rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 702/21
KIO 702/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz (2) So
lid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa
Szkolnego z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego -
(1) EKSPERT Security DUO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(Lider);
(2)
EKSPERT
Security
AT
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnie (Partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
(Partner); (4) FOSA OCHRONA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chorzowie (Partner); (5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner);
(6) SILEZJAN EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
(Partner)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz (2) So
lid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa
Szkolnego z siedzibą w Radomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego -
(1) EKSPERT Security DUO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(Lider);
(2)
EKSPERT
Security
AT
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnie (Partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
(Partner); (4) FOSA OCHRONA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chorzowie (Partner); (5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner);
(6) SILEZJAN EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
(Partner)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości
2. Koszt
ami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Solid Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz (2) Solid
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Solid
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz (2) Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 702/21
UZASADNIENIE
Dnia 05 marca2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 oraz art. 514, art. 515 ust 1 pkt 1) lit a ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), (dalej jako „Pzp2019”)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(lider
k
onsorcjum) oraz (2) Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy
części 3 zamówienia.
Zamawiający: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Radomiu prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako
„ustawa Pzp”) z zastosowaniem przepisów dla wartości zamówienia przewyższającej kwotę
określoną treścią art. 11 ust 8 ustawy Pzp w przedmiocie „Usługa w zakresie ochrony
fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42
Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021
– 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-423834 w dniu 9
września 2020 roku.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
i zaniecha
ń Zamawiającego podjętych w postaci:
1) braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKSPERT Security DUO sp. z o.o. – Lider
Konsorcjum; (2) EKSPERT Security AT sp. z o.o. (partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Sp. z o.o. (partner); (4) FOSA OCHRONA sp. z o.o. (partner);
(5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. (partner); (6)
SILEZJAN EKO sp. z o.o. (partner); dalej zwany
„Ekspert”
w tym w szczególności:
-
poprzez zaniechanie wezwania Ekspert do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, która
w przypadku
Ekspert skalkulowana została w sposób nieuwzględniający wymogu
konieczności zatrudnienia pracowników w ramach umowy o pracę oraz określonej
obowiązującymi przepisami wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
- poprzez zaniechania odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy analiza wskazanych w niej
wartości wskazuje wyraźnie, iż mieszczą się one w pojęciu ceny rażąco niskiej;
-
poprzez wybór oferty Ekspert jako oferty najkorzystniejszej mimo iż podlega ona
odrzuceniu;
-
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
-
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1) przepisów art. 90 ust 1, w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1) pkt 2) i pkt 4) w zw. z art. 7 ust 3
ustawy PZP poprzez:
-
mylne uznanie, iż Ekspert w sposób prawidłowy złożył w postępowaniu swoją ofertę,
uwzględniając wymagania Zamawiającego (SIWZ) oraz obowiązujące przepisy prawa
dotyczące wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, a tym samym nieprawidłowe
uznanie, iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej;
-
zaniechanie wezwania wykonawcy Ekspert do złożenia przez niego wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego ceny w sytuacji kiedy taka oferta budzi oczywist
e wątpliwości
w ujęciu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów odrębnych;
-
podjęcie działań noszących znamiona godzących w zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz r
ównego traktowania wykonawców i brak wezwania wykonawcy Ekspert do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty w sytuacji kiedy oferta wykluczonego
wykonawcy
– Stekop S.A i Stekop – Ochrona sp. z o.o. oraz oferta wykonawcy Ekspert
różniły się od siebie nieznacznie w wartościach wynagrodzenia za godzinę pracy w sposób
następujący:
- Stekop S.A. i Stekop
– Ochrona sp. z o.o. - cena 23,15 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote
i 15/100)
– stawka najwyższa z formularza ofertowego tego Konsorcjum;
- Ekspert - c
ena 23,38 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote i 38/100).
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy złożona przez nie oferta nie
odpowiadają SIWZ - Ekspert nie uwzględnił obowiązku zatrudnienia pracowników
wykonujących przedmiot umowy w oparciu o umowę o pracę;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy złożona przez nie oferta zawiera
cenę rażąco niską.
