały ujęte. Wyjaśnienia
były precyzyjne i jednoznaczne. Wskazują, że cena jest realna i w tej cenie jest możliwe
wykonanie usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia i zyskiem dla wykonawcy.
To, że Przystępujący dał cenę niższą niż konkurent, nie oznacza, że jest ona rażąco niska.
Jest jedynie o 5,72% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Podane przez
Odwołującego ceny za dezynfekcję są jego indywidualną ceną i kosztem, który mógłby
ponieść Odwołujący a nie Przystępujący. Ceny za dezynfekcję są różne. Jeśli wykonawca
posiada urządzenie do dezynfekcji, to koszt jednorazowy dezynfekcji nie jest duży – jest to
ok. 20 zł w przypadku Przystępującego, który taką maszynę posiada. Transport pacjentów
z COVID jest znikomy w stosunku do liczby pacjentów. Obecnie, jak wskazał Odwołujący,
jest to 4 pacjentów przy 160 ogólnie. Przystępujący uwzględnił koszty środków ochrony
indywidualnej, przy założeniu, że pacjenci jej wymagający stanowią niewielki procent.
Obecnie ceny na rynku się obniżyły ze względu na nasycenie rynku takimi kombinezonami
i można je kupić już za 40-50 zł.

Co do wartości szacunkowej zamówienia Przystępujący zauważył, że to Zamawiający
przewiduje, ile usługi będzie potrzebował. Odwołujący sam stwierdził, że musi jeździć wiele
km po pacjenta. Obecny zakres usługi jest szerszy niż wskazany przez Odwołującego, co
powoduje efekt skali, gdyż im wyższe zapotrzebowanie, tym cena jednostkowa maleje.
Kalkulacje w różnych postępowaniach są różne i fakt, że w jednym postępowaniu nie były
tajemnicą, nie oznacza, że w innym muszą być jawne.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji nie wykazał.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on opisany powyżej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należytą analizą okoliczności faktycznych i stanu
prawnego odmowę ujawnienia informacji, które Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym
Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną możliwość skorzystania przez
Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo za
mówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Przystępujący nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, gdy jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie była
najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem gdyby Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, to
oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 91 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych i gdyby Zamawiający dokonał zgodnego z prawem
odrzucenia oferty Przystępującego, to oferta Odwołującego byłaby uznana za
najkorzystniejszą.

Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne.
”
Art.
8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.”
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia”,
Art.
91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych „
Ilekroć w ustawie jest mowa
o
najkorzystniejszej ofercie
– należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt
jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt”.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: „Zakazane jest nadużywanie
pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.”
Art. 9 ust. 2
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: „Nadużywanie pozycji
dominującej polega w szczególności na:
1)
bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2)
ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub
konsumen
tów;

3)
stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4)
uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5)
przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji;
6)
narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu
nieu
zasadnione korzyści;
7)
podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.”

Izba stwierdziła, że spośród przepisów wymienionych przez Odwołującego art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) w ogóle nie mają
zastosowania w niniejszej sprawie. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi bowiem, że zamawiający musi wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zatem
dotyczy punktowej oceny ofert według kryteriów oceny ofert. Zarzuty odwołania zaś nie
odnoszą się do tej kwestii.
Natomiast art. 9 ust. 1 i 2 ustawy o och
ronie konkurencji i konsumentów mówi
o nadużywaniu przez przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku. Zgodnie z definicją art. 4
pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję dominującą rozumie się
pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku
właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od
konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma
pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Odwołujący nie
wykazał, że status Przystępującego na rynku właściwym stanowi o jego pozycji dominującej
– okoliczność ta nie była w ogóle podnoszona przez Odwołującego. Zatem Izba uznała, że
samo przywołanie powyższych przepisów było przypadkowe i nieuzasadnione. Do przepisów
tych Odwołujący odniósł także art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
tym samym również nie mógł się potwierdzić.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła
i z
ważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuc
zciwej konkurencji poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należytą
analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że zarzut
potwierdził się.
Przy
stępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dwa rodzaje dokumentów, których
Zamawiający nie ujawnił, tj. listę nazwisk osób proponowanych do wykonania zamówienia –
która to lista odnosi się do kryterium oceny ofert oraz wyjaśnienia poziomu ceny, z których
ujawnione zostały tylko załączone kopie umów z podmiotami publicznymi.
W ocenie Izby żaden z tych dokumentów nie nosi znamion tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego.

