rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 634/21
KIO 634/21
po
rozpoznaniu
w
Warszawie
na
rozprawie
w
dniu
25
marca
2021
r.
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
27 lutego 2021 r.
przez odwołującego: INWEMER Partner sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim (ul. Sulejowska 45, 97-
300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dobryszyce (Wolności 8, 97-505 Dobryszyce),
rozpoznaniu
w
Warszawie
na
rozprawie
w
dniu
25
marca
2021
r.
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
27 lutego 2021 r.
przez odwołującego: INWEMER Partner sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim (ul. Sulejowska 45, 97-
300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dobryszyce (Wolności 8, 97-505 Dobryszyce),
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny
ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy:
INWEMER Partner sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych; (2) powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Dobryszyce (Wolności 8, 97-
505 Dobryszyce) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: INWEMER Partner sp. z
o.o
. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków
Trybunalski) kwotę 13. 663 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) obejmującą: uiszczony przez odwołującego
wpis od odwołania w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i koszty
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w kwocie 46 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 634/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2021 r. przez wykonawcę: INWEMER
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zama
wiającego: Gmina Dobryszyce, którego przedmiotem jest: „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Dobryszyce” znak 271.I.13.2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 29 grudnia 2020 r. Numer: 773375-N-2020.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
Zamówień Publicznych z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż
Odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.
unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Także o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Wykonawca wskazał, że „INWEMER Partner sp. z o.o. ma interes prawny w złożeniu
odwołania bowiem w związku z odrzuceniem oferty Bio Hydro System K. S., M. S., jego
oferta znajduje się na 2 pozycji, co oznacza, że w przypadku powtórzenia czynności oceny
oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza”.
W uzasadnieni
u podnoszonych zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W dniu 22.02.2021
r. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie
Odwołujący w dniu 15.02.2021 r. na wniosek Zamawiającego przedłużył termin związania
ofertą o „kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r.”. W ocenie Zamawiającego Wykonawca
przedłużył jednocześnie ważność wadium na nowy okres związania ofertą jedynie na 29 dni,
a nie 30 zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Powyższe w ocenie Zamawiającego nie
stanowiło w istocie przedłużenia terminu związania ofertą i było nieskuteczne. W
konsekwencji nie doszło do przedłużenia związania Wykonawcy ofertą zgodnie z żądaniem
Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. przedłużenia terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium o 30 dni. Odwołujący
stwierdził, że odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) albowiem wykonawca wyra
ził zgodę, o której mowa w art. 85 ust.
2 Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą. Stwierdził, że nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego o nie dojściu do przedłużenia terminu związania Wykonawcy
ofertą zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021r. Jak
bowiem wynika z treści pisma Wykonawcy z dnia 15.02.2021r., ten odpowiadając na pismo
Zamawiającego z tego samego dnia, oświadczył, że „wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021r.” Z treści pisma bezsprzecznie
wynika,
że Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na
warunkach wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie w treści oświadczenia pojawiła się
oczywista omyłka wynikająca z błędnego przeliczenia terminu końcowego. Jednakże we
wskazanym pi
śmie Wykonawca zakomunikował Zamawiającemu wolę przedłużenia
związania ofertą zgodnie z jego wnioskiem a jakiekolwiek omyłki wynikające z
nieprecyzyjnego przeliczenia terminu winny zostać zweryfikowane przez Zamawiającego
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Owa zgoda została
Zamawiającemu zakomunikowana przez Wykonawcę wprost, w sposób bezpośredni.
Wskazał na stanowisko w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2019 r.
(KIO/KU 21/19, LEX nr 2644065) „Wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia
zgody na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy.” Ponadto na stanowisko w wyroku KIO 815/20 „Zamawiający ma prawo i
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. wyłącznie w sytuacji,
gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na taką prośbę wykonawca zgody nie wyraził.