Odwołujący wnosił o:
1. u
względnienie odwołania w całości,
2. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
– oferty Ekspert;
3. n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie Ekspert do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, a w przypadku uznania wyjaśnień za
nieprawidłowe, niewyczerpujące, nieprzekonujące i pozbawione dowodów jej popierających
wykluczenie Ekspert z postępowania (odrzucenie ofert).
4. o
bciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Odw
ołujący wskazał, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania
określoną w art. 179 ust 1 ustawy PZP. Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia i interes ten jest kwalifikowaną szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona
wskutek nar
uszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych
czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych wyżej przepisów ustawy
PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem
zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i SIWZ.
Odwołujący dowiedział się o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 23
lutego
2021 r. Informacja doręczona została Odwołującemu drogą elektroniczną. Termin do
wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego dokumentacją postępowania każdy z wykonawców, winien w procesie
kalkulacji
ceny
swojej
oferty
uwzględnić obowiązek zatrudnienia pracowników
przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia w ramach umowy o pracę. Równie
ważnym kryterium określono wymóg uwzględnienia przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia
za pracę w roku 2021 r. Zamawiający wprowadził ponadto ograniczenie dla
Wykonawców w kwestii możliwości angażowania przez nich w realizację przedmiotu
zamówienia
pracowników
posiadających
orzeczenia
o
niepełnosprawności
(zakaz kierowania do realizacji za
dnia takich pracowników).
Wynagrodzenie należne wykonawcy powinno w myśl określonych wyraźnie reguł być
wynagrodzeniem uwzględniającym wszelkie koszty generowane przez tego wykonawcę
w procesie realizacji przedmiotu zamówienia.
W opinii
Odwołującego oferta Ekspert w ujęciu zawierających się w niej wartości jest
ofertą opracowaną w sposób nieprawidłowy, który nie uwzględnia kosztów zatrudniania
pracowników oraz kosztów dodatkowych, koniecznych dla realizacji usługi.
Koszt zatrudnienia pracownika na podstaw
ie umowy o pracę w pełnym wymiarze
czasu pracy oszacowany na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę
obowiązującego w 2021 roku z uwzględnieniem kosztów przysługującego pracownikowi
zgodnie z Kodeksem Pracy urlopu wypoczynkowego wynosi odpowiednio:
-
dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze dziennej (bez godzin nocnych) - 3 698,69 zł
-
dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze nocnej (z godzinami nocnymi) - 4 437,55 zł.
Zgodnie z przedstawionymi wartościami koszt 1 rbg pracownika wykonującego pracę
w porze dziennej wynosi 22,02 zł (wynika to z następującego rachunku: 3 698,69 zł / 168
(średni normatyw) = 22,02 zł) a w porze nocnej 26,41 zł (wynika to z następującego
rachunku: 4 437,55 zł / 168 (średni normatyw) = 26,41 zł).
Średni ważony koszt każdej rbg (w odniesieniu do założeń postępowania
przetargowego zgodnie, z którym ilość rbg wypracowywanych w porze nocnej wynosić
będzie średnio 3 650 godzin miesięcznie a w porze dziennej średnio 7 490,5 godzin
miesięcznie) wynosi 23,46 zł.
Jest to średni ważony koszt wynagrodzenia skalkulowany bez uwzględnienia kosztów
związanych z absencjami chorobowymi pracowników, które niewątpliwie będą występowały
i logicznym wydaje się wkalkulowanie również tych kosztów w koszt zatrudnienia
pracownika.
Celem art. 90 ustawy PZP
jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który
w złożonej ofercie zaoferuje cenę lub koszt, lub ich istotne części składowe, za które nie
będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ustawa PZP nie zawiera definicji
legalnej rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać
ad casum (por. wyr
ok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga
1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy PZP nie określają
definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy PZP będą te
części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział
części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować
nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia. Za istotną część składową
zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy. Z dniem 1.09.2016 r. ustawa
z 22.07.2016 r. o zmianie usta
wy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. poz. 1265 ze zm.) zmieniła brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może
przyjąć, że wartość kosztów pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, byłaby niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy
z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).
N
ależy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy PZP nie może być odczytywany
jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma
prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy
wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy PZP –
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Przepis ten zawiera nakazał dla
zamawiającego a nie jego uprawnienie. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy PZP
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również
z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia
realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”.
Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania
nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, nie wykonał czynności
do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia zasad PZP, co prowadzi do
przekonania, iż odwołanie jest zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) EKSPERT Security DUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (Lider); (2) EKSPERT Security AT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnie (Partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
(Partner); (4) FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chorzowie (Partner); (5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner); (6) SILEZJAN EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner) – dalej jako
„Przystępujący” lub „konsorcjum Ekspert”.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny i nie zachodziła
konieczność jego ponownego przytaczania w ramach rozważań Izby.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Z
godnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość
zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ze stanowiska dok
tryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być
pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jest
wiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz
z dowodami
, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej
procedury wyja
śniającej. Ocena ta powinna mieć miejsce w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć bowiem należy,
iż Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a nie prowadzi
postępowanie, które zakończyć może się wyborem oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia
również wymaga zdaniem składu Izby, że chociaż dowiedzenie w postępowaniu
odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to Odwołujący
twierdzący, że oferta przeciwnika obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie
jest zwolniony z przedstawienia i udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu
a odnoszących się do nieprawidłowości cen innych ofert.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
W
pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w postępowaniu nie zachodziły przesłanki
określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, więc Zamawiający nie był zobowiązany wzywać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty. Dodatkowo zauważyć
należy, iż w postępowaniu odwoławczym KIO 3466/20, KIO 3468/20 Przystępujący
przedstawił wyliczenia odnoszące się do cen jednostkowych swojej oferty w związku
z podważaniem prawidłowości kalkulacji innego wykonawcy. Zamawiający zatem wiedział,
dokonując ponownej oceny i badania ofert, jakie założenia przyjął Przystępujący kalkulując
stawki jednostkowe w swojej ofercie
. Jeżeli nie zachodziły ustawowe przesłanki wezwania
danego wykonawcy do wyjaśnień, to w ocenie Izby Zamawiający mógł oprzeć się na
wyjaśnieniach uzyskanych w toku innego postępowania odwoławczego. Nie przedstawiono
również żadnych dowodów na to, że Zamawiający powinien powziąć co najmniej
uzasadnione wątpliwości co do stawki jednostkowej w ofercie Przystępującego. Tylko
bowiem wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, ich zidentyfikowanie, obligowałoby
Zamawiającego do wezwania danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie poza odniesieniem się do stawki jednostkowej nie przedstawił
żadnych innych okoliczności, z których wynikałoby że przyjęta w kalkulacji ceny ofertowej
Przystępującego stawka jednostkowa wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzić powinna wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto jak zauważył Zamawiający stawka drugiej oferty (konsorcjum Ekspert) była
znacząco wyższa, iż stawka w ofercie, którą Zamawiający zobowiązany był po wyroku Izby
odrzucić. Natomiast różnica w stawce między ofertami Odwołującego i Przystępującego
wynosi niespełna 30 groszy.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie wyliczenia własne de facto pokrywają się z wyliczeniami przedstawionymi w toku
rozprawy przez konsorcjum Ekspert
, jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności, które
przedstawił Przystępujący, a które pozwoliły mu daną stawkę obniżyć. Konsorcjum wyjaśniło,
iż różnice w kalkulacjach poszczególnych firm polegają na przyjęciu innych założeń co do
świadczeń urlopowych. Przystępujący wyjaśnił, że wykonawca przyjął 20 dni urlopu dla
pracownika, bowiem na tym zadaniu nie będą pracowali pracownicy z dłuższym stażem.
Wskazał również, że różnica w wyliczeniach wynikać może z faktu, że większość
pracowników zrezygnowała z udziału w pracowniczych planach kapitałowych, co oznacza,
że pracodawca nie musi uwzględniać tych kosztów w stawce jednostkowej. Poza tym
Przystępujący wykazał wszystkie niezbędne koszty do poniesienia, w tym koszty
wyposażenia pracowników i koszty dodatkowe składając zestawienia materiałowe.
