rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 749/21
KIO 749/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 marca 2021 r. przez
W
ykonawcę Comarch Healthcare S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Conectio sp. z o.o. (ul. Włocławska
167, 87-100
Toruń)
przy udziale Wykonawcy SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-836 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 marca 2021 r. przez
W
ykonawcę Comarch Healthcare S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Conectio sp. z o.o. (ul. Włocławska
167, 87-100
Toruń)
przy udziale Wykonawcy SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-836 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112
ust. 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu dla
części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie
sformułowania odnoszącego się do świadczenia usług teleopieki (tj. sformułowań: „lub
dostawie usług teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”)
2. umarza postępowanie w pozostałej części
3.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-
836 Warszawa) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Comarch Healthcare
S.A. (
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
3.2.
zasądza od Wykonawcy SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-836 Warszawa) na
rzecz Odwołującego Comarch Healthcare S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków)
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 749/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Kujawsko Pomorskie centrum Kompetencji Cyfrowych „Conectio” sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
utworzenie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymanie systemu teleopieki.
Zamówienie udzielane w ramach projektu Kujawsko-Pomorska Teleopieka realizowanego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na
lata 2014 -
2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach
Osi Priorytetowej 9. Solidarne s
połeczeństwo Działanie 9.3 Rozwój usług zdrowotnych i
społecznych Poddziałanie 9.3.2 Rozwój usług społecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 27 stycznia 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 018-041737.
Odwołujący Comarch Healthcare S.A. wniósł odwołanie wobec zmian dokonanych przez
Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu
(opublikowanych w dniu 25 lutego 2021 i 7 marca 2021 r.), sformułowanych niezgodnie z
PZP, zarzucając Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści
specyfikacji warunków zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję, określenie
niezgodnych z przepisami ustawy PZP warunków udziału w postępowaniu, a także
kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość,
przepisy powszechnie obowiązującego prawa w zakresie ochrony danych osobowych,
zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego
prawa podmiotowego, a tym samym do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,
poprzez naruszenie:
-
art. 99 ust. 1 i 4 PZP, w związku z art. 16 PZP oraz art. 106 ust. 1 i 3 PZP dla części nr 2
poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzecznie z opisem przedmiotu zamówienia i
SWZ, z naruszeniem zasad
y uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także zasady proporcjonalności jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego) opisane zasady przeprowadzania prezentacji próbki przez wykonawcę w
zakresie postanowień szczegółowo wymienionych w uzasadnieniu odwołania, a ujętych w
dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ pn. "Warunki dotyczące formy próbki
oferowanego oprogramowania",
-
wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzecznie z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ, z
naruszeniem zasa
dy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
zasady proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
opisany scenariusz prezentacji szczegółowo wymienionych w uzasadnieniu odwołania
funkcji wymaganych próbki, w zakresie postanowień szczegółowo wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, a ujętych w dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ
pn. "Warunki dotyczące formy próbki oferowanego oprogramowania", które to wady SWZ
(opisane ze względu na swoją objętość szczegółowo w numerowanych pkt 1 - 16 w treści
uzasadnienia) de facto uniemożliwiają wykonawcy sporządzenie próbki, sprawiają, iż
wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy prezentowana Zamawiającemu próbka spełnia
wymagania Zamawiającego, a także eliminują wykonawców, którzy funkcje wymagane
próbki realizują w inny sposób niż ten - niewynikający z opisu przedmiotu zamówienia -
narzucony przez Zamawiającego, co uniemożliwia potencjalnym wykonawcom
zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za
niezgodną z SWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a ponadto sprawia, że wykonawca nie wie, jak będą badane funkcje wskazane
w SWZ w ramach kryteriów oceny ofert (czy i ile punktów otrzyma) - gdyż postanowienia
SWZ oraz załącznika nr 7 są ze sobą sprzeczne w zakresie punktacji co do kryterium 4.
System posiada możliwość opcjonalnej współpracy z urządzeniami zewnętrznymi np.
funkcjonalność odczytu parametrów z pulsoksymetru zewnętrznego, co uzasadnia także
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 PZP;
-
art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunku udziału w
postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...)
minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług
teleopieki w tym przynajmniej jedna usługa polegała na wdrożeniu systemu do teleopieki
wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej
niż 2 000 0000 zł brutto (zgodnie z odpowiedzią pismem datowanym na 25 lutego 2021 r.,
opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego 7 marca 2021 r.), co skutkuje
postawieniem warunku niejasnego i nieprecyzyjnego, nieodnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, a więc nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz
warunku, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a więc warunku nieodpowiadającego minimalnym poziomom zdolności;
-
art. 99 ust. 1 i 4 PZP w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c.
oraz 353
1
k.c. oraz 354 § 2 k.c. w zw. z ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych
osobowych oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych - dalej RODO) - w szczególności art.