Jak wynika z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prze
z tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przy czym wskazując na powszechną znajomość, łatwą dostępność czy upublicznienie tych
informacji należy mieć na myśli nie tyle upowszechnianie (ogłaszanie) tych wiadomości
publicznie, lecz dostęp dla nich w środowisku czy przez osoby zainteresowane w danej
sytuacji.
Dyspozycja
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że odstąpić od
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia można jedynie w przypadku
informacji mających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(ewentualnie
– per analogiam – składając inny dokument) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone informacje muszą więc posiadać cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, który to fakt
musi zostać przez wykonawcę wykazany, tj. udowodniony lub co najmniej w sposób
konkretny i przekonujący uzasadniony – w momencie składania tego dokumentu. Zatem
z formalnego punktu widzenia wykazanie, że dana informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa jest nie mniej istotne niż sam fakt, że tą tajemnicą jest.

W uzasadnie
niu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonej wraz z wykazem
osób proponowanych do wykonania zamówienia odrębnej listy nazwisk Przystępujący
wskazał, że dokumenty objęte w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały
ujawnione do pub
licznej wiadomości w danym zakresie, a Przystępujący podjął w stosunku
do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią
art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ic
h poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać
spełnione następujące warunki: (…) Przyjmuje się, że informacja ma charakter
technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych,
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może
to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
należy stwierdzić, iż zastrzeżona część oferty jest prawidłowo utajniona. Zastrzeżona część
oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na
podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej
przedsiębiorstwa. Są one opracowane w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej sytuacji
dotyczącej konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do specyficznych warunków
i wymagań. Z tego względu utajnione informacje są w pewnym stopniu za każdym razem
niepowtarzalne. Informacje te st
anowią know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi
transportu pacjentów, materiałów biologicznych oraz transportu pacjentów dializowanych,
będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Elementy te stanowią, zatem istotną
wartość gospodarczą. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości
publicznej. Dodatkowo Przystępujący podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy; posiada wewnętrzne procedury,
ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas
wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom
wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Wykaz osób zawiera informacje, które
mają dla Przystępującego wartość gospodarczą i które wykonawca zdecydował się chronić
przed ujawnieniem. Wykaz ten daje wiedzę co do struktury personelu, jakim posługuje się
Przystępujący. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy korzysta z własnych zasobów
kadrowych, czy też z obcych, a nadto, jakim doświadczeniem oraz wykształceniem

legitymują się osoby, którymi zamierza wykonać zamówienie. Dane osobowe tych osób
umożliwiają skontaktowanie się z tymi osobami i ich „podkupywanie”. Wymienione informacje
obejmują wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
podjęcia skutecznego współzawodnictwa o zatrudnienie tych osób. Zasadność utajnienia
ww.
części dokumentów potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak wynika z powyższego uzasadnienia, większość jego treści stanowi przywołanie
przepisów prawa (zresztą nie do końca prawidłowe) oraz ogólnych stwierdzeń odnoszących
się do tajemnicy przedsiębiorstwa jako takiej, a nie do stanu faktycznego niniejszej sprawy
i zastrzeganego dokumentu. Również samo uzasadnienie dotyczące listy nazwisk nie jest
przekonujące i nie jest adekwatne do zastrzeganego dokumentu i stanu faktycznego sprawy.
Przede wszystkim, jeśli chodzi o nazwiska osób proponowanych do wykonania zamówienia
będących pracownikami Przystępującego, należy zauważyć, że co do zasady nazwiska
pracowników danego pracodawcy, zwłaszcza szeregowych, nie są i nie powinny być
tajemnicą w rozumieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to bowiem, że pracownicy
ci nie mogliby ujawniać swoich nazwisk innym osobom w kontekście zatrudnienia u danego
pracodawcy (Przystępującego), np. podczas wykonywania pracy, jak też samego faktu, że
są u tego pracodawcy zatrudnieni. Wydaje się to nie tylko niezgodne z sensem instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale przede wszystkim z zasadami współżycia społecznego.
Trudno też wskazać, jakie zgodne z prawem środki miałby podjąć pracodawca
(Przystępujący) w celu utrzymania w poufności faktu zatrudnienia tych osób, zakazujące tym
osobom ujawniania faktu zatrudniania tych właśnie osób. Zatem każda zainteresowana
osoba może dowiedzieć się od tych osób, jak się nazywają i gdzie są zatrudnieni. Nie są to
także „informacje, z którymi pracownicy zetknęli się podczas wykonywania obowiązków
służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność
konkurencyjną na rynku”, o których pisze Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia.
Z zastrzeżonej listy nazwisk nie wynikają również inne okoliczności, na które wskazuje
Przystępujący, jak wiedza co do struktury personelu, jakim posługuje się Przystępujący,
kwalifikacje tych osób, czy fakt, że są zasobem własnym Przystępującego lub też
udostępnionym przez inny podmiot, jak też rodzaj umowy. Informacje takie można raczej
uzyskać z pozostałej części oferty (jeśli w ogóle w niej są). Same zaś kwalifikacje tych osób
nie zostały przez Przystępującego szczegółowo opisane i wynikają raczej z domniemanej
zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Same zaś wymogi
Zamawiającego w tym zakresie nie były szczególnie skomplikowane – sprowadzały się
głównie do statusu kierowcy i ratownika/ratownika medycznego oraz ukończenia
kwalifikowanego kursu pierwszej pomocy, których to kwalifikacji można się spodziewać od

