rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 449/21
KIO 449/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Przewodniczący: Beata Konik
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 10 lutego 2021 r. przez G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawi
ającego Jednostkę Wojskową nr 6021 z siedzibą w Warszawie przy udziale
wykonawcy A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U A. S.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 10 lutego 2021 r. przez G. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawi
ającego Jednostkę Wojskową nr 6021 z siedzibą w Warszawie przy udziale
wykonawcy A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U A. S.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuc
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego
G. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu
od odwołania.
2.2
zasądza od odwołującego
G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.R.B. Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie na rzecz zamawiającego Jednostki
Wojskowej
nr 6021 z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 449/21
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa
nr 6021 z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), (dalej: ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty konserwacyjne i naprawcze
obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową nr 6021 – umowa ramowa”, nr
55/2020/PN/INFR
. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 11 września 2020 r. zostało
zamieszczone w Biuletynie Za
mówień Publicznych pod nr 584030-N-2020. Wartość tego
zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. r.z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
10 lutego 2021 r. G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w stosu
nku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę lub koszt podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, w szczególności poprzez przyjęcie, że w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił sposób obliczenia kosztów pośrednich, lub też
nie uwzględnił wszystkich kosztów podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3) rozpoznanie sprawy na rozprawie,
4)
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) dopuszc
zenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedstawione na rozprawie
jak również z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu;
6)
przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3
pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238)
koszt
ów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie
stosownych rachunków.
Jak wyni
ka z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania została
przekazana wykonawcom 12 lutego 2021 r., natomiast 15 lutego 2021 r. wykonawca A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U A. S. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
22 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nowej ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Izba dzia
łając na podstawie art. 534 ust. 2 nowej ustawy Pzp włączyła w poczet
materiału dowodowego akta sprawy o sygn. KIO 3253/20. Ponadto Izba wydając
przedmiotowe rozstrzygnięcie miała na uwadze treść odpowiedzi na odwołanie z 22 lutego
2021 r. oraz dokumentacj
ę postępowania przekazaną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty przez wykonawców:
1) A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. A. S. z siedzibą w
Tuczępach;
2) G. K. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z
siedzibą w Legionowie, tj. przez Odwołującego;
3) Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KROM-POL Z. K. .
13 października 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień „w przedmiocie zastosowania wskaźnika
narzutów kosztów pośrednich W
Kp
przy sporządzaniu oferty Formularz cenowy (kolumna 6:
15%) biorąc pod uwagę realność kalkulacji kosztów zamówienia dających rękojmie gwarancji
jego prawidłowej realizacji”. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na zaoferowaną cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości. Wykonawca został także wezwany do złożenia dowodów.
W odpowiedzi na powyższe pismem z 15 października 2020 r. Odwołujący udzielił
stosownych wyjaśnień, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
19 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
26 października 2020 r. A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. A. S.
z siedzibą w Tuczępach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w
Legionowie
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób
mimo, że pierwotnie złożony nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu;
2)
art. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień z 15 października 2020 r.,
które nieskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca w związku z ww. zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
ponowne badanie i ocenę ofert, udostępnienie zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień z 15 października 2020 r. oraz wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie, do uzupełnienia wykazu osób.
Następnie wobec wycofania ww. odwołania, postanowieniem z 16 listopada 2020 r. w
sprawie o sygn. KIO 2778/20 Krajowa Izba Odwoławcze umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Pismem z 23
listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o tym, że unieważnił
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, tj. przez
Odwołującego.
Następnie pismem z 23 listopada 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie wykazu osób.
Pismem z 30 listopada 2020 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie.
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego wykonawca A. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. A. S. z siedzibą w Tuczępach 7 grudnia 2020 r.