28 RODO poprzez wprowadzenie wewnętrznie sprzecznych posiadających istotne luki
zapisów SWZ w zakresie postanowień umowy o powierzeniu przetwarzania danych
osobowy
ch wskutek tego, iż Zamawiający jednocześnie zmodyfikował zapisy pierwotnej
umowy o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, iż usunął sprzeczne z
powszechnie obowiązującymi przepisami zapisy § 4 (czego Odwołujący nie kwestionuje) i
wskazał, że kwestię powierzenia przetwarzania danych będzie regulował załącznik do
umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z listą załączników nr 5), a także
oświadczył, iż wzór umowy powierzenia przetwarzania danych jest załącznikiem do
udzielonych w dniu 25 l
utego 2021 r. wyjaśnień, a tymczasem Zamawiający faktycznie
zaniechał publikacji tychże postanowień (istotne postanowienia umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych nie zostały udostępnione wykonawcom w ramach
dokumentacji postępowania), które stanowią istotną część opisu przedmiotu zamówienia.
Postępowanie prowadzone jest w częściach: Część 1. Dostawa sprzętu na potrzeby
Telecentrum, Część 2. Wdrożenie i uruchomienie systemu Teleopieki.
25.02.2021 r. Zamawiający uzupełnił opis przedmiotu zamówienia o Załącznik nr 7 do SIWZ.
Załącznik miał prezentować warunki dotyczące formy próbki oferowanego oprogramowania
w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Utworzenie i Funkcjonowanie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymania systemu
teleopieki”. Zdaniem Odwołującego załącznik jest nieprecyzyjny i może wprowadzać w błąd
wykonawców przygotowujących ofertę. Odwołujący przedstawił zarzuty i żądania względem
poszczególnych postanowień tego załącznika.
Odwołujący sformułował także zarzut dotyczący braku załączenia przez Zamawiającego
umowy Rodo, pomimo, że w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
z 25 lutego 2021 r. Zamawiający wskazał, umowa rodo stanowi załącznik do wyjaśnień.
Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez włączenie w treść
SWZ i opublikowanie na stronie internetowej Zamawiającego postanowień umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych.
7 marca 2021 r. Zamawiający dokonał również modyfikacji określenia warunków udziału w
postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...)
minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług
teleopieki w tym przynajmniej jedna usługa polegała na wdrożeniu systemu do teleopieki
wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej
niż 2 000 000 zł brutto (zgodnie z odpowiedzią pismem datowanym na 25 lutego 2021 r.,
opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego 7 marca 2021 r.).
Odwołujący wskazał, że świadczenie usług teleopieki zostało błędnie nazywane przez
Zamawiającego „dostawą usług teleopieki", co implikuje również zarzut niejasnego warunku.
Nie wiadomo, czy Zamawiający ma na myśli dostawę czy usługę zgodnie z definicjami PZP.
Odwołujący wskazał także, że usługa teleopieki polegająca na monitorowaniu parametrów
życiowych użytkowników i reagowaniu personelu na zmianę tych parametrów (o której
informuje system) jest świadczeniem kompletnie innym niż usługa wdrożenia systemu
informatycznego do teleopieki -
a tak postawiony warunek udziału nie jest związany z
przedmiotem zamówienia (którym nie jest usługa zdrowotna czy teleopiekuńcza - ale usługi
informatyczne), a zatem nie określa minimalnych poziomów zdolności.
Odwołujący wskazał, że taka zmiana warunku oznacza, iż Zamawiający dopuszcza do
postępowania wykonawców, którzy nie mają doświadczenia w realizacji takich wdrożeń w
odpowiedni
ej skali, a w konsekwencji nie dają gwarancji prawidłowego wykonania
zamówienia. Dochodzi do łączenia kwot za dwie rodzajowo różne usługi - a zatem
teoretycznie można się dla wykazania warunku udziału posłużyć podmiotem trzecim jako
zasobem udostępniającym swoje doświadczenie w zakresie „dostawy usług teleopieki” na
kwotę konsumującą praktycznie całość z 2.000.000 zł brutto, który nie będzie miał co
realizować w postępowaniu (bo przedmiotem postępowania nie jest świadczenie usług
teleopiekuńczych) - a w konsekwencji takie doświadczenie będzie dla realizującego umowę
bezużyteczne.
Zdaniem Odwołującego rodzi to podejrzenie, że Zamawiający, pomimo że niezgodnie z PZP
dopuszcza powołanie się na świadczenie o kompletnie innym charakterze niż to opisane w
SWZ, dod
atkowo daje niezgodną z zasadami uczciwej konkurencji furtkę, dzięki której w
przypadku powołania się na zasób podmiotu trzeciego, jakikolwiek udział takiego podmiotu w
realizacji zamówienia będzie fikcją. Tym samym zmiana dyskryminuje wykonawców, którzy
p
osiadają realne doświadczenie we wdrażaniu systemów informatycznych do teleopieki - co
jest przedmiotem niniejszego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
działa niezgodnie ze swoim interesem i wbrew zasadzie efektywności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ i ogłoszenia w zakresie
warunków udziału poprzez wykreślenie sformułowania „lub dostawie usług teleopieki” z
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. c pkt I lit. b).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie.
Dokonał także zmian w treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
Izba skierowała do Wykonawcy SiDLY sp. z o.o. Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wezwanie dotyczące oświadczenia Wykonawcy w
przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w trybie art.
