rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 330/21
KIO 330/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca
sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska
19, 99-
400 Łowicz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalną
Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca
sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska
19, 99-
400 Łowicz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalną
Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny
P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska
19, 99-
400 Łowicz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K.
w spad
ku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400
Łowicz tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K.
w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400
Łowicz na rzecz zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul.
Montelupich 3, 30-
901 Kraków kwotę 334 zł 50 gr (słownie: trzysta
trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i
noclegu.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 330/21
Uzasadnienie
Zamawi
ający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem jest „dostawa w latach 2021 -
2022 śpiworów wzór 729A/MON”. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie art. 131a ustawy z 29 stycznia 2004 r. (dalej
zwanej „Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2020/S 229-565518 w dniu 24 listopada 2020 r. W dniu 20 stycznia 2021 r.
Zamawiający w ramach prowadzonego przetargu ograniczonego przekazał wykonawcom, w
tym Odwołującemu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Konsorcjum w składzie: A. K. zarządca sukcesyjny Przedsiębiorstwa Produkcyjno
Handlowego Usługowego „K." M. K. w spadku i TRAWENA Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą lidera
konsorcjum w Łowiczu, na podstawie art. 513 pkt 1 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej: „nPzp"), wniósł odwołanie
wobec wadliwego opisania
dokumentacji zamówienia w postaci załączników do SIWZ
przekazanych wykonawcom w dniu
20 stycznia 2021 r. tj. załącznika nr 4 do SIWZ pn.
„WDTT 729A/MON" w zakresie postanowienia zawartego w pkt 7.2.1.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 139 ust. 2 PZP w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 PZP,
poprzez określenie wymogów w pkt
7.2.1. Wojskowej Dokumentacji Techniczno- Technologicznej
w sposób:
- nieproporcjonalny,
-
nakładający na wykonawców ryzyka w zasadzie niewykonalne,
-
nakładający na wykonawców odpowiedzialność za wyniki badań, na które wykonawca nie
ma wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w pkt 7.2.1
WDTT normą PN-P-84506:1983,
- wadliwy, kiedy wyniki
badania mogą skutkować rezultatem, że wynik badań nie będzie
zgodny z rzeczywistością,
- wadliwy, poprzez niedopuszczenie pozio
mu odstępstw, opisanego w normie w sytuacji, w
której badaniom można postawić zarzuty wadliwości, nieprecyzyjności, a poziomy
odstępstwa są po to ustanowione w normie, gdyż badania nie są sobie zawsze równie, i dwa
badania tego samego
wyrobu mogą wyjść zgoła odmiennie,
- wadliwy,
z uwagi na sposób badania, bez dopuszczalnego odstępstwa, gdyż badanie (jego
sposób, jakość i precyzyjność) nie będzie nigdy w 100% zgodne z wynikami WDTT,
dokonywanymi w badaniach laboratoryjnych -
zatem nie ma możliwości obiektywnego
spełnienia wymogów 100%,
-
nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za wadliwość badania (np. wadliwy sposób
pobrania, usterka mechaniczna, brak zapewnienia zasad higieny),
-
błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednego wyrobu z pobranej partii ze
skutkiem negatywnym
skutkuje nieprzyjęciem całej partii w ilości 5000 wyrobów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany WDTT w zakr
esie objętym odwołaniem pkt - 7.2.1., poprzez zastąpienie
wyrażenia: „(...)lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT, dla jednego z
badanych wyrobów”
wyrażeniem:
„(...) określonych w WDTT, zgodnie z normą PN-P-84506:1983, dla próby co najmniej 10%
b
adanych wyrobów”
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z Pzp
czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości złożenia oferty
przez
Odwołującego w sposób, w jaki będzie możliwym prawidłowe wykonanie zamówienia.
Sporne postanowienie WDTT uniemożliwia w zasadzie dokonanie odbiorów przedmiotów
zamówienia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie
przetargu ograniczonego i
został dopuszczony przez Zamawiającego. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący utracić może szansę na złożenie oferty
konkurencyjnej, a co za tym idzie może nie uzyskać zamówienia i wynagrodzenia z tego
tytułu.
W dniu 20 stycznia 2021 r. Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji
postępowania w postaci SIWZ z jego załącznikami (w tym WDTT - załącznik nr 4).
Odwołujący oświadczył, że kwestionuje postanowienia z WDTT, co do pkt 7.2.1.:
„Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces nadzorowania
jakości:
-
przed wprowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706 Tkaniny,
przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe - Badania odbiorcze lub
-
z partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne - Badania
odbiorcze dla partii wyrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym
oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji
z
godności. (...) Pozytywne wyniki badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z
WDTT. Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z
badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT,
dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT."
Odwołujący wskazał, że w dniu 1 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował
wyjaśnienia, w tym do pkt 7.2.1. WDTT, gdzie wprost wskazał: „Zamawiający wymaga by
przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z ww. zapisem WDTT.
Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań. Wszystkie wymagania
określone w WDTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe
przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników śpiwora -
żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania określone w WDTTT", bo
przecież WDTT stanowi załącznik do SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca nie
powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego. Zgodnie z ww. zapisami
WDTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od wszystkich wymagań
określonych w WDTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w WDTT, wskazując, że żaden z
badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w WDTT."
Od
wołujący wyjaśnił, że podnosi zarzuty wobec faktu, że ww. norma, przywołana w
WDTT, określa zasady wykonywania badań odbiorczych, które skierowane są przede
wszystkim do jednostek prowadzących te badania. W pkt 3.4. ww. normy określono
wadliwość dopuszczalną. Kwestionowane postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający nie
dopuszcza żadnej dopuszczalnej wadliwości. Odwołujący zauważył, że dopuszczalna
wadliwość w kontekście pkt 4.1. i 4.2. ww. normy winna mieć zastosowanie bezwzględne
wobec wszelkiej rzeczy i p
arametrów ocenianych z WDTT, tak jak to było dotychczas.
Odwołujący wskazał, że zasady wynikające z ww. normy, skoro są skierowane do
badania, jego sposobu, zakresu, jakości, itp., przewidują, że każda jednostka badawcza jest
inna, co powoduje brak możliwości otrzymania wyników zgodnych w 100% z zatwierdzonym
wzorem, jak też z zatwierdzeniem uwzględnionych (opisanych w WDTT procedury produkcji
wg normy PN-82/P-
06706). Bo to zatem są te dopuszczalne wadliwości, gdyż w przeciwnym
razie, żadne zamówienie nie przeszłoby pomyślnie odbioru.
Odwołujący podkreślił, że każde badania dotknięte są w jakimś stopniu wadliwością i
dlatego formułuje się dopuszczalną wadliwość.
W tym postępowaniu nie będzie możliwym przeprowadzenie badań w sposób
pozytywny, gdyż każda jednostka badawcza będzie wpadała w jakiś stopień odstępstw od
precyzyjnych wymagań z WDTT. Końcowo zatem Zamawiający nie uzyska przedmiotu
zamówienia. Każde bowiem badania, jest obarczone błędem, a warunki odstępstw określone
w ww. normie (RN-P-84506:1983), ok
reślają, jakie są dopuszczalne.
Odwołujący podniósł też, że w załączniku nr 3 do Umowy jest klauzula jakościowa,
która w przypisie nr 1 odwołuje się do Decyzji nr 126/MON, aktu prawnego obowiązującego
w tym postępowaniu. W procedurze P-02 są zapisy mówiące o odstępstwach w pkt 4.7.9
mowa jest o odstępstwach od wymagań, a zatem jest to niezgodne z kwestionowanym
postanowieniem WDTT. Dodać też trzeba, że WDTT jest elementem SIWZ, który podlega
ocenie z uwagi na art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że ww. akt prawny (decyzja MON) ma ważniejszy charakter niż
WDTT, a tym samym warunki, jak
również odstępstwa z pkt 4.7.9. tej decyzji winny mieć
zastosowanie. Sporne postanowienie skutkuje niejasnością, czy ww. regulację
dopuszczającą odstępstwa należy stosować, czy też nie.
W świetle powyższego, kwestionowane wymaganie jest nieprecyzyjne i obarcza
wykonawcę w sposób rażąco nieproporcjonalny i nadmierny odpowiedzialnością za coś na
co
nie ma wpływu – na błędy jednostki badawczej, a tym samym niezgodności.
Ponadto, kwestionowane postanowienie WDTT jest nieprecyzyjne,
bo nie odnosi się
do konkretnych wymagań. Nie można utożsamiać różnych niezgodności, jako skutkujących
tym samym -
Zamawiający utożsamia tak samo niezgodność np. koloru, gdzie niezgodność
ta wynos
i 0,0001%, jak wtedy gdy niezgodność jest całkowita (np. odcień, jasność zieleni,
jest tak samo niezgodna jak zaoferowanie czerwonego przedmiotu przy wymaganiu zielonym
o konkretnej barwie).
Odwołujący jest świadom tolerancji z tabel 8 i 9 WDTT, ale
niedop
uszczalnym i nieracjonalnym jest, aby na próbie z 5000 egzemplarzy badanych, na
skutek 1 produktu nie spełniającego normy z tabel 8 lub 9 WDTT, ale spełniającego warunki
z przywoływanej normy, zakwestionować całą partę dostawy. To jest przede wszystkim
syt
uacja nieracjonalna w świetle przepisów i nadmierna.
W przypadku dopuszczenia wadliwości w sposób objęty normą, jak też zmiana z 1
egzemplarza na 10% badanej próby, będzie skutkować rzeczywistszym i miarodajniejszym
wynikiem badań.
Odwołujący podniósł, że nie spełniono wymogów z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
P
zp także w innym zakresie - sporna regulacja nie precyzuje, co należy rozumieć przez „inne
wymagania". Jest to opis niejasny i nieprecyzyjny. Wykonawcy mogą mieć trudność wyceny
takiego ryzyka.
Zamawiający winien to sformułowanie sprecyzować i stworzyć katalog
zamknięty.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający żąda badań wg zgodności z ww. normą,
to powinien dopuścić wszelkie aspekty z niej wynikające. Wyłącza zaś regulacje korzystne,
co skutk
uje niepełnym i wybiórczym stosowaniem normy. Wykonawca w tym kontekście
wskazuje też na art. 30 Pzp, gdzie jest mowa o zgodności z normami, a produkt zgodny z
nimi jest wtedy, gdy spełnia wymagania normy, ale nie musi jej posiadać. Tym samym
przywołując normę dokonano jej zaostrzenia dla wykonawców na etapie realizacji umowy, co
jest również nadmierne.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie normy do treści WDTT powoduje, że norma
ta staje się obligatoryjna, a nie subiektywnie stosowana, co pośrednio wynika z ww.
przepisu, a zatem Zamawiający stosując normę, powinien precyzyjnie jej używać, lub jak
chce zastąpić jej postanowienia, to wyraźnie określić, czym zastępuje niestosowane
regulacje. Jednakże zdaniem Odwołującego, nie powinno się stosować regulacji dla
w
ykonawców mniej korzystnych niż wynikające z tej normy.
Na marginesie
Odwołujący podniósł, że odmowa odbioru w sytuacji, w której jeden
wyrób z badanej próby ma wady nieistotne jest działaniem nieracjonalnym i nadmiernym
oraz n
ie jest też uzasadniony przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek przygotować postępowanie
zgodnie z zasadą proporcjonalności. Niezbędne dla interpretacji określenia „proporcjonalny"
jest uwzględnienie dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik
„proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny,
adekwatny".