„Warunkiem odrzucenia oferty jest brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a
nie jak twierdzi Odw
ołujący jedynie odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Podstawą odrzucenia oferty wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. będzie
okoliczność, kiedy wykonawca nie złoży żadnego oświadczenia w zakresie przedłużenia
terminu związania ofertą, jak też okoliczność, w której złoży oświadczenie, że takiej zgody
nie wyraża. ” (tak: Wyrok KIO 2769748, KIO 2340/19). Aktualnie ugruntowane jest
stanowisko zgodnie z którym zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej przesłanek
odrzucenia of
erty, co też Zamawiający w niniejszej sprawie uczynił. Przesłanki odrzucenia
oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje
nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Jednocześnie niezasadne jest powoływanie się
przez Zamawiającego na stanowisko KIO wyrażone w wyroku 151/17. Mianowicie w stanie
faktycznym powyższej sprawy zamawiający wnioskował o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres 60 dni a wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie
term
inu związania ofertą jedynie na okres 30 dni. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
stanie faktycznym niniejszej sprawy bowiem po pierwsze Wykonawca wyraźnie oświadczył
(odpowiadając na zapytanie Zamawiającego), że wyraża zgodę na przedłużenie terminu
zw
iązania ofertą o 30 dni a po wtóre błędna data końcowa wynikała z oczywistej omyłki.
Niemniej jednak mimo błędnie określonej daty końcowej z cywilistycznego punktu widzenia
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni było skuteczne a termin związania ofertą
Wykonawcy upłynie w dniu 20.03.2021r. „Skoro oświadczenie woli wykonawcy wyrażone
poprzez złożenie oferty, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza
określone, ustalone okoliczności, w których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z
których taka wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego
oświadczenia w sposób odmienny. "(tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca
2015 r. KIO 1029/15, LEX nr 1801850). Przedkładając powyższe stanowisko na grunt
niniejszej sprawy bez wątpienia Zamawiający winien był zinterpretować oświadczenia woli
Wykonawcy zawarte w treści pisma z dnia 16.02.2021 r. jako przedłużenie terminu związania
ofertą o 30 dni a nie jak błędnie przyjął 29 dni. Wskazuje na to choćby okoliczność w jakich
oświadczenie zostało złożone (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz użyte
jednoznaczne sformułowanie. wskazujące, iż Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Podał także, że Wykonawca w piśmie do
Zamawiającego z dnia 26.02.2020r. sprostował oczywistą omyłkę zawartą w treści pisma z
dnia 15.02.2021r. w ten sposób, iż potwierdził, że przedłużenie terminu związania ofertą o 30
dni upłynie w dniu 20.03.2021r.
W tym stanie rzeczy Zamawiające bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż Wykonawca
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zważywszy, iż działania Zamawiającego naruszyły wskazane przepisy ustawy, żądanie
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 marca 2021 r.) wniósł o
oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności:
Pi
smem z dnia 15 lutego 2021 r. (…) wezwał Odwołującego do wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w niniejszym postępowaniu o 30 dni. Pismem z dnia
15 lutego 2021 r. Odwołujący złożył oświadczenie, w którym poinformował o przedłużeniu
terminu związania ofertą o 30 dni tj. do dnia 19 marca 2021 roku. Wskazanie przez
Odwołującego w treści oświadczenia daty 19 marca 2021 roku, jako granicznej daty
związania ofertą, zaskutkowało skróceniem przez Wykonawcę terminu związania ofertą o
jeden
dzień w porównaniu z wezwaniem Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający
uznał, iż Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą na żądany przez
Zamawiającego okres. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do interpretacji powyższego
zapisu w oświadczeniu Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wpisanie błędnie daty 19
marca 2021 roku zamiast prawidłowej daty 20 marca 2012 roku stanowiło oczywistą omyłkę,
która mogła być poprawiona przez Zamawiającego, tym samym odrzucenie oferty
Wykonawcy w trybie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy PZP było błędne. W ocenie Zamawiającego
podnoszone przez Wykonawcę zarzuty są chybione z następujących powodów. Nie można
się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż doszło do skutecznego przedłużenia terminu
związania ofertą na okres żądany przez Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości, iż data 19
marca 2021 roku, jako data graniczna związania ofertą Wykonawcy, nie odpowiada
wymogom stawianym przez Zamawiającego w zakresie żądania przedłużenia terminu
związania ofertą o 30 dni. Zamawiający jest związany treścią oświadczenia w
przedmiotowym zakresie, a w sytuacji gdy treść oświadczenia Wykonawcy zawiera
sprzeczności, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia w przedmiotowym zakresie
postępowania wyjaśniającego. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż w
treści oświadczenia Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Po pierwsze należy
wskazać, iż Wykonawca biorący udział w postępowaniu jest profesjonalistą, który powinien
dołożyć należytej staranności przy składaniu oświadczeń Zamawiającemu, po drugie ustawa
PZP nie przewiduje możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do
treści tego rodzaju składanych oświadczeń. Przypadki, w których możliwe jest prowadzenie
postępowania wyjaśniającego wskazane zostały w art. 26 ust. 4 ustawy PZP oraz w art. 87
ust 1 PZP. Ponadto ustawa PZP precyzuje również przypadki w których możliwa jest
p
oprawa oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy PZP możliwość
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej jest możliwe wyłącznie w odniesieniu do treści
oferty, a nie oświadczeń składanych w toku postępowania. Możliwość ingerencji przez
Z
amawiającego w treści dokumentów i oświadczeń składanych przez Wykonawcę została
więc bardzo ograniczona, i jako wyjątek nie może podlegać wykładni rozszerzającej.