Uwzględniając powyższe założenia wykonawca jest w stanie osiągnąć na danym zadaniu
zysk w wysokości 3 000 zł miesięcznie. W opozycji do przedstawionych materiałów i założeń
Odwołujący złożył jedynie własne kalkulacje, nie przedstawiając jakiegokolwiek innego
materiału, który czyniłby założenia Przystępującego niewiarygodnymi. Nie wskazano innych
kosztów, które należało w cenie uwzględnić a czego Przystępujący nie uczynił. Odwołujący
odnosił się do kosztów zatrudnienia grupy interwencyjnej i kosztów eksploatacji samochodu,
podczas gdy Zamawiający i Przystępujący zgodnie twierdzili, że na przedmiotowym zadaniu
takie koszty nie wystąpią, nie przewiduje ich opis przedmiotu zamówienia. Jak podkreślił na
rozprawie Przystępujący w ramach części III zamówienia nie jest wymagana praca grupy
interwencyjnej. Wystawiona jest ona ze składu grupy odpoczywającej, nie było zatem
koniczności ujęcia w kalkulacji kosztów samochodu. Odwołujący nie ustosunkował się do
tych twierdzeń w jakikolwiek sposób.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wystąpiły okoliczności określone w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do żądania od Przystępującego
wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to zauważyć
należy, iż zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób przez Odwołującego uzasadniony. Zdaje
się, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w zakresie
nieuwzględnienia wymogu konieczności zatrudnienia pracowników w ramach
umowy o pracę oraz przyjęcia określonej obowiązującymi przepisami wartości minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Są to jednak tylko przypuszczenia Izby, bowiem Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie tej kwestii nie rozwinął. Nie jest natomiast rolą Izby domyślać się
jakie pobudki i założenia kierują wykonawcą konstruującym dany zarzut. Kwestia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ winna zostać odpowiednio przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej wyjaśniona i uzasadniona. Jest to o tyle istotne,
że nie przedstawiono żadnych dowodów, z których wynikałoby, że pracownicy
Przystępującego nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Co ciekawe,
przedstawiono raczej dowody przeczące tezom samego Odwołującego, skoro oparł on
złożone przez siebie kalkulacje właśnie o przesłankę zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niewykazany.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 3466/20, KIO 3468/20, że zamawiający nie może odrzucić oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia
niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność,
może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową
nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie
zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest
niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy ustawy Pzp i przepisów wykonawczych
do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie w całości
2. Koszt
ami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Solid Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz (2) Solid
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Solid
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz (2) Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 702/21
UZASADNIENIE
Dnia 05 marca2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 oraz art. 514, art. 515 ust 1 pkt 1) lit a ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), (dalej jako „Pzp2019”)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(lider
k
onsorcjum) oraz (2) Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy
części 3 zamówienia.
Zamawiający: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Radomiu prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego,
zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako
„ustawa Pzp”) z zastosowaniem przepisów dla wartości zamówienia przewyższającej kwotę
określoną treścią art. 11 ust 8 ustawy Pzp w przedmiocie „Usługa w zakresie ochrony
fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42
Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021
– 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-423834 w dniu 9
września 2020 roku.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
i zaniecha
ń Zamawiającego podjętych w postaci:
1) braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKSPERT Security DUO sp. z o.o. – Lider
Konsorcjum; (2) EKSPERT Security AT sp. z o.o. (partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Sp. z o.o. (partner); (4) FOSA OCHRONA sp. z o.o. (partner);
(5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. (partner); (6)
SILEZJAN EKO sp. z o.o. (partner); dalej zwany
„Ekspert”
w tym w szczególności:
-
poprzez zaniechanie wezwania Ekspert do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, która
w przypadku
Ekspert skalkulowana została w sposób nieuwzględniający wymogu
konieczności zatrudnienia pracowników w ramach umowy o pracę oraz określonej
obowiązującymi przepisami wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
- poprzez zaniechania odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy analiza wskazanych w niej
wartości wskazuje wyraźnie, iż mieszczą się one w pojęciu ceny rażąco niskiej;
-
poprzez wybór oferty Ekspert jako oferty najkorzystniejszej mimo iż podlega ona
odrzuceniu;
-
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
-
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1) przepisów art. 90 ust 1, w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1) pkt 2) i pkt 4) w zw. z art. 7 ust 3
ustawy PZP poprzez:
-
mylne uznanie, iż Ekspert w sposób prawidłowy złożył w postępowaniu swoją ofertę,
uwzględniając wymagania Zamawiającego (SIWZ) oraz obowiązujące przepisy prawa
dotyczące wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, a tym samym nieprawidłowe
uznanie, iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej;
-
zaniechanie wezwania wykonawcy Ekspert do złożenia przez niego wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego ceny w sytuacji kiedy taka oferta budzi oczywist
e wątpliwości
w ujęciu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów odrębnych;
-
podjęcie działań noszących znamiona godzących w zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz r
ównego traktowania wykonawców i brak wezwania wykonawcy Ekspert do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty w sytuacji kiedy oferta wykluczonego
wykonawcy
– Stekop S.A i Stekop – Ochrona sp. z o.o. oraz oferta wykonawcy Ekspert
różniły się od siebie nieznacznie w wartościach wynagrodzenia za godzinę pracy w sposób
następujący:
- Stekop S.A. i Stekop
– Ochrona sp. z o.o. - cena 23,15 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote
i 15/100)
– stawka najwyższa z formularza ofertowego tego Konsorcjum;
- Ekspert - c
ena 23,38 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote i 38/100).