I tak proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie
wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W wyroku z
dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo
Hiszpanii, LEX nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z
Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C
321E z 29.12.2006, s. 37), wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Test proporcjonalności
jest kluczowy dla badania legalności działań podejmowanych przez zamawiającego w
kontekście zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też w doktrynie i orzecznictwie
podkreśla się, że w celu wykazania, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy
uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12).
Powołując się na wyrok KIO z 23 kwietnia 2014 r. (KIO 706/14), Odwołujący wskazał,
że przejawem nierównego traktowania jest opisanie restrykcyjnych warunków odbiorowych,
które nie są niczym uzasadnione. Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w
postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia
postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować
treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa bez przerzucania całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca
508/05).
Zamawiający, pismem z dnia 25 lutego 2021 r, złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o zasądzenie od Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodów z przesłuchania w charakterze świadków Pana kmdr A. H. oraz
ppłk C. G. na okoliczność:
-
zasadności umieszczenia w WDTT kwestionowanych przez Odwołującego zapisów,
odwołania się do treści normy tytko w zakresie dotyczącym sposobu pobierania próbek,
bezzasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, sposobu dokonywania oceny
zgodności wyrobów z wymogami WDTT, swobody w zakresie wyboru przez wykonawców
laboratoriów, które będą wykonywały badania na potrzeby odbiorów,
- negatywnych konsekwencji, jakie wojsko polskie poniesie w przypadku dostarczenia
wyrobów częściowo wadliwych,
Zamawiający wyjaśnił, że nie kwestionuje interesu prawnego Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne i jako
takie winny zostać oddalone. Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest dostawa w
rozumieniu art. 605 k.c.
, czyli wyprodukuj i dostarcz. Wykonawca jest obowiązany zgodnie z
warunkami
zamówienia samodzielnie bądź z udziałem podwykonawców dokonać zakupu
materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje i ostatecznie uszyć śpiwory. Wszystkie
etapy podlegają zgodnie z zapisami postępowania ocenie Zamawiającego. To wykonawca
ma wpływ na każdy etap produkcji, co ma istotne znaczenie w kontekście oceny czy opis
przedmiotu zamówienia w szczególności treść pkt 7.2.1. WDTT nie narusza zasady
proporcjonalności.
Zamawiający podkreślił, że zapisy WDTT są jasne i precyzyjne, Z treści punktu 7.2.1.
jak również wyjaśnień Zamawiającego jasno wynika, że nie będzie tolerował żadnych,
choćby najmniejszych odstępstw od WDTT. WDTT nie wprowadza żadnych dodatkowych,
subiektywnych i niejasnych kryteriów oceny jakości przedmiotu. Wszystkie parametry
przedmi
otu zamówienia i kryteria oceny ich jakości zostały szczegółowo opisane VVDTT.
Zamawiający zatem w tym zakresie stworzył katalog zamknięty. Zapis o treści „innych
wymagań określonych w VVDTT”
jest jasny i precyzyjny. Wszystkie wymagania zostały
opisane w tym samym dokumencie. który stanowi integralną część dokumentacji
postępowania. I tylko brak spełnienia któregokolwiek z wymogów opisanych w tym
dokumencie będzie skutkował odmową przyjęcia partii.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest zamówienie w dziedzinie
bezpieczeństwa i obronności. W stosunku do tego rodzaju zamówień ustawodawca dopuścił
możliwość postawienia przez zamawiającego bardziej restrykcyjnych warunków aniżeli w
stosunku do zamówień klasycznych.
Zamawiający podkreślił, że nie istnieje żaden przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek stosowania w procesie opisu
przed
miotu zamówienia konkretnie wskazanej normy, a tym bardziej stosowanie zapisów tej
normy w całości. Odwołujący nie wskazał takiego przepisu.
W WDTT wielokrotnie są przywoływane normy, które mają zastosowanie tylko w
części. Norma PN-P-84506:1983 nie jest w tym zakresie wyjątkiem. Odwołujący błędnie
interpretuje art. 30
Pzp, z którego wynika, że zamawiający może dokonać opisu przedmiotu
zamówienia w jeden z czterech określonych sposobów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania wyboru sposobu wskazanego w art. 30 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w punkcie 7.2.1. WDTT powołał normę PN-P-B45061983 jedynie
celem. opisania w jaki sposób będą pobierane próbki do badań. Nie było intencją
Zamawiającego aby cały przedmiot postępowania był wykonany zgodnie z powoływaną
powyżej normą, która dotyczy przeprowadzania badań wyrobów konfekcyjnych.
Przedmiotem zamówienia nie jest natomiast wyrób konfekcyjny w rozumieniu tej definicji, ale
śpiwór. Stąd też całkowicie nieuzasadnionym byłoby zastosowanie tej normy w całości do
czynności odbiorczych przedmiotu postępowania. Zamawiający z uwagi na właściwości
wyrobu z przyczyn obiektywnych nie może zastosować wszystkich wymogów tej normy.
Zamawiający wymaga i ma prawo wymagać, czego Odwołujący nie kwestionuje,
wykonania badań laboratoryjnych. Tymczasem z treści przytoczonej normy wynika, że takie
badania winny być wykonywane tylko w przypadkach wątpliwych lub ekonomicznie
nieuzasadnionych. Ponadto, norma PN-83 P-84506 nie obowi
ązuje od wielu lat.
Za
mawiający podkreślił, że jest gospodarzem postępowania i ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otrzymać przedmiot, który spełnia
wszystkie jego wymogi i aby ów przedmiot był. przedmiotem niewadliwym. Zamawiający
podkreślił, że każdy z wykonawców musi spełnić te same wymagania i wbrew subiektywnym
odczuciom
Odwołującego są one możliwe do spełnienia.
Zdaniem Zamawiającego, żaden z zapisów punktu 7.2.1. WDTT nie nakłada na
w
ykonawcę ryzyk niewykonalnych. To wykonawca jest odpowiedzialny za cały proces
produkcyjny, począwszy od zakupu materiałów aż do czynności dostarczenia wykonanego
wyrobu.
Wykonawca ma więc właściwe narzędzia, aby na każdym z tym etapów nadzorować
jakość w taki sposób, aby wyrób finalny spełniał wszystkie wymogi WDTT.
Sposób pobierania próbek do badań określają normy przywołane w WDTT.
Zamawiający nie ustanawia w tym zakresie zapisów bardziej restrykcyjnych niż wskazują to
przywoływane normy. Zamawiający, kierując się właśnie zasadą proporcjonalności, dopuścił
wykona
wcę do udziału w czynnościach poboru próbek.
Nie istnieje żaden przepis, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek
dopuszczania poziomu odstępstw wskazanych w normie, w przypadku gdy Zamawiający nie
stosuje danej normy w całości.
Zamawiający pozostawił wykonawcy także decyzję o tym, które laboratorium będzie
wykonywało badania określone w tablicy 7 lp. 4.
Wbrew twierdzeniom odwołania Zamawiający nie żąda badań wg zgodności z normą.
W znacznej części parametrów Zamawiający dopuścił tolerancję błędu w WDTF np. tablica 2
liczba nitek, masa powierzchniowa, wodoszczelność, stopień odporności wybarwień, masa
śpiwora spakowanego, opór cieplny, gęstość ściegu. odczyn ph, zawartość ftalanów. Na
stronie 24 i 25 Zamawiający dopuścił także tolerancję w zakresie wymiarów śpiworów.
Zamawiający podkreślił, że ma świadomość obowiązującej go zasady proporcjonalności.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem WDTT na stronie 17, pierwszej
weryfikacji zgodności przedmiotu umowy z WDTT dokonuje sam wykonawca i jego służby
kontroli jakości. Wszelkie niezgodności z WDTT na tym etapie winny być stwierdzone przez
w
ykonawcę. Naruszenie powyższego obowiązku bądź wykonanie go nie w stosunku do
każdej pojedynczej sztuki śpiworu może skutkować nieodebraniem partii przez
Zamawiającego.
Odmowa odbioru jednej sztuki wyrobu, która ma charakter nieistotny nie jest
działaniem nieracjonalnym ani nadmiernym, przy czym te parametry, na które powołuje się
O
dwołujący nie są nieistotne dla Zamawiającego. Odmowa odbioru całej partii w przypadku
wadliwości jednej sztuki również nie jest działaniem nadmiernym. Po pierwsze Zamawiający
określił wielkość partii na ilość maksymalną. To wykonawca decyduje o tym czy partia będzie
liczyła 5000 sztuk, czy mniej. Wykonawca poprzez określenie wielkości partii jest w stanie
oszacować ryzyko. Ponadto, stwierdzenie niezgodności jakiegokolwiek parametru
odnoszącego się do jakości materiałów zasadniczych, powoduje, że wszystkie sztuki
śpiworów, w których je zastosowano, będą miały tę samą wadę. Zgodnie z definicją partii,
zawartej w ww.
normie, pod pojęciem partii rozumie się „określoną liczbę sztuk wyrobów o
tym samym oznaczeniu klasyfikacyjnym, t
ej samej jakości i cenie, zaopatrzonej w jeden
dokument dostawy".
Powyższa definicja jest skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o
które dany produkt jest wytwarzany. Stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu oznacza, że
na którymś etapie produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad. Dotychczasowe
doświadczenia Zamawiającego są takie, że w przypadku wady jednej sztuki cała partia jest
także wadliwa, np. wada w wymiarze jest skutkiem złego ustawienia maszyny zajmującej się
wykrojem, bądź sporządzeniem wadliwego wzoru.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny,
dokonywany w s
zczególnej procedurze. Zamawiający zakupu dokonuje na potrzeby całego
wojska polskiego. Jest on przeznaczony do
użycia przez żołnierzy podczas różnego rodzaju
dzia
łań, w tym także bojowych: w skrajnych warunkach klimatycznych. Nawet drobne z
punktu widzenia wykonawc
y wady typu zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie,
prujące się szwy, w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu nie tylko danego
żołnierza ale wszystkim biorącym udział w działaniach. Ministerstwo Obrony Narodowej jest
odpowiedzialne za
zdrowie i życie żołnierzy. W przypadku wykazania, że z uwagi na wadliwe
materiały wojenne doszło do uszkodzenia ciała bądź narażenia żołnierzy na utratę zdrowia, a
w skrajnych przypadkach nawet
życia (hipotermia) MON poniesie straty wizerunkowe i
finansow
e. Stawiając na jednej szali — dobro ekonomiczne wykonawcy a na drugiej - życie i
zdrowie człowieka zawsze należy wybrać tę wartość, która przedstawia większe znaczenie.
Zdaniem Zamawiającego, przy ocenie, czy zastosowane w postępowaniu środki są
proporcj
onalne nie można pominąć obowiązujących Zamawiającego uregulowań prawnych.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych,
Zamawiający — jednostka sektora
finansów publicznych - jest obowiązany do realizacji wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący domaga się zmiany WDTT w taki sposób
aby badania odbywały się zgodnie z normą, która już nie obowiązuje, a także na podstawie
czego wysnuł wniosek o dopuszczanej wadliwości na poziomie 10%. Nie można zobowiązać
jednostki badawczej do dokonywania oceny zgodnie z normą, która już nie obowiązuje.