Nie sposób się również zgodzić z Odwołującym, iż niniejsza sprawa jest odmienna w stanie
fak
tycznym do sprawy, w której orzekała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego
2017 roku (KIO 151/17). W przywołanej sprawie Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż domagał się tego Zamawiający, co stanowi
analogiczny przypadek do omawianego w niniejszej sprawie. W ocenie Zamawiającego nie
budzi bowiem wątpliwości, iż oświadczenie Odwołującego objęło krótszy okres związania
ofertą niż wymagany przez Zamawiającego. W powołany orzeczeniu Krajowa Izba
O
dwoławcza trafnie wskazała, iż obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy
aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie
zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie można
bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do przepisu art. 85 ust.
2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki
wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę w
orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że "brak zgody
wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której
wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda
wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten
zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący przedłużył termin związania ofert, ale na okres krótszy niż
wymagał tego Zamawiający, dlatego też powyższe zaskutkowało odrzuceniem oferty
Wykonawcy”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego nie przystąpił żaden z
wykonawców. O wniesionym odwołaniu wykonawcy zostali powiadomieni mailem w dniu 1
marca 2021 r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp podlega uwzg
lędnieniu. Zdaniem
Izby oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki wskazanej w tym
przepisie.
Stosownie do art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Analiza powołanych przepisów, niewątpliwie
prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy
aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie
zgody co do zasady, ale niewątpliwie na warunkach określonych przez zmawiającego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do wskazanego art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca powinien
przedłużyć termin związania ofertą.
W stanie fakt
ycznym tej sprawy Zamawiający w piśmie z dnia 15 lutego 2021 r.
skierowanym do odwołującego podał: (…) działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ),
wzywa do prze
dłużenia terminu związania ofertą o 30 dni. Termin związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 18.02.2021 r. Zamawiający informuje, że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednocze
snym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie
opatrzone podpisem przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, należy
złożyć w terminie do dnia 18.02 2021 r. do godz. 12:00, zgodnie ze sposobem komunikacji
wskazanym w SIWZ. Brak odpowiedzi w
e wskazanym terminie uznane zostanie za odmowę
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z czym, zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawcy,
który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
Wykonawca w odpowiedzi podał: (…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 15
lutego 2021 roku, oświadczamy, iż wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r. Jednocześnie oświadczamy, iż wniesione w
gotówce wadium w dniu 18.01.2021 roku, w kwocie 10.000 złotych, zabezpiecza naszą
ofertę na nowy okres związania ofertą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 lutego 2021 r. podał: (…) Oferta Wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, który nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie terminu związania ofertą”. W
uzasadnieniu faktycznym decyzji
wskazał: „Zamawiający określił w SIWZ czas w jakim
oferenci są związani złożoną ofertą. Momentem rozpoczęcia okresu związania ofertą jest
upływ terminu na składanie ofert (art. 85 ust. 5 ) ustawy Pzp. Termin składania ofert upływał
w dniu 20.01.2021 r., a termin związania ofertą wynosił zgodnie z SIWZ 30 dni. Wykonawca
w dniu 16.02.2021 r. na wniosek Zamawiającego przedłużył termin związania ofertą o
kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r. Przedłużył jednocześnie ważność wadium na nowy
okres związania ofertą co stanowiło 29 dni a nie 30 zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Dodatkowe dni związania ofertą doliczane są do dotychczasowego okresu związania (czyli
dopiero od upływu dotychczasowego okresu związania ofertami). Jeżeli pierwotny termin
związania ofertą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego upłynął
w dniu 18.02.