dowolnych osób zatrudnionych na tego typu stanowiskach, które można spotkać w okolicach
szpitali lub pojazdów transportu medycznego.
Co zaś do kwestii „podkupowania” pracowników – to należy zauważyć, że oprócz faktu braku
udowodnienia takiego procederu w związku ze wskazywaniem nazwisk osób w ofertach
przetargowych, to
z praktycznego punktu widzenia podkupowanie takie nie następowałoby
raczej „po nazwiskach” (którym nie towarzyszą dane kontaktowe do tych osób), lecz raczej
przez osobisty kontakt z daną osobą podczas wykonywania przez nią pracy, podczas
którego nie tyle istotne jest nazwisko, co fakt obecności danej osoby w danym miejscu (np.
w szpitalu, przy pojeździe), która dopiero następnie może podać swoje personalia
i kwalifikacje. Jak już wskazano, kwalifikacji tego typu, na które powołuje się Przystępujący,
a
których wymagał Zamawiający, można się spodziewać od dowolnych osób zatrudnionych
na tego typu stanowiskach.
Dodatkowo fakt, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy
poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku usług
medycznych)
, jest rzeczą naturalną na rynku pracy (jak i rynku usług), nie jest więc
okolicznością nadzwyczajną, która mogłaby prowadzić do naruszenia podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak jawność
i transparentność.
Należy też zauważyć, że z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest powoływanie się
przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze punktowany w ramach
kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia
i nazwiska danej osoby może spowodować, że wykonawca tą osobą nie będzie dysponował.
Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny
lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie
jest uzasadnione.
Z tego powodu, w ocenie Izby, zastrzeżony wykaz nazwisk osób nie został zastrzeżony
prawidłowo.

Jeśli zaś chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień poziomu ceny, to składając te
wyjaśnienia Przystępujący wskazał, że dokumenty objęte w ofercie klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie,
a wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania
ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się (…). Aby daną informację
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki (…) Za
informację organizacyjną przyjmuje się (…). Nadto informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może

to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część oferty jest prawidłowo utajniona.
Zastrzeżona część wyjaśnień dotyczy sposobu świadczenia usługi oraz metod działania,
opracowanych
na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności
gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowane w odniesieniu do konkretnej,
indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do
specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu utajnione informacje są w pewnym
stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Istotą tych informacji jest opracowany
szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego
i konkurencyjnego wykonania usługi transportu pacjentów, materiałów biologicznych oraz
transportu pacjentów dializowanych. Ww. informacje stanowią know-how przedsiębiorstwa
świadczącego usługi sprzątania, będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez wykonawcę pozwala na zaoferowanie
wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy
oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i specyfiki przedmiotu
zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi transportu, jaką dysponuje
wykonawca, stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie
kosztów oraz maksymalizację zysków. Elementy te stanowią, zatem istotną wartość
gospodarczą. Wykonawca zastrzegł wyjaśnienia dotyczące składowych kalkulacji ceny
ofertowej, co w przypadku braku takiego zastrzeżenia umożliwiłoby zapoznanie się
podmiotów konkurencyjnych z danymi posiadającymi wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy (wykonawcy). Rozbicie cenowe, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny
of
ertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym
konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość
tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na
temat
aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać
informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę
strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię.
Pozyskanie tych da
nych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych
przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają –
w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy.
Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo
Przystępujący posiada wewnętrzne procedury, ażeby jego pracownicy zachowali
w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków
służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność

konkurencyjną na rynku. Zasadność utajnienia ww. części oferty potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej.