Zamawiający wyjaśnił, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło
4 w
ykonawców, trzech (w tym Odwołujący) zostało zakwalifikowanych do następnego etapu.
Decyzja 126YMON jest aktem o charakterze ogólnym, odnoszącym się do
wszystkich zakupów, jakie odbywają się na rzecz Resortu. Zakupy służby mundurowej jako
jednej z
nielicznych mają tak jednoznacznie doprecyzowane zapisy, że kwestie
występowania o zgodę na odstępstwo zdarzały się do tej pory sporadycznie i dotyczyły
zakupów realizowanych w oparciu o inny rodzaj dokumentu WTU. Z zawarcia w ww. decyzji
punktu 4.7.9.
nie wynika, że Zamawiający ma obowiązek uwzględniać odstępstwa, czy też
występować o opinię w ich zakresie. Zamawiający ma prawo nie naruszając zasady
proporcjon
alności do nie akceptowania żadnych odstępstw. Dla Zamawiającego nie ma
znaczenia, czy n
iezgodność koloru polega na tym, że zamiast odcienia zielonego użyto
odcień niebieski, czy też owa niezgodność ma inny charakter. Zamawiający oczekuje i ma do
tego prawo aby otrzy
mać produkt o wybarwieniu takim jak zapisał to w WDTT, co nie
narusza zasady proporcjonalności.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wykonał test proporcjonalności. W
jego wyniku
uznał, że wszystkim wykonawcom stawia takie same wymagania. Z uwagi na
obowiązek chronienia dobra nadrzędnego jakim jest zdrowie i życie żołnierzy uznał, że to
dobro przeważa nad interesem ekonomicznym wykonawcy. Kierując się zasadą
proporcjonalności dał wykonawcy realne narzędzia, które zabezpieczają jego interes, to jest:
-
dopuścił udział wykonawcy przy pobieraniu próbek,
-
umożliwił wykonawcy wybór laboratorium, które będzie badania wykonywać,
-
umożliwił wykonawcy swobodę w doborze podwykonawców,
- wykonawca decyduje o
całym procesie produkcji,
- WDTT
określa poziomy tolerancji, w tym także w odniesieniu do wymiarów,
-
zobowiązał wykonawcę do kontroli jakości wyrobów przez jego służbę kontroli jakości,
-
umożliwił wykonawcy kontakt z organem, który będzie sprawował nadzór na każdym etapie
realizacji
zamówienia, celem wyeliminowania ewentualnych błędów w procesie produkcji.
Z
amawiający stwierdził, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie dopuścił się
naruszenia art. 471 i 472 k.c., art. 353 k.c., art. 5 k.c
., których związku z zarzutami odwołania
Odwołujący nie wyjaśnił. Zamawiający wskazał, że przepis art. 30 ust. 2 Pzp został
uchylony. Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, których
naruszenia Odwołujący nie udowodnił.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w a
ktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp,
natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp,
z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba stwi
erdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesie
nia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie jest prowadzone w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), art. 131h Pzp. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w latach 2021 -
2022 śpiworów wzór 729A/MON. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania.
Zgodnie z pkt 11 SIWZ, w
ykonawca dostarczy przedmiot zamówienia
wyprodukowany według wymagań określonych w WDTT 729A/MON stanowiącej załącznik
nr 4 do SIWZ oraz w PWT 23-
2008, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ. Dostarczone
przedmioty zamówienia muszą być fabrycznie nowe i pochodzić z bieżącej produkcji (z
danego roku planowanej u wykonawcy).
W §1 ust. 3 Wzoru umowy określono, że „Śpiwory muszą być wyprodukowane
zgodnie z wymaganiami określonymi w WDTF wzór 729A/MON i muszą być zgodne z
wzorem śpiworu wzór 729A/MON do produkcji seryjnej. Zamawiający dopuszcza możliwość
dokonywania w niniejszej umowie zmian w zakresie odstępstw od poszczególnych wymogów
WDTT czy też wymagań jakościowych na zasadach określonych w niniejszej umowie i
stanowiących jej integralną część załącznikach.”
Zgodnie z pkt 2 WDTT
wzór 729A/MON („Opis ogólny wyrobu”), śpiwór wzór
729A/MON przeznaczony jest do użytkowania przez żołnierzy wykonujących zadania w
zróżnicowanych warunkach klimatycznych w okresie całorocznym. Śpiwory stanowią
materiały wojenne. Śpiwór 729A/MON to zestaw składający się z dwóch śpiworów typu
„mumia" - letniego i jesiennego. Konstrukcja śpiworów umożliwia umieszczenie śpiwora
letniego we wnętrzu śpiwora jesiennego i użytkowanie ich jako jednego kompletu (zestawu
zimowego).
W pkt 3.1 WDTT
Zamawiający wskazał, że „Do wykonania śpiworów obowiązują:
-
zatwierdzona wojskowa dokumentacja techniczno-technologiczna,
-
zatwierdzony wzór.”
Zgodnie z pkt 7.2.1
WDTT („Postanowienia ogólne”):
„W celu sprawdzenia, czy wyroby są wykonane zgodnie z wymaganiami WDTT ustala
się następujące rodzaje badań kontrolnych:
-
zdawczo-odbiorcze (Z
—O);
-
okresowe (O).
Podstawowymi dokumentami przy realizacji procesu nadzorowania jakości i badań
kontrolnych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania są:
-
niniejsza WDTT do produkcji seryjnej;
-
wzór wyrobu;
-
normy wskazane w niniejszej dokumentacji.
Wyroby przedstawione do weryfikacji na zgodność z wymaganiami WDTT powinny
zostać zwolnione przez służby Kontroli Jakości (KJ) Wykonawcy. Zwolnienie należy
potwierdzić odpowiednimi dokumentami i pieczęciami działu KJ Wykonawcy.
W przypadku uzyskania wyników badań zdawczo-odbiorczych lub okresowych
niezgodnych z wymaganiami określonymi w WDTT organ realizujący proces nadzorowania
jakości wstrzymuje zwolnienie badanej partii wyrobów. Zwolnienie partii może nastąpić po
usunięciu błędów wykonania oraz potwierdzeniu poprawności wykonania wyrobów
pozytywnymi wynikami badań.
Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces
nadzorowania jakości.
Przed wp
rowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706
Tkaniny, przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe — Badania odbiorcze lub - z
partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne — Badania
odbiorcze dla partii w
yrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym
oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji
zgodności.
Próbki do badań pobiera przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania
jakości z udziałem komisji Wykonawcy.
Badania wykonują:
-
przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania jakości siłami i środkami
Wykonawcy, w zakresie określonym w tablicy 7, Lp.: 1, 2 i 3,
-
laboratoria w zakresie określonym w tablicy 7, Lp. 4.
Pozytywne wyniki
badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z WDTT.
Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z
badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT,
dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT.
Organ realizujący proces nadzorowania jakości ma prawo kontroli u Wykonawcy
warunków realizacji produkcji, w tym procesów międzyoperacyjnych, na zgodność z
wymaganiami WDTT.
Wyrób powinien także spełniać dodatkowe wymagania jakościowe, jeżeli zapisano je
w umowie. Sposób potwierdzenia tych wymagań określa umowa.”
Postanowienie zawarte w pkt 7.2.1 WDTT Zamawiający wyjaśnił dodatkowo w dniu 1
lutego 2021 r. w odpowiedzi na pytanie wykonawcy
, wskazując m.in., że:
„Zamawiający wymaga by przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z
ww. zapisem WDTT. Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań.
Wszystkie wymagania określone w WDTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na
właściwości użytkowe przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych
użytkowników śpiwora - żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania
określone w WDTTT", bo przecież WDTT stanowi załącznik do SIWZ. Biorąc pod uwagę
powyższe, wykonawca nie powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego.
Zgodnie z ww. zapisami WDTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od
wszystkich wymagań określonych w WDTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w WDTT,
wskazując, że żaden z badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w
WDTT."
Zamawiający wyjaśnił, że „Przyjęcie kompletnych zapisów normy PN-P-84506:1983
naraziłoby Zamawiającego na dostawy partii wyrobów, w których nawet 4% wyrobów nie
spełniałoby wymagań określonych w WDTT (pkt 3.5.) - Przyjmując argumentację
Wykonawcy należy uznać, że Wykonawca już zakłada wykonywanie przedmiotu zamówienia
niezgodnie z ww. ustaleniami rozdz. 3 WDTT
— wymaganiami dla wyrobu.”
Izba dopuściła dowód z przesłuchania w charakterze świadka p. kmdr A. H., na
wniosek Zamawiającego, na okoliczność zasadności umieszczenia w WDTT
kwestionowanych przez Odwołującego wymagań określonych w pkt 7.2.1. WDTT w zakresie
odwołania się do treści normy PN-P-84506:1983 tytko w zakresie dotyczącym sposobu
pobierania próbek oraz uzasadnienia do sformułowania wymagań w pkt 7.2.1 WDTT. W
oparciu o zeznania świadka ustalono, że WDTT została zmieniona w zakresie procedur
odbiorczych na przełomie grudnia 2020 i stycznia 2021 i wynikało to z negatywnych
doświadczeń dotyczących dostaw umundurowania i innych wyrobów dla wojska. Zmiany
powyższe objęły wszystkie wyroby – przedmioty umundurowania i wyekwipowania. Norma
PN-P-84506:1983 została wycofana w 2012 roku, a w dokumentacji technicznej przywołana
jest jedynie pomocniczo w zakre
sie czynności odbiorowych.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
N
ie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
139 ust. 2 PZP i w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez określenie wymogów w pkt 7.2.1.
Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej w sposób nieproporcjonalny,
nakładający na wykonawcę ryzyka niewykonalne, odpowiedzialność za wyniki badań, na
które nie ma on wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w
pkt 7.2.1 WDTT normą PN-P-84506:1983, wadliwy z uwagi na niedopuszczenie poziomu
odstępstw opisanego w normie, błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednej
sztuki wyrobu z pobranej partii ze skutkiem negatywnym
skutkuje nie przyjęciem całej partii
w
ilości 5000 szt. wyrobów.
Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów oraz w związku z
powyższym - zasadności żądania wprowadzenia zmiany postanowienia pkt 7.2.1. WDTT
skutkującej zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu normy PN-P-84506:1983
również w zakresie badań odbiorczych i oceny wyników badań (oprócz procedury poboru
próbek) przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia tolerancji w zakresie wadliwości w
wysokości 10% badanych wyrobów.
Przepis a
rt. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego
przepisu sprowadza się zatem do określenia przez zamawiającego wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
zidentyfikować oczekiwania zamawiającego. Zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego
informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przede wszystkim
specyfiką i
charakterem przedmiotu
zamówienia. Znaczenie wyrażeń użytych przez ustawodawcę w tym
przepisie należy wyjaśniać w kontekście danego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę, że
opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez zamawiającego do profesjonalistów, tj.
podmiotów zdolnych wykonać opisane zamówienie.