2021 r., a pierwszym dodatkowym dniem przedłużającym związanie ofertą jest
dzień 19.02.2021 r., to termin związania ofertą upływał w dniu 20.03.2021 r. Brak wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego stanowi
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy”. Podał także, że (…)
brak wyrażenia zgody na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 Pzp, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty, to nie tylko przypadek całkowitego braku zgody, ale także
sytuacja wyrażenia zgody, ale niezgodnej z żądaniem Zamawiającego (np. na krótszy
okres). Złożenie oświadczenia przez Wykonawcę o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021r, z jednoczesnym
oświadczeniem, iż wniesione w gotówce wadium w dniu 18.01.2021 roku, w kwocie 10
000,00 złotych, zabezpiecza ofertę na nowy okres związania ofertą nie obejmuje całego
nowego okresu związania ofertą, nie stanowi w istocie przedłużenia terminu związania ofertą
i jest nieskuteczne. W konsekwencji nie doszło do przedłużenia związania Wykonawcy ofertą
zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. przedłużenia
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium o 30 dni”.
Zdaniem Izby, w stanie faktycznym tej sprawy, nie można było automatycznie uznać,
że wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z
żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium o 30 dni
”. Z treści złożonego oświadczenia wynikają dwie okoliczności. Pierwsza, to
wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą o wymagane 30 dni, i druga – nie
wymagana wezwaniem
– dotycząca określenia (obliczenia) 30.o dniowego okresu „do dnia
19.03.2021 r.”.
Niewątpliwie dla wyjaśnienia drugiej z okoliczności nie ma zastosowania wskazywany
art. 26 ust.4 us
tawy Pzp, który dotyczy dokumentów wymienionych w art. 25 ust.1 ustawy
Pzp dotyczących potwierdzania warunków, co do podmiotu wykonawcy i, co do przedmiotu
zamówienia. Także nie ma zastosowania art. 87 tej ustawy, który odnosi się do treści oferty.
W tym stanie faktycznym
dla wyjaśnienia tej okoliczności należało mieć na uwadze
art. 14 ust.1 ustawy Pz w myśl którego: „1.Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Stosownie do art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego w
związku ze wskazanym art. 14 ustawy Pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wyma
gają okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. O
świadczenie woli Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 15 lutego
2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pomimo błędnie określonej daty
końcowej – wskazanej dodatkowo, co nie było wymagane w wezwaniu - daje się ocenić
(wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza, że wolą wykonawcy było wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium,
które to wadium zostało wniesione w formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego
- do dnia 20 marca 2021 r. (tj. o 30 dni). Tym samym z cywilistycznego punktu widzenia
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadium
także o 30 dni było skuteczne. Zarówno termin związania ofertą jak i termin
ważności wadium tego wykonawcy upłynie w dniu 20.03.2021r., co także zostało wyrażone
przez wykonawcę w piśmie z dnia 25 lutego 2021 r. w którym sprostował oczywistą omyłkę
zawar
tą w treści pisma z dnia 15.02.2021r. oświadczając, że „Wykonawca wyraził zgodę na
przedłużenie związania ofertą na warunkach wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie w
treści oświadczenia pojawiła się oczywista omyłka wynikająca z błędnego przeliczenia
t
erminu końcowego”. Izba - w związku ze wskazanym art. 65 § 1 KC - zgodziła się, że ta
omyłka – wobec pierwszej części treści oświadczenia wykonawcy z dnia 15 lutego 2021 r. -
niewątpliwie wynikająca z nieprecyzyjnego przeliczenia terminu (dodatkowo wskazanego)
powinna
zostać zweryfikowana przez Zamawiającego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty wykonawcy.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp
oraz § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny
ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy:
INWEMER Partner sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych; (2) powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Dobryszyce (Wolności 8, 97-
505 Dobryszyce) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: INWEMER Partner sp. z
o.o
. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków
Trybunalski) kwotę 13. 663 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) obejmującą: uiszczony przez odwołującego
wpis od odwołania w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i koszty
związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w kwocie 46 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 634/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2021 r. przez wykonawcę: INWEMER
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zama
wiającego: Gmina Dobryszyce, którego przedmiotem jest: „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Dobryszyce” znak 271.I.13.2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 29 grudnia 2020 r. Numer: 773375-N-2020.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo
Zamówień Publicznych z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż
Odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.
unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Także o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Wykonawca wskazał, że „INWEMER Partner sp. z o.o. ma interes prawny w złożeniu
odwołania bowiem w związku z odrzuceniem oferty Bio Hydro System K. S., M. S., jego
oferta znajduje się na 2 pozycji, co oznacza, że w przypadku powtórzenia czynności oceny
oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza”.
W uzasadnieni
u podnoszonych zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W dniu 22.02.2021
r. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie
Odwołujący w dniu 15.02.2021 r. na wniosek Zamawiającego przedłużył termin związania
ofertą o „kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r.”. W ocenie Zamawiającego Wykonawca
przedłużył jednocześnie ważność wadium na nowy okres związania ofertą jedynie na 29 dni,
a nie 30 zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Powyższe w ocenie Zamawiającego nie
stanowiło w istocie przedłużenia terminu związania ofertą i było nieskuteczne. W
konsekwencji nie doszło do przedłużenia związania Wykonawcy ofertą zgodnie z żądaniem
Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. przedłużenia terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium o 30 dni. Odwołujący
stwierdził, że odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) albowiem wykonawca wyra
ził zgodę, o której mowa w art. 85 ust.
2 Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą. Stwierdził, że nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego o nie dojściu do przedłużenia terminu związania Wykonawcy
ofertą zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021r. Jak
bowiem wynika z treści pisma Wykonawcy z dnia 15.02.2021r., ten odpowiadając na pismo
Zamawiającego z tego samego dnia, oświadczył, że „wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021r.” Z treści pisma bezsprzecznie
wynika,
że Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na
warunkach wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie w treści oświadczenia pojawiła się
oczywista omyłka wynikająca z błędnego przeliczenia terminu końcowego. Jednakże we
wskazanym pi
śmie Wykonawca zakomunikował Zamawiającemu wolę przedłużenia
związania ofertą zgodnie z jego wnioskiem a jakiekolwiek omyłki wynikające z
nieprecyzyjnego przeliczenia terminu winny zostać zweryfikowane przez Zamawiającego
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Owa zgoda została
Zamawiającemu zakomunikowana przez Wykonawcę wprost, w sposób bezpośredni.
Wskazał na stanowisko w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2019 r.
(KIO/KU 21/19, LEX nr 2644065) „Wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia
zgody na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy.” Ponadto na stanowisko w wyroku KIO 815/20 „Zamawiający ma prawo i
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. wyłącznie w sytuacji,
gdy najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, a dopiero w odpowiedzi na taką prośbę wykonawca zgody nie wyraził.
„Warunkiem odrzucenia oferty jest brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a
nie jak twierdzi Odw
ołujący jedynie odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Podstawą odrzucenia oferty wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. będzie
okoliczność, kiedy wykonawca nie złoży żadnego oświadczenia w zakresie przedłużenia
terminu związania ofertą, jak też okoliczność, w której złoży oświadczenie, że takiej zgody
nie wyraża. ” (tak: Wyrok KIO 2769748, KIO 2340/19). Aktualnie ugruntowane jest
stanowisko zgodnie z którym zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej przesłanek
odrzucenia of
erty, co też Zamawiający w niniejszej sprawie uczynił. Przesłanki odrzucenia
oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje
nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Jednocześnie niezasadne jest powoływanie się
przez Zamawiającego na stanowisko KIO wyrażone w wyroku 151/17. Mianowicie w stanie
faktycznym powyższej sprawy zamawiający wnioskował o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres 60 dni a wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie
term
inu związania ofertą jedynie na okres 30 dni. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
stanie faktycznym niniejszej sprawy bowiem po pierwsze Wykonawca wyraźnie oświadczył
(odpowiadając na zapytanie Zamawiającego), że wyraża zgodę na przedłużenie terminu
zw
iązania ofertą o 30 dni a po wtóre błędna data końcowa wynikała z oczywistej omyłki.