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy złożona przez nie oferta nie
odpowiadają SIWZ - Ekspert nie uwzględnił obowiązku zatrudnienia pracowników
wykonujących przedmiot umowy w oparciu o umowę o pracę;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy złożona przez nie oferta zawiera
cenę rażąco niską.
Odwołujący wnosił o:
1. u
względnienie odwołania w całości,
2. n
akazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
– oferty Ekspert;
3. n
akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie Ekspert do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, a w przypadku uznania wyjaśnień za
nieprawidłowe, niewyczerpujące, nieprzekonujące i pozbawione dowodów jej popierających
wykluczenie Ekspert z postępowania (odrzucenie ofert).
4. o
bciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Odw
ołujący wskazał, że posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania
określoną w art. 179 ust 1 ustawy PZP. Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia i interes ten jest kwalifikowaną szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona
wskutek nar
uszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych
czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych wyżej przepisów ustawy
PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem
zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i SIWZ.
Odwołujący dowiedział się o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 23
lutego
2021 r. Informacja doręczona została Odwołującemu drogą elektroniczną. Termin do
wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego dokumentacją postępowania każdy z wykonawców, winien w procesie
kalkulacji
ceny
swojej
oferty
uwzględnić obowiązek zatrudnienia pracowników
przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia w ramach umowy o pracę. Równie
ważnym kryterium określono wymóg uwzględnienia przepisów dotyczących minimalnego
wynagrodzenia
za pracę w roku 2021 r. Zamawiający wprowadził ponadto ograniczenie dla
Wykonawców w kwestii możliwości angażowania przez nich w realizację przedmiotu
zamówienia
pracowników
posiadających
orzeczenia
o
niepełnosprawności
(zakaz kierowania do realizacji za
dnia takich pracowników).
Wynagrodzenie należne wykonawcy powinno w myśl określonych wyraźnie reguł być
wynagrodzeniem uwzględniającym wszelkie koszty generowane przez tego wykonawcę
w procesie realizacji przedmiotu zamówienia.
W opinii
Odwołującego oferta Ekspert w ujęciu zawierających się w niej wartości jest
ofertą opracowaną w sposób nieprawidłowy, który nie uwzględnia kosztów zatrudniania
pracowników oraz kosztów dodatkowych, koniecznych dla realizacji usługi.
Koszt zatrudnienia pracownika na podstaw
ie umowy o pracę w pełnym wymiarze
czasu pracy oszacowany na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę
obowiązującego w 2021 roku z uwzględnieniem kosztów przysługującego pracownikowi
zgodnie z Kodeksem Pracy urlopu wypoczynkowego wynosi odpowiednio:
-
dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze dziennej (bez godzin nocnych) - 3 698,69 zł
-
dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze nocnej (z godzinami nocnymi) - 4 437,55 zł.