Zauważyć przy tym należy, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej
konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający
jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zamówienia, charakteryzujący cel, jaki zamierza
osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej br
anży. Prawie nigdy nie jest możliwe takie opisanie przedmiotu
zamówienia, żeby w ten czy inny sposób nie odpowiadało ono części wykonawców, a
niektórych stawiało w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia
postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu wykonawców bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Zamawiający nie ma
jednak
obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że zarzuty wykonawcy względem opisu
przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ
nie mogą ograniczać się jedynie do twierdzeń, że opis jest nieproporcjonalny, niepełny, że
nie można wycenić przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z warunkami realizacji
zamówienia. Niezależnie bowiem od obowiązku spoczywającego na zamawiającym -
jednoznaczn
ego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, równoległym
obowiązkiem wykonawcy stawiającego zarzuty jest wykazanie w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący uzasadnienia zarzutów i żądań podnoszonych w odwołaniu oraz wykazania
d
laczego są one istotne z punktu widzenia przygotowania oferty, wyceny przedmiotu
zamówienia. Ogólne tylko twierdzenia wykonawcy o naruszeniu przepisów prawa nie stanowi
wykazania naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Przedmiotem niniejszego
zamówienia jest dostawa śpiworów (wykonanie i
dostarczenie) dla wojska. Zgodnie z warunkami
zamówienia, wykonawca jest zobowiązany
dokonać zakupu materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje, uszyć śpiwory i je
dostarczyć Zamawiającemu w partiach nie większych niż 5 tys. sztuk. Wszystkie etapy
produkcji
podlegają ocenie Zamawiającego w sposób szczegółowo opisany w SIWZ
(WDTT).
Wykonawca ma zatem
zasadniczy i pełny wpływ na sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Z
treści punktu 7.2.1. WDTT (z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1
lutego 2020 r.) jednoznacznie wynika,
że Zamawiający nie będzie tolerował żadnych
odstępstw przedmiotu zamówienia od wymagań WDTT, przy czym stwierdzenie wadliwości
jednej sztuki zamawianych śpiworów w zakresie któregokolwiek z wymagań spowoduje
nieprzyjęcie całej danej partii wyrobów postawionych do odbioru.
W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie kwestionował
wymaganych parametr
ów dotyczących przedmiotu zamówienia, co do których sposób oceny
jakości został szczegółowo opisany w WDTT.
Odwołujący zarzucał niejasność i nieprecyzyjność wyrażenia „innych wymagań
określonych w WDTT”. W ocenie Izby, w świetle postanowienia pkt 7.2.1. i wyjaśnień treści
SIWZ w tym zakresie, postanowienie powyższe nie jest niejasne, gdyż „inne” wymagania
nale
ży rozumieć jako wszystkie wymagania opisane w WDTT. Nie sposób przyjąć, że w tym
postanowieniu Zamawiający powinien podać (powtórzyć) wszystkie wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w WDTT i umowie. W świetle postanowień pkt
7.2.1. WDTT,
brak spełnienia któregokolwiek z tych wymagań będzie skutkował odmową
odbioru
danej partii przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi dostarczyć zatem wyroby
niewadliwe, tj. spełniające wszystkie wymagania określone w WDTT.
Przedmiotowe postępowanie obejmuje zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i
obronności, wobec czego przedmiot zamówienia posiada określoną specyfikę, która
uzasadnia postawienie bardzo szczegółowych i rygorystycznych wymagań w porównaniu do
zamówień klasycznych, czego Odwołujący nie kwestionował. Przedmiotem zamówienia jest
wyrób szczególny na potrzeby żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także
działań bojowych w skrajnych warunkach klimatycznych. W ocenie Izby, słuszne jest
stanowisko Zamawiającego, że nawet drobne z punktu widzenia wykonawcy, wady typu
zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie, prujące się szwy, w konkretnej sytuacji
mogą zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy.
P
odkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku stosowania przy opisie przedmiotu zamówienia konkretnej normy, a tym bardziej
stosowania danej
normy w całości, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana norma nie obowiązuje.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w punkcie 7.2.1. WDTT
powołał normę PN-P-B45061983 jedynie w celu opisania, w jaki sposób będą pobierane
próbki do badań. Przywołanie tej normy w WDTT w powyższym zakresie nie wywołuje
jakichkolwiek szerszych skutków, niż określone przez Zamawiającego. Pominięcie
zastosowania w całości normy PN-P-84506:1983 do przedmiotu zamówienia nie narusza
także zasady proporcjonalności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zawarty w WDTT
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wytworzenia ma na celu
wyłącznie zagwarantowanie Zamawiającemu otrzymania produktu w pełni zgodnego z tymi
wymaganiami.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, aby spełnienie któregokolwiek
z wymogów określonych w WDTT nie było możliwe. Postanowienia zawarte w pkt 7.2.1.
WDTT
w zakresie odbioru stanowią konsekwencję wszystkich wymagań dotyczących
wcześniejszych etapów przygotowania produkcji i samej produkcji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, n
ie nakładają one na wykonawcę ryzyka, którego nie można wycenić. Skoro
w
ykonawca jest odpowiedzialny za cały proces produkcji, począwszy od zakupu materiałów
aż do czynności dostarczenia wykonanego wyrobu do Zamawiającego, to pozwala to
wykonawcy na
pełne nadzorowanie jakości każdego z etapów realizacji zamówienia, co
powinno zapewni
ć w całości dostawę wyrobów niewadliwych. Odwołujący nie wskazał
jakiegokolwiek przepisu, który zobowiązywałby Zamawiającego do dopuszczania poziomu
odstępstw od wymagań WDTT na poziomie wskazanym w normie PN-P-84506:1983 (lub
wyższym) co do wadliwości wyrobów. Jak wskazał Zamawiający, w przypadku znacznej
części parametrów dopuścił on tolerancję odstępstw w WDTT, w tym także tolerancję w
zakresie wymiarów śpiworów.
Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że którekolwiek
parametry
określone w WDTT są nieistotne z punktu widzenia przeznaczenia przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę szczegółową procedurę opisaną w WDTT, mającą na celu
zapewnienie
wysokiej jakości wyrobów, odmowa odbioru całej partii w przypadku wadliwości
jednej sztuki
w przypadku tego postępowania, nie jest działaniem nadmiernym.
Izba podkreśla, że nie jest to także wymaganie, którego nie można wycenić w ofercie.
Z
wrócenia uwagi wymaga fakt, że Zamawiający określił jedynie maksymalną wielkość
dostarczanej partii - to wykonawca decyduje o
faktycznej wielkości partii, co pozwala na
oszacowanie przez niego ryzyka
związanego z odbiorem.
W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro definicja „partii” jest
skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o które dany produkt jest wytwarzany, to
stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu danej partii
oznacza, że na którymś etapie
produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad gwarantujących jakość wyrobów. W
takim przypadku wada jednej sztuki
powoduje, że cała partia musi być uznana za wadliwą.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie naruszył art. 7 ust. 1 art.
29 ust.1 i art. 30 ust. 2 i 3 Pzp
, biorąc pod uwagę, że ust. 2 tego artykułu został uchylony
natomiast w zakresie ust. 3 Odwołujący zarzucanego naruszenia nie wykazał. Odwołujący
nie
wykazał, że dopuszczalna wadliwość zgodnie z pkt 4.1. i 4.2. normy PN-82/P-06706
winna mieć zastosowanie wobec rzeczy i parametrów ocenianych zgodnie z WDTT.
Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z normą PN-P-84506:1983, w pobranej próbce
do badań w ilości 200 szt. dla partii wyrobu w ilości 5 000 kpl dopuszcza się niezgodność 14
wyrobów co stanowi 7%. Dopuszczenie takiej tolerancji wadliwości wyrobów oznaczałoby, że
Zamawiający może otrzymać taką partię przedmiotu zamówienia niezgodną z wymaganiami
okre
ślonymi w WDTT, statystycznie w ilości 350 kpl. Dopuszczenie tolerancji na poziomie
10% skutkować by mogło ilością 500 kpl. śpiworów niezgodnych z wymaganiami WDTT, co
w żaden sposób nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał także zasadności swojego twierdzenia, że każde badanie
jakości wyrobów jest dotknięte „w jakimś stopniu” wadliwością. Odwołujący nie wyjaśnił
także, na jakiej podstawie żąda dopuszczenia poziomu 10% odstępstw spełnienia wymagań
przy odbiorze. Decyzja 126YMON
przywołana w SIWZ (załącznik nr 3 do Umowy odnośnie
klauzuli jakościowej) jest aktem o charakterze ogólnym. W procedurze P-02 są
regulacje dotyczące zgody na odstępstwo (pkt 4.7.9.). Regulacja ta nie stanowi sprzeczności
z wymaganiami WDTT, w tym z wymaganiem pkt 7.2.1.
Zgodnie z art. 7 ust 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek przygotować postępowanie
zgodnie z zasadą proporcjonalności. Proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to taki,
który nakłada na wykonawcę wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb
zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być adekwatny i konieczny do
osiągnięcia wybranego celu. Aby wykazać naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy
uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12).
Odnosząc powyższe, do okoliczności tej sprawy Izba zważyła, że w przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z opisaniem restrykcyjnych warunków odbiorowych,
które są nieuzasadnione lub nieobiektywne. W ocenie Izby, przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienie w całości jest bardziej restrykcyjne niż zamówienia klasyczne z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia. Z pewnością określenie w postępowaniu wysokich
wymagań wobec przedmiotu zamówienia wymaga od wykonawcy spełnienia określonych
wysokich
standardów dotyczących procesu produkcji, jednak brak jest podstaw do uznania,
że wymagania te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub że
wykonawca nie ma możliwości wyceny w ofercie ryzyka z nimi związanego.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie dopuścił się naruszenia
art. 353 k.c. Za
mawiający, dokonując opisu zamówienia, nie naruszył także przepisów art.
471, art. 472 k.c. ani art. 5 k.c.
Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia
zarzutów podniesionych w powyższym zakresie.
Zgodnie z art. 353¹ k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawodawca w art. 353¹ k.c.
określił granice swobody umów, wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres tego prawa:
właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołujący
upatruje w działaniach Zamawiającego przekroczenia granicy swobody umów, poprzez
nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do określenia warunków przetargu i
ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób sprzeczny z zasadami.:
- art. 471 k.c.
, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
- art. 472 k.c.
, zgodnie z którym, jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności
prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej
staranności.
- art. 5 k.c.
, zgodnie z którym, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Ja
k wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego, o których mowa
w art. 5 k.c. należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania w
stosunkach społecznych. Przy ustalaniu ich znaczenia można więc odwoływać się do takich
pow
szechnie używanych i znanych pojęć, jak „zasady słuszności”, „zasady uczciwego
obrotu”, „zasady uczciwości” czy „lojalności”. Klauzula generalna musi być jednak
wypełniona konkretną treścią, odnoszącą się do okoliczności sprawy rozpoznawanej przez
sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt I CSK 735/13, G.
Prawna 2014/232/7, z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 660/12, z dnia 28 listopada
2001 r., sygn.. akt IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 540/11).
Stwierdzenie, że powód nadużywa prawa podmiotowego, wymaga ustalenia okoliczności
pozwalających skonkretyzować, które działania pozostają w sprzeczności z normami
moralnymi godnymi ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., sygn. akt II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r.,
sygn.. akt I CKN 459/97, z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II CSK 757/14). W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów nie wskazał,
jakie
reguły moralne o charakterze imperatywnym zostały naruszone przez Zamawiającego i
nie sprecyzował, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego zostały naruszone oraz w
jaki sposób.
Podkreślenia wymaga, że zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić, co
miało również miejsce w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 r.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw.
z art. 471, art. 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
i w związku z tym zarzuty powyższe podlegały
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny
P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska
19, 99-
400 Łowicz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K.
w spad
ku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400
Łowicz tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K.
w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400
Łowicz na rzecz zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul.
