rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 318/21
KIO 318/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę DiaHem AG
Diagnostic
Products,
ul.
Schlosserstrasse
4,
CH-
8180
Bülach,
Szwajcaria
w postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Grifols Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę DiaHem AG
Diagnostic
Products,
ul.
Schlosserstrasse
4,
CH-
8180
Bülach,
Szwajcaria
w postępowaniu prowadzonym przez Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Grifols Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach, Szwajcaria, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 318/21
U z a s a d n i e n i e
Sosnowiecki Szp
ital Miejski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.:
„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora, sprzętu do
badań immunohematologicznych wykonywanych za pomocą metod z użyciem technologii
mikrokolumnowej", numer referencyjny ZP-2200-17/20.
Wartość zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 546338-N-2020.
Pismem z dnia 27
stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products z
siedzibą w Bűlach (dalej: „Odwołujący” lub „DiaHem”), który w terminie ustawowym wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty O
dwołującego z
uwagi na rzekomą jej sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „ SIWZ”), podczas gdy treść oferty odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekomy
brak otrzymania oferty niepodlegającej odrzuceniu pomimo tego, że Odwołujący złożył
ofertę, która nie podlega odrzuceniu i jest zgodna z treścią SIWZ.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu, przedstawiając stan faktyczny sprawy, Odwołujący wskazał m.in., że
z
godnie z SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu dokonali wyceny wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie formularza
asortymentowo-
cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ). We wzorze ww.
dokumentu w tabeli I w kolumnie „Nazwa badania" wyspecyfikował rodzaj wymaganych
badań oraz ilość badań podlegającą wycenie, pod tabelą I, opisał istotne z punktu widzenia
sprawy „Warunki graniczne dotyczące metodyki i odczynników". We wzorze formularza
cenowo -
asortymentowego w ust. 10 Zamawiający wskazał w punkcie dotyczącym
„Warunków
granicznych
dotyczących
metodyki
i
odczynników"
zastrzeżenie:
„Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania
poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami
obowiązującymi w zakresie wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania
wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości badań, przez cały okres trwania umowy,
a także kontroli zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK
1x w roku)."
W ust. 14 ww. punktu zostało wskazane, że Odczynniki niezbędne do
wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrole Zewnątrzlaboratoryina należy
ulać w formularzu asortymentowo-cenowym pod poz. „Dodatkowe odczynniki i materiały
zużywalne". Zamawiający w toku udzielonych wyjaśnień na pytania Wykonawców dokonał
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i sposobu przygotowania oferty, w tym w
odpowiedzi na pytanie nr 21, a także nr 25 w brzmieniu: Czy Zamawiający wymaga
uwzględnienia w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ) wszystkich materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania wyspecyfikowanej przez Zmawiającego ilości
badań, uwzględniając płyny systemowe i inne środki/ substancje potrzebne do pracy
analizatorów, w szczególności środków do konserwacji/dezynfekcji analizatora? zostało
podane:
Zamawiający wymaga uwzględnienia w formularzu asortymentowo-cenowym
(Załącznik 3 do SIWZ) wszystkich materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania
wyspecyfikowanej przez Zama
wiającego ilości badań. Jednocześnie Zamawiający informuje,
że weryfikację dotyczącą ilości zaoferowanych materiałów będzie dokonywał wyłącznie dla
pozycji 1-7 formularza asortymentowo-cenowego Tabela nr 1
. Zamawiający nie ma
możliwości oceny, czy zaoferowana ilość wszystkich pozostałych odczynników, w tym krwinki
wzorcowe, materia
ł kontrolny, płyny systemowe oraz środki do konserwacji i dezynfekcji
analizatora, jest wystarczająca na cały okres trwania umowy. Zamawiający nie jest w stanie
przewidzieć, jaką ilość płynów systemowych analizator będzie zużywał w systemie pracy
rutynowej, dyżurowej, w trakcie procedury Stand-Bye lub w razie awarii.
Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 27 lipca 2020 r. poinformował
Odwołującego o poprawieniu w złożonym przez niego formularzu cenowo - asortymentowym
innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonane zmiany oferty
polegały na modyfikacji ilości poszczególnych jednostek (względem tych, które zostały
określone przez Zamawiającego we wzorze ww. formularza), a następnie pomnożeniu
powiększonych wartości jednostkowych przez zaoferowaną przez Odwołującego cenę
jednostkową. Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie dokonał ww. wyliczeń. Powyższe
działanie spowodowało znaczny wzrost ceny ofertowej Odwołującego powodując
jednocześnie, że oferta Odwołującego stała się ofertą z najwyższą ceną w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na ww.
poprawę do dnia 29.07.2020 r. W odpowiedzi na ww. informację Odwołujący poinformował,
że nie zgadza się na poprawę omyłki w sposób przyjęty przez Zamawiającego. 7 sierpnia
2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podst.
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, wskazując w uzasadnieniu: Zamawiający podtrzymuje swoje
stanowisko dotyczące niedoszacowania ilości niezbędnych materiałów. Komisja podtrzymuje
stanowisko, że w tym przypadku wystąpiła konieczność poprawienia (inna omyłka) w ofercie
Wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products. Bez pozycji - w szczeg
ólności, w zakresie kart
kontroli nie jest możliwe właściwe wykonywanie badań, ponadto informacja Wykonawcy „że
uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości materiałów'.” jest informacją ogólną i na jej
podstawie Zamawiający nie ma możliwości zamówienia konkretnych ilości kart/odczynników
dla przeprowadzania obligatoryjnych kontroli. Zamówienie składane jest na konkretną:
pozycję, ilość, kwotę. W przypadku braku ilości (i kwoty) nie jest możliwe złożenie
zamówienia i jego rozliczenie. Komisja podtrzymuje stanowisko, że w tym przypadku
wystąpiła konieczność poprawienia (inna omyłka) w ofercie Wykonawcy DiaHem AG
Diagnostic Products.
Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie od tej
czynności, które w dniu 25 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie
sy
gn. akt KIO 1934/20 uwzględniła i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazała, że Zamawiający nie określił w SIWZ
dokładnej ilości dodatkowych odczynników do badań, poprzestając na wskazaniu, że
wykonawca jest zobowiązany zapewnić ich "odpowiednią" ilość. Oznacza to, że SIWZ nie
zawiera konkretnych i jednoznacznych wymagań, a więc nie jest możliwe stwierdzenie
sprzeczności oferty DiaHem z SIWZ w tym zakresie. Oznaczało to, że Zamawiający - wobec
braku sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ - nie był uprawniony do poprawienia
treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający
pismami z dnia 13 i 23 października 2020 r. oraz 12 stycznia 201 r. wzywał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rzekomej sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący każdorazowo w pismach z dnia 16 i 27 października 2020 r. i 15 stycznia 2021 r.
3 listopada
2020 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą. Na tę
czynność odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Grifols Sp. z o.o.
(dalej "Grifols"), zarzucając zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty Grifols.
Zamawiający w dniu 7 listopada 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji, Grifols wycofał odwołanie, a Izba postanowieniem z
dnia 2 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie w sprawie.
W dalszej kolejności Odwołujący podał, że w dniu 27 stycznia 2021 r. Zamawiający
poinformował o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (w związku z
odrzuceniem oferty Grifols)
, zaznaczając, że
czynność ta została dokonana z rażącym
pogwałceniem przepisów prawa. Zdaniem Odwołującego ocena jego oferty została
dokonana
w sposób niezgodny z wytycznymi oraz zaleceniami określonymi w SIWZ, czym
Zamawiający dopuścił się zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, co na gruncie
prawa zamówień publicznych jest działaniem niedopuszczalnym. Na etapie badania i oceny
ofert Zamawiający nie ma możliwości dokonywania poprawy oferty wykonawcy zgodnie z
własnym sposobem (lub narzuconym przez konkurenta Odwołującego) rozumienia
postanowień SIWZ, które de facto nie zostały wprowadzone do dokumentacji przekazanej
wykonawcom.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na prawomocność wyroku
Izby w sprawie sygn. akt KIO 1934/20
i podał, że kwestia czy treść jego oferty odpowiada
treści SIWZ była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która wskazała, że: W konsekwencji,
wykonawcy mieli pra
wo ująć dodatkowe odczynniki do badań w obu częściach tabeli nr 1.
Zamawiający nie określił konkretnej ilości dodatkowych odczynników, wskazał jedynie, że
ilość ta ma być „odpowiednia". Tym samym uznać należy, że faktyczne doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający powierzył wykonawcom. W tej sytuacji uznanie, że
oferta Odwołującego nie zawiera konkretnej liczby dodatkowych odczynników nie miało
oparcia w treści SIWZ oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew
zaprzeczeniu tej okoliczności tak przez Grifols w złożonym odwołaniu, jak i przez
Zamawiaj
ącego, Izba analizowała sprawę zarówno pod kątem, czy treść oferty DiaHem była
sprzeczna z SIWZ -
stwierdzając, że nie - a także czy gdyby była sprzeczna z SIWZ, to czy
można byłoby ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako nieprowadzącą do
istotnej zmiany treści oferty. Rozpatrując odwołanie wniesione przez Odwołującego na
czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na
brak wyrażenia przez DiaHem zgody na poprawienie w jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Pzp, Izba przede wszystkim badała, czy treść oferty DiaHem jest sprzeczna z SIWZ
-
jako podstawowy warunek wdrożenia procedury poprawienia innej omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym zakresie
Izba wyraźnie stwierdziła, że Zamawiający
nie określił w SIWZ konkretnej liczby dodatkowych odczynników, a więc nie mógł stwierdzić
sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ w tym zakresie. Izba stwierdziła w
konsekwencji, że Zamawiający nie wykazał, że treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z
SIWZ, a zatem nie mógł poprawić oferty DiaHem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W podsumowaniu tej części argumentacji, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 197
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 562 ust. 1 Nowej ustawy Pzp orz
eczenie Izby ma moc prawną na
równi z wyrokiem sądu. Co za tym idzie, prawomocność wyroku Izby należy oceniać zgodnie
z art. 366 k.p.c. według którego wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co
do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto
tylko między tymi samymi stronami. Potwierdza to w swoim orzecznictwie Izba: „Odwołujący
nie może dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne,
gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach faktycznych
powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. W tym samym postępowaniu o
zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz
przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot Odmienne regulacja
prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granice powagi rzeczy osądzonej określa
przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują
tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego.
Następnie Odwołujący powołując się na orzecznictwo wskazał, że aby Zamawiający
mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest wskazać
jednoznaczną treść SIWZ oraz treść oferty wykonawcy, która nie koresponduje ze wskazaną
treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w
odniesieniu do merytoryczneg
o zakresu przedmiotu zamówienia. Wszelkie wątpliwości
wynikające z SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający nie określił w
SIWZ dokładnej ilości dodatkowych odczynników do badań, poprzestając na wskazaniu, że
wykonawca jest zobo
wiązany zapewnić ich "odpowiednią" ilość. Oznacza to, że SIWZ nie
zawiera konkretnych i jednoznacznych wymagań, a więc nie jest możliwe stwierdzenie
sprzeczności oferty Odwołującego z SIWZ w tym zakresie. Wskazać także należy, że sam
Zamawiający nie wskazał konkretnie na czym miałaby polegać sprzeczność treści oferty
Odwołującego z SIWZ tj. ile konkretnie dodatkowych odczynników nie zaoferował
Odwołujący i z jakiej części SIWZ wynika, że Odwołujący winien był zaoferować właśnie
taką, a nie inną ilość dodatkowych odczynników. Sprzeczność treści oferty z SIWZ zachodzi
wówczas, gdy zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada świadczeniu, które jest
przedmiotem zamówienia. W niniejszej sprawie, taka sprzeczność treści oferty
Odwołującego z SIWZ nie zachodzi, bowiem Odwołujący zaoferował wymagany w SIWZ
przedmiot zamówienia i wycenił wszystkie niezbędne elementy przyszłej dostawy, w tym
zaoferował odpowiednią ilość dodatkowych odczynników do badań kontrolnych. Oceny tej
nie zmienia bezpodstawne twierdzenie Zam
awiającego, iż rzekomo "z dokumentów
zawartych w ofercie przetargowej wynika, że dostawy zestawów kontrolnych IH-QC 1 i IH-
QC 2 odbywają się 13 razy w ciągu roku, czyli 39 razy w ciągu trwania umowy (umowa na 36
miesięcy - 3 lata). W odpowiedzi udzielonej na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
12.01.2021 r. została dostarczona tabela określająca ilości poszczególnych mikrokart, które
będą dostarczane do Zamawiającego w poszczególnych miesiącach trwania umowy. Jest to
niespójne z wcześniejszymi wyjaśnieniami gdzie Oferent wyjaśnił że "... Zamawiający
składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 otrzyma jednocześnie
odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. "pakiecie kontrolnym", czyli
zgodnie z dokumentami zawartymi w ofercie 39
razy, a nie 36 razy jak wynika z wyjaśnień
złożonych w dniu 15.01.2021 r. Wykonawca nie wyjaśnił z czego wynikają ilości mikrokart w
poszczególnych miesiącach obowiązywania umowy zawarte w tabeli, a z powodu
konieczności przeprowadzenia kwalifikacji mikrokart z każdej dostawy, zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi jest ona niewystarczająca".