522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w jego ocenie treść odpowiedzi na
odwołanie oraz dokonane w tym samym dniu zmiany SWZ i ogłoszenia (opisane szerzej w
uzasadnieniu niniejszego pisma) nie dają podstawy do przyjęcia, że Zamawiający uwzględnił
odwołanie na podstawie i ze skutkami wynikającymi z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Z tego względu Przystępujący wniósł o rozpoznanie odwołania oraz jego oddalenie jako
dotyczącego czynności już przez Zamawiającego unieważnionych w Postępowaniu.
Dodatkowo, na wypadek uznania,
że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania na
podstawie art. 522 ust. 1 PZP, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części dotyczącej opisu warunku
udziału w Postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania) i jednocześnie wniósł o oddalenie odwołania
w tej części.
W argumentacji Przystępujący wskazał, że w odpowiedzi na odwołanie z 17 marca br.
Zamawiający wyjaśnił, że „zapoznał się z zarzutami odwołania i w konsekwencji powyższego
Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmian w
treści dokumentów zamówienia”, po czym nastąpiło wskazanie dokumentów, które zawierały
wprowadzone zmiany. W zakresie warunku udziału w Postępowaniu polegały one na
zastąpieniu w opisie warunku zwrotu „lub dostawie usług teleopieki” na sformułowanie „lub
świadczeniu usług Teleopieki” - a zatem inaczej, niż domagał się tego Odwołujący.
Przystępujący wskazał, że w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie wskazano, że
Zamawiający uwzględnia odwołanie w trybie art. 522 ust. 1 PZP, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępujących wykonawców
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wskazał także, że treść pisma Zamawiającego, przy uwzględnieniu zakresu dokonanych
zmian SWZ wskazywała, że Zamawiający zdecydował się zmienić treść warunku w sposób
odmienny od żądanego przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego dokonano błędnej interpretacji oświadczenia Zamawiającego co
do sposobu uwzględnienia odwołania. W konsekwencji brak jest podstaw do skierowania do
Przystępującego wezwania, czy zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Działając
z ostrożności, Przystępujący na podstawie art. 523 ust. 1 PZP wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność
podniesionych w nim zarzutów w tym zakresie, jak i z uwagi na brak substratu zaskarżenia,
bowiem zaskarżona czynność (treść SWZ i ogłoszenia w brzmieniu, którego dotyczy
odwołanie) została przez Zamawiającego unieważniona i zastąpiona nowymi
postanowieniami w dniu 17 marca br.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W trakcie posiedzen
ia z udziałem stron Zamawiający na pytanie Izby jednoznacznie
oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego,
Zamawiający dokonał uwzględnienia całości odwołania ze skutkami wynikającymi z artykułu
522 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
oświadczył, że zmienia stanowisko procesowe.
Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że podtrzymuje sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części dotyczącej opisu warunku
udziału w postępowaniu (zarzut nr 2).
Wobec okoliczności, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a Przystępujący
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej opisu warunku udziału
w postępowaniu (zarzut nr 2), w pozostałej części sprzeciwu nie wniósł, Izba umorzyła
postępowanie w zakresie wszystkich zarzutów z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe określenie warunku
udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Wobec okoliczności, że Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe określenie
warunku udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, zarzut ten został skierowany do
rozpoznania na rozprawie.
Zarzut ten podlegał uwzględnieniu.
Do rozstrzygnięcia powyższego zarzutu istotne znaczenie miał artykuł 112 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przedmiotem zamówienia jest utworzenie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymanie
systemu teleopieki. Zamówienie udzielane jest w ramach projektu Kujawsko-Pomorska
Teleopieka.
Zadania, jakie obejmuje opis przedmiotu zamówienia, dotyczą wdrożenia systemu
informatycznego. Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawili żadnego postanowienia
SWZ, które wskazywałoby na prowadzenie usługi teleopieki. Przywoływana przez
Przystępującego odpowiedź na pytanie nr 8 udzielona przez Zamawiającego 24 lutego 2021
roku,
dotycząca opracowania procedur funkcjonowania systemu nie oznacza, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi teleopieki. Świadczenie usługi teleopieki,
jak wskazał Odwołujący, łączy się z monitorowaniem parametrów zdrowia przez uprawnione
osoby, reagowaniu na te zmiany, kontakcie z pacjentem,
a takich usług opis przedmiotu nie
zawiera. Natomiast opracowanie procedur s
tanowi jedynie czynność administracyjną, a nie
odnoszącą się do monitorowania parametrów zdrowia pacjentów. Ponadto sama
okoliczność, że sformułowanie „telecentrum” znalazło się w nazwie przedmiotu zamówienia,
nie oznacza (wbrew twierdzeniu Przystępującego), że należy wyprowadzić z tego faktu tak
daleko idące wnioski, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę teleopieki. W opisie
przedmiotu zamówienia, jak wskazano powyżej, brak jest jakichkolwiek czynności, które
wskazywałyby na fakt, że przedmiot zamówienia stanowi usługa teleopieki. Także sama
dostawa opasek, która jest częścią przedmiotu zamówienia, nie odpowiada usłudze
teleopieki. Opaski są elementem wyposażenia i programu informatycznego. Będą one także
dostarczane Zamawiającemu, a nie pacjentowi, co oznacza, że nie są elementem obsługi
pacjenta
. Zatem sam fakt takiej dostawy nie przesądza, że przedmiotem zamówienia objęta
została usługa teleopieki.