Montelupich 3, 30-
901 Kraków kwotę 334 zł 50 gr (słownie: trzysta
trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i
noclegu.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 330/21
Uzasadnienie
Zamawi
ający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem jest „dostawa w latach 2021 -
2022 śpiworów wzór 729A/MON”. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie art. 131a ustawy z 29 stycznia 2004 r. (dalej
zwanej „Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2020/S 229-565518 w dniu 24 listopada 2020 r. W dniu 20 stycznia 2021 r.
Zamawiający w ramach prowadzonego przetargu ograniczonego przekazał wykonawcom, w
tym Odwołującemu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.
Konsorcjum w składzie: A. K. zarządca sukcesyjny Przedsiębiorstwa Produkcyjno
Handlowego Usługowego „K." M. K. w spadku i TRAWENA Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą lidera
konsorcjum w Łowiczu, na podstawie art. 513 pkt 1 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej: „nPzp"), wniósł odwołanie
wobec wadliwego opisania
dokumentacji zamówienia w postaci załączników do SIWZ
przekazanych wykonawcom w dniu
20 stycznia 2021 r. tj. załącznika nr 4 do SIWZ pn.
„WDTT 729A/MON" w zakresie postanowienia zawartego w pkt 7.2.1.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
w zw. z art. 139 ust. 2 PZP w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 PZP,
poprzez określenie wymogów w pkt
7.2.1. Wojskowej Dokumentacji Techniczno- Technologicznej
w sposób:
- nieproporcjonalny,
-
nakładający na wykonawców ryzyka w zasadzie niewykonalne,
-
nakładający na wykonawców odpowiedzialność za wyniki badań, na które wykonawca nie
ma wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w pkt 7.2.1
WDTT normą PN-P-84506:1983,
- wadliwy, kiedy wyniki
badania mogą skutkować rezultatem, że wynik badań nie będzie
zgodny z rzeczywistością,
- wadliwy, poprzez niedopuszczenie pozio
mu odstępstw, opisanego w normie w sytuacji, w
której badaniom można postawić zarzuty wadliwości, nieprecyzyjności, a poziomy
odstępstwa są po to ustanowione w normie, gdyż badania nie są sobie zawsze równie, i dwa
badania tego samego
wyrobu mogą wyjść zgoła odmiennie,
- wadliwy,
z uwagi na sposób badania, bez dopuszczalnego odstępstwa, gdyż badanie (jego
sposób, jakość i precyzyjność) nie będzie nigdy w 100% zgodne z wynikami WDTT,
dokonywanymi w badaniach laboratoryjnych -
zatem nie ma możliwości obiektywnego
spełnienia wymogów 100%,
-
nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za wadliwość badania (np. wadliwy sposób
pobrania, usterka mechaniczna, brak zapewnienia zasad higieny),
-
błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednego wyrobu z pobranej partii ze
skutkiem negatywnym
skutkuje nieprzyjęciem całej partii w ilości 5000 wyrobów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany WDTT w zakr
esie objętym odwołaniem pkt - 7.2.1., poprzez zastąpienie
wyrażenia: „(...)lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT, dla jednego z
badanych wyrobów”
wyrażeniem:
„(...) określonych w WDTT, zgodnie z normą PN-P-84506:1983, dla próby co najmniej 10%
b
adanych wyrobów”
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z Pzp
czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości złożenia oferty
przez
Odwołującego w sposób, w jaki będzie możliwym prawidłowe wykonanie zamówienia.
Sporne postanowienie WDTT uniemożliwia w zasadzie dokonanie odbiorów przedmiotów
zamówienia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie
przetargu ograniczonego i
został dopuszczony przez Zamawiającego. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący utracić może szansę na złożenie oferty
konkurencyjnej, a co za tym idzie może nie uzyskać zamówienia i wynagrodzenia z tego
tytułu.
W dniu 20 stycznia 2021 r. Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji
postępowania w postaci SIWZ z jego załącznikami (w tym WDTT - załącznik nr 4).
Odwołujący oświadczył, że kwestionuje postanowienia z WDTT, co do pkt 7.2.1.:
„Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces nadzorowania
jakości:
-
przed wprowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706 Tkaniny,
przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe - Badania odbiorcze lub
-
z partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne - Badania
odbiorcze dla partii wyrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym
oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji
z
godności. (...) Pozytywne wyniki badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z
WDTT. Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z
badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT,
dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT."
Odwołujący wskazał, że w dniu 1 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował
wyjaśnienia, w tym do pkt 7.2.1. WDTT, gdzie wprost wskazał: „Zamawiający wymaga by
przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z ww. zapisem WDTT.
Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań. Wszystkie wymagania
określone w WDTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe
przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników śpiwora -
żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania określone w WDTTT", bo
przecież WDTT stanowi załącznik do SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca nie
powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego. Zgodnie z ww. zapisami
WDTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od wszystkich wymagań
określonych w WDTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w WDTT, wskazując, że żaden z
badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w WDTT."
Od
wołujący wyjaśnił, że podnosi zarzuty wobec faktu, że ww. norma, przywołana w
WDTT, określa zasady wykonywania badań odbiorczych, które skierowane są przede
wszystkim do jednostek prowadzących te badania. W pkt 3.4. ww. normy określono
wadliwość dopuszczalną. Kwestionowane postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający nie
dopuszcza żadnej dopuszczalnej wadliwości. Odwołujący zauważył, że dopuszczalna
wadliwość w kontekście pkt 4.1. i 4.2. ww. normy winna mieć zastosowanie bezwzględne
wobec wszelkiej rzeczy i p
arametrów ocenianych z WDTT, tak jak to było dotychczas.
Odwołujący wskazał, że zasady wynikające z ww. normy, skoro są skierowane do
badania, jego sposobu, zakresu, jakości, itp., przewidują, że każda jednostka badawcza jest
inna, co powoduje brak możliwości otrzymania wyników zgodnych w 100% z zatwierdzonym
wzorem, jak też z zatwierdzeniem uwzględnionych (opisanych w WDTT procedury produkcji
wg normy PN-82/P-
06706). Bo to zatem są te dopuszczalne wadliwości, gdyż w przeciwnym
razie, żadne zamówienie nie przeszłoby pomyślnie odbioru.
Odwołujący podkreślił, że każde badania dotknięte są w jakimś stopniu wadliwością i
dlatego formułuje się dopuszczalną wadliwość.
W tym postępowaniu nie będzie możliwym przeprowadzenie badań w sposób
pozytywny, gdyż każda jednostka badawcza będzie wpadała w jakiś stopień odstępstw od
precyzyjnych wymagań z WDTT. Końcowo zatem Zamawiający nie uzyska przedmiotu
zamówienia. Każde bowiem badania, jest obarczone błędem, a warunki odstępstw określone
w ww. normie (RN-P-84506:1983), ok
reślają, jakie są dopuszczalne.
Odwołujący podniósł też, że w załączniku nr 3 do Umowy jest klauzula jakościowa,
która w przypisie nr 1 odwołuje się do Decyzji nr 126/MON, aktu prawnego obowiązującego
w tym postępowaniu. W procedurze P-02 są zapisy mówiące o odstępstwach w pkt 4.7.9
mowa jest o odstępstwach od wymagań, a zatem jest to niezgodne z kwestionowanym
postanowieniem WDTT. Dodać też trzeba, że WDTT jest elementem SIWZ, który podlega
ocenie z uwagi na art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że ww. akt prawny (decyzja MON) ma ważniejszy charakter niż
WDTT, a tym samym warunki, jak
również odstępstwa z pkt 4.7.9. tej decyzji winny mieć
zastosowanie. Sporne postanowienie skutkuje niejasnością, czy ww. regulację
dopuszczającą odstępstwa należy stosować, czy też nie.
W świetle powyższego, kwestionowane wymaganie jest nieprecyzyjne i obarcza
wykonawcę w sposób rażąco nieproporcjonalny i nadmierny odpowiedzialnością za coś na
co
nie ma wpływu – na błędy jednostki badawczej, a tym samym niezgodności.
Ponadto, kwestionowane postanowienie WDTT jest nieprecyzyjne,
bo nie odnosi się
do konkretnych wymagań. Nie można utożsamiać różnych niezgodności, jako skutkujących
tym samym -
Zamawiający utożsamia tak samo niezgodność np. koloru, gdzie niezgodność
ta wynos
i 0,0001%, jak wtedy gdy niezgodność jest całkowita (np. odcień, jasność zieleni,
jest tak samo niezgodna jak zaoferowanie czerwonego przedmiotu przy wymaganiu zielonym
o konkretnej barwie).
Odwołujący jest świadom tolerancji z tabel 8 i 9 WDTT, ale
niedop
uszczalnym i nieracjonalnym jest, aby na próbie z 5000 egzemplarzy badanych, na
skutek 1 produktu nie spełniającego normy z tabel 8 lub 9 WDTT, ale spełniającego warunki
z przywoływanej normy, zakwestionować całą partę dostawy. To jest przede wszystkim
syt
uacja nieracjonalna w świetle przepisów i nadmierna.
W przypadku dopuszczenia wadliwości w sposób objęty normą, jak też zmiana z 1
egzemplarza na 10% badanej próby, będzie skutkować rzeczywistszym i miarodajniejszym
wynikiem badań.
Odwołujący podniósł, że nie spełniono wymogów z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
P
zp także w innym zakresie - sporna regulacja nie precyzuje, co należy rozumieć przez „inne
wymagania". Jest to opis niejasny i nieprecyzyjny. Wykonawcy mogą mieć trudność wyceny
takiego ryzyka.
Zamawiający winien to sformułowanie sprecyzować i stworzyć katalog
zamknięty.
Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający żąda badań wg zgodności z ww. normą,
to powinien dopuścić wszelkie aspekty z niej wynikające. Wyłącza zaś regulacje korzystne,
co skutk
uje niepełnym i wybiórczym stosowaniem normy. Wykonawca w tym kontekście
wskazuje też na art. 30 Pzp, gdzie jest mowa o zgodności z normami, a produkt zgodny z
nimi jest wtedy, gdy spełnia wymagania normy, ale nie musi jej posiadać. Tym samym
przywołując normę dokonano jej zaostrzenia dla wykonawców na etapie realizacji umowy, co
jest również nadmierne.
Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie normy do treści WDTT powoduje, że norma
ta staje się obligatoryjna, a nie subiektywnie stosowana, co pośrednio wynika z ww.
przepisu, a zatem Zamawiający stosując normę, powinien precyzyjnie jej używać, lub jak
chce zastąpić jej postanowienia, to wyraźnie określić, czym zastępuje niestosowane
regulacje. Jednakże zdaniem Odwołującego, nie powinno się stosować regulacji dla
w
ykonawców mniej korzystnych niż wynikające z tej normy.
Na marginesie
Odwołujący podniósł, że odmowa odbioru w sytuacji, w której jeden
wyrób z badanej próby ma wady nieistotne jest działaniem nieracjonalnym i nadmiernym
oraz n
ie jest też uzasadniony przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek przygotować postępowanie
zgodnie z zasadą proporcjonalności. Niezbędne dla interpretacji określenia „proporcjonalny"
jest uwzględnienie dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik
„proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny,
adekwatny".