Powyższe uzasadnienie jest więc w dużej mierze zbieżne z wcześniejszym uzasadnieniem
zastrzeżenia listy nazwisk. Oba też zawierają błędy świadczące o tym, że nawet nie zostały
do końca przystosowane do danej sytuacji (błędny rodzaj usługi, rodzaj dokumentu itd.).
Wskazania co do wartości gospodarczej wyjaśnień, jak też „budowania ceny” i know-how
Przystępującego są też bardzo ogólne, a nawet ogólnikowe, i nie powiązane z konkretną
treścią złożonych wyjaśnień. Również same wyjaśnienia są bardzo ogólne i trudno z nich
wywieść konkretne informacje, które rzeczywiście mogłyby wskazywać na jakąś strategię
Przystępującego w budowaniu ceny czy jego know-how.
W wyjaśnieniach tych bowiem Przystępujący oświadczył na wstępie, że cena oferty została
obliczona w sposób prawidłowy, nie odbiega od cen rynkowych, jest wiarygodna
i realistyczna. Zawarł też kilka bardzo ogólnych stwierdzeń o uzyskiwanych rabatach
i możliwości obniżenia kosztów, korzystnych umowach, swojej efektywności i osiąganym
zysku. Przy czym należy zauważyć, że podawane przez niego informacje, w tym przedziały
minimalnych i maksymalnych rabatów – z różnicą 25% – powodują, że dane te do celów
kalkulacyjnych są zupełnie nieprzydatne. Podobnie jeśli chodzi o nazwy firm, z którymi
współpracuje „przykładowo” – co oznacza, że albo będzie z ich usług korzystał, albo nie
i albo będą to te firmy, albo inne. Żadna z podawanych informacji nie jest też
charakterystyczna tylko dla tego wykonawcy i, w ocenie Izby, trudno na ich podstawie
uzyskać jakiekolwiek konkretne informacje na temat sposobu funkcjonowania tego
przedsiębiorcy i budowania przez niego ceny, czy jakiegokolwiek know-how w jakikolwiek
dziedzinie. Na przykład programy flotowe dużych dystrybutorów paliw są powszechnie
dostępne na równych warunkach dla potencjalnych kontrahentów, Przystępujący nie
wskazał, że zaoferowane mu warunki są w tej mierze wyjątkowe (ani tak naprawdę, jakie one
są), zaś powszechnie znana zmienność cen paliwa powoduje, że nie wiadomo, po jakiej
cenie paliwo to w istocie będzie kupowane. Podobnie w informacji o serwisie pojazdów brak
jakichkolwiek konkretów. Również w tabeli na stronie 3. wyjaśnień zostały zawarte 4 pozycje:
koszt wynagrodzeń, koszty związane z eksploatacją samochodów, pozostałe koszty (środki
ochrony osobistej i dezynfekcji) oraz zysk. Są to jednak wyłącznie ogólne kwoty, które nie
wiadomo z jakich założeń i kalkulacji wynikają. Nie mają one też żadnego przełożenia na
cenę jednostkową zawartą w formularzu cenowym Przystępującego.
Załączone do wyjaśnień oświadczenia Przystępującego w postaci osobnych dokumentów
stanowią powielenie treści zawartej w samym piśmie.

Jak więc wskazano wcześniej, trudno z tych informacji uzyskać jakiekolwiek dane
o Przystępującym i jego sposobie funkcjonowania czy organizacji, które mógłby wykorzystać
konkurent w celu polepszenia swojej pozycji rynkowej kosztem Przystępującego.
W ocenie Izby
wyjaśnienia te nie spełniają więc przesłanek pozwalających na zastrzeżenie
ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa – nie tylko z powodu niespełnienia wymogu formalnego
w postaci konieczności wykazania, że jest to tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa
w a
rt. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale też wymogu merytorycznego
tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nic nie wnoszą w zakresie informacji o przedsiębiorcy
i jego działalności.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Przystępujący nie wyjaśnił, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska – Izba stwierdziła, że ze względu na wskazaną powyżej
treść wyjaśnień trudno uznać, że stanowią one prawidłowe wyjaśnienie poziomu ceny oferty
Przystępującego, gdyż nie nadają się do dokonania oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba jednak nie uznała tych wyjaśnień za niezłożone – w kontekście sankcji odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ze względu na
sposób wezwania Przystępującego do wyjaśnień przez Zamawiającego.
W piśmie z 9 lutego 2021 r., zawierającym wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający wskazał bowiem, że w związku z tym, że podana cena oferty jest
w części nr 1 niższa o 48,47% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, która to
wartość wynosi 3.260.000,00 zł, na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych
, zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny,
w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, efektywności i kosztów prowadzenia działalności podmiotu, jak również
udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: 1) czy zaoferowana cena zawiera określone
upusty, rabaty pozwalające na zaoferowanie przedmiotu zamówienia w cenie jak w ofercie
i wygenerowanie zysku, 2) c
zy przyjęte rozwiązania techniczne do wykonania zamówienia
np. rozwiązania logistyczne lub inne wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy wpływają na oszczędność wykonania zamówienia, 3) czy