Tym samym Zamawiający i Przystępujący nie wykazali, aby przedmiot zamówienia
obejmował usługę teleopieki.
Skoro zatem przedmiot zamówienia nie obejmuje usługi teleopieki, postawienie warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do świadczenia usługi teleopieki jest
nieproporcjonalne. Warunek udziału w postępowaniu konstruowany jest w celu wyłonienia do
re
alizacji zamówienia podmiotu, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie. Skoro
przedmiot zamówienia nie obejmuje usługi teleopieki, to podmiot, który posiada
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usługi, nie jest niezbędny do realizacji zamówienia.
Nie jest tak, jak wywodził Zamawiający, że podmiot, który świadczy usługi teleopieki, będzie
posiadał wiedzę, w jaki sposób wdrożyć system informatyczny służący do obsługi tego
rodzaju usługi.
Podmioty, które świadczą usługi informatyczne, wdrażania systemów informatycznych, nie
muszą posiadać wiedzy w zakresie usługi, na rzecz której będzie pracował wdrażany system
informatyczny. Trafnie zauważył Odwołujący, że aby utworzyć i wdrożyć system
informatyczny dla sektora usług bankowych czy ubezpieczeniowych, nie jest konieczna
wiedza z dziedziny bankowości czy ubezpieczeń. Czym innym jest wiedza i doświadczenie w
zakresie wdrożenia systemu informatycznego, a czym innym wiedza i doświadczenie w
zakresie usług, świadczonych z wykorzystaniem tego systemu.
Warune
k należy uznać za nieproporcjonalny także z uwagi na okoliczność, że w niniejszym
postępowaniu możliwa jest sytuacja, w której zamówienie uzyska podmiot, który posiada
bardzo niewielkie doświadczenie przy tworzeniu systemu informatycznego lub nie posiada w
ogóle takiego doświadczenia, a posiada jedynie doświadczenie przy realizacji usługi
teleopieki, która nie jest objęta przedmiotem zamówienia.
Możliwa jest hipotetycznie sytuacja, gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany przez
podmiot, który posiada dotychczas zdobyte doświadczenie przy realizacji usługi wdrożenia
systemu informatycznego za niewielką w stosunku do przedmiotu zamówienia kwotę, np.
kwotę 100 000 zł, a jednocześnie posiada doświadczenie głównie przy realizacji usługi, która
nie jest
objęta przedmiotem zamówienia, tj. usługi teleopieki na kwotę 1 900 000 zł.
Powyższe nie tylko potwierdza nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu, ale
prowadzi do okoliczności, w której Zamawiający w tym samym postępowaniu będzie
dokonywał wyboru i oceny ofert pośród wykonawców, których doświadczenie i wiedza są
różne i nieporównywalne. Do realizacji zamówienia zostaną zatem dopuszczone podmioty o
różnym, nieporównywalnym doświadczeniu.
Izba podziela zatem stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dopuścił możliwość
powołania się przez wykonawcę na doświadczenie o kompletnie innym charakterze niż
stanowiące przedmiot zamówienia opisany w SWZ. Tym samym zmiana dyskryminuje
wykonawców, którzy posiadają realne doświadczenie we wdrażaniu systemów
informatycznych do teleopieki -
co jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Z powyższych względów, zarzut Odwołującego należało uznać za uzasadniony.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie warunku
udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie sformułowania odnoszącego
się do świadczenia usług teleopieki (tj. sformułowań: „lub dostawie usług teleopieki”, „lub
świadczeniu usług teleopieki”).
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, odwołanie nie podlegało oddaleniu z uwagi na fakt, że
Zamawiający dokonał już modyfikacji treści SWZ. Nie jest tak, jak twierdzi Przystępujący, że
„odwołanie dotyczy czynności nieistniejącej”. Wprawdzie Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie i dokonał modyfikacji SWZ, także w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu, jednakże dokonana modyfikacja stanowiła jedynie modyfikację w zakresie
formalnym, również kwestionowanym przez Odwołującego. Zamawiający, nawet wobec
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania (i braku jednoznacznego oświadczenia o zmianie
stanowiska procesowego w tym zakresie),
nie uczynił zadość całości żądania Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że wniesienie nowego odwołania wobec zmienionej przez
Zamawiającego SWZ mogłoby zostać uznane za spóźnione, bowiem warunek udziału w
postępowaniu nie uległ zmianie w zakresie merytorycznym, stąd termin na wniesienie
odwołania w odniesieniu do treści warunku udziału w postępowaniu nie uległ zmianie.
Rozstrzygnięciu Izby została poddana kwestia proporcjonalności warunku. Zarzut został
uwzględniony. Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia tego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak również fakt, że Zamawiający wprawdzie
dokonał modyfikacji treści SWZ, jednak dokonana modyfikacja nie odnosiła się do kwestii
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, Izba mając również na uwadze zasadę
koncentracji środków zaskarżenia, nakazała dokonanie modyfikacji SWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie sformułowania odnoszącego się do świadczenia usług
teleopieki. Nie jest bowiem uprawnione wpisanie
wszelkich ewentualnych sformułowań
odnoszących się do usługi teleopieki, w tym takich, które były uprzednio i obecnie wpisane
przez Zamawiającego do treści warunku udziału w postępowaniu, jak: „lub dostawie usług
teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), §9 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tyt
ułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112
ust. 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu dla
części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie
sformułowania odnoszącego się do świadczenia usług teleopieki (tj. sformułowań: „lub
dostawie usług teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”)
2. umarza postępowanie w pozostałej części
3.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-
836 Warszawa) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Comarch Healthcare
S.A. (
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
3.2.
zasądza od Wykonawcy SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-836 Warszawa) na
rzecz Odwołującego Comarch Healthcare S.A. (Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków)
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 749/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Kujawsko Pomorskie centrum Kompetencji Cyfrowych „Conectio” sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
utworzenie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymanie systemu teleopieki.