I tak proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie
wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W wyroku z
dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo
Hiszpanii, LEX nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z
Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C
321E z 29.12.2006, s. 37), wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte
działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Test proporcjonalności
jest kluczowy dla badania legalności działań podejmowanych przez zamawiającego w
kontekście zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też w doktrynie i orzecznictwie
podkreśla się, że w celu wykazania, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy
uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12).
Powołując się na wyrok KIO z 23 kwietnia 2014 r. (KIO 706/14), Odwołujący wskazał,
że przejawem nierównego traktowania jest opisanie restrykcyjnych warunków odbiorowych,
które nie są niczym uzasadnione. Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w
postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia
postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować
treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa bez przerzucania całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca
508/05).
Zamawiający, pismem z dnia 25 lutego 2021 r, złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o zasądzenie od Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodów z przesłuchania w charakterze świadków Pana kmdr A. H. oraz
ppłk C. G. na okoliczność:
-
zasadności umieszczenia w WDTT kwestionowanych przez Odwołującego zapisów,
odwołania się do treści normy tytko w zakresie dotyczącym sposobu pobierania próbek,
bezzasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, sposobu dokonywania oceny
zgodności wyrobów z wymogami WDTT, swobody w zakresie wyboru przez wykonawców
laboratoriów, które będą wykonywały badania na potrzeby odbiorów,
- negatywnych konsekwencji, jakie wojsko polskie poniesie w przypadku dostarczenia
wyrobów częściowo wadliwych,
Zamawiający wyjaśnił, że nie kwestionuje interesu prawnego Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne i jako
takie winny zostać oddalone. Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest dostawa w
rozumieniu art. 605 k.c.
, czyli wyprodukuj i dostarcz. Wykonawca jest obowiązany zgodnie z
warunkami
zamówienia samodzielnie bądź z udziałem podwykonawców dokonać zakupu
materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje i ostatecznie uszyć śpiwory. Wszystkie
etapy podlegają zgodnie z zapisami postępowania ocenie Zamawiającego. To wykonawca
ma wpływ na każdy etap produkcji, co ma istotne znaczenie w kontekście oceny czy opis
przedmiotu zamówienia w szczególności treść pkt 7.2.1. WDTT nie narusza zasady
proporcjonalności.
Zamawiający podkreślił, że zapisy WDTT są jasne i precyzyjne, Z treści punktu 7.2.1.
jak również wyjaśnień Zamawiającego jasno wynika, że nie będzie tolerował żadnych,
choćby najmniejszych odstępstw od WDTT. WDTT nie wprowadza żadnych dodatkowych,
subiektywnych i niejasnych kryteriów oceny jakości przedmiotu. Wszystkie parametry
przedmi
otu zamówienia i kryteria oceny ich jakości zostały szczegółowo opisane VVDTT.
Zamawiający zatem w tym zakresie stworzył katalog zamknięty. Zapis o treści „innych
wymagań określonych w VVDTT”
jest jasny i precyzyjny. Wszystkie wymagania zostały
opisane w tym samym dokumencie. który stanowi integralną część dokumentacji
postępowania. I tylko brak spełnienia któregokolwiek z wymogów opisanych w tym
dokumencie będzie skutkował odmową przyjęcia partii.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest zamówienie w dziedzinie
bezpieczeństwa i obronności. W stosunku do tego rodzaju zamówień ustawodawca dopuścił
możliwość postawienia przez zamawiającego bardziej restrykcyjnych warunków aniżeli w
stosunku do zamówień klasycznych.
Zamawiający podkreślił, że nie istnieje żaden przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek stosowania w procesie opisu
przed
miotu zamówienia konkretnie wskazanej normy, a tym bardziej stosowanie zapisów tej
normy w całości. Odwołujący nie wskazał takiego przepisu.
W WDTT wielokrotnie są przywoływane normy, które mają zastosowanie tylko w
części. Norma PN-P-84506:1983 nie jest w tym zakresie wyjątkiem. Odwołujący błędnie
interpretuje art. 30
Pzp, z którego wynika, że zamawiający może dokonać opisu przedmiotu
zamówienia w jeden z czterech określonych sposobów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania wyboru sposobu wskazanego w art. 30 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w punkcie 7.2.1. WDTT powołał normę PN-P-B45061983 jedynie
celem. opisania w jaki sposób będą pobierane próbki do badań. Nie było intencją
Zamawiającego aby cały przedmiot postępowania był wykonany zgodnie z powoływaną
powyżej normą, która dotyczy przeprowadzania badań wyrobów konfekcyjnych.
Przedmiotem zamówienia nie jest natomiast wyrób konfekcyjny w rozumieniu tej definicji, ale
śpiwór. Stąd też całkowicie nieuzasadnionym byłoby zastosowanie tej normy w całości do
czynności odbiorczych przedmiotu postępowania. Zamawiający z uwagi na właściwości
wyrobu z przyczyn obiektywnych nie może zastosować wszystkich wymogów tej normy.
Zamawiający wymaga i ma prawo wymagać, czego Odwołujący nie kwestionuje,
wykonania badań laboratoryjnych. Tymczasem z treści przytoczonej normy wynika, że takie
badania winny być wykonywane tylko w przypadkach wątpliwych lub ekonomicznie
nieuzasadnionych. Ponadto, norma PN-83 P-84506 nie obowi
ązuje od wielu lat.
Za
mawiający podkreślił, że jest gospodarzem postępowania i ma prawo dokonać
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otrzymać przedmiot, który spełnia
wszystkie jego wymogi i aby ów przedmiot był. przedmiotem niewadliwym. Zamawiający
podkreślił, że każdy z wykonawców musi spełnić te same wymagania i wbrew subiektywnym
odczuciom
Odwołującego są one możliwe do spełnienia.
Zdaniem Zamawiającego, żaden z zapisów punktu 7.2.1. WDTT nie nakłada na
w
ykonawcę ryzyk niewykonalnych. To wykonawca jest odpowiedzialny za cały proces
produkcyjny, począwszy od zakupu materiałów aż do czynności dostarczenia wykonanego
wyrobu.
Wykonawca ma więc właściwe narzędzia, aby na każdym z tym etapów nadzorować
jakość w taki sposób, aby wyrób finalny spełniał wszystkie wymogi WDTT.
Sposób pobierania próbek do badań określają normy przywołane w WDTT.
Zamawiający nie ustanawia w tym zakresie zapisów bardziej restrykcyjnych niż wskazują to
przywoływane normy. Zamawiający, kierując się właśnie zasadą proporcjonalności, dopuścił
wykona
wcę do udziału w czynnościach poboru próbek.
Nie istnieje żaden przepis, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek
dopuszczania poziomu odstępstw wskazanych w normie, w przypadku gdy Zamawiający nie
stosuje danej normy w całości.
Zamawiający pozostawił wykonawcy także decyzję o tym, które laboratorium będzie
wykonywało badania określone w tablicy 7 lp. 4.
Wbrew twierdzeniom odwołania Zamawiający nie żąda badań wg zgodności z normą.
W znacznej części parametrów Zamawiający dopuścił tolerancję błędu w WDTF np. tablica 2
liczba nitek, masa powierzchniowa, wodoszczelność, stopień odporności wybarwień, masa
śpiwora spakowanego, opór cieplny, gęstość ściegu. odczyn ph, zawartość ftalanów. Na
stronie 24 i 25 Zamawiający dopuścił także tolerancję w zakresie wymiarów śpiworów.
Zamawiający podkreślił, że ma świadomość obowiązującej go zasady proporcjonalności.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem WDTT na stronie 17, pierwszej
weryfikacji zgodności przedmiotu umowy z WDTT dokonuje sam wykonawca i jego służby
kontroli jakości. Wszelkie niezgodności z WDTT na tym etapie winny być stwierdzone przez
w
ykonawcę. Naruszenie powyższego obowiązku bądź wykonanie go nie w stosunku do
każdej pojedynczej sztuki śpiworu może skutkować nieodebraniem partii przez
Zamawiającego.
Odmowa odbioru jednej sztuki wyrobu, która ma charakter nieistotny nie jest
działaniem nieracjonalnym ani nadmiernym, przy czym te parametry, na które powołuje się
O
dwołujący nie są nieistotne dla Zamawiającego. Odmowa odbioru całej partii w przypadku
wadliwości jednej sztuki również nie jest działaniem nadmiernym. Po pierwsze Zamawiający
określił wielkość partii na ilość maksymalną. To wykonawca decyduje o tym czy partia będzie
liczyła 5000 sztuk, czy mniej. Wykonawca poprzez określenie wielkości partii jest w stanie
oszacować ryzyko. Ponadto, stwierdzenie niezgodności jakiegokolwiek parametru
odnoszącego się do jakości materiałów zasadniczych, powoduje, że wszystkie sztuki
śpiworów, w których je zastosowano, będą miały tę samą wadę. Zgodnie z definicją partii,
zawartej w ww.
normie, pod pojęciem partii rozumie się „określoną liczbę sztuk wyrobów o
tym samym oznaczeniu klasyfikacyjnym, t
ej samej jakości i cenie, zaopatrzonej w jeden
dokument dostawy".
Powyższa definicja jest skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o
które dany produkt jest wytwarzany. Stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu oznacza, że
na którymś etapie produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad. Dotychczasowe
doświadczenia Zamawiającego są takie, że w przypadku wady jednej sztuki cała partia jest
także wadliwa, np. wada w wymiarze jest skutkiem złego ustawienia maszyny zajmującej się
wykrojem, bądź sporządzeniem wadliwego wzoru.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny,
dokonywany w s
zczególnej procedurze. Zamawiający zakupu dokonuje na potrzeby całego
wojska polskiego. Jest on przeznaczony do
użycia przez żołnierzy podczas różnego rodzaju
dzia
łań, w tym także bojowych: w skrajnych warunkach klimatycznych. Nawet drobne z
punktu widzenia wykonawc
y wady typu zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie,
prujące się szwy, w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu nie tylko danego
żołnierza ale wszystkim biorącym udział w działaniach. Ministerstwo Obrony Narodowej jest
odpowiedzialne za
zdrowie i życie żołnierzy. W przypadku wykazania, że z uwagi na wadliwe
materiały wojenne doszło do uszkodzenia ciała bądź narażenia żołnierzy na utratę zdrowia, a
w skrajnych przypadkach nawet
życia (hipotermia) MON poniesie straty wizerunkowe i
finansow
e. Stawiając na jednej szali — dobro ekonomiczne wykonawcy a na drugiej - życie i
zdrowie człowieka zawsze należy wybrać tę wartość, która przedstawia większe znaczenie.
Zdaniem Zamawiającego, przy ocenie, czy zastosowane w postępowaniu środki są
proporcj
onalne nie można pominąć obowiązujących Zamawiającego uregulowań prawnych.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych,
Zamawiający — jednostka sektora
finansów publicznych - jest obowiązany do realizacji wydatków w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący domaga się zmiany WDTT w taki sposób
aby badania odbywały się zgodnie z normą, która już nie obowiązuje, a także na podstawie
czego wysnuł wniosek o dopuszczanej wadliwości na poziomie 10%. Nie można zobowiązać
jednostki badawczej do dokonywania oceny zgodnie z normą, która już nie obowiązuje.
Zamawiający wyjaśnił, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło
4 w
ykonawców, trzech (w tym Odwołujący) zostało zakwalifikowanych do następnego etapu.