Niemniej jednak mimo błędnie określonej daty końcowej z cywilistycznego punktu widzenia
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni było skuteczne a termin związania ofertą
Wykonawcy upłynie w dniu 20.03.2021r. „Skoro oświadczenie woli wykonawcy wyrażone
poprzez złożenie oferty, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza
określone, ustalone okoliczności, w których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z
których taka wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego
oświadczenia w sposób odmienny. "(tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca
2015 r. KIO 1029/15, LEX nr 1801850). Przedkładając powyższe stanowisko na grunt
niniejszej sprawy bez wątpienia Zamawiający winien był zinterpretować oświadczenia woli
Wykonawcy zawarte w treści pisma z dnia 16.02.2021 r. jako przedłużenie terminu związania
ofertą o 30 dni a nie jak błędnie przyjął 29 dni. Wskazuje na to choćby okoliczność w jakich
oświadczenie zostało złożone (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz użyte
jednoznaczne sformułowanie. wskazujące, iż Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Podał także, że Wykonawca w piśmie do
Zamawiającego z dnia 26.02.2020r. sprostował oczywistą omyłkę zawartą w treści pisma z
dnia 15.02.2021r. w ten sposób, iż potwierdził, że przedłużenie terminu związania ofertą o 30
dni upłynie w dniu 20.03.2021r.
W tym stanie rzeczy Zamawiające bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż Wykonawca
wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zważywszy, iż działania Zamawiającego naruszyły wskazane przepisy ustawy, żądanie
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 marca 2021 r.) wniósł o
oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności:
Pi
smem z dnia 15 lutego 2021 r. (…) wezwał Odwołującego do wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w niniejszym postępowaniu o 30 dni. Pismem z dnia
15 lutego 2021 r. Odwołujący złożył oświadczenie, w którym poinformował o przedłużeniu
terminu związania ofertą o 30 dni tj. do dnia 19 marca 2021 roku. Wskazanie przez
Odwołującego w treści oświadczenia daty 19 marca 2021 roku, jako granicznej daty
związania ofertą, zaskutkowało skróceniem przez Wykonawcę terminu związania ofertą o
jeden
dzień w porównaniu z wezwaniem Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający
uznał, iż Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą na żądany przez
Zamawiającego okres. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do interpretacji powyższego
zapisu w oświadczeniu Wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż wpisanie błędnie daty 19
marca 2021 roku zamiast prawidłowej daty 20 marca 2012 roku stanowiło oczywistą omyłkę,
która mogła być poprawiona przez Zamawiającego, tym samym odrzucenie oferty
Wykonawcy w trybie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy PZP było błędne. W ocenie Zamawiającego
podnoszone przez Wykonawcę zarzuty są chybione z następujących powodów. Nie można
się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż doszło do skutecznego przedłużenia terminu
związania ofertą na okres żądany przez Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości, iż data 19
marca 2021 roku, jako data graniczna związania ofertą Wykonawcy, nie odpowiada
wymogom stawianym przez Zamawiającego w zakresie żądania przedłużenia terminu
związania ofertą o 30 dni. Zamawiający jest związany treścią oświadczenia w
przedmiotowym zakresie, a w sytuacji gdy treść oświadczenia Wykonawcy zawiera
sprzeczności, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia w przedmiotowym zakresie
postępowania wyjaśniającego. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż w
treści oświadczenia Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Po pierwsze należy
wskazać, iż Wykonawca biorący udział w postępowaniu jest profesjonalistą, który powinien
dołożyć należytej staranności przy składaniu oświadczeń Zamawiającemu, po drugie ustawa
PZP nie przewiduje możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do
treści tego rodzaju składanych oświadczeń. Przypadki, w których możliwe jest prowadzenie
postępowania wyjaśniającego wskazane zostały w art. 26 ust. 4 ustawy PZP oraz w art. 87
ust 1 PZP. Ponadto ustawa PZP precyzuje również przypadki w których możliwa jest
p
oprawa oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy PZP możliwość
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej jest możliwe wyłącznie w odniesieniu do treści
oferty, a nie oświadczeń składanych w toku postępowania. Możliwość ingerencji przez
Z
amawiającego w treści dokumentów i oświadczeń składanych przez Wykonawcę została
więc bardzo ograniczona, i jako wyjątek nie może podlegać wykładni rozszerzającej.