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji zawar
tych w wyjaśnieniu z
dnia 15 października 2020 r., które wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicą
przedsiębiorstwa;
2) art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
R
EMBUD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie złożył na
wezwanie wystarczających wyjaśnień i dowodów.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
REMBUD,
2) nakaza
nie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz
ujawnienie wyjaśnień z 15 października 2020 r. oraz odrzucenie oferty REMBUD.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Wykonawca wniósł o
wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony
prawnej.
Jak wynika z akt sprawy KIO
3253/20 przystąpienie w charakterze uczestnika
postępowania do ww. postępowania odwoławczego skutecznie zgłosił G. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej pismem z 21 stycznia 2021 r.
złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Natomiast
będący w tamtym postępowaniu po stronie Zamawiającego uczestnikiem
postępowania G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z
siedzibą w Legionowie, oświadczył że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego postanowieniem z 22
stycznia 2021 r., sygn. akt 3253/20 ,Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie.
Następnie, jak wynika z akt postępowania, Zamawiający pismem z 29 stycznia 2021
r.
poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast
pismem
z 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o tym, że na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
odrzucił ofertę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie, w oparciu o wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 15
października 2020 r. (które zostało zarejestrowane przez Zamawiającego 19 października
2020 r. pod nr 19201 i takie oznaczenie zostało przywołane przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego).
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego, 10 lutego 2021 r. zostało przez
Od
wołującego wniesione do Prezesa Izby przedmiotowe odwołanie.
Wobec ustalenia na podstawie treści odwołania w tej sprawie, treści
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 3253/20 powyższych okoliczności, Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Jak wynika z art. 527 ustawy Pzp n
a czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Natomiast art. 528 nowej ustawy P
zp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 nowej
ustawy Pzp pozwala Izbie na
odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 nowej
ustawy Pzp
w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania,
Izba kieruje sprawę na rozprawę.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 5 nowej ustawy Pzp
jest okoliczność zgodnie z którą odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak ustalono
powyżej w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 3253/20
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania a wykonawca G. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, który
skutecznie zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu.
Wyjaśnić w tym miejscu należy, że ustawodawca umożliwił wykonawcom zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i 3 nowej ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje, a wykonawca, który z tej możliwości skorzystał staje
się uczestnikiem postepowania odwoławczego, jeśli ma interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść jednej ze stron. Uzyskanie statusu uczestnika postępowania odwoławczego rodzi
po stronie wykonawcy możliwość skorzystania z takich uprawnień jak chociażby wynikające
z treści art. 523 nowej ustawy Pzp prawo zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Podkreślić
należy, że wobec zgłoszenia sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 523 ust. 3 nowej
ustawy Pzp
– rozpoznaje odwołanie. Daje to wykonawcy możliwość obrony swojej oferty, czy
też pozycji w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia. Jednakże wykonawca, który
rezygnuje z tego uprawnienia musi liczy
ć się z negatywnymi tego konsekwencjami.
Po pierwsze, wskazać należy, że stosownie do treści art. 522 ust. 2 nowej ustawy
Pzp j
eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zatem w sytuacji uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania i wobec braku sprzeciwu ze strony
wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, zamawiający z
mocy ustawy jest zobowiązany wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tak jak
to miało miejsce w sprawie o sygn. KIO 3253/20. Podkreślenia przy tym wymaga, że
zamaw
iający w wyniku uwzględnienia zarzutów związany jest zakresem żądania zawartym w
odwołaniu.
Po drugie, kolejną negatywna konsekwencją z jaką liczyć się musi uczestnik
postępowania odwoławczego, który rezygnuje z prawa wniesienia sprzeciwu jest brak
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, co wprost wynika z treści art. 527
nowej ustawy Pzp. W konsekwencji odwołanie wniesione wobec czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, podlega zgodnie z treścią art.
528 ust. 5 nowej ustawy Pzp odrzuceniu.
Z uwagi na wskazane wyżej negatywne konsekwencje dla uczestnika postępowania
odwoławczego, jakie ma decyzja o rezygnacji z wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania, powinna być ona zawsze starannie przemyślana.
Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu
odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 5)
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw
. z § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………..…
1. Odrzuc
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego
G. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu
od odwołania.
2.2
zasądza od odwołującego
G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.R.B. Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie na rzecz zamawiającego Jednostki
Wojskowej
nr 6021 z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 449/21
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa
nr 6021 z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), (dalej: ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty konserwacyjne i naprawcze
obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową nr 6021 – umowa ramowa”, nr
55/2020/PN/INFR
. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 11 września 2020 r. zostało
zamieszczone w Biuletynie Za
mówień Publicznych pod nr 584030-N-2020. Wartość tego
zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. r.z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
10 lutego 2021 r. G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w stosu
nku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę lub koszt podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, w szczególności poprzez przyjęcie, że w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący niedostatecznie wyjaśnił sposób obliczenia kosztów pośrednich, lub też
nie uwzględnił wszystkich kosztów podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3) rozpoznanie sprawy na rozprawie,
4)
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) dopuszc
zenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedstawione na rozprawie
jak również z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu;
6)
przyznanie Odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3
pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238)
koszt
ów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w
tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie
stosownych rachunków.
Jak wyni
ka z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania została
przekazana wykonawcom 12 lutego 2021 r., natomiast 15 lutego 2021 r. wykonawca A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U A. S. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
22 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nowej ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Izba dzia
łając na podstawie art. 534 ust. 2 nowej ustawy Pzp włączyła w poczet
materiału dowodowego akta sprawy o sygn. KIO 3253/20. Ponadto Izba wydając
przedmiotowe rozstrzygnięcie miała na uwadze treść odpowiedzi na odwołanie z 22 lutego
2021 r. oraz dokumentacj
ę postępowania przekazaną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty przez wykonawców:
1) A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. A. S. z siedzibą w
Tuczępach;
2) G. K. pr
owadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z
siedzibą w Legionowie, tj. przez Odwołującego;
3) Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KROM-POL Z. K. .
13 października 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień „w przedmiocie zastosowania wskaźnika
narzutów kosztów pośrednich W
Kp
przy sporządzaniu oferty Formularz cenowy (kolumna 6:
15%) biorąc pod uwagę realność kalkulacji kosztów zamówienia dających rękojmie gwarancji
jego prawidłowej realizacji”. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na zaoferowaną cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości. Wykonawca został także wezwany do złożenia dowodów.
W odpowiedzi na powyższe pismem z 15 października 2020 r. Odwołujący udzielił
stosownych wyjaśnień, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
19 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
26 października 2020 r. A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U. A. S.
z siedzibą w Tuczępach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w
Legionowie
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób
mimo, że pierwotnie złożony nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu;
2)
art. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień z 15 października 2020 r.,
które nieskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca w związku z ww. zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
ponowne badanie i ocenę ofert, udostępnienie zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień z 15 października 2020 r. oraz wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie, do uzupełnienia wykazu osób.
Następnie wobec wycofania ww. odwołania, postanowieniem z 16 listopada 2020 r. w
sprawie o sygn. KIO 2778/20 Krajowa Izba Odwoławcze umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Pismem z 23
listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o tym, że unieważnił
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, tj. przez
Odwołującego.
Następnie pismem z 23 listopada 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie wykazu osób.
Pismem z 30 listopada 2020 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie.
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego wykonawca A. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. A. S. z siedzibą w Tuczępach 7 grudnia 2020 r.
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji zawar
tych w wyjaśnieniu z
dnia 15 października 2020 r., które wykonawca nieskutecznie zastrzegł tajemnicą
przedsiębiorstwa;
2) art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
R
EMBUD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie złożył na
wezwanie wystarczających wyjaśnień i dowodów.
Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakaz
anie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
REMBUD,
2) nakaza
nie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz
ujawnienie wyjaśnień z 15 października 2020 r. oraz odrzucenie oferty REMBUD.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Wykonawca wniósł o
wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony
prawnej.