Podobnie jak orzekła Izba co do braku określenia przez Zamawiającego konkretnej
ilości dodatkowych odczynników w SIWZ, Zamawiający w SIWZ nie wskazał również, że to
zapisami wymienionego w odrzuceniu Obwieszczenia należy się kierować, wskazane ilości
odpowiadają wymogowi postawionemu w SIWZ - czyli kartom na kontrole wewnętrzne i
zewnętrzne. Co więcej to Zamawiający sam określił ilość niezbędnych kart, które to wskazał
27.07.2020 r., kiedy to wystosował informację o poprawieniu innej omyłki w ofercie
Odwołującego, a którą Odwołujący następnie wyszczególniał w wyjaśnieniach. Dookreślanie
po raz kolejny tej ilości przez Zamawiającego, tym razem w unieważnieniu postępowania z
dnia 27 stycznia 2021 r., powołując się na kolejne informacje, których wcześniej w SIWZ nie
było jest dalece niewłaściwe. Zgodnie z wyrokiem KIO „faktyczne doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający powierzył wykonawcom.”
Odnosząc się do rzekomej niezgodności oraz niespójności w wyjaśnieniach DiaHem
(raz 39, a raz 36)
Odwołujący wskazał, że przekazane wyjaśnienia są rzetelne, a o
rozbieżności nie ma mowy. O ile dostaw produktów krwinkowych Odwołujący w roku
przewidział 13 to miesięcy jest 12. Oczywistym zatem jest, że w 1 z 12 miesięcy
kalendarzowych będą miały miejsce 2 dostawy produktów krwinkowych. Dostawy kart
kontrolnych natomiast zgodnie z planowanym przez Odwołującego rozwiązaniem zawartym
w tabeli „OKREŚLENIE ILOŚCI MIKROKART DANEGO RODZAJU DOSTARCZANYCH W
PAKIECIE KONTROLNYM [w sztukach mikrokart]" przewidziane zostały raz na miesiąc w
taki sposób, aby dostarczane ich ilości zapewniały możliwość wykonywania bieżących badań
kontrolnych. Tym samym dostarczane cyklicznie karty, od
powiadające sumarycznie ilości
wskazanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27.07.2020 r. pozwolą wykonać badania
kontrolne, co
winno być priorytetem dla Zamawiającego. Z punktu widzenia oferty
bezsprzeczne było, że oferta uwzględnia te karty - potwierdzenie stanowi oświadczenie woli
złożone w treści oferty przez Odwołującego w pkt 10 warunków granicznych: Zabezpieczenie
odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych
badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami obowiązującymi w zakresie
wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej,
codziennej, kontroli jakości badań, przez cały okres trwania umowy, a także kontroli
zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku ( kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK 1 x w roku) -
”uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości asortymentu do wykonania w/w ilości badań”.
Stwierdzenie
Zamawiającego, że Odwołujący nie sporządził oferty zgodnej z określonymi
wymaganiami (nie zastosował jednej z dwóch wskazanych możliwości) co do wyliczenia
(uwzględnienia w ofercie) niezbędnych kart jest bezpodstawne. Jak stanowi orzecznictwo
Izby, nie jest istotna forma oferty (gdzie zostały uwzględnione dane odczynniki), ale czy
faktycznie są one przedmiotem oferty. Takie stanowisko Zamawiającego prowadzi do
absurdu -
należałoby przyjąć, że wycena kart w ofercie w innym niż wskazanym przez
Zamawiającego miejscu (wierszu formularza) zawsze skutkowałaby odrzuceniem oferty,
nawet pomimo ich fizycznego wyszczególnienia i wyceny. W konsekwencji, Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a tym samym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 1 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał
m.in., że zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ wymagał złożenia oferty na formularzu
asortymentowo-cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Pytanie nr 21 zostało
zadane przez Odwołującego. Odpowiedź została udzielona literalnie na zadane pytanie. Nie
dotyczyło ono ilości, lecz miejsca zaoferowania mikrokart, co świadczy o tym. że na tym
etapie postępowania Odwołujący nie miał wątpliwości jaką ilość mikrokart należy zaoferować
do wykonania kontroli, a
tylko, w którym miejscu tabeli, stanowiącej załącznik nr 3 do SiWZ,
należy te mikrokarty umieścić. Świadczy o tym również fakt, iż w postępowaniu
przetargowym,
które miało miejsce w 2011 r. przy podobnych zapisach w SIWZ, Odwołujący
wiedział, gdzie i ile należy zaoferować mikrokarty w celu wykonania badań kontroli wewnątrz
i zewnątrzlaboratoryjnej. Treść pytania Nr 5 zadanego w tym zakresie w postępowaniu z
roku 2
011 również o tym świadczy.
Zama
wiający stwierdził, że bezpodstawne jest stwierdzenie Odwołującego, że
rzekomo
nie określił w SIWZ dodatkowej ilości odczynników do badań poprzestając na
wskazaniu, że ma to być ilość „odpowiednia”. W punkcie 15 „Warunki graniczne dotyczące
metodyki i odcz
ynników” Zamawiający określił: 15 Wewnątrzlaborałoryjna kontrola jakości
badań wykonywana będzie codziennie dla wszystkich badań wymienionych w tabeli (dotyczy
wszystkich rodzajów zaoferowanych mikrokart). Zamawiający dopuszcza aby pochodziła od
tego samego producenta co odczynniki, co d
odatkowo w toku udzielanych wyjaśnień
Zamawiający potwierdził i uszczegółowi! w odpowiedzi na pytanie Nr 7: ,,Zamawiający
będzie wykonywał wewnątrzlaboratoryjną kontrolę jakości badań codziennie dla wszystkich
badań wymienionych w tabeli (dotyczy wszystkich rodzajów zaoferowanych mikrokart)
zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami.” Poniżej treści dotyczącej warunków
granicznych tj. „Warunki graniczne dotyczące metodyki i odczynników”, „Warunki graniczne
dotyczące zaoferowanego sprzętu" oraz „Warunki graniczne dotyczące analizatora” znajduje
się bardzo istotna informacja z punktu widzenia toczącego się odwołania tj. przywołane są
akty prawne na podstawie których Zamawiający wykonywał będzie badania wyszczególnione
w tabeli.
„Wszystkie badania serologiczne wymienione w tabelach wykonywane będą
zgodnie z obowiązującymi przepisami zawartymi w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w
sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania, preparatyki,
przechowywania
, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej służby
krwi z późniejszymi aktualizacjami oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie
leczenia krwią i jej składnikami w podmiotach leczniczych wykonujących działalność
leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne z późniejszymi
aktualizacjami.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian w realizowaniu wszystkich pozycji
znajdujących się w arkuszach asortymentowo-cenowych wynikających z wprowadzenia
zmian przepisów w tym zakresie wprowadzonych w nowym zapowiadanym wydaniu w/w
publikacji"
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwy jest zarzut, że nie
określił w jaki sposób będzie wykonywał kontrolę jakości badań zarówno w zakresie kontroli
wewnątrz jak i zewnątrzlaboratoryjnej, ponieważ informacje na ten temat znajdują się w
SIWZ. Zgodnie natomiast z wyrokiem w sprawie KIO
1934/20 ”Nie budzi wątpliwości, że z
formularza cenowo-
asortymentowego załączonego do oferty Odwołującego nie sposób było
odczytać gdzie (i czy) Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę również,
dodatkowyc
h odczynników do badań” oraz, że „Powinnością Zamawiającego w sytuacji
podejrzenia, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, było przeprowadzenie
odpowiedniego postępowania wyjaśniającego. Jest to na tyle istotne, że skutkiem takiego
postępowania mogło być m. in. uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ i jej odrzucenie z postępowania.” Celem Zamawiającego w wezwaniach do złożenia
wyjaśnień wysłanych do Odwołującego w dniach 13.10.2020 r., 23.10.2020 r. oraz 12.01.21
r.
było przeprowadzenie odpowiedniego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający miał
wątpliwości czy zgodnie z ww. wyrokiem mikrokarty do wykonania badań kontrolnych są
przedmiotem oferty.
Do pisma
Zamawiającego zostały załączone: Formularz asortymentowo-cenowy -
Załącznik Nr 3 do SIWZ, Wyjaśnienia Zamawiającego (Odpowiedź na pytanie nr 21), Pakiet
Nr 4.2 z SIWZ Zamawiającego z roku 2011, Pakiet Nr 4.2 ze złożonej oferty Odwołującego z
roku 2011, Wy
jaśnienia Zamawiającego z roku 2011 (Odpowiedź na pytanie nr 5),
Wyjaśnienia Zamawiającego (Odpowiedź na pytanie nr 7), Treść Obwieszczenia Ministra
Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania,
preparatyki, przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych
publicznej służby krwi, - fragmenty dotyczące zasad kontroli jakości i kwalifikacji
odczynników, str. 78 oferty Odwołującego, Odpowiedź. Odwołującego z dnia 15.01.2021 r.,
Tr
eść Obwieszczenia Ministra Zdrowia / 18 marca 2020 roku w sprawie wymagań dobrej
praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z
zakresu immunologii t
ransfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów
leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA -
fragmenty dotyczące zasad kontroli jakości i kwalifikacji odczynników, Wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego 16.10.2020 r., 27.10.2020 r. i 15.01.2021 r.
W dniu 4 lutego 2021 r. wykonawca Grofols Polska Sp. z o.o.
(dalej: Przystępujący”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania. Następnie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r., złożonym na posiedzeniu,
przedstawił uzasadnienie prezentowanego stanowiska, podając m.in., że konieczność
odrębnej wyceny każdego z odczynników wynikała z przyjętego we wzorze umowy modelu
rozliczeń, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie należne za sukcesywnie realizowane
dostawy. Wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego. Zamawiający zastrzegł sobie
prawo realizowania zamówień w ilościach uzależnionych od rzeczywistych potrzeb i
posiadanych środków oraz do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym.
W przypadku oferty Przystępującego dodatkowe odczynniki zostały uwzględnione w ten
sposób, ze odpowiednio powiększono liczbę odczynników w ramach każdego z badań w
poz. 1-
7 Tabeli nr 1. Natomiast w ofercie DiaHem odczynniki do badań kontrolnych nie
zostały uwzględnione w żadnej części tej tabeli. Zamawiający nie ma zatem możliwości ich
zamówienia w trakcie trwania umowy i dokonania rozliczeń za ich dostawę.
Przystępujący stwierdził również, że w sprawie KIO 1934/20 Izba zwróciła uwagę, iż z
formularza cenowo -
asortymentowego załączonego do oferty Odwołującego nie sposób było
odczytać gdzie (i czy) odwołujący zaoferował również dodatkowe odczynniki do badań, jak
też, że w sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego elementu przedmiotu
zamówienia, nie może to być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku
z tym wyrok ten nie rozstrzygał kwestii zgodności oferty z SIWZ.
Następnie Przystępujący podał, że w piśmie zawierającym odmowę wyrażenia zgody
na poprawienie omyłki Odwołujący stwierdził, że cena odczynników do badań kontrolnych
została ogólnie uwzględniona w cenie jego oferty, podczas gdy w innych postępowaniach o
tym samym przedmiocie zamówienia samodzielnie ustalał ilość dodatkowych odczynników
do badań kontrolnych i odpowiednio je uwzględniał w złożonych ofertach. Nadto zauważył,
że przeprowadzenie kontroli wymaga każdorazowo wykorzystania nie tylko materiału
wzorcowego (krwinek), ale również mikrokart, których nie wskazano w żadnej pozycji
formularza asortymentowo-cenowego.
Do pisma
zostały załączone: wydruk ze strony internetowej DiaHem, Wyciągi z SIWZ
i z oferty DiaHem w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
Dziecięcy w Olsztynie, wyciąg z oferty DiaHem w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, umowę nr 68/ZP/2011 zawartą pomiędzy
Zamawiającym a DiaHem.
Na rozprawie
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
I
zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
w sprawie KIO 1934/20, uzupełnionej w sprawie KIO 318/21, oraz dowody załączone do
złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci oświadczenia
Kierownika Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej z Bankiem Krwi Powiatowego Szpitala
im. Władysława Biegańskiego w Iławie dot. kwalifikacji dostawy mikrokart oraz próbki
mikrokarty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomia
st do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte
p
ostępowaniem i tym samym narażony jest na szkodę, na którą składają się w szczególności
szeroko rozumiane koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany
zysk z tytułu braku
możliwości wykonania umowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła
skuteczność
przystąpienia
wykonawcy
Gr
ifols
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w treści „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W
postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Odwołujący.
W informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
-
w związku z odrzuceniem oferty Grifols, Zamawiający wskazał:
„(…) Po ponownej ocenie odpowiedzi udzielonych przez firmę DiaHem Diagnostic Products
Sp. z o.o. w dniach 16.10.2020 roku 27.10.2020
roku oraz 12.01.2021 roku (i całości oferty)
stwierdzono co następuje:
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę określają, że „ ...sposób dostaw mikrokart będzie
miał miejsce ,,wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli jakości badań IH-QC 1 i IH-
QC-
2„ a Zamawiający składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2
otrzyma jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. „pakiecie
kontrolnym”.”
W odpowiedziach na wezwania do złożenia wyjaśnień złożonych w dniach 16.10.2020r i
27.10.2020r Oferent powołuje się na Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 18 marca 2020r
w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla
banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w
zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe
Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceń Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie. W dokumencie tym opisany jest sposób wykonywania codziennej kontroli jakości
badań, a także jest narzucony obowiązek kwalifikowania każdej nowej serii i dostawy
odczynników (w tym mikrokart), w celu dopuszczenia ich do użytku. Badania dla pacjentów i
wewnętrzna kontrola jakości badań muszą być wykonywane przy użyciu tej samej serii
odczynnika (mikrokarty). Kwalifikacja musi być odrębna dla każdej serii i dostawy.