Decyzja 126YMON jest aktem o charakterze ogólnym, odnoszącym się do
wszystkich zakupów, jakie odbywają się na rzecz Resortu. Zakupy służby mundurowej jako
jednej z
nielicznych mają tak jednoznacznie doprecyzowane zapisy, że kwestie
występowania o zgodę na odstępstwo zdarzały się do tej pory sporadycznie i dotyczyły
zakupów realizowanych w oparciu o inny rodzaj dokumentu WTU. Z zawarcia w ww. decyzji
punktu 4.7.9.
nie wynika, że Zamawiający ma obowiązek uwzględniać odstępstwa, czy też
występować o opinię w ich zakresie. Zamawiający ma prawo nie naruszając zasady
proporcjon
alności do nie akceptowania żadnych odstępstw. Dla Zamawiającego nie ma
znaczenia, czy n
iezgodność koloru polega na tym, że zamiast odcienia zielonego użyto
odcień niebieski, czy też owa niezgodność ma inny charakter. Zamawiający oczekuje i ma do
tego prawo aby otrzy
mać produkt o wybarwieniu takim jak zapisał to w WDTT, co nie
narusza zasady proporcjonalności.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wykonał test proporcjonalności. W
jego wyniku
uznał, że wszystkim wykonawcom stawia takie same wymagania. Z uwagi na
obowiązek chronienia dobra nadrzędnego jakim jest zdrowie i życie żołnierzy uznał, że to
dobro przeważa nad interesem ekonomicznym wykonawcy. Kierując się zasadą
proporcjonalności dał wykonawcy realne narzędzia, które zabezpieczają jego interes, to jest:
-
dopuścił udział wykonawcy przy pobieraniu próbek,
-
umożliwił wykonawcy wybór laboratorium, które będzie badania wykonywać,
-
umożliwił wykonawcy swobodę w doborze podwykonawców,
- wykonawca decyduje o
całym procesie produkcji,
- WDTT
określa poziomy tolerancji, w tym także w odniesieniu do wymiarów,
-
zobowiązał wykonawcę do kontroli jakości wyrobów przez jego służbę kontroli jakości,
-
umożliwił wykonawcy kontakt z organem, który będzie sprawował nadzór na każdym etapie
realizacji
zamówienia, celem wyeliminowania ewentualnych błędów w procesie produkcji.
Z
amawiający stwierdził, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie dopuścił się
naruszenia art. 471 i 472 k.c., art. 353 k.c., art. 5 k.c
., których związku z zarzutami odwołania
Odwołujący nie wyjaśnił. Zamawiający wskazał, że przepis art. 30 ust. 2 Pzp został
uchylony. Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, których
naruszenia Odwołujący nie udowodnił.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w a
ktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp,
natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp,
z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba stwi
erdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesie
nia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie jest prowadzone w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), art. 131h Pzp. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w latach 2021 -
2022 śpiworów wzór 729A/MON. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania.
Zgodnie z pkt 11 SIWZ, w
ykonawca dostarczy przedmiot zamówienia
wyprodukowany według wymagań określonych w WDTT 729A/MON stanowiącej załącznik
nr 4 do SIWZ oraz w PWT 23-
2008, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ. Dostarczone
przedmioty zamówienia muszą być fabrycznie nowe i pochodzić z bieżącej produkcji (z
danego roku planowanej u wykonawcy).
W §1 ust. 3 Wzoru umowy określono, że „Śpiwory muszą być wyprodukowane
zgodnie z wymaganiami określonymi w WDTF wzór 729A/MON i muszą być zgodne z
wzorem śpiworu wzór 729A/MON do produkcji seryjnej. Zamawiający dopuszcza możliwość
dokonywania w niniejszej umowie zmian w zakresie odstępstw od poszczególnych wymogów
WDTT czy też wymagań jakościowych na zasadach określonych w niniejszej umowie i
stanowiących jej integralną część załącznikach.”
Zgodnie z pkt 2 WDTT
wzór 729A/MON („Opis ogólny wyrobu”), śpiwór wzór
729A/MON przeznaczony jest do użytkowania przez żołnierzy wykonujących zadania w
zróżnicowanych warunkach klimatycznych w okresie całorocznym. Śpiwory stanowią
materiały wojenne. Śpiwór 729A/MON to zestaw składający się z dwóch śpiworów typu
„mumia" - letniego i jesiennego. Konstrukcja śpiworów umożliwia umieszczenie śpiwora
letniego we wnętrzu śpiwora jesiennego i użytkowanie ich jako jednego kompletu (zestawu
zimowego).
W pkt 3.1 WDTT
Zamawiający wskazał, że „Do wykonania śpiworów obowiązują:
-
zatwierdzona wojskowa dokumentacja techniczno-technologiczna,
-
zatwierdzony wzór.”
Zgodnie z pkt 7.2.1
WDTT („Postanowienia ogólne”):
„W celu sprawdzenia, czy wyroby są wykonane zgodnie z wymaganiami WDTT ustala
się następujące rodzaje badań kontrolnych:
-
zdawczo-odbiorcze (Z
—O);
-
okresowe (O).
Podstawowymi dokumentami przy realizacji procesu nadzorowania jakości i badań
kontrolnych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania są:
-
niniejsza WDTT do produkcji seryjnej;
-
wzór wyrobu;
-
normy wskazane w niniejszej dokumentacji.
Wyroby przedstawione do weryfikacji na zgodność z wymaganiami WDTT powinny
zostać zwolnione przez służby Kontroli Jakości (KJ) Wykonawcy. Zwolnienie należy
potwierdzić odpowiednimi dokumentami i pieczęciami działu KJ Wykonawcy.
W przypadku uzyskania wyników badań zdawczo-odbiorczych lub okresowych
niezgodnych z wymaganiami określonymi w WDTT organ realizujący proces nadzorowania
jakości wstrzymuje zwolnienie badanej partii wyrobów. Zwolnienie partii może nastąpić po
usunięciu błędów wykonania oraz potwierdzeniu poprawności wykonania wyrobów
pozytywnymi wynikami badań.
Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces
nadzorowania jakości.
Przed wp
rowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706
Tkaniny, przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe — Badania odbiorcze lub - z
partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne — Badania
odbiorcze dla partii w
yrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym
oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji
zgodności.
Próbki do badań pobiera przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania
jakości z udziałem komisji Wykonawcy.
Badania wykonują:
-
przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania jakości siłami i środkami
Wykonawcy, w zakresie określonym w tablicy 7, Lp.: 1, 2 i 3,
-
laboratoria w zakresie określonym w tablicy 7, Lp. 4.
Pozytywne wyniki
badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z WDTT.
Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z
badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT,
dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT.
Organ realizujący proces nadzorowania jakości ma prawo kontroli u Wykonawcy
warunków realizacji produkcji, w tym procesów międzyoperacyjnych, na zgodność z
wymaganiami WDTT.
Wyrób powinien także spełniać dodatkowe wymagania jakościowe, jeżeli zapisano je
w umowie. Sposób potwierdzenia tych wymagań określa umowa.”
Postanowienie zawarte w pkt 7.2.1 WDTT Zamawiający wyjaśnił dodatkowo w dniu 1
lutego 2021 r. w odpowiedzi na pytanie wykonawcy
, wskazując m.in., że:
„Zamawiający wymaga by przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z
ww. zapisem WDTT. Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań.
Wszystkie wymagania określone w WDTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na
właściwości użytkowe przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych
użytkowników śpiwora - żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania
określone w WDTTT", bo przecież WDTT stanowi załącznik do SIWZ. Biorąc pod uwagę
powyższe, wykonawca nie powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego.
Zgodnie z ww. zapisami WDTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od
wszystkich wymagań określonych w WDTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w WDTT,
wskazując, że żaden z badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w
WDTT."
Zamawiający wyjaśnił, że „Przyjęcie kompletnych zapisów normy PN-P-84506:1983
naraziłoby Zamawiającego na dostawy partii wyrobów, w których nawet 4% wyrobów nie
spełniałoby wymagań określonych w WDTT (pkt 3.5.) - Przyjmując argumentację
Wykonawcy należy uznać, że Wykonawca już zakłada wykonywanie przedmiotu zamówienia
niezgodnie z ww. ustaleniami rozdz. 3 WDTT
— wymaganiami dla wyrobu.”
Izba dopuściła dowód z przesłuchania w charakterze świadka p. kmdr A. H., na
wniosek Zamawiającego, na okoliczność zasadności umieszczenia w WDTT
kwestionowanych przez Odwołującego wymagań określonych w pkt 7.2.1. WDTT w zakresie
odwołania się do treści normy PN-P-84506:1983 tytko w zakresie dotyczącym sposobu
pobierania próbek oraz uzasadnienia do sformułowania wymagań w pkt 7.2.1 WDTT. W
oparciu o zeznania świadka ustalono, że WDTT została zmieniona w zakresie procedur
odbiorczych na przełomie grudnia 2020 i stycznia 2021 i wynikało to z negatywnych
doświadczeń dotyczących dostaw umundurowania i innych wyrobów dla wojska. Zmiany
powyższe objęły wszystkie wyroby – przedmioty umundurowania i wyekwipowania. Norma
PN-P-84506:1983 została wycofana w 2012 roku, a w dokumentacji technicznej przywołana
jest jedynie pomocniczo w zakre
sie czynności odbiorowych.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
N
ie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
139 ust. 2 PZP i w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 Pzp,
poprzez określenie wymogów w pkt 7.2.1.
Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej w sposób nieproporcjonalny,
nakładający na wykonawcę ryzyka niewykonalne, odpowiedzialność za wyniki badań, na
które nie ma on wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w
pkt 7.2.1 WDTT normą PN-P-84506:1983, wadliwy z uwagi na niedopuszczenie poziomu
odstępstw opisanego w normie, błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednej
sztuki wyrobu z pobranej partii ze skutkiem negatywnym
skutkuje nie przyjęciem całej partii
w
ilości 5000 szt. wyrobów.
Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów oraz w związku z
powyższym - zasadności żądania wprowadzenia zmiany postanowienia pkt 7.2.1. WDTT
skutkującej zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu normy PN-P-84506:1983
również w zakresie badań odbiorczych i oceny wyników badań (oprócz procedury poboru
próbek) przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia tolerancji w zakresie wadliwości w
wysokości 10% badanych wyrobów.
Przepis a
rt. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego
przepisu sprowadza się zatem do określenia przez zamawiającego wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
zidentyfikować oczekiwania zamawiającego. Zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego
informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przede wszystkim
specyfiką i
charakterem przedmiotu
zamówienia. Znaczenie wyrażeń użytych przez ustawodawcę w tym
przepisie należy wyjaśniać w kontekście danego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę, że
opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez zamawiającego do profesjonalistów, tj.
podmiotów zdolnych wykonać opisane zamówienie.