Zamówienie udzielane w ramach projektu Kujawsko-Pomorska Teleopieka realizowanego w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na
lata 2014 -
2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach
Osi Priorytetowej 9. Solidarne s
połeczeństwo Działanie 9.3 Rozwój usług zdrowotnych i
społecznych Poddziałanie 9.3.2 Rozwój usług społecznych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 27 stycznia 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 018-041737.
Odwołujący Comarch Healthcare S.A. wniósł odwołanie wobec zmian dokonanych przez
Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu
(opublikowanych w dniu 25 lutego 2021 i 7 marca 2021 r.), sformułowanych niezgodnie z
PZP, zarzucając Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści
specyfikacji warunków zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję, określenie
niezgodnych z przepisami ustawy PZP warunków udziału w postępowaniu, a także
kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość,
przepisy powszechnie obowiązującego prawa w zakresie ochrony danych osobowych,
zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego
prawa podmiotowego, a tym samym do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,
poprzez naruszenie:
-
art. 99 ust. 1 i 4 PZP, w związku z art. 16 PZP oraz art. 106 ust. 1 i 3 PZP dla części nr 2
poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzecznie z opisem przedmiotu zamówienia i
SWZ, z naruszeniem zasad
y uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także zasady proporcjonalności jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego) opisane zasady przeprowadzania prezentacji próbki przez wykonawcę w
zakresie postanowień szczegółowo wymienionych w uzasadnieniu odwołania, a ujętych w
dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ pn. "Warunki dotyczące formy próbki
oferowanego oprogramowania",
-
wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzecznie z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ, z
naruszeniem zasa
dy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
zasady proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
opisany scenariusz prezentacji szczegółowo wymienionych w uzasadnieniu odwołania
funkcji wymaganych próbki, w zakresie postanowień szczegółowo wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, a ujętych w dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ
pn. "Warunki dotyczące formy próbki oferowanego oprogramowania", które to wady SWZ
(opisane ze względu na swoją objętość szczegółowo w numerowanych pkt 1 - 16 w treści
uzasadnienia) de facto uniemożliwiają wykonawcy sporządzenie próbki, sprawiają, iż
wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy prezentowana Zamawiającemu próbka spełnia
wymagania Zamawiającego, a także eliminują wykonawców, którzy funkcje wymagane
próbki realizują w inny sposób niż ten - niewynikający z opisu przedmiotu zamówienia -
narzucony przez Zamawiającego, co uniemożliwia potencjalnym wykonawcom
zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy ich oferta może być uznana za
niezgodną z SWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a ponadto sprawia, że wykonawca nie wie, jak będą badane funkcje wskazane
w SWZ w ramach kryteriów oceny ofert (czy i ile punktów otrzyma) - gdyż postanowienia
SWZ oraz załącznika nr 7 są ze sobą sprzeczne w zakresie punktacji co do kryterium 4.
System posiada możliwość opcjonalnej współpracy z urządzeniami zewnętrznymi np.
funkcjonalność odczytu parametrów z pulsoksymetru zewnętrznego, co uzasadnia także
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 PZP;
-
art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunku udziału w
postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...)
minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług
teleopieki w tym przynajmniej jedna usługa polegała na wdrożeniu systemu do teleopieki
wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej
niż 2 000 0000 zł brutto (zgodnie z odpowiedzią pismem datowanym na 25 lutego 2021 r.,
opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego 7 marca 2021 r.), co skutkuje
postawieniem warunku niejasnego i nieprecyzyjnego, nieodnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, a więc nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz
warunku, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a więc warunku nieodpowiadającego minimalnym poziomom zdolności;
-
art. 99 ust. 1 i 4 PZP w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c.
oraz 353
1
k.c. oraz 354 § 2 k.c. w zw. z ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych
osobowych oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych - dalej RODO) - w szczególności art.
28 RODO poprzez wprowadzenie wewnętrznie sprzecznych posiadających istotne luki
zapisów SWZ w zakresie postanowień umowy o powierzeniu przetwarzania danych
osobowy
ch wskutek tego, iż Zamawiający jednocześnie zmodyfikował zapisy pierwotnej
umowy o udzielenie zamówienia publicznego w ten sposób, iż usunął sprzeczne z
powszechnie obowiązującymi przepisami zapisy § 4 (czego Odwołujący nie kwestionuje) i
wskazał, że kwestię powierzenia przetwarzania danych będzie regulował załącznik do
umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z listą załączników nr 5), a także
oświadczył, iż wzór umowy powierzenia przetwarzania danych jest załącznikiem do
udzielonych w dniu 25 l
utego 2021 r. wyjaśnień, a tymczasem Zamawiający faktycznie
zaniechał publikacji tychże postanowień (istotne postanowienia umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych nie zostały udostępnione wykonawcom w ramach
dokumentacji postępowania), które stanowią istotną część opisu przedmiotu zamówienia.