Idea kontroli we
wnątrzlaboratoryjnej polega na kontroli mikrokart przeznaczonych do
wykonywania bada
ń dla pacjentów celem sprawdzenia poprawności ich działania.
Wymienione wyżej krwinki kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 mają służyć do kontroli mikrokart, a
nie odwrotnie. Dlatego
do wykonania kontroli wewnątrzlaboratoryjnej powinny być
wykorzystywane mikrokarty dostarczone w tej samej dostawie co mikrokarty używane do
wykonywania badań. Ponadto w skład zestawu kontrolnego nie mogą wchodzić mikrokarty o
przypadkowym numerze seryjnym, ponieważ to przeczyłoby idei kontroli jakości przytoczonej
powyżej.
Z dokumentów zawartych w ofercie przetargowej wynika, że dostawy zestawów kontrolnych
IH-QC 1 i IH-
QC 2 odbywają się 13 razy w ciągu roku, czyli 39 razy w ciągu trwania umowy
(
umowa na 36 miesięcy - 3 lata). W odpowiedzi udzielonej na wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 12.01.2021r została dostarczona tabela określająca ilości poszczególnych
mikrokart, które będą dostarczane do Zamawiającego w poszczególnych miesiącach trwania
umowy. Jest to niespójne z wcześniejszymi wyjaśnieniami gdzie Oferent wyjaśnił że,,..
Zamawiający składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 otrzyma
jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. „pakiecie
kontrolnym”., czyli zgodnie z dokumentami zawartymi w ofercie 39 razy, a nie 36 razy jak
wynika z wyjaśnień złożonych w dniu 15.01.2021r.
Wykonawca nie wyjaśnił z czego wynikają ilości mikrokart w poszczególnych miesiącach
obowiązywania umowy zawarte w tabeli, a z powodu konieczności przeprowadzenia
kwalifika
cji mikrokart z każdej dostawy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
wytycznymi jest ona niewystarczająca.
Zamawiający określił dwa możliwe sposoby zaoferowania mikrokart do wykonania kontroli
wewnątrz i zewnątrzlaboratoryjnej tj. zgodnie z pkt. 14 Warunków granicznych dotyczących
metodyki i odczynników oraz zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie Nr 21 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego.
Zamawiający WYMAGAŁ w pkt 14 Warunki graniczne dotyczących metodyki i odczynników „
Odczynników niezbędnych do wykonywania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrolę
Ze
wnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym pod pozycją
„Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”, natomiast w odpowiedzi na pytanie Nr 21
DODATKOWO DOPUŚCIŁ możliwość oferowania mikrokart w pozycjach 1 do 7.
Wykonawca nie sporządził oferty zgodnej z określonymi wymaganiami (to znaczy z żadną z
dwóch możliwości jakie określił Zamawiający), wprowadzając własny sposób, który jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego i jednocześnie niespójny w złożonych przez
siebie
wyjaśnieniach.(…)”
Załącznik Nr 3 do SIWZ zawiera informacje dotyczące ilości poszczególnych
rodzajów badań, jakie Zamawiający wykona przy pomocy dostarczonych odczynników,
automatycznego analizatora oraz sprzętu służącego do wykonywania tych samych badań
metodą manualną. Pod tabelą znajdują się: „Warunki graniczne dotyczące metodyki i
odczynników”. „Warunki graniczne dotyczące zaoferowanego sprzętu" oraz „Warunki
graniczne dotyczące analizatora”. W Warunkach granicznych dotyczących metodyki i
odczynników w punkcie 10 i 14 Zamawiający wymagał:
„10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania
poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami
obowiązującymi w zakresie wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania
wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości badań przez cały okres trwania umowy,
a także kontroli zewnątrzIaboratoryjnej 5 razy w roku ( kontrola IHiT 4x w roku i kontrola
RCKiK lx w
roku).”
„14. Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrolę
zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym pod pozycją
,,Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”.
W toku udzielanych wyjaśnień Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
mikrokart do wykonania badań kontrolnych również w inny sposób, zgodnie z odpowiedzią
na pytanie nr 21:
„W związku z warunkiem granicznym dotyczącym metodyki i odczynników
pkt 14 załącznika Nr 3 do SIWZ „Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli
jakości badań oraz Kontrolę zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”. Prosimy o
potwierdzenie że Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do
wykonania kontroli codziennej w pozycjach 1- 7?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża
zgodę/dopuszcza na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do wykonania kontroli codziennej
oraz kontroli zewnątrzlaboratoryjnej w pozycjach 1-7."
W odpowiedzi z dnia 16 października 2020 r. na wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał
m.in. „(…) udzielając wyjaśnień w zakresie zaoferowanych ILOŚCI mikrokart, niniejszym
i
nformujemy, że Wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products w ramach oferty uwzględnił
następującą ilość sztuk mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej:
•
dot. badanie grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin ( tzw. Revers ), 1 karta = 1 pacjent. 2190 badań kontrola wewnętrzna
(2190 kart) + 45 badań kontrola zewnętrzna (45 kart) = 2235 kart DiaClon ABO/D (DVI + ,
DVI-) + Reverse Grouping;
•
dot. przeglądowe badanie na obecność przeciwciał w teście AHG (1 8000 grup krwi +
3800 biorców), 1 karta = 2 pacjentów; 2190 badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 45
badań kontrola zewnętrzna (45 kart)1140 kart LI5S/Coombs;
•
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy, 1 karta = 2 pacjentów: 21 90
badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) =1117 kart
DlaClon ABD-Confirmation for Patients,
•
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy, 1 karta = 2 pacjentów: 21
90 ba
dań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) =1117
kart DiaClon ABD-Confirmation for Donors;
•
dot. oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem
BTA, 1 karta = 1 pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna (2190 kart) = 2190 kart DiaClon
ABO/Rh for Newborns (DVI+);
W/w ilości mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i
zewnątrzlaboratoryjnej będą dostarczane sukcesywnie wraz z dostawą zestawów do
codziennej kontroli ja
kości badań (IH-QC 1 i IH-QC 2) w pakiecie kontrolnym.
Uwzględniona w ofercie konkretna ilość mikrokart, odpowiada niezbędnej liczbie
odczynników do przeprowadzenia wymaganych kontroli zgodnie z obowiązującymi w tym
zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 18 marca
2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej
składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej
wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne
centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceń Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie.
Niniejszym pragniemy zapewnić że, oferta Wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products
została złożona z należytą starannością, odpowiada treści przedmiotowej SIWZ i uwzględnia
wszelkie wymogi i zobowiązania wobec Wykonawcy, określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przedmiotowego postępowania.”
W odpowiedzi z dnia 27
października 2020 r. na wezwanie z złożenia wyjaśnień treści
oferty na podstawie ar
t. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał m.in. „(…) Mając na
uwadze złożone przez Wykonawcę DiaHem AC Diagnostic Products, w dniu 16.10.2020 r.
wyjaśnienia, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2020 r. wzywające do
udzielenia wyjaśnień, wskazujemy że będący przedmiotem wyjaśnień zwrot „pakiet
kontrolny" stanowią zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 16.10.2020 r., wskazane w mm „ilości
mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrziaboratoryjnej i
zew
nątrziaboratoryjnej''. Wykonawca DiaHem AC Diagnostic Products używając takiego
określenia miał na celu zapewnienie Zamawiającego, że dostawy zaoferowanych mikrokart
do przeprowadzenia wskazanych w SIWZ badań kontrolnych będą odbywały się
sukcesywnie i reg
ularnie, tak aby możliwe było ich wykonanie zgodnie z obowiązującymi w
tym zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 18
marca 2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej
składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej
wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne
centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceniami instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Wars
zawie. Doprecyzowując złożone w dniu 16.10.2020 r. wyjaśnienia,
dodatkowo informujemy, iż użyty zwrot „pakiet kontrolny" miał za zadanie również utwierdzić
Zamawiającego w przekonaniu i jednoznacznie potwierdzić, że sposób dostaw mikrokart do
badań kontrolnych będzie miał miejsce „wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli
jakości badań (IH-QC 1 i IH~QC 2)“, a Zamawiający składając zamówienie na zestawy
kontrolne IH-QC 1 i IH-
QC 2 otrzyma jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań
kontrolnych w t
zw. „pakiecie kontrolnym””.
W odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2021 r. na wezwanie z złożenia wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał m.in. „(…) niniejszym
wyjaśniamy, że określenie „odpowiednia ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw.
„pakiecie kontrolnym" użyte w odpowiedzi udzielonej w dniu 27.10.2020 r. odnosi się do
zaoferowanych ilości mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej, które to Wykonawca DiaHem AG Diagnostic
Products szczegółowo wskazał w wyjaśnieniach z dnia 16.10.2020 r.”
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które
są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
Zamawiającego. Dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki
merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. Przy ocenie w tym
zakresie brany jest pod uwagę podwyższony miernik staranności w działaniu wykonawcy, co
wynika z art. 355
§ 1 i 2 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż z ww. informacji o odrzuceniu oferty DiaHem wynika m.in. iż Wykonawca ten nie
sporządził oferty w sposób zgodny z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami w
zakresie zaoferowania mikrokart do kontroli codziennej, przy czym
okoliczności sprawy
wskazują, że wbrew sugestiom Odwołującego, nie chodzi jedynie o formalny aspekt, lecz o
to, że jego oferta nie zawiera wymaganego w SIWZ oświadczenia woli w przedmiocie
zaoferowania mikrokart do kontroli codziennej.
Odwołujący nie zaoferował ich ani w poz. 1-7,
ani w części przeznaczonej dla zaoferowania dodatkowych odczynników i materiałów
zużywalnych w tabeli nr I, gdzie powinny być zaoferowane zgodnie z SIWZ, co wynika
wprost z Formularza asortymentowo-cenowego, st
anowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 21. Wbrew sugestiom Odwołującego w odwołaniu, z
których miałoby wynikać, że wystarczającym było uwzględnienie mikrokart do kontroli w
ogólnej cenie oferty, Zamawiający wymagał zaoferowania tych kart, a więc złożenia
oświadczenia zawierającego istotne postanowienia umowy także w tym zakresie, a więc
należało podać liczbę oferowanych mikrokart nie tylko dla potrzeb badań wskazanych w poz.
1-
7 tabeli nr I, ale także dla potrzeb kontroli oraz ich cenę.
Nie jest sporne, że Zamawiający określił dwa dopuszczalne sposoby zaoferowania
mikrokart do wykonania kontroli.
W Załączniku nr 3 do SIWZ zawierającym Formularz
asortymentowo-
cenowy, w pkt 14 Warunków granicznych dotyczących metodyki i
odc
zynników Zamawiający określił, że odczynniki niezbędne do wykonania codziennej
kontroli jakości badań oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w ww. formularzu
pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne. Odpowiadając natomiast w dniu
16
czerwca 2020 r. na pytanie wykonawcy, które dotyczyło potwierdzenia, że Zamawiający
wyrazi zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do wykonania kontroli w pozycjach 1-
7,
została wyrażona zgoda na to, aby odpowiednia ilość kart do wykonania kontroli
codziennej oraz kontroli zewnątrzlaboratoryjnej została zaoferowana w poz. 1-7 tego
formularza.
Powyższe oznacza, że Zamawiający jasno określił, że wykonawcy: po pierwsze,
powinni zaoferować odpowiednią ilość mikrokart także dla potrzeb kontroli, po drugie, mogli
oświadczenie woli w zakresie ich zaoferowania złożyć na dwa sposoby. Jednym ze
sposobów był ten wnioskowany przez wykonawcę w ww. pytaniu nr 21, tj. w poz. 1-7 tabeli
zawartej w Formularzu asortymentowo-cenowym,
w których to pozycjach, w drugiej
k
olumnie, wypełnionej przez Zamawiającego, były wskazane podstawowe badania wraz z
podaniem ich ilości, zaś kolejne kolumny wymagały odpowiedniego uzupełnienia przez
wykonawcę i dotyczyły odpowiednio: „Asortyment niezbędny do wykonania badania”, „Numer
kart
y katalogowej”, „Nazwa handlowa”, Oferowana wielkość opakowania jednostkowego”,
Ilość opakowań”, Cena jednostkowa za opakowanie”, Wartość netto”, „Stawka VAT”,
„Wartość brutto”. Drugi sposób, to ten określony przez Zamawiającego w SIWZ tj. Załączniku
nr 3,
pkt 14 Warunki graniczne dotyczących metodyki i odczynników, zgodnie z którym
wykonawcy byli obowiązani odczynniki niezbędne do wykonywania codziennej kontroli
jakości badań oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod p
ozycją „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”, która to posiada
kolumny analogiczne jak dla poz. 1-
7, z tym, że w całości do wypełnienia przez wykonawcę.
Sposób skonstruowania tabeli wskazuje, że niezależnie od tego, czy mikrokarty do
kontroli codzi
ennej byłyby zaoferowane w poz. 1-7, czy w poz. „Dodatkowe odczynniki i
materiały zużywalne” powinna zostać podana (zaoferowana przez wykonawców)
odpowiednia liczba takich kart
, wynikająca wielkości i ilości opakowań oraz ich wycena.