Nie sposób się również zgodzić z Odwołującym, iż niniejsza sprawa jest odmienna w stanie
fak
tycznym do sprawy, w której orzekała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego
2017 roku (KIO 151/17). W przywołanej sprawie Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż domagał się tego Zamawiający, co stanowi
analogiczny przypadek do omawianego w niniejszej sprawie. W ocenie Zamawiającego nie
budzi bowiem wątpliwości, iż oświadczenie Odwołującego objęło krótszy okres związania
ofertą niż wymagany przez Zamawiającego. W powołany orzeczeniu Krajowa Izba
O
dwoławcza trafnie wskazała, iż obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy
aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie
zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie można
bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do przepisu art. 85 ust.
2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki
wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę w
orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że "brak zgody
wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której
wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda
wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten
zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący przedłużył termin związania ofert, ale na okres krótszy niż
wymagał tego Zamawiający, dlatego też powyższe zaskutkowało odrzuceniem oferty
Wykonawcy”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego nie przystąpił żaden z
wykonawców. O wniesionym odwołaniu wykonawcy zostali powiadomieni mailem w dniu 1
marca 2021 r.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp podlega uwzg
lędnieniu. Zdaniem
Izby oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki wskazanej w tym
przepisie.
Stosownie do art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Analiza powołanych przepisów, niewątpliwie
prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy
aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie
zgody co do zasady, ale niewątpliwie na warunkach określonych przez zmawiającego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do wskazanego art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca powinien
przedłużyć termin związania ofertą.
W stanie fakt
ycznym tej sprawy Zamawiający w piśmie z dnia 15 lutego 2021 r.
skierowanym do odwołującego podał: (…) działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ),
wzywa do prze
dłużenia terminu związania ofertą o 30 dni. Termin związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 18.02.2021 r. Zamawiający informuje, że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednocze
snym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie
opatrzone podpisem przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, należy
złożyć w terminie do dnia 18.02 2021 r. do godz. 12:00, zgodnie ze sposobem komunikacji
wskazanym w SIWZ. Brak odpowiedzi w
e wskazanym terminie uznane zostanie za odmowę
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z czym, zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawcy,
który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
Wykonawca w odpowiedzi podał: (…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 15
lutego 2021 roku, oświadczamy, iż wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r. Jednocześnie oświadczamy, iż wniesione w
gotówce wadium w dniu 18.01.2021 roku, w kwocie 10.000 złotych, zabezpiecza naszą
ofertę na nowy okres związania ofertą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 lutego 2021 r. podał: (…) Oferta Wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, który nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie terminu związania ofertą”. W
uzasadnieniu faktycznym decyzji
wskazał: „Zamawiający określił w SIWZ czas w jakim
oferenci są związani złożoną ofertą. Momentem rozpoczęcia okresu związania ofertą jest
upływ terminu na składanie ofert (art. 85 ust. 5 ) ustawy Pzp. Termin składania ofert upływał
w dniu 20.01.2021 r., a termin związania ofertą wynosił zgodnie z SIWZ 30 dni. Wykonawca
w dniu 16.02.2021 r. na wniosek Zamawiającego przedłużył termin związania ofertą o
kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021 r. Przedłużył jednocześnie ważność wadium na nowy
okres związania ofertą co stanowiło 29 dni a nie 30 zgodnie z żądaniem Zamawiającego.