Postępowanie prowadzone jest w częściach: Część 1. Dostawa sprzętu na potrzeby
Telecentrum, Część 2. Wdrożenie i uruchomienie systemu Teleopieki.
25.02.2021 r. Zamawiający uzupełnił opis przedmiotu zamówienia o Załącznik nr 7 do SIWZ.
Załącznik miał prezentować warunki dotyczące formy próbki oferowanego oprogramowania
w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Utworzenie i Funkcjonowanie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymania systemu
teleopieki”. Zdaniem Odwołującego załącznik jest nieprecyzyjny i może wprowadzać w błąd
wykonawców przygotowujących ofertę. Odwołujący przedstawił zarzuty i żądania względem
poszczególnych postanowień tego załącznika.
Odwołujący sformułował także zarzut dotyczący braku załączenia przez Zamawiającego
umowy Rodo, pomimo, że w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
z 25 lutego 2021 r. Zamawiający wskazał, umowa rodo stanowi załącznik do wyjaśnień.
Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez włączenie w treść
SWZ i opublikowanie na stronie internetowej Zamawiającego postanowień umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych.
7 marca 2021 r. Zamawiający dokonał również modyfikacji określenia warunków udziału w
postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...)
minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług
teleopieki w tym przynajmniej jedna usługa polegała na wdrożeniu systemu do teleopieki
wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej
niż 2 000 000 zł brutto (zgodnie z odpowiedzią pismem datowanym na 25 lutego 2021 r.,
opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego 7 marca 2021 r.).
Odwołujący wskazał, że świadczenie usług teleopieki zostało błędnie nazywane przez
Zamawiającego „dostawą usług teleopieki", co implikuje również zarzut niejasnego warunku.
Nie wiadomo, czy Zamawiający ma na myśli dostawę czy usługę zgodnie z definicjami PZP.
Odwołujący wskazał także, że usługa teleopieki polegająca na monitorowaniu parametrów
życiowych użytkowników i reagowaniu personelu na zmianę tych parametrów (o której
informuje system) jest świadczeniem kompletnie innym niż usługa wdrożenia systemu
informatycznego do teleopieki -
a tak postawiony warunek udziału nie jest związany z
przedmiotem zamówienia (którym nie jest usługa zdrowotna czy teleopiekuńcza - ale usługi
informatyczne), a zatem nie określa minimalnych poziomów zdolności.
Odwołujący wskazał, że taka zmiana warunku oznacza, iż Zamawiający dopuszcza do
postępowania wykonawców, którzy nie mają doświadczenia w realizacji takich wdrożeń w
odpowiedni
ej skali, a w konsekwencji nie dają gwarancji prawidłowego wykonania
zamówienia. Dochodzi do łączenia kwot za dwie rodzajowo różne usługi - a zatem
teoretycznie można się dla wykazania warunku udziału posłużyć podmiotem trzecim jako
zasobem udostępniającym swoje doświadczenie w zakresie „dostawy usług teleopieki” na
kwotę konsumującą praktycznie całość z 2.000.000 zł brutto, który nie będzie miał co
realizować w postępowaniu (bo przedmiotem postępowania nie jest świadczenie usług
teleopiekuńczych) - a w konsekwencji takie doświadczenie będzie dla realizującego umowę
bezużyteczne.
Zdaniem Odwołującego rodzi to podejrzenie, że Zamawiający, pomimo że niezgodnie z PZP
dopuszcza powołanie się na świadczenie o kompletnie innym charakterze niż to opisane w
SWZ, dod
atkowo daje niezgodną z zasadami uczciwej konkurencji furtkę, dzięki której w
przypadku powołania się na zasób podmiotu trzeciego, jakikolwiek udział takiego podmiotu w
realizacji zamówienia będzie fikcją. Tym samym zmiana dyskryminuje wykonawców, którzy
p
osiadają realne doświadczenie we wdrażaniu systemów informatycznych do teleopieki - co
jest przedmiotem niniejszego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
działa niezgodnie ze swoim interesem i wbrew zasadzie efektywności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ i ogłoszenia w zakresie
warunków udziału poprzez wykreślenie sformułowania „lub dostawie usług teleopieki” z
warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. c pkt I lit. b).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie.
Dokonał także zmian w treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
Izba skierowała do Wykonawcy SiDLY sp. z o.o. Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wezwanie dotyczące oświadczenia Wykonawcy w
przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w trybie art.
522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w jego ocenie treść odpowiedzi na
odwołanie oraz dokonane w tym samym dniu zmiany SWZ i ogłoszenia (opisane szerzej w
uzasadnieniu niniejszego pisma) nie dają podstawy do przyjęcia, że Zamawiający uwzględnił
odwołanie na podstawie i ze skutkami wynikającymi z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Z tego względu Przystępujący wniósł o rozpoznanie odwołania oraz jego oddalenie jako
dotyczącego czynności już przez Zamawiającego unieważnionych w Postępowaniu.