Odwołujący nie zastosował się do ww. wymogów.
Z treści SIWZ, ani z ww. pytania nr 21 nie wynika, że za sprawą umożliwienia
zaoferowania tych kart także w poz. 1-7, wykonawca został zwolniony z podania liczby
oferowanych kart dla potrzeb kontroli, uznawanej przez niego,
w świetle postanowień SIWZ,
za odpowiednią, a także ich wyceny. Przeciwnie, wynika, że karty te powinny być
zaoferowane, a więc wykonawca powinien złożyć w odniesieniu do nich oświadczenie woli
obejmujące zarówno ich liczbę (wielkość i ilość opakowań), jak i cenę. Na rozprawie
Odwołujący przyznał, że z SIWZ wynika, że ma być dostarczona odpowiednia ilość
mikrokart, bowiem ma być zapewniona ich odpowiednia ilość zarówno do badań, jak i do
codziennych kontroli, przy czym
muszą być to karty tej samej serii.
Ze st
anowiska prezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu wynika natomiast,
że wystarczającym jest aby mikrokarty do kontroli codziennej były jedynie wycenione w poz.
1-7, co w praktyce
oznacza, że zdaniem tego wykonawcy wystarczy, aby ich cena zawierała
się w cenie kart do wskazanych w tych pozycjach badań, nadto w liczbie odpowiedniej do
tych badań. Jednocześnie Odwołujący przyznaje, że jest potrzebna większa liczba mikrokart,
niż ta przewidziana dla badań, i w wyjaśnieniach oferty zadeklarował dodatkową liczbę
mikrokart dla potrzeb kontroli
. Z treści tej części tabeli oferty Odwołującego nie wynika, aby
wycena dotyczyła większej, niż wskazana w niej liczba, a zatem nie została zaoferowana
dodatkowa ilość opakowań mikrokart dla potrzeb kontroli, jakie Odwołujący uznał za
odpowiednie dla przeprowadzenia kontroli
wynikających z SIWZ, a czemu dał wyraz dopiero
po złożeniu oferty. Również pozycja „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne” nie
zawiera oświadczenia woli Odwołującego, co do kart na potrzeby kontroli, w tym
codziennych.
Jak zostało przedstawione na rozprawie, przez zaoferowanie odpowiedniej ilości
wymaganych odczynników, w tym do kontroli codziennych, Odwołujący rozumie swój
dopisek w pkt 10 Formularza asortymentowo-
cenowego dotyczącym Warunków granicznych
dotyczących metodyki i odczynników w brzmieniu: „10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości
wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych badań (zgodnie z danymi
podanymi w tabeli, oraz przepisami obowiązującymi w zakresie wykonywania badań
serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości
badań przez cały okres trwania umowy, a także kontroli zewnątrzIaboratoryjnej 5 razy w roku
(kontrola IHiT 4x w roku i kontrola RCKiK 1
x w roku).”, gdzie po ww. treści wprowadzonej
przez Zamawiającego dopisał: „uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości asortymentu do
wykonania w/w ilości badań”.
Zauważenia przy tym wymaga, że niezależnie od braku wskazania odpowiedniej
liczby kart dla potrzeb codziennej kontroli w tabeli I formularza asortymentowo-cenowego,
interpret
ując literalnie treść ww. dopisku, należy stwierdzić, że odnosi się on jedynie do
badań, na co wskazuje treść: „wykonania w/w ilości badań”, a nie również do wykonania ww.
kontroli
jakości badań, co do których dopisek ten nie zawiera wzmianki, nadto których ilości
nie zostały wyżej określone.
Trudno zatem
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w cenie swojej oferty
wycenił dodatkową ilość krat do kontroli codziennych. Z treści oferty to nie wynika. Jeśli
nawet, jak twierdzi, cena jego
oferty obejmuje również cenę za dodatkową liczbę kart, która
jest odpowiednia dla przeprowadzenia codziennych kontroli,
pomimo, iż liczba ta w żadnym
miejscu oferty nie została zaoferowana i z żadnego miejsca oferty nie wynika, że cena oferty
ją obejmuje, to nie sposób uznać takiego twierdzenia, za wiarygodne. Oświadczenie woli w
zakresie zaoferowania mikrokart do wykonania codziennej kontroli jakości badań powinno
zostać złożone w ofercie, a to nie nastąpiło, co oznacza to, że oferta nie obejmuje pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zważywszy na pozostałą treść informacji o odrzuceniu
ofer
ty Odwołującego, w tym odnoszącą się do wyjaśnień oferty, składanych przez
Odwołującego, zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2020 r.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020 r. zawarł
oświadczenie, że mikrokarty przeznaczone do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zenątrzlaboratoryjnej zostały zaoferowane w cenie oferty, tj. w
łącznej wartości zamówienia brutto 476.641,80 zł. Ponadto w wyjaśnieniach tych znajduje się
informacja, że w pozycjach od 1 – 7 uwzględnił większą liczbą kart, niż podana w jego
ofercie, tj.
, jak wyjaśnił na rozprawie, liczbę podaną przez Zamawiającego w piśmie z 27
lipca 2020 r., dotyczącym poprawy omyłki w jego ofercie:
-
dot. badania grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin ( tzw. Rewers ), i karta = i pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna
12190 kart) + 45 badań kontrola zewnętrzna (45 kart) - 2235 kart DiaClon ABO/D (DVI+,
DVI- ) + Reuerse Grouping;
-
dot. przeglądowe badanie na obecność przeciwciał w teście AHC ( i8000 grup krwi + 3800
biorców), 1 karta - 2 pacjentów: 2190 badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 45 badań
kontrola zewnętrzna (45 kart) =1140 kart USS/Coombs;
-
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy, 1 karta - 2 pacjentów: 2i 90 badań
kontrola wewnętrzna (i 095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) - 1117 kart
OiaC/on ABD-Confirmation for Patients;
-
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy, 1 karta = 2 pacjentów: 2190
badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) = 1117 kart
DiaClon ABD-Confirmation for Donors;
-
dot. oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem BTA,1
karta = 1 pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna (2190 kart) = 2190 kart DiaClon ABO/Rh
for Newborns (DVi+).
W wyjaśnieniach tych Odwołujący podał, że ww. ilości mikrokart do wykonania
oznaczeń w zakresie kontroli wenątrzlaboratoryjnej i zewnatrzlaboratorynej będą
dostarczane sukcesywnie wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli jakości badań
(IH-QC 1 i IH-
QC 2) w pakiecie kontrolnym. Jak zostało wyjaśnione na rozprawie,
sformułowanie: „pakiet kontrolny” nie występuje w SIWZ, nie występuje również w ofercie
Odwołującego. Po raz pierwszy zostało ono użyte w wyjaśnieniach z dnia 16 października
2020 r., a na wystąpienie Zamawiającego w tym zakresie w wezwaniu z dnia 23 października
2020 r.,
w piśmie z dnia 27 października 2020 r., zostało wyjaśnione przez wykonawcę
DiaHem
w ten sposób, że miał na celu zapewnienie Zamawiającego, że dostawy
zaoferowanych mikrokart do przeprowadzania wskazanych w SIWZ badań kontrolnych będą
odbywały się sukcesywnie, regularnie, tak aby możliwe było ich wykonanie zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra
Zdrowia z dnia 18 marca 2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i
wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii
transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych
niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceniami Instytutu
Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie.
Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2021 r., złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r., Odwołujący podał, że określenie „odpowiednia
ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. Pakiecie kontrolnym” użyte w odpowiedzi
udzielonej w dniu 27 października 2020 r. odnosi się do zaoferowanych ilości mikrokart do
wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej,
które szczegółowo wskazał w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2020 r. i dodał, że
o
kreślenie ilości mikrokart niezbędnych do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnęj w 36 miesięcznym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia, które Laboratorium otrzyma w „pakiecie kontrolnym" w każdym
miesiącu przedstawia załącznik do pisma. Załącznik ten zawiera tabelę zat.: Określenie ilości
mikrokart danego rodzaju dostarczanych w pakiecie kontrolnym (w sztukach mikrokart), w
której zostały podane ilości poszczególnych kart w 36 miesiącach obowiązywania umowy.
Analiza tabeli wskazuje
, że w poszczególnych kolumnach odnoszących się do rodzaju
mikrokart,
ilości przewidziane dla dostaw w poszczególnych miesiącach są takie same w
ramach danego rodzaju kart, a jedynie w pierwszym,
trzynastym i dwudziestym piątym
miesiącu ilości te są większe niż w pozostałych miesiącach. Tymczasem z dopisku w
uwagach na str. 78 oferty istni
eje informacja, z której wynika, że potrzebne jest złożenie
zamówienia z zadeklarowaną ilością towaru np. dostawa krwinek 1 x miesiąc, a także
zastrzeżenie, że dostawy miałyby się odbywać 39 razy.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, że aby mogło być skutecznie złożone
zamówienie, oferta musi zawierać zobowiązanie do realizacji takiego zamówienia. Jak
natomiast zostało wykazane, oferta Odwołującego nie zawiera zobowiązania do dostawy
mikrokart do kontroli badań codziennych. Dopiero złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wskazują na to, że po złożeniu oferty została przez niego przedstawiona deklaracja odnośnie
liczby kart na potrzeby kontroli.
Nadto wynika z nich, że dostawy mikrokart miałyby się
odbywać w innym systemie, niż w ramach dostawy kart do badań wymienionych w poz. 1-7
Formularza asortymentowo-cenowego,
co, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego ma
istotne znaczenie, bowiem wpływa na zwiększenie potrzeb w zakresie ilości mikrokart, a w
konsekwencji skutkuje tym, iż podana dopiero w wyjaśnieniach dodatkowa liczba mikrokart
dla potrzeb kontroli jest
niewystarczająca.
W ocenie Izby
podstawową okolicznością w sprawie jest to, że dopiero po złożeniu
przez Odwołującego oferty zostało przez niego złożone oświadczenie w przedmiocie
mikrokart do codziennej kontroli
jakości badań, co wynika także z pisma wykonawcy DiaHem
z dnia 4 marca 2020 r., w którym oświadczył: „Wskazać także należy, że Zamawiający
określił jednoznacznie w piśmie z dnia 27 lipca 2020 r. o poprawieniu omyłki w ofercie
Odwołującego wymaganą zgodnie z SIWZ ilość mikrokart, która stanowi przedmiot
zamówienia. Odwołujący zaś jednoznacznie w odpowiedzi na to pismo zadeklarował
dostawę wymaganej ilości mikrokart. Potwierdził to kolejno w pismach z dnia 16 października
2020 r., 27 października 2020 r. oraz 15 stycznia 2021 r. Tym samym Odwołujący
zaoferował taką samą ilość mikrokart, co pozostali wykonawcy biorący udział w
postępowaniu (…)” Tymczasem, jak wyże wskazano, Zamawiający wymagał w SIWZ, aby
odpowiednia ilość mikrokart do kontroli, była zaoferowana w Formularzu asortymentowo-
cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, w Tabeli I. Korespondencja stron po upływie
terminu składania ofert, nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w tym przypadku do jej
uzupełnienia o brakujące elementy.
Podnoszona przez
Odwołującego argumentacja, że liczba wycenionych przez niego
dodatkowych kart jest taka sama, jak podawana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27
lipca 2020 r., zawierającym stanowisko Zamawiającego w zakresie poprawy na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w tym zakresie oferty DiaHem,
wskazuje na to, że Odwołujący
z treści SIWZ mógł pozyskać wiedzę co do tego, jaka liczba kart do codziennych badań
kont
rolnych jest odpowiednią liczbą. Oznacza to, że mógł i powinien taką liczbę zaoferować
w ofercie,
powinien to uczynić w przeznaczonym do tego formularzu asortymentowo-
cenowym, zawierającym oferowany przedmiot zamówienia, skoro taki był wymóg
Zamawiajacego. Oferta
Odwołującego nie zawiera jego oświadczenia woli w tym zakresie, a
wyjaśnienia nie mogą tego zastąpić. Wyjaśnienia treści oferty służą bowiem do tego aby
przedstawić jaśniej to, co znajduje się w jej treści, a nie temu, aby uzupełnić ofertę o
brakujące w niej elementy, które były wymagane w SIWZ.
Od wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, wymagana jest przy składaniu oferty staranność w działaniu oczekiwana od
profesjonalistów. Oznacza to, że wykonawcy są obowiązani złożyć ofertę, w której zaoferują
wszystkie świadczenia objęte przedmiotem zamówienia, zobowiążą, na równych zasadach,
do zrealizowania takiego samego zakresu przedmiotu i rozmiaru dostaw, celem zapewnienia
porównywalności ofert. Takie zobowiązanie, nawet jeśli dotyczy części wymaganych w SIWZ
dostaw, nie może być składane po terminie składania ofert, nadto w sposób wskazujący na
brak spójności w twierdzeniach wykonawcy.