Zauważyć przy tym należy, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej
konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający
jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zamówienia, charakteryzujący cel, jaki zamierza
osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej br
anży. Prawie nigdy nie jest możliwe takie opisanie przedmiotu
zamówienia, żeby w ten czy inny sposób nie odpowiadało ono części wykonawców, a
niektórych stawiało w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia
postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu wykonawców bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Zamawiający nie ma
jednak
obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że zarzuty wykonawcy względem opisu
przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ
nie mogą ograniczać się jedynie do twierdzeń, że opis jest nieproporcjonalny, niepełny, że
nie można wycenić przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z warunkami realizacji
zamówienia. Niezależnie bowiem od obowiązku spoczywającego na zamawiającym -
jednoznaczn
ego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, równoległym
obowiązkiem wykonawcy stawiającego zarzuty jest wykazanie w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący uzasadnienia zarzutów i żądań podnoszonych w odwołaniu oraz wykazania
d
laczego są one istotne z punktu widzenia przygotowania oferty, wyceny przedmiotu
zamówienia. Ogólne tylko twierdzenia wykonawcy o naruszeniu przepisów prawa nie stanowi
wykazania naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Przedmiotem niniejszego
zamówienia jest dostawa śpiworów (wykonanie i
dostarczenie) dla wojska. Zgodnie z warunkami
zamówienia, wykonawca jest zobowiązany
dokonać zakupu materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje, uszyć śpiwory i je
dostarczyć Zamawiającemu w partiach nie większych niż 5 tys. sztuk. Wszystkie etapy
produkcji
podlegają ocenie Zamawiającego w sposób szczegółowo opisany w SIWZ
(WDTT).
Wykonawca ma zatem
zasadniczy i pełny wpływ na sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Z
treści punktu 7.2.1. WDTT (z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1
lutego 2020 r.) jednoznacznie wynika,
że Zamawiający nie będzie tolerował żadnych
odstępstw przedmiotu zamówienia od wymagań WDTT, przy czym stwierdzenie wadliwości
jednej sztuki zamawianych śpiworów w zakresie któregokolwiek z wymagań spowoduje
nieprzyjęcie całej danej partii wyrobów postawionych do odbioru.
W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie kwestionował
wymaganych parametr
ów dotyczących przedmiotu zamówienia, co do których sposób oceny
jakości został szczegółowo opisany w WDTT.
Odwołujący zarzucał niejasność i nieprecyzyjność wyrażenia „innych wymagań
określonych w WDTT”. W ocenie Izby, w świetle postanowienia pkt 7.2.1. i wyjaśnień treści
SIWZ w tym zakresie, postanowienie powyższe nie jest niejasne, gdyż „inne” wymagania
nale
ży rozumieć jako wszystkie wymagania opisane w WDTT. Nie sposób przyjąć, że w tym
postanowieniu Zamawiający powinien podać (powtórzyć) wszystkie wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w WDTT i umowie. W świetle postanowień pkt
7.2.1. WDTT,
brak spełnienia któregokolwiek z tych wymagań będzie skutkował odmową
odbioru
danej partii przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi dostarczyć zatem wyroby
niewadliwe, tj. spełniające wszystkie wymagania określone w WDTT.
Przedmiotowe postępowanie obejmuje zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i
obronności, wobec czego przedmiot zamówienia posiada określoną specyfikę, która
uzasadnia postawienie bardzo szczegółowych i rygorystycznych wymagań w porównaniu do
zamówień klasycznych, czego Odwołujący nie kwestionował. Przedmiotem zamówienia jest
wyrób szczególny na potrzeby żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także
działań bojowych w skrajnych warunkach klimatycznych. W ocenie Izby, słuszne jest
stanowisko Zamawiającego, że nawet drobne z punktu widzenia wykonawcy, wady typu
zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie, prujące się szwy, w konkretnej sytuacji
mogą zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy.
P
odkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku stosowania przy opisie przedmiotu zamówienia konkretnej normy, a tym bardziej
stosowania danej
normy w całości, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana norma nie obowiązuje.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w punkcie 7.2.1. WDTT
powołał normę PN-P-B45061983 jedynie w celu opisania, w jaki sposób będą pobierane
próbki do badań. Przywołanie tej normy w WDTT w powyższym zakresie nie wywołuje
jakichkolwiek szerszych skutków, niż określone przez Zamawiającego. Pominięcie
zastosowania w całości normy PN-P-84506:1983 do przedmiotu zamówienia nie narusza
także zasady proporcjonalności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zawarty w WDTT
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wytworzenia ma na celu
wyłącznie zagwarantowanie Zamawiającemu otrzymania produktu w pełni zgodnego z tymi
wymaganiami.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, aby spełnienie któregokolwiek
z wymogów określonych w WDTT nie było możliwe. Postanowienia zawarte w pkt 7.2.1.
WDTT
w zakresie odbioru stanowią konsekwencję wszystkich wymagań dotyczących
wcześniejszych etapów przygotowania produkcji i samej produkcji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, n
ie nakładają one na wykonawcę ryzyka, którego nie można wycenić. Skoro
w
ykonawca jest odpowiedzialny za cały proces produkcji, począwszy od zakupu materiałów
aż do czynności dostarczenia wykonanego wyrobu do Zamawiającego, to pozwala to
wykonawcy na
pełne nadzorowanie jakości każdego z etapów realizacji zamówienia, co
powinno zapewni
ć w całości dostawę wyrobów niewadliwych. Odwołujący nie wskazał
jakiegokolwiek przepisu, który zobowiązywałby Zamawiającego do dopuszczania poziomu
odstępstw od wymagań WDTT na poziomie wskazanym w normie PN-P-84506:1983 (lub
wyższym) co do wadliwości wyrobów. Jak wskazał Zamawiający, w przypadku znacznej
części parametrów dopuścił on tolerancję odstępstw w WDTT, w tym także tolerancję w
zakresie wymiarów śpiworów.
Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że którekolwiek
parametry
określone w WDTT są nieistotne z punktu widzenia przeznaczenia przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę szczegółową procedurę opisaną w WDTT, mającą na celu
zapewnienie
wysokiej jakości wyrobów, odmowa odbioru całej partii w przypadku wadliwości
jednej sztuki
w przypadku tego postępowania, nie jest działaniem nadmiernym.
Izba podkreśla, że nie jest to także wymaganie, którego nie można wycenić w ofercie.
Z
wrócenia uwagi wymaga fakt, że Zamawiający określił jedynie maksymalną wielkość
dostarczanej partii - to wykonawca decyduje o
faktycznej wielkości partii, co pozwala na
oszacowanie przez niego ryzyka
związanego z odbiorem.
W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro definicja „partii” jest
skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o które dany produkt jest wytwarzany, to
stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu danej partii
oznacza, że na którymś etapie
produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad gwarantujących jakość wyrobów. W
takim przypadku wada jednej sztuki
powoduje, że cała partia musi być uznana za wadliwą.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie naruszył art. 7 ust. 1 art.
29 ust.1 i art. 30 ust. 2 i 3 Pzp
, biorąc pod uwagę, że ust. 2 tego artykułu został uchylony
natomiast w zakresie ust. 3 Odwołujący zarzucanego naruszenia nie wykazał. Odwołujący
nie
wykazał, że dopuszczalna wadliwość zgodnie z pkt 4.1. i 4.2. normy PN-82/P-06706
winna mieć zastosowanie wobec rzeczy i parametrów ocenianych zgodnie z WDTT.
Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z normą PN-P-84506:1983, w pobranej próbce
do badań w ilości 200 szt. dla partii wyrobu w ilości 5 000 kpl dopuszcza się niezgodność 14
wyrobów co stanowi 7%. Dopuszczenie takiej tolerancji wadliwości wyrobów oznaczałoby, że
Zamawiający może otrzymać taką partię przedmiotu zamówienia niezgodną z wymaganiami
okre
ślonymi w WDTT, statystycznie w ilości 350 kpl. Dopuszczenie tolerancji na poziomie
10% skutkować by mogło ilością 500 kpl. śpiworów niezgodnych z wymaganiami WDTT, co
w żaden sposób nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący nie wykazał także zasadności swojego twierdzenia, że każde badanie
jakości wyrobów jest dotknięte „w jakimś stopniu” wadliwością. Odwołujący nie wyjaśnił
także, na jakiej podstawie żąda dopuszczenia poziomu 10% odstępstw spełnienia wymagań
przy odbiorze. Decyzja 126YMON
przywołana w SIWZ (załącznik nr 3 do Umowy odnośnie
klauzuli jakościowej) jest aktem o charakterze ogólnym. W procedurze P-02 są
regulacje dotyczące zgody na odstępstwo (pkt 4.7.9.). Regulacja ta nie stanowi sprzeczności
z wymaganiami WDTT, w tym z wymaganiem pkt 7.2.1.
Zgodnie z art. 7 ust 1 Pzp, z
amawiający ma obowiązek przygotować postępowanie
zgodnie z zasadą proporcjonalności. Proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to taki,
który nakłada na wykonawcę wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb
zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być adekwatny i konieczny do
osiągnięcia wybranego celu. Aby wykazać naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy
uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12).
Odnosząc powyższe, do okoliczności tej sprawy Izba zważyła, że w przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z opisaniem restrykcyjnych warunków odbiorowych,
które są nieuzasadnione lub nieobiektywne. W ocenie Izby, przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienie w całości jest bardziej restrykcyjne niż zamówienia klasyczne z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia. Z pewnością określenie w postępowaniu wysokich
wymagań wobec przedmiotu zamówienia wymaga od wykonawcy spełnienia określonych
wysokich
standardów dotyczących procesu produkcji, jednak brak jest podstaw do uznania,
że wymagania te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub że
wykonawca nie ma możliwości wyceny w ofercie ryzyka z nimi związanego.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie dopuścił się naruszenia
art. 353 k.c. Za
mawiający, dokonując opisu zamówienia, nie naruszył także przepisów art.
471, art. 472 k.c. ani art. 5 k.c.
Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia
zarzutów podniesionych w powyższym zakresie.
Zgodnie z art. 353¹ k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawodawca w art. 353¹ k.c.
określił granice swobody umów, wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres tego prawa:
właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołujący
upatruje w działaniach Zamawiającego przekroczenia granicy swobody umów, poprzez
nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do określenia warunków przetargu i
ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób sprzeczny z zasadami.:
- art. 471 k.c.
, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
- art. 472 k.c.
, zgodnie z którym, jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności
prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej
staranności.
- art. 5 k.c.
, zgodnie z którym, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Ja
k wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego, o których mowa
w art. 5 k.c. należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania w
stosunkach społecznych. Przy ustalaniu ich znaczenia można więc odwoływać się do takich
pow
szechnie używanych i znanych pojęć, jak „zasady słuszności”, „zasady uczciwego
obrotu”, „zasady uczciwości” czy „lojalności”. Klauzula generalna musi być jednak
wypełniona konkretną treścią, odnoszącą się do okoliczności sprawy rozpoznawanej przez
sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt I CSK 735/13, G.
Prawna 2014/232/7, z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 660/12, z dnia 28 listopada
2001 r., sygn.. akt IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 540/11).
Stwierdzenie, że powód nadużywa prawa podmiotowego, wymaga ustalenia okoliczności
pozwalających skonkretyzować, które działania pozostają w sprzeczności z normami
moralnymi godnymi ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., sygn. akt II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r.,
sygn.. akt I CKN 459/97, z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II CSK 757/14). W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów nie wskazał,
jakie
reguły moralne o charakterze imperatywnym zostały naruszone przez Zamawiającego i
nie sprecyzował, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego zostały naruszone oraz w
jaki sposób.
Podkreślenia wymaga, że zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed
terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić, co
miało również miejsce w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 r.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw.
z art. 471, art. 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
i w związku z tym zarzuty powyższe podlegały
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