Dodatkowo, na wypadek uznania,
że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania na
podstawie art. 522 ust. 1 PZP, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części dotyczącej opisu warunku
udziału w Postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania) i jednocześnie wniósł o oddalenie odwołania
w tej części.
W argumentacji Przystępujący wskazał, że w odpowiedzi na odwołanie z 17 marca br.
Zamawiający wyjaśnił, że „zapoznał się z zarzutami odwołania i w konsekwencji powyższego
Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmian w
treści dokumentów zamówienia”, po czym nastąpiło wskazanie dokumentów, które zawierały
wprowadzone zmiany. W zakresie warunku udziału w Postępowaniu polegały one na
zastąpieniu w opisie warunku zwrotu „lub dostawie usług teleopieki” na sformułowanie „lub
świadczeniu usług Teleopieki” - a zatem inaczej, niż domagał się tego Odwołujący.
Przystępujący wskazał, że w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie wskazano, że
Zamawiający uwzględnia odwołanie w trybie art. 522 ust. 1 PZP, zgodnie z którym w
przypadku uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępujących wykonawców
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wskazał także, że treść pisma Zamawiającego, przy uwzględnieniu zakresu dokonanych
zmian SWZ wskazywała, że Zamawiający zdecydował się zmienić treść warunku w sposób
odmienny od żądanego przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego dokonano błędnej interpretacji oświadczenia Zamawiającego co
do sposobu uwzględnienia odwołania. W konsekwencji brak jest podstaw do skierowania do
Przystępującego wezwania, czy zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Działając
z ostrożności, Przystępujący na podstawie art. 523 ust. 1 PZP wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność
podniesionych w nim zarzutów w tym zakresie, jak i z uwagi na brak substratu zaskarżenia,
bowiem zaskarżona czynność (treść SWZ i ogłoszenia w brzmieniu, którego dotyczy
odwołanie) została przez Zamawiającego unieważniona i zastąpiona nowymi
postanowieniami w dniu 17 marca br.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W trakcie posiedzen
ia z udziałem stron Zamawiający na pytanie Izby jednoznacznie
oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego,
Zamawiający dokonał uwzględnienia całości odwołania ze skutkami wynikającymi z artykułu
522 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
oświadczył, że zmienia stanowisko procesowe.
Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że podtrzymuje sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części dotyczącej opisu warunku
udziału w postępowaniu (zarzut nr 2).
Wobec okoliczności, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a Przystępujący
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej opisu warunku udziału
w postępowaniu (zarzut nr 2), w pozostałej części sprzeciwu nie wniósł, Izba umorzyła
postępowanie w zakresie wszystkich zarzutów z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe określenie warunku
udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Wobec okoliczności, że Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe określenie
warunku udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, zarzut ten został skierowany do
rozpoznania na rozprawie.
Zarzut ten podlegał uwzględnieniu.
Do rozstrzygnięcia powyższego zarzutu istotne znaczenie miał artykuł 112 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przedmiotem zamówienia jest utworzenie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymanie
systemu teleopieki. Zamówienie udzielane jest w ramach projektu Kujawsko-Pomorska
Teleopieka.
Zadania, jakie obejmuje opis przedmiotu zamówienia, dotyczą wdrożenia systemu
informatycznego. Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawili żadnego postanowienia
SWZ, które wskazywałoby na prowadzenie usługi teleopieki. Przywoływana przez
Przystępującego odpowiedź na pytanie nr 8 udzielona przez Zamawiającego 24 lutego 2021
roku,
dotycząca opracowania procedur funkcjonowania systemu nie oznacza, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi teleopieki. Świadczenie usługi teleopieki,
jak wskazał Odwołujący, łączy się z monitorowaniem parametrów zdrowia przez uprawnione
osoby, reagowaniu na te zmiany, kontakcie z pacjentem,
a takich usług opis przedmiotu nie
zawiera. Natomiast opracowanie procedur s
tanowi jedynie czynność administracyjną, a nie
odnoszącą się do monitorowania parametrów zdrowia pacjentów. Ponadto sama
okoliczność, że sformułowanie „telecentrum” znalazło się w nazwie przedmiotu zamówienia,
nie oznacza (wbrew twierdzeniu Przystępującego), że należy wyprowadzić z tego faktu tak
daleko idące wnioski, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę teleopieki. W opisie
przedmiotu zamówienia, jak wskazano powyżej, brak jest jakichkolwiek czynności, które
wskazywałyby na fakt, że przedmiot zamówienia stanowi usługa teleopieki. Także sama
dostawa opasek, która jest częścią przedmiotu zamówienia, nie odpowiada usłudze
teleopieki. Opaski są elementem wyposażenia i programu informatycznego. Będą one także
dostarczane Zamawiającemu, a nie pacjentowi, co oznacza, że nie są elementem obsługi
pacjenta
. Zatem sam fakt takiej dostawy nie przesądza, że przedmiotem zamówienia objęta
została usługa teleopieki.
Tym samym Zamawiający i Przystępujący nie wykazali, aby przedmiot zamówienia
obejmował usługę teleopieki.