W sprawie zostało wykazane, że Odwołujący nie zaoferował odpowiedniej liczby
mikrokart
, których zaoferowanie było wymagane w SIWZ. Słusznie zatem Zamawiający
uznał, że wypełniona została przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, wskazane w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku
Odwołującego okoliczność ta nie była przedmiotem rozpatrzenia
w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1934/20. Przedmiotem rozpoznania Izby w ww. sprawie
był bowiem zarzut odrzucenia oferty DiaHem z uwagi na odmowę wyrażenia zgody na
dokonanie jej poprawy
innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa ta
w rzeczywistości polegała na uzupełnieniu oferty o określone liczby mikrokart do kontroli
codziennych (
które to liczby nie zostały podane w SIWZ, a jedynie, jak wyżej wskazano,
zostały przedstawione informacje pozwalające na ich określenie przez wykonawców) i w
konsekwencji na
zwiększeniu ceny oferty, co Izba uznała za niedozwolone. Tymczasem w
obecnym postępowaniu zarzut dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
niezgodność oferty z SIWZ tj. brak zaoferowania odpowiedniej liczby wymaganych w SIWZ
mikrokart do kontroli codziennych. Inna jest zatem podstawa sporu i inny jest zakres badania
przez Izbę w obydwu postępowaniach. W związku z tym nie można uznać argumentacji
Odwołującego dotyczącej powagi rzeczy osądzonej, jako mającej zastosowanie w
rozpatrywanej sprawie.
Ad. zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającemu wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Nie jest sporne, że także druga z dwóch złożonych w postępowaniu ofert, tj. oferta
Przystępującego, również została odrzucona.
Zarzut ten jest konsekwencj
ą ww. zarzutu. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał, aby
odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, to również ten zarzut należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o prz
episy § 8 ust. 1 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża DiaHem AG Diagnostic Products, ul.
Schlosserstrasse 4, CH-
8180 Bülach, Szwajcaria, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 318/21
U z a s a d n i e n i e
Sosnowiecki Szp
ital Miejski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.:
„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora, sprzętu do
badań immunohematologicznych wykonywanych za pomocą metod z użyciem technologii
mikrokolumnowej", numer referencyjny ZP-2200-17/20.
Wartość zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 546338-N-2020.
Pismem z dnia 27
stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products z
siedzibą w Bűlach (dalej: „Odwołujący” lub „DiaHem”), który w terminie ustawowym wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty O
dwołującego z
uwagi na rzekomą jej sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „ SIWZ”), podczas gdy treść oferty odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekomy
brak otrzymania oferty niepodlegającej odrzuceniu pomimo tego, że Odwołujący złożył
ofertę, która nie podlega odrzuceniu i jest zgodna z treścią SIWZ.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu, przedstawiając stan faktyczny sprawy, Odwołujący wskazał m.in., że
z
godnie z SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zainteresowani udziałem w
postępowaniu dokonali wyceny wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie formularza
asortymentowo-
cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SIWZ). We wzorze ww.
dokumentu w tabeli I w kolumnie „Nazwa badania" wyspecyfikował rodzaj wymaganych
badań oraz ilość badań podlegającą wycenie, pod tabelą I, opisał istotne z punktu widzenia
sprawy „Warunki graniczne dotyczące metodyki i odczynników". We wzorze formularza
cenowo -
asortymentowego w ust. 10 Zamawiający wskazał w punkcie dotyczącym
„Warunków
granicznych
dotyczących
metodyki
i
odczynników"
zastrzeżenie:
„Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania
poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami
obowiązującymi w zakresie wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania
wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości badań, przez cały okres trwania umowy,
a także kontroli zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK
1x w roku)."
W ust. 14 ww. punktu zostało wskazane, że Odczynniki niezbędne do
wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrole Zewnątrzlaboratoryina należy
ulać w formularzu asortymentowo-cenowym pod poz. „Dodatkowe odczynniki i materiały
zużywalne". Zamawiający w toku udzielonych wyjaśnień na pytania Wykonawców dokonał
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i sposobu przygotowania oferty, w tym w
odpowiedzi na pytanie nr 21, a także nr 25 w brzmieniu: Czy Zamawiający wymaga
uwzględnienia w formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ) wszystkich materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania wyspecyfikowanej przez Zmawiającego ilości
badań, uwzględniając płyny systemowe i inne środki/ substancje potrzebne do pracy
analizatorów, w szczególności środków do konserwacji/dezynfekcji analizatora? zostało
podane:
Zamawiający wymaga uwzględnienia w formularzu asortymentowo-cenowym
(Załącznik 3 do SIWZ) wszystkich materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania
wyspecyfikowanej przez Zama
wiającego ilości badań. Jednocześnie Zamawiający informuje,
że weryfikację dotyczącą ilości zaoferowanych materiałów będzie dokonywał wyłącznie dla
pozycji 1-7 formularza asortymentowo-cenowego Tabela nr 1
. Zamawiający nie ma
możliwości oceny, czy zaoferowana ilość wszystkich pozostałych odczynników, w tym krwinki
wzorcowe, materia
ł kontrolny, płyny systemowe oraz środki do konserwacji i dezynfekcji
analizatora, jest wystarczająca na cały okres trwania umowy. Zamawiający nie jest w stanie
przewidzieć, jaką ilość płynów systemowych analizator będzie zużywał w systemie pracy
rutynowej, dyżurowej, w trakcie procedury Stand-Bye lub w razie awarii.
Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 27 lipca 2020 r. poinformował
Odwołującego o poprawieniu w złożonym przez niego formularzu cenowo - asortymentowym
innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokonane zmiany oferty
polegały na modyfikacji ilości poszczególnych jednostek (względem tych, które zostały
określone przez Zamawiającego we wzorze ww. formularza), a następnie pomnożeniu
powiększonych wartości jednostkowych przez zaoferowaną przez Odwołującego cenę
jednostkową. Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie dokonał ww. wyliczeń. Powyższe
działanie spowodowało znaczny wzrost ceny ofertowej Odwołującego powodując
jednocześnie, że oferta Odwołującego stała się ofertą z najwyższą ceną w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na ww.
poprawę do dnia 29.07.2020 r. W odpowiedzi na ww. informację Odwołujący poinformował,
że nie zgadza się na poprawę omyłki w sposób przyjęty przez Zamawiającego. 7 sierpnia
2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podst.
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, wskazując w uzasadnieniu: Zamawiający podtrzymuje swoje
stanowisko dotyczące niedoszacowania ilości niezbędnych materiałów. Komisja podtrzymuje
stanowisko, że w tym przypadku wystąpiła konieczność poprawienia (inna omyłka) w ofercie
Wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products. Bez pozycji - w szczeg
ólności, w zakresie kart
kontroli nie jest możliwe właściwe wykonywanie badań, ponadto informacja Wykonawcy „że
uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości materiałów'.” jest informacją ogólną i na jej
podstawie Zamawiający nie ma możliwości zamówienia konkretnych ilości kart/odczynników
dla przeprowadzania obligatoryjnych kontroli. Zamówienie składane jest na konkretną:
pozycję, ilość, kwotę. W przypadku braku ilości (i kwoty) nie jest możliwe złożenie
zamówienia i jego rozliczenie. Komisja podtrzymuje stanowisko, że w tym przypadku
wystąpiła konieczność poprawienia (inna omyłka) w ofercie Wykonawcy DiaHem AG
Diagnostic Products.
Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie od tej
czynności, które w dniu 25 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie
sy
gn. akt KIO 1934/20 uwzględniła i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazała, że Zamawiający nie określił w SIWZ
dokładnej ilości dodatkowych odczynników do badań, poprzestając na wskazaniu, że
wykonawca jest zobowiązany zapewnić ich "odpowiednią" ilość. Oznacza to, że SIWZ nie
zawiera konkretnych i jednoznacznych wymagań, a więc nie jest możliwe stwierdzenie
sprzeczności oferty DiaHem z SIWZ w tym zakresie. Oznaczało to, że Zamawiający - wobec
braku sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ - nie był uprawniony do poprawienia
treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający
pismami z dnia 13 i 23 października 2020 r. oraz 12 stycznia 201 r. wzywał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rzekomej sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący każdorazowo w pismach z dnia 16 i 27 października 2020 r. i 15 stycznia 2021 r.
3 listopada
2020 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą. Na tę
czynność odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Grifols Sp. z o.o.
(dalej "Grifols"), zarzucając zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty Grifols.
Zamawiający w dniu 7 listopada 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji, Grifols wycofał odwołanie, a Izba postanowieniem z
dnia 2 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie w sprawie.
W dalszej kolejności Odwołujący podał, że w dniu 27 stycznia 2021 r. Zamawiający
poinformował o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (w związku z
odrzuceniem oferty Grifols)
, zaznaczając, że
czynność ta została dokonana z rażącym
pogwałceniem przepisów prawa. Zdaniem Odwołującego ocena jego oferty została
dokonana
w sposób niezgodny z wytycznymi oraz zaleceniami określonymi w SIWZ, czym
Zamawiający dopuścił się zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert, co na gruncie
prawa zamówień publicznych jest działaniem niedopuszczalnym. Na etapie badania i oceny
ofert Zamawiający nie ma możliwości dokonywania poprawy oferty wykonawcy zgodnie z
własnym sposobem (lub narzuconym przez konkurenta Odwołującego) rozumienia
postanowień SIWZ, które de facto nie zostały wprowadzone do dokumentacji przekazanej
wykonawcom.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na prawomocność wyroku
Izby w sprawie sygn. akt KIO 1934/20
i podał, że kwestia czy treść jego oferty odpowiada
treści SIWZ była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która wskazała, że: W konsekwencji,
wykonawcy mieli pra
wo ująć dodatkowe odczynniki do badań w obu częściach tabeli nr 1.
Zamawiający nie określił konkretnej ilości dodatkowych odczynników, wskazał jedynie, że
ilość ta ma być „odpowiednia". Tym samym uznać należy, że faktyczne doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający powierzył wykonawcom. W tej sytuacji uznanie, że
oferta Odwołującego nie zawiera konkretnej liczby dodatkowych odczynników nie miało
oparcia w treści SIWZ oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew
zaprzeczeniu tej okoliczności tak przez Grifols w złożonym odwołaniu, jak i przez
Zamawiaj
ącego, Izba analizowała sprawę zarówno pod kątem, czy treść oferty DiaHem była
sprzeczna z SIWZ -
stwierdzając, że nie - a także czy gdyby była sprzeczna z SIWZ, to czy
można byłoby ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako nieprowadzącą do
istotnej zmiany treści oferty. Rozpatrując odwołanie wniesione przez Odwołującego na
czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na
brak wyrażenia przez DiaHem zgody na poprawienie w jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Pzp, Izba przede wszystkim badała, czy treść oferty DiaHem jest sprzeczna z SIWZ
-
jako podstawowy warunek wdrożenia procedury poprawienia innej omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym zakresie
Izba wyraźnie stwierdziła, że Zamawiający
nie określił w SIWZ konkretnej liczby dodatkowych odczynników, a więc nie mógł stwierdzić
sprzeczności treści oferty Odwołującego z SIWZ w tym zakresie. Izba stwierdziła w
konsekwencji, że Zamawiający nie wykazał, że treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z
SIWZ, a zatem nie mógł poprawić oferty DiaHem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W podsumowaniu tej części argumentacji, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 197
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 562 ust. 1 Nowej ustawy Pzp orz
eczenie Izby ma moc prawną na
równi z wyrokiem sądu. Co za tym idzie, prawomocność wyroku Izby należy oceniać zgodnie
z art. 366 k.p.c. według którego wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co
do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto
tylko między tymi samymi stronami. Potwierdza to w swoim orzecznictwie Izba: „Odwołujący
nie może dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne,
gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach faktycznych
powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. W tym samym postępowaniu o
zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz
przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot Odmienne regulacja
prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granice powagi rzeczy osądzonej określa
przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują
tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego.
Następnie Odwołujący powołując się na orzecznictwo wskazał, że aby Zamawiający
mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zobowiązany jest wskazać
jednoznaczną treść SIWZ oraz treść oferty wykonawcy, która nie koresponduje ze wskazaną
treścią SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w
odniesieniu do merytoryczneg
o zakresu przedmiotu zamówienia. Wszelkie wątpliwości
wynikające z SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający nie określił w
SIWZ dokładnej ilości dodatkowych odczynników do badań, poprzestając na wskazaniu, że
wykonawca jest zobo
wiązany zapewnić ich "odpowiednią" ilość. Oznacza to, że SIWZ nie
zawiera konkretnych i jednoznacznych wymagań, a więc nie jest możliwe stwierdzenie
sprzeczności oferty Odwołującego z SIWZ w tym zakresie. Wskazać także należy, że sam
Zamawiający nie wskazał konkretnie na czym miałaby polegać sprzeczność treści oferty
Odwołującego z SIWZ tj. ile konkretnie dodatkowych odczynników nie zaoferował
Odwołujący i z jakiej części SIWZ wynika, że Odwołujący winien był zaoferować właśnie
taką, a nie inną ilość dodatkowych odczynników. Sprzeczność treści oferty z SIWZ zachodzi
wówczas, gdy zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada świadczeniu, które jest
przedmiotem zamówienia. W niniejszej sprawie, taka sprzeczność treści oferty
Odwołującego z SIWZ nie zachodzi, bowiem Odwołujący zaoferował wymagany w SIWZ
przedmiot zamówienia i wycenił wszystkie niezbędne elementy przyszłej dostawy, w tym
zaoferował odpowiednią ilość dodatkowych odczynników do badań kontrolnych. Oceny tej
nie zmienia bezpodstawne twierdzenie Zam
awiającego, iż rzekomo "z dokumentów
zawartych w ofercie przetargowej wynika, że dostawy zestawów kontrolnych IH-QC 1 i IH-
QC 2 odbywają się 13 razy w ciągu roku, czyli 39 razy w ciągu trwania umowy (umowa na 36
miesięcy - 3 lata). W odpowiedzi udzielonej na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
12.01.2021 r. została dostarczona tabela określająca ilości poszczególnych mikrokart, które
będą dostarczane do Zamawiającego w poszczególnych miesiącach trwania umowy. Jest to
niespójne z wcześniejszymi wyjaśnieniami gdzie Oferent wyjaśnił że "... Zamawiający
składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 otrzyma jednocześnie
odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. "pakiecie kontrolnym", czyli
zgodnie z dokumentami zawartymi w ofercie 39
razy, a nie 36 razy jak wynika z wyjaśnień
złożonych w dniu 15.01.2021 r. Wykonawca nie wyjaśnił z czego wynikają ilości mikrokart w
poszczególnych miesiącach obowiązywania umowy zawarte w tabeli, a z powodu
konieczności przeprowadzenia kwalifikacji mikrokart z każdej dostawy, zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi jest ona niewystarczająca".