Dodatkowe dni związania ofertą doliczane są do dotychczasowego okresu związania (czyli
dopiero od upływu dotychczasowego okresu związania ofertami). Jeżeli pierwotny termin
związania ofertą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego upłynął
w dniu 18.02.
2021 r., a pierwszym dodatkowym dniem przedłużającym związanie ofertą jest
dzień 19.02.2021 r., to termin związania ofertą upływał w dniu 20.03.2021 r. Brak wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego stanowi
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy”. Podał także, że (…)
brak wyrażenia zgody na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 Pzp, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty, to nie tylko przypadek całkowitego braku zgody, ale także
sytuacja wyrażenia zgody, ale niezgodnej z żądaniem Zamawiającego (np. na krótszy
okres). Złożenie oświadczenia przez Wykonawcę o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 30 dni tj. do dnia 19.03.2021r, z jednoczesnym
oświadczeniem, iż wniesione w gotówce wadium w dniu 18.01.2021 roku, w kwocie 10
000,00 złotych, zabezpiecza ofertę na nowy okres związania ofertą nie obejmuje całego
nowego okresu związania ofertą, nie stanowi w istocie przedłużenia terminu związania ofertą
i jest nieskuteczne. W konsekwencji nie doszło do przedłużenia związania Wykonawcy ofertą
zgodnie z żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. przedłużenia
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium o 30 dni”.
Zdaniem Izby, w stanie faktycznym tej sprawy, nie można było automatycznie uznać,
że wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z
żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 15.02.2021 r. tj. nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium o 30 dni
”. Z treści złożonego oświadczenia wynikają dwie okoliczności. Pierwsza, to
wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą o wymagane 30 dni, i druga – nie
wymagana wezwaniem
– dotycząca określenia (obliczenia) 30.o dniowego okresu „do dnia
19.03.2021 r.”.
Niewątpliwie dla wyjaśnienia drugiej z okoliczności nie ma zastosowania wskazywany
art. 26 ust.4 us
tawy Pzp, który dotyczy dokumentów wymienionych w art. 25 ust.1 ustawy
Pzp dotyczących potwierdzania warunków, co do podmiotu wykonawcy i, co do przedmiotu
zamówienia. Także nie ma zastosowania art. 87 tej ustawy, który odnosi się do treści oferty.
W tym stanie faktycznym
dla wyjaśnienia tej okoliczności należało mieć na uwadze
art. 14 ust.1 ustawy Pz w myśl którego: „1.Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Stosownie do art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego w
związku ze wskazanym art. 14 ustawy Pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wyma
gają okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. O
świadczenie woli Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 15 lutego
2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pomimo błędnie określonej daty
końcowej – wskazanej dodatkowo, co nie było wymagane w wezwaniu - daje się ocenić
(wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza, że wolą wykonawcy było wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium,
które to wadium zostało wniesione w formie pieniężnej na rachunek Zamawiającego
- do dnia 20 marca 2021 r. (tj. o 30 dni). Tym samym z cywilistycznego punktu widzenia
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadium
także o 30 dni było skuteczne. Zarówno termin związania ofertą jak i termin
ważności wadium tego wykonawcy upłynie w dniu 20.03.2021r., co także zostało wyrażone
przez wykonawcę w piśmie z dnia 25 lutego 2021 r. w którym sprostował oczywistą omyłkę
zawar
tą w treści pisma z dnia 15.02.2021r. oświadczając, że „Wykonawca wyraził zgodę na
przedłużenie związania ofertą na warunkach wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie w
treści oświadczenia pojawiła się oczywista omyłka wynikająca z błędnego przeliczenia
t
erminu końcowego”. Izba - w związku ze wskazanym art. 65 § 1 KC - zgodziła się, że ta
omyłka – wobec pierwszej części treści oświadczenia wykonawcy z dnia 15 lutego 2021 r. -
niewątpliwie wynikająca z nieprecyzyjnego przeliczenia terminu (dodatkowo wskazanego)
powinna
zostać zweryfikowana przez Zamawiającego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty wykonawcy.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp
oraz § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