Skoro zatem przedmiot zamówienia nie obejmuje usługi teleopieki, postawienie warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do świadczenia usługi teleopieki jest
nieproporcjonalne. Warunek udziału w postępowaniu konstruowany jest w celu wyłonienia do
re
alizacji zamówienia podmiotu, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie. Skoro
przedmiot zamówienia nie obejmuje usługi teleopieki, to podmiot, który posiada
doświadczenie w realizacji tego rodzaju usługi, nie jest niezbędny do realizacji zamówienia.
Nie jest tak, jak wywodził Zamawiający, że podmiot, który świadczy usługi teleopieki, będzie
posiadał wiedzę, w jaki sposób wdrożyć system informatyczny służący do obsługi tego
rodzaju usługi.
Podmioty, które świadczą usługi informatyczne, wdrażania systemów informatycznych, nie
muszą posiadać wiedzy w zakresie usługi, na rzecz której będzie pracował wdrażany system
informatyczny. Trafnie zauważył Odwołujący, że aby utworzyć i wdrożyć system
informatyczny dla sektora usług bankowych czy ubezpieczeniowych, nie jest konieczna
wiedza z dziedziny bankowości czy ubezpieczeń. Czym innym jest wiedza i doświadczenie w
zakresie wdrożenia systemu informatycznego, a czym innym wiedza i doświadczenie w
zakresie usług, świadczonych z wykorzystaniem tego systemu.
Warune
k należy uznać za nieproporcjonalny także z uwagi na okoliczność, że w niniejszym
postępowaniu możliwa jest sytuacja, w której zamówienie uzyska podmiot, który posiada
bardzo niewielkie doświadczenie przy tworzeniu systemu informatycznego lub nie posiada w
ogóle takiego doświadczenia, a posiada jedynie doświadczenie przy realizacji usługi
teleopieki, która nie jest objęta przedmiotem zamówienia.
Możliwa jest hipotetycznie sytuacja, gdy przedmiot zamówienia będzie realizowany przez
podmiot, który posiada dotychczas zdobyte doświadczenie przy realizacji usługi wdrożenia
systemu informatycznego za niewielką w stosunku do przedmiotu zamówienia kwotę, np.
kwotę 100 000 zł, a jednocześnie posiada doświadczenie głównie przy realizacji usługi, która
nie jest
objęta przedmiotem zamówienia, tj. usługi teleopieki na kwotę 1 900 000 zł.
Powyższe nie tylko potwierdza nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu, ale
prowadzi do okoliczności, w której Zamawiający w tym samym postępowaniu będzie
dokonywał wyboru i oceny ofert pośród wykonawców, których doświadczenie i wiedza są
różne i nieporównywalne. Do realizacji zamówienia zostaną zatem dopuszczone podmioty o
różnym, nieporównywalnym doświadczeniu.
Izba podziela zatem stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dopuścił możliwość
powołania się przez wykonawcę na doświadczenie o kompletnie innym charakterze niż
stanowiące przedmiot zamówienia opisany w SWZ. Tym samym zmiana dyskryminuje
wykonawców, którzy posiadają realne doświadczenie we wdrażaniu systemów
informatycznych do teleopieki -
co jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Z powyższych względów, zarzut Odwołującego należało uznać za uzasadniony.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
artykułem 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie warunku
udziału w postępowaniu dla części nr 2, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie sformułowania odnoszącego
się do świadczenia usług teleopieki (tj. sformułowań: „lub dostawie usług teleopieki”, „lub
świadczeniu usług teleopieki”).
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, odwołanie nie podlegało oddaleniu z uwagi na fakt, że
Zamawiający dokonał już modyfikacji treści SWZ. Nie jest tak, jak twierdzi Przystępujący, że
„odwołanie dotyczy czynności nieistniejącej”. Wprawdzie Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie i dokonał modyfikacji SWZ, także w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu, jednakże dokonana modyfikacja stanowiła jedynie modyfikację w zakresie
formalnym, również kwestionowanym przez Odwołującego. Zamawiający, nawet wobec
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania (i braku jednoznacznego oświadczenia o zmianie
stanowiska procesowego w tym zakresie),
nie uczynił zadość całości żądania Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że wniesienie nowego odwołania wobec zmienionej przez
Zamawiającego SWZ mogłoby zostać uznane za spóźnione, bowiem warunek udziału w
postępowaniu nie uległ zmianie w zakresie merytorycznym, stąd termin na wniesienie
odwołania w odniesieniu do treści warunku udziału w postępowaniu nie uległ zmianie.
Rozstrzygnięciu Izby została poddana kwestia proporcjonalności warunku. Zarzut został
uwzględniony. Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia tego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak również fakt, że Zamawiający wprawdzie
dokonał modyfikacji treści SWZ, jednak dokonana modyfikacja nie odnosiła się do kwestii
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, Izba mając również na uwadze zasadę
koncentracji środków zaskarżenia, nakazała dokonanie modyfikacji SWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie sformułowania odnoszącego się do świadczenia usług
teleopieki. Nie jest bowiem uprawnione wpisanie
wszelkich ewentualnych sformułowań
odnoszących się do usługi teleopieki, w tym takich, które były uprzednio i obecnie wpisane
przez Zamawiającego do treści warunku udziału w postępowaniu, jak: „lub dostawie usług
teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), §9 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z
tyt
ułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