Jak wynika z akt sprawy KIO
3253/20 przystąpienie w charakterze uczestnika
postępowania do ww. postępowania odwoławczego skutecznie zgłosił G. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej pismem z 21 stycznia 2021 r.
złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Natomiast
będący w tamtym postępowaniu po stronie Zamawiającego uczestnikiem
postępowania G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z
siedzibą w Legionowie, oświadczył że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego postanowieniem z 22
stycznia 2021 r., sygn. akt 3253/20 ,Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie.
Następnie, jak wynika z akt postępowania, Zamawiający pismem z 29 stycznia 2021
r.
poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast
pismem
z 5 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o tym, że na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
odrzucił ofertę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.R.B.
Rembud G. K.
z siedzibą w Legionowie, w oparciu o wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 15
października 2020 r. (które zostało zarejestrowane przez Zamawiającego 19 października
2020 r. pod nr 19201 i takie oznaczenie zostało przywołane przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego).
W związku z powyższą czynnością Zamawiającego, 10 lutego 2021 r. zostało przez
Od
wołującego wniesione do Prezesa Izby przedmiotowe odwołanie.
Wobec ustalenia na podstawie treści odwołania w tej sprawie, treści
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 3253/20 powyższych okoliczności, Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Jak wynika z art. 527 ustawy Pzp n
a czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Natomiast art. 528 nowej ustawy P
zp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 nowej
ustawy Pzp pozwala Izbie na
odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 nowej
ustawy Pzp
w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania,
Izba kieruje sprawę na rozprawę.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 5 nowej ustawy Pzp
jest okoliczność zgodnie z którą odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak ustalono
powyżej w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 3253/20
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania a wykonawca G. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.R.B. Rembud G. K. z siedzibą w Legionowie, który
skutecznie zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu.
Wyjaśnić w tym miejscu należy, że ustawodawca umożliwił wykonawcom zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i 3 nowej ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje, a wykonawca, który z tej możliwości skorzystał staje
się uczestnikiem postepowania odwoławczego, jeśli ma interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść jednej ze stron. Uzyskanie statusu uczestnika postępowania odwoławczego rodzi
po stronie wykonawcy możliwość skorzystania z takich uprawnień jak chociażby wynikające
z treści art. 523 nowej ustawy Pzp prawo zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Podkreślić
należy, że wobec zgłoszenia sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 523 ust. 3 nowej
ustawy Pzp
– rozpoznaje odwołanie. Daje to wykonawcy możliwość obrony swojej oferty, czy
też pozycji w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia. Jednakże wykonawca, który
rezygnuje z tego uprawnienia musi liczy
ć się z negatywnymi tego konsekwencjami.
Po pierwsze, wskazać należy, że stosownie do treści art. 522 ust. 2 nowej ustawy
Pzp j
eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zatem w sytuacji uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania i wobec braku sprzeciwu ze strony
wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, zamawiający z
mocy ustawy jest zobowiązany wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tak jak
to miało miejsce w sprawie o sygn. KIO 3253/20. Podkreślenia przy tym wymaga, że
zamaw
iający w wyniku uwzględnienia zarzutów związany jest zakresem żądania zawartym w
odwołaniu.
Po drugie, kolejną negatywna konsekwencją z jaką liczyć się musi uczestnik
postępowania odwoławczego, który rezygnuje z prawa wniesienia sprzeciwu jest brak
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, co wprost wynika z treści art. 527
nowej ustawy Pzp. W konsekwencji odwołanie wniesione wobec czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, podlega zgodnie z treścią art.
528 ust. 5 nowej ustawy Pzp odrzuceniu.
Z uwagi na wskazane wyżej negatywne konsekwencje dla uczestnika postępowania
odwoławczego, jakie ma decyzja o rezygnacji z wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów odwołania, powinna być ona zawsze starannie przemyślana.
Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu
odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 5)
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw
. z § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