Podobnie jak orzekła Izba co do braku określenia przez Zamawiającego konkretnej
ilości dodatkowych odczynników w SIWZ, Zamawiający w SIWZ nie wskazał również, że to
zapisami wymienionego w odrzuceniu Obwieszczenia należy się kierować, wskazane ilości
odpowiadają wymogowi postawionemu w SIWZ - czyli kartom na kontrole wewnętrzne i
zewnętrzne. Co więcej to Zamawiający sam określił ilość niezbędnych kart, które to wskazał
27.07.2020 r., kiedy to wystosował informację o poprawieniu innej omyłki w ofercie
Odwołującego, a którą Odwołujący następnie wyszczególniał w wyjaśnieniach. Dookreślanie
po raz kolejny tej ilości przez Zamawiającego, tym razem w unieważnieniu postępowania z
dnia 27 stycznia 2021 r., powołując się na kolejne informacje, których wcześniej w SIWZ nie
było jest dalece niewłaściwe. Zgodnie z wyrokiem KIO „faktyczne doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia Zamawiający powierzył wykonawcom.”
Odnosząc się do rzekomej niezgodności oraz niespójności w wyjaśnieniach DiaHem
(raz 39, a raz 36)
Odwołujący wskazał, że przekazane wyjaśnienia są rzetelne, a o
rozbieżności nie ma mowy. O ile dostaw produktów krwinkowych Odwołujący w roku
przewidział 13 to miesięcy jest 12. Oczywistym zatem jest, że w 1 z 12 miesięcy
kalendarzowych będą miały miejsce 2 dostawy produktów krwinkowych. Dostawy kart
kontrolnych natomiast zgodnie z planowanym przez Odwołującego rozwiązaniem zawartym
w tabeli „OKREŚLENIE ILOŚCI MIKROKART DANEGO RODZAJU DOSTARCZANYCH W
PAKIECIE KONTROLNYM [w sztukach mikrokart]" przewidziane zostały raz na miesiąc w
taki sposób, aby dostarczane ich ilości zapewniały możliwość wykonywania bieżących badań
kontrolnych. Tym samym dostarczane cyklicznie karty, od
powiadające sumarycznie ilości
wskazanej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27.07.2020 r. pozwolą wykonać badania
kontrolne, co
winno być priorytetem dla Zamawiającego. Z punktu widzenia oferty
bezsprzeczne było, że oferta uwzględnia te karty - potwierdzenie stanowi oświadczenie woli
złożone w treści oferty przez Odwołującego w pkt 10 warunków granicznych: Zabezpieczenie
odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych
badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami obowiązującymi w zakresie
wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej,
codziennej, kontroli jakości badań, przez cały okres trwania umowy, a także kontroli
zewnątrzlaboratoryjnej 5 razy w roku ( kontrola Ihit 4x w roku i kontrola RCKiK 1 x w roku) -
”uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości asortymentu do wykonania w/w ilości badań”.
Stwierdzenie
Zamawiającego, że Odwołujący nie sporządził oferty zgodnej z określonymi
wymaganiami (nie zastosował jednej z dwóch wskazanych możliwości) co do wyliczenia
(uwzględnienia w ofercie) niezbędnych kart jest bezpodstawne. Jak stanowi orzecznictwo
Izby, nie jest istotna forma oferty (gdzie zostały uwzględnione dane odczynniki), ale czy
faktycznie są one przedmiotem oferty. Takie stanowisko Zamawiającego prowadzi do
absurdu -
należałoby przyjąć, że wycena kart w ofercie w innym niż wskazanym przez
Zamawiającego miejscu (wierszu formularza) zawsze skutkowałaby odrzuceniem oferty,
nawet pomimo ich fizycznego wyszczególnienia i wyceny. W konsekwencji, Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a tym samym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 1 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał
m.in., że zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ wymagał złożenia oferty na formularzu
asortymentowo-cenowym,
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Pytanie nr 21 zostało
zadane przez Odwołującego. Odpowiedź została udzielona literalnie na zadane pytanie. Nie
dotyczyło ono ilości, lecz miejsca zaoferowania mikrokart, co świadczy o tym. że na tym
etapie postępowania Odwołujący nie miał wątpliwości jaką ilość mikrokart należy zaoferować
do wykonania kontroli, a
tylko, w którym miejscu tabeli, stanowiącej załącznik nr 3 do SiWZ,
należy te mikrokarty umieścić. Świadczy o tym również fakt, iż w postępowaniu
przetargowym,
które miało miejsce w 2011 r. przy podobnych zapisach w SIWZ, Odwołujący
wiedział, gdzie i ile należy zaoferować mikrokarty w celu wykonania badań kontroli wewnątrz
i zewnątrzlaboratoryjnej. Treść pytania Nr 5 zadanego w tym zakresie w postępowaniu z
roku 2
011 również o tym świadczy.
Zama
wiający stwierdził, że bezpodstawne jest stwierdzenie Odwołującego, że
rzekomo
nie określił w SIWZ dodatkowej ilości odczynników do badań poprzestając na
wskazaniu, że ma to być ilość „odpowiednia”. W punkcie 15 „Warunki graniczne dotyczące
metodyki i odcz
ynników” Zamawiający określił: 15 Wewnątrzlaborałoryjna kontrola jakości
badań wykonywana będzie codziennie dla wszystkich badań wymienionych w tabeli (dotyczy
wszystkich rodzajów zaoferowanych mikrokart). Zamawiający dopuszcza aby pochodziła od
tego samego producenta co odczynniki, co d
odatkowo w toku udzielanych wyjaśnień
Zamawiający potwierdził i uszczegółowi! w odpowiedzi na pytanie Nr 7: ,,Zamawiający
będzie wykonywał wewnątrzlaboratoryjną kontrolę jakości badań codziennie dla wszystkich
badań wymienionych w tabeli (dotyczy wszystkich rodzajów zaoferowanych mikrokart)
zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami.” Poniżej treści dotyczącej warunków
granicznych tj. „Warunki graniczne dotyczące metodyki i odczynników”, „Warunki graniczne
dotyczące zaoferowanego sprzętu" oraz „Warunki graniczne dotyczące analizatora” znajduje
się bardzo istotna informacja z punktu widzenia toczącego się odwołania tj. przywołane są
akty prawne na podstawie których Zamawiający wykonywał będzie badania wyszczególnione
w tabeli.
„Wszystkie badania serologiczne wymienione w tabelach wykonywane będą
zgodnie z obowiązującymi przepisami zawartymi w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w
sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania, preparatyki,
przechowywania
, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej służby
krwi z późniejszymi aktualizacjami oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie
leczenia krwią i jej składnikami w podmiotach leczniczych wykonujących działalność
leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne z późniejszymi
aktualizacjami.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian w realizowaniu wszystkich pozycji
znajdujących się w arkuszach asortymentowo-cenowych wynikających z wprowadzenia
zmian przepisów w tym zakresie wprowadzonych w nowym zapowiadanym wydaniu w/w
publikacji"
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwy jest zarzut, że nie
określił w jaki sposób będzie wykonywał kontrolę jakości badań zarówno w zakresie kontroli
wewnątrz jak i zewnątrzlaboratoryjnej, ponieważ informacje na ten temat znajdują się w
SIWZ. Zgodnie natomiast z wyrokiem w sprawie KIO
1934/20 ”Nie budzi wątpliwości, że z
formularza cenowo-
asortymentowego załączonego do oferty Odwołującego nie sposób było
odczytać gdzie (i czy) Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dostawę również,
dodatkowyc
h odczynników do badań” oraz, że „Powinnością Zamawiającego w sytuacji
podejrzenia, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, było przeprowadzenie
odpowiedniego postępowania wyjaśniającego. Jest to na tyle istotne, że skutkiem takiego
postępowania mogło być m. in. uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści
SIWZ i jej odrzucenie z postępowania.” Celem Zamawiającego w wezwaniach do złożenia
wyjaśnień wysłanych do Odwołującego w dniach 13.10.2020 r., 23.10.2020 r. oraz 12.01.21
r.
było przeprowadzenie odpowiedniego postępowania wyjaśniającego. Zamawiający miał
wątpliwości czy zgodnie z ww. wyrokiem mikrokarty do wykonania badań kontrolnych są
przedmiotem oferty.
Do pisma
Zamawiającego zostały załączone: Formularz asortymentowo-cenowy -
Załącznik Nr 3 do SIWZ, Wyjaśnienia Zamawiającego (Odpowiedź na pytanie nr 21), Pakiet
Nr 4.2 z SIWZ Zamawiającego z roku 2011, Pakiet Nr 4.2 ze złożonej oferty Odwołującego z
roku 2011, Wy
jaśnienia Zamawiającego z roku 2011 (Odpowiedź na pytanie nr 5),
Wyjaśnienia Zamawiającego (Odpowiedź na pytanie nr 7), Treść Obwieszczenia Ministra
Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania,
preparatyki, przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych
publicznej służby krwi, - fragmenty dotyczące zasad kontroli jakości i kwalifikacji
odczynników, str. 78 oferty Odwołującego, Odpowiedź. Odwołującego z dnia 15.01.2021 r.,
Tr
eść Obwieszczenia Ministra Zdrowia / 18 marca 2020 roku w sprawie wymagań dobrej
praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z
zakresu immunologii t
ransfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów
leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA -
fragmenty dotyczące zasad kontroli jakości i kwalifikacji odczynników, Wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego 16.10.2020 r., 27.10.2020 r. i 15.01.2021 r.
W dniu 4 lutego 2021 r. wykonawca Grofols Polska Sp. z o.o.
(dalej: Przystępujący”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania. Następnie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r., złożonym na posiedzeniu,
przedstawił uzasadnienie prezentowanego stanowiska, podając m.in., że konieczność
odrębnej wyceny każdego z odczynników wynikała z przyjętego we wzorze umowy modelu
rozliczeń, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie należne za sukcesywnie realizowane
dostawy. Wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego. Zamawiający zastrzegł sobie
prawo realizowania zamówień w ilościach uzależnionych od rzeczywistych potrzeb i
posiadanych środków oraz do ograniczenia zamówienia w zakresie rzeczowym i ilościowym.
W przypadku oferty Przystępującego dodatkowe odczynniki zostały uwzględnione w ten
sposób, ze odpowiednio powiększono liczbę odczynników w ramach każdego z badań w
poz. 1-
7 Tabeli nr 1. Natomiast w ofercie DiaHem odczynniki do badań kontrolnych nie
zostały uwzględnione w żadnej części tej tabeli. Zamawiający nie ma zatem możliwości ich
zamówienia w trakcie trwania umowy i dokonania rozliczeń za ich dostawę.
Przystępujący stwierdził również, że w sprawie KIO 1934/20 Izba zwróciła uwagę, iż z
formularza cenowo -
asortymentowego załączonego do oferty Odwołującego nie sposób było
odczytać gdzie (i czy) odwołujący zaoferował również dodatkowe odczynniki do badań, jak
też, że w sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego elementu przedmiotu
zamówienia, nie może to być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku
z tym wyrok ten nie rozstrzygał kwestii zgodności oferty z SIWZ.
Następnie Przystępujący podał, że w piśmie zawierającym odmowę wyrażenia zgody
na poprawienie omyłki Odwołujący stwierdził, że cena odczynników do badań kontrolnych
została ogólnie uwzględniona w cenie jego oferty, podczas gdy w innych postępowaniach o
tym samym przedmiocie zamówienia samodzielnie ustalał ilość dodatkowych odczynników
do badań kontrolnych i odpowiednio je uwzględniał w złożonych ofertach. Nadto zauważył,
że przeprowadzenie kontroli wymaga każdorazowo wykorzystania nie tylko materiału
wzorcowego (krwinek), ale również mikrokart, których nie wskazano w żadnej pozycji
formularza asortymentowo-cenowego.
Do pisma
zostały załączone: wydruk ze strony internetowej DiaHem, Wyciągi z SIWZ
i z oferty DiaHem w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital
Dziecięcy w Olsztynie, wyciąg z oferty DiaHem w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, umowę nr 68/ZP/2011 zawartą pomiędzy
Zamawiającym a DiaHem.