Zgodnie z przedstawionymi wartościami koszt 1 rbg pracownika wykonującego pracę
w porze dziennej wynosi 22,02 zł (wynika to z następującego rachunku: 3 698,69 zł / 168
(średni normatyw) = 22,02 zł) a w porze nocnej 26,41 zł (wynika to z następującego
rachunku: 4 437,55 zł / 168 (średni normatyw) = 26,41 zł).
Średni ważony koszt każdej rbg (w odniesieniu do założeń postępowania
przetargowego zgodnie, z którym ilość rbg wypracowywanych w porze nocnej wynosić
będzie średnio 3 650 godzin miesięcznie a w porze dziennej średnio 7 490,5 godzin
miesięcznie) wynosi 23,46 zł.
Jest to średni ważony koszt wynagrodzenia skalkulowany bez uwzględnienia kosztów
związanych z absencjami chorobowymi pracowników, które niewątpliwie będą występowały
i logicznym wydaje się wkalkulowanie również tych kosztów w koszt zatrudnienia
pracownika.
Celem art. 90 ustawy PZP
jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który
w złożonej ofercie zaoferuje cenę lub koszt, lub ich istotne części składowe, za które nie
będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ustawa PZP nie zawiera definicji
legalnej rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać
ad casum (por. wyr
ok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga
1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach
z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy PZP nie określają
definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy PZP będą te
części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział
części składowej ceny w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować
nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia. Za istotną część składową
zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy. Z dniem 1.09.2016 r. ustawa
z 22.07.2016 r. o zmianie usta
wy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. poz. 1265 ze zm.) zmieniła brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może
przyjąć, że wartość kosztów pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, byłaby niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy
z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).
N
ależy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy PZP nie może być odczytywany
jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma
prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy
wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy PZP –
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Przepis ten zawiera nakazał dla
zamawiającego a nie jego uprawnienie. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy PZP
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również
z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia
realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”.
Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania
nie wykazał się oczekiwaną od niego rzetelnością, skrupulatnością, nie wykonał czynności
do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia zasad PZP, co prowadzi do
przekonania, iż odwołanie jest zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) EKSPERT Security DUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (Lider); (2) EKSPERT Security AT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jabłonnie (Partner); (3) Firma Ochrony, Szkolenia,
Asekuracji FOSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
(Partner); (4) FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chorzowie (Partner); (5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY
– Biuro Ochrony Mienia Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner); (6) SILEZJAN EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner) – dalej jako
„Przystępujący” lub „konsorcjum Ekspert”.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny i nie zachodziła
konieczność jego ponownego przytaczania w ramach rozważań Izby.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Z
godnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość
zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ze stanowiska dok
tryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być
pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jest
wiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz
z dowodami
, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej
procedury wyja
śniającej. Ocena ta powinna mieć miejsce w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć bowiem należy,
iż Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a nie prowadzi
postępowanie, które zakończyć może się wyborem oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia
również wymaga zdaniem składu Izby, że chociaż dowiedzenie w postępowaniu
odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to Odwołujący
twierdzący, że oferta przeciwnika obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie
jest zwolniony z przedstawienia i udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu
a odnoszących się do nieprawidłowości cen innych ofert.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
W
pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w postępowaniu nie zachodziły przesłanki
określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, więc Zamawiający nie był zobowiązany wzywać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty. Dodatkowo zauważyć
należy, iż w postępowaniu odwoławczym KIO 3466/20, KIO 3468/20 Przystępujący