zaoferowana cena odbiega od cen rynkowych, czy jest zbliżona i wiarygodna oraz
realistyczna zapewniająca należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał też, że
wra
z wyjaśnieniami wykonawca powinien złożyć dowody dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny przedmiotu zamówienia (np. kopia umów z innymi
z
amawiającymi, dla których realizuje usługi jak w przedmiocie zamówienia, kopia formularzy
cenowych składanych do innych postępowań, kopia faktur wystawianych za realizację
przedmiotu zamówienia, kalkulacja cenowa). W przypadku, gdy dowody dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie są możliwe do uzyskania od
niezal
eżnych podmiotów, a dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny,
dopuszczalne jest przedstawienie dowodu w postaci o
świadczenia własnego wykonawcy.

Jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, w tym złożonych umów i załączonych oświadczeń
własnych, Przystępujący starał się zawrzeć treści, na które wskazał Zamawiający
w wezwaniu. Z tego powodu odrzucenie jego oferty z powodu nieodpowiednich wyjaśnień
Izba uznała za sankcję nieadekwatną do jego działania. Jednak informacje te, w ocenie Izby,
są zbyt ogólne i nie pozwalają na dokonanie oceny oferty co do poziomu zaoferowanej ceny
– ani co do stwierdzenia, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jak też, że ją zawiera.
Zamawiający powinien był zatem wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień
uzupe
łniających, już zawierających konkretne wyliczenia, ze wskazaniem, jakie konkretne
dane powinny się tam znaleźć.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że konieczne jest ponowne (dodatkowe) wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień poziomu ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych w celu przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
brutto dla usługi transportu pacjentów dializowanych. W wezwaniu tym Zamawiający
powinien wskazać konkretne elementy, które powinny się w tej kalkulacji znaleźć – może tu
posiłkować się wzorem (elementami kosztotwórczymi) wskazanymi przez Odwołującego
w odwołaniu i podczas rozprawy oraz wskazać, na jakie okoliczności Przystępujący ma
przedstawić konkretne dowody, np. koszty wynagrodzeń, posiadanie maszyn do dezynfekcji
pojazdów i fakt, że będą one wykorzystywane przy tym kontrakcie, koszty zakupu
kombinezonów ochronnych i innych środków ochrony osobistej, konkretne koszty
eksploatacji i serwisu pojazdów itd.
Jak wynika ze stanowisk przedstawionych
podczas rozprawy istotne tu też będzie
powiązanie i przeliczenie liczby kilometrów, od których uzależnione jest wynagrodzenie
wykonawcy, na liczbę roboczogodzin personelu wykonawcy (koszt jego wynagrodzenia),
która nie jest związana z samym przebiegiem transportu (kilometrami), lecz w głównej mierze
z oczekiwaniem na pacjenta i opieką nad nim.

Co do liczby kilometrów wskazanej przez Zamawiającego Izba zauważa jednak, że
Przystępujący proceduralnie postąpił prawidłowo przyjmując do kalkulacji liczbę kilometrów
wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – cenę należy bowiem obliczyć
w stosunku do przedmiotu zamówienia i innych warunków jego świadczenia (np.
postanowień umownych). Wskazuje na to zresztą wprost treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Były to też jedyne dane,
którymi mógł posłużyć się Przystępujący, ponieważ, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie
świadczył dotychczas tej usługi dla Zamawiającego, nie posiadał więc wiedzy o aspektach
praktycznych jej wykonywania w postaci rzeczywiście pokonywanego miesięcznie dystansu.
Jeśli zaś Zamawiający podał te dane w sposób tak rażąco odbiegający od rzeczywistości, jak
wskazywał Odwołujący, to sytuację tę należałoby rozpatrzyć pod kątem wady postępowania,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– Zamawiający nie może bowiem wprowadzać wykonawców w błąd przy tak
znaczącej dla wyceny oferty kwestii, jak liczba kilometrów, o którą ta wycena jest oparta.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
nr 1 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 1
postępowania, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wezwanie Przystępującego do założenia
dodatkowych wyjaśnień poziomu ceny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 15
.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzeni
e biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w po
stępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w całości koszty ponosi zamawiający.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15
.000 złotych i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztu wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 złotych.


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
• Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
• Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
• Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25