Na rozprawie
Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
I
zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
w sprawie KIO 1934/20, uzupełnionej w sprawie KIO 318/21, oraz dowody załączone do
złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci oświadczenia
Kierownika Pracowni Immunologii Transfuzjologicznej z Bankiem Krwi Powiatowego Szpitala
im. Władysława Biegańskiego w Iławie dot. kwalifikacji dostawy mikrokart oraz próbki
mikrokarty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomia
st do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte
p
ostępowaniem i tym samym narażony jest na szkodę, na którą składają się w szczególności
szeroko rozumiane koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany
zysk z tytułu braku
możliwości wykonania umowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła
skuteczność
przystąpienia
wykonawcy
Gr
ifols
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w treści „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W
postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Odwołujący.
W informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
-
w związku z odrzuceniem oferty Grifols, Zamawiający wskazał:
„(…) Po ponownej ocenie odpowiedzi udzielonych przez firmę DiaHem Diagnostic Products
Sp. z o.o. w dniach 16.10.2020 roku 27.10.2020
roku oraz 12.01.2021 roku (i całości oferty)
stwierdzono co następuje:
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę określają, że „ ...sposób dostaw mikrokart będzie
miał miejsce ,,wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli jakości badań IH-QC 1 i IH-
QC-
2„ a Zamawiający składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2
otrzyma jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. „pakiecie
kontrolnym”.”
W odpowiedziach na wezwania do złożenia wyjaśnień złożonych w dniach 16.10.2020r i
27.10.2020r Oferent powołuje się na Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 18 marca 2020r
w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla
banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w
zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe
Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceń Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie. W dokumencie tym opisany jest sposób wykonywania codziennej kontroli jakości
badań, a także jest narzucony obowiązek kwalifikowania każdej nowej serii i dostawy
odczynników (w tym mikrokart), w celu dopuszczenia ich do użytku. Badania dla pacjentów i
wewnętrzna kontrola jakości badań muszą być wykonywane przy użyciu tej samej serii
odczynnika (mikrokarty). Kwalifikacja musi być odrębna dla każdej serii i dostawy.
Idea kontroli we
wnątrzlaboratoryjnej polega na kontroli mikrokart przeznaczonych do
wykonywania bada
ń dla pacjentów celem sprawdzenia poprawności ich działania.
Wymienione wyżej krwinki kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 mają służyć do kontroli mikrokart, a
nie odwrotnie. Dlatego
do wykonania kontroli wewnątrzlaboratoryjnej powinny być
wykorzystywane mikrokarty dostarczone w tej samej dostawie co mikrokarty używane do
wykonywania badań. Ponadto w skład zestawu kontrolnego nie mogą wchodzić mikrokarty o
przypadkowym numerze seryjnym, ponieważ to przeczyłoby idei kontroli jakości przytoczonej
powyżej.
Z dokumentów zawartych w ofercie przetargowej wynika, że dostawy zestawów kontrolnych
IH-QC 1 i IH-
QC 2 odbywają się 13 razy w ciągu roku, czyli 39 razy w ciągu trwania umowy
(
umowa na 36 miesięcy - 3 lata). W odpowiedzi udzielonej na wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 12.01.2021r została dostarczona tabela określająca ilości poszczególnych
mikrokart, które będą dostarczane do Zamawiającego w poszczególnych miesiącach trwania
umowy. Jest to niespójne z wcześniejszymi wyjaśnieniami gdzie Oferent wyjaśnił że,,..
Zamawiający składając zamówienie na zestawy kontrolne IH-QC 1 i IH-QC 2 otrzyma
jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. „pakiecie
kontrolnym”., czyli zgodnie z dokumentami zawartymi w ofercie 39 razy, a nie 36 razy jak
wynika z wyjaśnień złożonych w dniu 15.01.2021r.
Wykonawca nie wyjaśnił z czego wynikają ilości mikrokart w poszczególnych miesiącach
obowiązywania umowy zawarte w tabeli, a z powodu konieczności przeprowadzenia
kwalifika
cji mikrokart z każdej dostawy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
wytycznymi jest ona niewystarczająca.
Zamawiający określił dwa możliwe sposoby zaoferowania mikrokart do wykonania kontroli
wewnątrz i zewnątrzlaboratoryjnej tj. zgodnie z pkt. 14 Warunków granicznych dotyczących
metodyki i odczynników oraz zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie Nr 21 w
Wyjaśnieniach Zamawiającego.
Zamawiający WYMAGAŁ w pkt 14 Warunki graniczne dotyczących metodyki i odczynników „
Odczynników niezbędnych do wykonywania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrolę
Ze
wnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym pod pozycją
„Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”, natomiast w odpowiedzi na pytanie Nr 21
DODATKOWO DOPUŚCIŁ możliwość oferowania mikrokart w pozycjach 1 do 7.
Wykonawca nie sporządził oferty zgodnej z określonymi wymaganiami (to znaczy z żadną z
dwóch możliwości jakie określił Zamawiający), wprowadzając własny sposób, który jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego i jednocześnie niespójny w złożonych przez
siebie
wyjaśnieniach.(…)”
Załącznik Nr 3 do SIWZ zawiera informacje dotyczące ilości poszczególnych
rodzajów badań, jakie Zamawiający wykona przy pomocy dostarczonych odczynników,
automatycznego analizatora oraz sprzętu służącego do wykonywania tych samych badań
metodą manualną. Pod tabelą znajdują się: „Warunki graniczne dotyczące metodyki i
odczynników”. „Warunki graniczne dotyczące zaoferowanego sprzętu" oraz „Warunki
graniczne dotyczące analizatora”. W Warunkach granicznych dotyczących metodyki i
odczynników w punkcie 10 i 14 Zamawiający wymagał:
„10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości wszystkich elementów niezbędnych do wykonania
poszczególnych badań (zgodnie z danymi podanymi w tabeli, oraz przepisami
obowiązującymi w zakresie wykonywania badań serologicznych) oraz w celu wykonania
wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości badań przez cały okres trwania umowy,
a także kontroli zewnątrzIaboratoryjnej 5 razy w roku ( kontrola IHiT 4x w roku i kontrola
RCKiK lx w
roku).”
„14. Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli jakości badań oraz Kontrolę
zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-cenowym pod pozycją
,,Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”.
W toku udzielanych wyjaśnień Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
mikrokart do wykonania badań kontrolnych również w inny sposób, zgodnie z odpowiedzią
na pytanie nr 21:
„W związku z warunkiem granicznym dotyczącym metodyki i odczynników
pkt 14 załącznika Nr 3 do SIWZ „Odczynniki niezbędne do wykonania codziennej kontroli
jakości badań oraz Kontrolę zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”. Prosimy o
potwierdzenie że Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do
wykonania kontroli codziennej w pozycjach 1- 7?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża
zgodę/dopuszcza na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do wykonania kontroli codziennej
oraz kontroli zewnątrzlaboratoryjnej w pozycjach 1-7."
W odpowiedzi z dnia 16 października 2020 r. na wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał
m.in. „(…) udzielając wyjaśnień w zakresie zaoferowanych ILOŚCI mikrokart, niniejszym
i
nformujemy, że Wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products w ramach oferty uwzględnił
następującą ilość sztuk mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej:
•
dot. badanie grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin ( tzw. Revers ), 1 karta = 1 pacjent. 2190 badań kontrola wewnętrzna
(2190 kart) + 45 badań kontrola zewnętrzna (45 kart) = 2235 kart DiaClon ABO/D (DVI + ,
DVI-) + Reverse Grouping;
•
dot. przeglądowe badanie na obecność przeciwciał w teście AHG (1 8000 grup krwi +
3800 biorców), 1 karta = 2 pacjentów; 2190 badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 45
badań kontrola zewnętrzna (45 kart)1140 kart LI5S/Coombs;
•
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy, 1 karta = 2 pacjentów: 21 90
badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) =1117 kart
DlaClon ABD-Confirmation for Patients,
•
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy, 1 karta = 2 pacjentów: 21
90 ba
dań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) =1117
kart DiaClon ABD-Confirmation for Donors;
•
dot. oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem
BTA, 1 karta = 1 pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna (2190 kart) = 2190 kart DiaClon
ABO/Rh for Newborns (DVI+);
W/w ilości mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i
zewnątrzlaboratoryjnej będą dostarczane sukcesywnie wraz z dostawą zestawów do
codziennej kontroli ja
kości badań (IH-QC 1 i IH-QC 2) w pakiecie kontrolnym.
Uwzględniona w ofercie konkretna ilość mikrokart, odpowiada niezbędnej liczbie
odczynników do przeprowadzenia wymaganych kontroli zgodnie z obowiązującymi w tym
zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 18 marca
2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej
składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej
wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne
centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceń Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie.
Niniejszym pragniemy zapewnić że, oferta Wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products
została złożona z należytą starannością, odpowiada treści przedmiotowej SIWZ i uwzględnia
wszelkie wymogi i zobowiązania wobec Wykonawcy, określone przez Zamawiającego w
dokumentacji przedmiotowego postępowania.”
W odpowiedzi z dnia 27
października 2020 r. na wezwanie z złożenia wyjaśnień treści
oferty na podstawie ar
t. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał m.in. „(…) Mając na
uwadze złożone przez Wykonawcę DiaHem AC Diagnostic Products, w dniu 16.10.2020 r.
wyjaśnienia, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2020 r. wzywające do
udzielenia wyjaśnień, wskazujemy że będący przedmiotem wyjaśnień zwrot „pakiet
kontrolny" stanowią zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 16.10.2020 r., wskazane w mm „ilości
mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrziaboratoryjnej i
zew
nątrziaboratoryjnej''. Wykonawca DiaHem AC Diagnostic Products używając takiego
określenia miał na celu zapewnienie Zamawiającego, że dostawy zaoferowanych mikrokart
do przeprowadzenia wskazanych w SIWZ badań kontrolnych będą odbywały się
sukcesywnie i reg
ularnie, tak aby możliwe było ich wykonanie zgodnie z obowiązującymi w
tym zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 18
marca 2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej
składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej
wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne
centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceniami instytutu Hematologii i
Transfuzjologii w Wars
zawie. Doprecyzowując złożone w dniu 16.10.2020 r. wyjaśnienia,
dodatkowo informujemy, iż użyty zwrot „pakiet kontrolny" miał za zadanie również utwierdzić
Zamawiającego w przekonaniu i jednoznacznie potwierdzić, że sposób dostaw mikrokart do
badań kontrolnych będzie miał miejsce „wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli
jakości badań (IH-QC 1 i IH~QC 2)“, a Zamawiający składając zamówienie na zestawy
kontrolne IH-QC 1 i IH-
QC 2 otrzyma jednocześnie odpowiednią ilość mikrokart do badań
kontrolnych w t
zw. „pakiecie kontrolnym””.
W odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2021 r. na wezwanie z złożenia wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał m.in. „(…) niniejszym
wyjaśniamy, że określenie „odpowiednia ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw.
„pakiecie kontrolnym" użyte w odpowiedzi udzielonej w dniu 27.10.2020 r. odnosi się do
zaoferowanych ilości mikrokart do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej, które to Wykonawca DiaHem AG Diagnostic
Products szczegółowo wskazał w wyjaśnieniach z dnia 16.10.2020 r.”
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w
granicach których Izba orzeka.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które
są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
Zamawiającego. Dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki
merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. Przy ocenie w tym
zakresie brany jest pod uwagę podwyższony miernik staranności w działaniu wykonawcy, co
wynika z art. 355
§ 1 i 2 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż z ww. informacji o odrzuceniu oferty DiaHem wynika m.in. iż Wykonawca ten nie
sporządził oferty w sposób zgodny z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami w
zakresie zaoferowania mikrokart do kontroli codziennej, przy czym
okoliczności sprawy
wskazują, że wbrew sugestiom Odwołującego, nie chodzi jedynie o formalny aspekt, lecz o
to, że jego oferta nie zawiera wymaganego w SIWZ oświadczenia woli w przedmiocie
zaoferowania mikrokart do kontroli codziennej.
Odwołujący nie zaoferował ich ani w poz. 1-7,
ani w części przeznaczonej dla zaoferowania dodatkowych odczynników i materiałów
zużywalnych w tabeli nr I, gdzie powinny być zaoferowane zgodnie z SIWZ, co wynika
wprost z Formularza asortymentowo-cenowego, st
anowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 21. Wbrew sugestiom Odwołującego w odwołaniu, z
których miałoby wynikać, że wystarczającym było uwzględnienie mikrokart do kontroli w
ogólnej cenie oferty, Zamawiający wymagał zaoferowania tych kart, a więc złożenia
oświadczenia zawierającego istotne postanowienia umowy także w tym zakresie, a więc
należało podać liczbę oferowanych mikrokart nie tylko dla potrzeb badań wskazanych w poz.
1-
7 tabeli nr I, ale także dla potrzeb kontroli oraz ich cenę.
Nie jest sporne, że Zamawiający określił dwa dopuszczalne sposoby zaoferowania
mikrokart do wykonania kontroli.
W Załączniku nr 3 do SIWZ zawierającym Formularz
asortymentowo-
cenowy, w pkt 14 Warunków granicznych dotyczących metodyki i
odc
zynników Zamawiający określił, że odczynniki niezbędne do wykonania codziennej
kontroli jakości badań oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną należy ująć w ww. formularzu
pod pozycją Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne. Odpowiadając natomiast w dniu
16
czerwca 2020 r. na pytanie wykonawcy, które dotyczyło potwierdzenia, że Zamawiający
wyrazi zgodę na zaoferowanie odpowiedniej ilości kart do wykonania kontroli w pozycjach 1-
7,
została wyrażona zgoda na to, aby odpowiednia ilość kart do wykonania kontroli
codziennej oraz kontroli zewnątrzlaboratoryjnej została zaoferowana w poz. 1-7 tego
formularza.