przedstawił wyliczenia odnoszące się do cen jednostkowych swojej oferty w związku
z podważaniem prawidłowości kalkulacji innego wykonawcy. Zamawiający zatem wiedział,
dokonując ponownej oceny i badania ofert, jakie założenia przyjął Przystępujący kalkulując
stawki jednostkowe w swojej ofercie
. Jeżeli nie zachodziły ustawowe przesłanki wezwania
danego wykonawcy do wyjaśnień, to w ocenie Izby Zamawiający mógł oprzeć się na
wyjaśnieniach uzyskanych w toku innego postępowania odwoławczego. Nie przedstawiono
również żadnych dowodów na to, że Zamawiający powinien powziąć co najmniej
uzasadnione wątpliwości co do stawki jednostkowej w ofercie Przystępującego. Tylko
bowiem wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, ich zidentyfikowanie, obligowałoby
Zamawiającego do wezwania danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie poza odniesieniem się do stawki jednostkowej nie przedstawił
żadnych innych okoliczności, z których wynikałoby że przyjęta w kalkulacji ceny ofertowej
Przystępującego stawka jednostkowa wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzić powinna wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponadto jak zauważył Zamawiający stawka drugiej oferty (konsorcjum Ekspert) była
znacząco wyższa, iż stawka w ofercie, którą Zamawiający zobowiązany był po wyroku Izby
odrzucić. Natomiast różnica w stawce między ofertami Odwołującego i Przystępującego
wynosi niespełna 30 groszy.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie wyliczenia własne de facto pokrywają się z wyliczeniami przedstawionymi w toku
rozprawy przez konsorcjum Ekspert
, jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności, które
przedstawił Przystępujący, a które pozwoliły mu daną stawkę obniżyć. Konsorcjum wyjaśniło,
iż różnice w kalkulacjach poszczególnych firm polegają na przyjęciu innych założeń co do
świadczeń urlopowych. Przystępujący wyjaśnił, że wykonawca przyjął 20 dni urlopu dla
pracownika, bowiem na tym zadaniu nie będą pracowali pracownicy z dłuższym stażem.
Wskazał również, że różnica w wyliczeniach wynikać może z faktu, że większość
pracowników zrezygnowała z udziału w pracowniczych planach kapitałowych, co oznacza,
że pracodawca nie musi uwzględniać tych kosztów w stawce jednostkowej. Poza tym
Przystępujący wykazał wszystkie niezbędne koszty do poniesienia, w tym koszty
wyposażenia pracowników i koszty dodatkowe składając zestawienia materiałowe.
Uwzględniając powyższe założenia wykonawca jest w stanie osiągnąć na danym zadaniu
zysk w wysokości 3 000 zł miesięcznie. W opozycji do przedstawionych materiałów i założeń
Odwołujący złożył jedynie własne kalkulacje, nie przedstawiając jakiegokolwiek innego
materiału, który czyniłby założenia Przystępującego niewiarygodnymi. Nie wskazano innych
kosztów, które należało w cenie uwzględnić a czego Przystępujący nie uczynił. Odwołujący
odnosił się do kosztów zatrudnienia grupy interwencyjnej i kosztów eksploatacji samochodu,
podczas gdy Zamawiający i Przystępujący zgodnie twierdzili, że na przedmiotowym zadaniu
takie koszty nie wystąpią, nie przewiduje ich opis przedmiotu zamówienia. Jak podkreślił na
rozprawie Przystępujący w ramach części III zamówienia nie jest wymagana praca grupy
interwencyjnej. Wystawiona jest ona ze składu grupy odpoczywającej, nie było zatem
koniczności ujęcia w kalkulacji kosztów samochodu. Odwołujący nie ustosunkował się do
tych twierdzeń w jakikolwiek sposób.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wystąpiły okoliczności określone w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do żądania od Przystępującego
wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to zauważyć
należy, iż zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób przez Odwołującego uzasadniony. Zdaje
się, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ
w zakresie
nieuwzględnienia wymogu konieczności zatrudnienia pracowników w ramach
umowy o pracę oraz przyjęcia określonej obowiązującymi przepisami wartości minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Są to jednak tylko przypuszczenia Izby, bowiem Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie tej kwestii nie rozwinął. Nie jest natomiast rolą Izby domyślać się
jakie pobudki i założenia kierują wykonawcą konstruującym dany zarzut. Kwestia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ winna zostać odpowiednio przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej wyjaśniona i uzasadniona. Jest to o tyle istotne,
że nie przedstawiono żadnych dowodów, z których wynikałoby, że pracownicy
Przystępującego nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Co ciekawe,
przedstawiono raczej dowody przeczące tezom samego Odwołującego, skoro oparł on
złożone przez siebie kalkulacje właśnie o przesłankę zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niewykazany.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 3466/20, KIO 3468/20, że zamawiający nie może odrzucić oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia
niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność,
może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową
nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie
zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest
niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy ustawy Pzp i przepisów wykonawczych
do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