Powyższe oznacza, że Zamawiający jasno określił, że wykonawcy: po pierwsze,
powinni zaoferować odpowiednią ilość mikrokart także dla potrzeb kontroli, po drugie, mogli
oświadczenie woli w zakresie ich zaoferowania złożyć na dwa sposoby. Jednym ze
sposobów był ten wnioskowany przez wykonawcę w ww. pytaniu nr 21, tj. w poz. 1-7 tabeli
zawartej w Formularzu asortymentowo-cenowym,
w których to pozycjach, w drugiej
k
olumnie, wypełnionej przez Zamawiającego, były wskazane podstawowe badania wraz z
podaniem ich ilości, zaś kolejne kolumny wymagały odpowiedniego uzupełnienia przez
wykonawcę i dotyczyły odpowiednio: „Asortyment niezbędny do wykonania badania”, „Numer
kart
y katalogowej”, „Nazwa handlowa”, Oferowana wielkość opakowania jednostkowego”,
Ilość opakowań”, Cena jednostkowa za opakowanie”, Wartość netto”, „Stawka VAT”,
„Wartość brutto”. Drugi sposób, to ten określony przez Zamawiającego w SIWZ tj. Załączniku
nr 3,
pkt 14 Warunki graniczne dotyczących metodyki i odczynników, zgodnie z którym
wykonawcy byli obowiązani odczynniki niezbędne do wykonywania codziennej kontroli
jakości badań oraz Kontrolę Zewnątrzlaboratoryjną ująć w formularzu asortymentowo-
cenowym pod p
ozycją „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne”, która to posiada
kolumny analogiczne jak dla poz. 1-
7, z tym, że w całości do wypełnienia przez wykonawcę.
Sposób skonstruowania tabeli wskazuje, że niezależnie od tego, czy mikrokarty do
kontroli codzi
ennej byłyby zaoferowane w poz. 1-7, czy w poz. „Dodatkowe odczynniki i
materiały zużywalne” powinna zostać podana (zaoferowana przez wykonawców)
odpowiednia liczba takich kart
, wynikająca wielkości i ilości opakowań oraz ich wycena.
Odwołujący nie zastosował się do ww. wymogów.
Z treści SIWZ, ani z ww. pytania nr 21 nie wynika, że za sprawą umożliwienia
zaoferowania tych kart także w poz. 1-7, wykonawca został zwolniony z podania liczby
oferowanych kart dla potrzeb kontroli, uznawanej przez niego,
w świetle postanowień SIWZ,
za odpowiednią, a także ich wyceny. Przeciwnie, wynika, że karty te powinny być
zaoferowane, a więc wykonawca powinien złożyć w odniesieniu do nich oświadczenie woli
obejmujące zarówno ich liczbę (wielkość i ilość opakowań), jak i cenę. Na rozprawie
Odwołujący przyznał, że z SIWZ wynika, że ma być dostarczona odpowiednia ilość
mikrokart, bowiem ma być zapewniona ich odpowiednia ilość zarówno do badań, jak i do
codziennych kontroli, przy czym
muszą być to karty tej samej serii.
Ze st
anowiska prezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu wynika natomiast,
że wystarczającym jest aby mikrokarty do kontroli codziennej były jedynie wycenione w poz.
1-7, co w praktyce
oznacza, że zdaniem tego wykonawcy wystarczy, aby ich cena zawierała
się w cenie kart do wskazanych w tych pozycjach badań, nadto w liczbie odpowiedniej do
tych badań. Jednocześnie Odwołujący przyznaje, że jest potrzebna większa liczba mikrokart,
niż ta przewidziana dla badań, i w wyjaśnieniach oferty zadeklarował dodatkową liczbę
mikrokart dla potrzeb kontroli
. Z treści tej części tabeli oferty Odwołującego nie wynika, aby
wycena dotyczyła większej, niż wskazana w niej liczba, a zatem nie została zaoferowana
dodatkowa ilość opakowań mikrokart dla potrzeb kontroli, jakie Odwołujący uznał za
odpowiednie dla przeprowadzenia kontroli
wynikających z SIWZ, a czemu dał wyraz dopiero
po złożeniu oferty. Również pozycja „Dodatkowe odczynniki i materiały zużywalne” nie
zawiera oświadczenia woli Odwołującego, co do kart na potrzeby kontroli, w tym
codziennych.
Jak zostało przedstawione na rozprawie, przez zaoferowanie odpowiedniej ilości
wymaganych odczynników, w tym do kontroli codziennych, Odwołujący rozumie swój
dopisek w pkt 10 Formularza asortymentowo-
cenowego dotyczącym Warunków granicznych
dotyczących metodyki i odczynników w brzmieniu: „10. Zabezpieczenie odpowiedniej ilości
wszystkich elementów niezbędnych do wykonania poszczególnych badań (zgodnie z danymi
podanymi w tabeli, oraz przepisami obowiązującymi w zakresie wykonywania badań
serologicznych) oraz w celu wykonania wewnątrzlaboratoryjnej, codziennej, kontroli jakości
badań przez cały okres trwania umowy, a także kontroli zewnątrzIaboratoryjnej 5 razy w roku
(kontrola IHiT 4x w roku i kontrola RCKiK 1
x w roku).”, gdzie po ww. treści wprowadzonej
przez Zamawiającego dopisał: „uwzględniono w cenie oferty niezbędne ilości asortymentu do
wykonania w/w ilości badań”.
Zauważenia przy tym wymaga, że niezależnie od braku wskazania odpowiedniej
liczby kart dla potrzeb codziennej kontroli w tabeli I formularza asortymentowo-cenowego,
interpret
ując literalnie treść ww. dopisku, należy stwierdzić, że odnosi się on jedynie do
badań, na co wskazuje treść: „wykonania w/w ilości badań”, a nie również do wykonania ww.
kontroli
jakości badań, co do których dopisek ten nie zawiera wzmianki, nadto których ilości
nie zostały wyżej określone.
Trudno zatem
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w cenie swojej oferty
wycenił dodatkową ilość krat do kontroli codziennych. Z treści oferty to nie wynika. Jeśli
nawet, jak twierdzi, cena jego
oferty obejmuje również cenę za dodatkową liczbę kart, która
jest odpowiednia dla przeprowadzenia codziennych kontroli,
pomimo, iż liczba ta w żadnym
miejscu oferty nie została zaoferowana i z żadnego miejsca oferty nie wynika, że cena oferty
ją obejmuje, to nie sposób uznać takiego twierdzenia, za wiarygodne. Oświadczenie woli w
zakresie zaoferowania mikrokart do wykonania codziennej kontroli jakości badań powinno
zostać złożone w ofercie, a to nie nastąpiło, co oznacza to, że oferta nie obejmuje pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, zważywszy na pozostałą treść informacji o odrzuceniu
ofer
ty Odwołującego, w tym odnoszącą się do wyjaśnień oferty, składanych przez
Odwołującego, zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2020 r.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020 r. zawarł
oświadczenie, że mikrokarty przeznaczone do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zenątrzlaboratoryjnej zostały zaoferowane w cenie oferty, tj. w
łącznej wartości zamówienia brutto 476.641,80 zł. Ponadto w wyjaśnieniach tych znajduje się
informacja, że w pozycjach od 1 – 7 uwzględnił większą liczbą kart, niż podana w jego
ofercie, tj.
, jak wyjaśnił na rozprawie, liczbę podaną przez Zamawiającego w piśmie z 27
lipca 2020 r., dotyczącym poprawy omyłki w jego ofercie:
-
dot. badania grupy krwi u dorosłych ABO/Rh wraz z oznaczeniem występowania
regularnych aglutynin ( tzw. Rewers ), i karta = i pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna
12190 kart) + 45 badań kontrola zewnętrzna (45 kart) - 2235 kart DiaClon ABO/D (DVI+,
DVI- ) + Reuerse Grouping;
-
dot. przeglądowe badanie na obecność przeciwciał w teście AHC ( i8000 grup krwi + 3800
biorców), 1 karta - 2 pacjentów: 2190 badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 45 badań
kontrola zewnętrzna (45 kart) =1140 kart USS/Coombs;
-
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD biorcy, 1 karta - 2 pacjentów: 2i 90 badań
kontrola wewnętrzna (i 095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) - 1117 kart
OiaC/on ABD-Confirmation for Patients;
-
dot. weryfikacja grupy krwi w układzie ABO i RhD dawcy, 1 karta = 2 pacjentów: 2190
badań kontrola wewnętrzna (1095 kart) + 22 badań kontrola zewnętrzna (22 kart) = 1117 kart
DiaClon ABD-Confirmation for Donors;
-
dot. oznaczenie grupy krwi w układzie ABO i RhD u noworodka wraz z oznaczeniem BTA,1
karta = 1 pacjent: 2190 badań kontrola wewnętrzna (2190 kart) = 2190 kart DiaClon ABO/Rh
for Newborns (DVi+).
W wyjaśnieniach tych Odwołujący podał, że ww. ilości mikrokart do wykonania
oznaczeń w zakresie kontroli wenątrzlaboratoryjnej i zewnatrzlaboratorynej będą
dostarczane sukcesywnie wraz z dostawą zestawów do codziennej kontroli jakości badań
(IH-QC 1 i IH-
QC 2) w pakiecie kontrolnym. Jak zostało wyjaśnione na rozprawie,
sformułowanie: „pakiet kontrolny” nie występuje w SIWZ, nie występuje również w ofercie
Odwołującego. Po raz pierwszy zostało ono użyte w wyjaśnieniach z dnia 16 października
2020 r., a na wystąpienie Zamawiającego w tym zakresie w wezwaniu z dnia 23 października
2020 r.,
w piśmie z dnia 27 października 2020 r., zostało wyjaśnione przez wykonawcę
DiaHem
w ten sposób, że miał na celu zapewnienie Zamawiającego, że dostawy
zaoferowanych mikrokart do przeprowadzania wskazanych w SIWZ badań kontrolnych będą
odbywały się sukcesywnie, regularnie, tak aby możliwe było ich wykonanie zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie wytycznymi, tj. zgodnie z treścią Obwieszczenia Ministra
Zdrowia z dnia 18 marca 2020 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i
wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii
transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych
niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA oraz zaleceniami Instytutu
Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie.
Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2021 r., złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r., Odwołujący podał, że określenie „odpowiednia
ilość mikrokart do badań kontrolnych w tzw. Pakiecie kontrolnym” użyte w odpowiedzi
udzielonej w dniu 27 października 2020 r. odnosi się do zaoferowanych ilości mikrokart do
wykonania oznaczeń w zakresie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnej,
które szczegółowo wskazał w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2020 r. i dodał, że
o
kreślenie ilości mikrokart niezbędnych do wykonania oznaczeń w zakresie kontroli
wewnątrzlaboratoryjnej i zewnątrzlaboratoryjnęj w 36 miesięcznym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia, które Laboratorium otrzyma w „pakiecie kontrolnym" w każdym
miesiącu przedstawia załącznik do pisma. Załącznik ten zawiera tabelę zat.: Określenie ilości
mikrokart danego rodzaju dostarczanych w pakiecie kontrolnym (w sztukach mikrokart), w
której zostały podane ilości poszczególnych kart w 36 miesiącach obowiązywania umowy.
Analiza tabeli wskazuje
, że w poszczególnych kolumnach odnoszących się do rodzaju
mikrokart,
ilości przewidziane dla dostaw w poszczególnych miesiącach są takie same w
ramach danego rodzaju kart, a jedynie w pierwszym,
trzynastym i dwudziestym piątym
miesiącu ilości te są większe niż w pozostałych miesiącach. Tymczasem z dopisku w
uwagach na str. 78 oferty istni
eje informacja, z której wynika, że potrzebne jest złożenie
zamówienia z zadeklarowaną ilością towaru np. dostawa krwinek 1 x miesiąc, a także
zastrzeżenie, że dostawy miałyby się odbywać 39 razy.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, że aby mogło być skutecznie złożone
zamówienie, oferta musi zawierać zobowiązanie do realizacji takiego zamówienia. Jak
natomiast zostało wykazane, oferta Odwołującego nie zawiera zobowiązania do dostawy
mikrokart do kontroli badań codziennych. Dopiero złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wskazują na to, że po złożeniu oferty została przez niego przedstawiona deklaracja odnośnie
liczby kart na potrzeby kontroli.
Nadto wynika z nich, że dostawy mikrokart miałyby się
odbywać w innym systemie, niż w ramach dostawy kart do badań wymienionych w poz. 1-7
Formularza asortymentowo-cenowego,
co, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego ma
istotne znaczenie, bowiem wpływa na zwiększenie potrzeb w zakresie ilości mikrokart, a w
konsekwencji skutkuje tym, iż podana dopiero w wyjaśnieniach dodatkowa liczba mikrokart
dla potrzeb kontroli jest
niewystarczająca.
W ocenie Izby
podstawową okolicznością w sprawie jest to, że dopiero po złożeniu
przez Odwołującego oferty zostało przez niego złożone oświadczenie w przedmiocie
mikrokart do codziennej kontroli
jakości badań, co wynika także z pisma wykonawcy DiaHem
z dnia 4 marca 2020 r., w którym oświadczył: „Wskazać także należy, że Zamawiający
określił jednoznacznie w piśmie z dnia 27 lipca 2020 r. o poprawieniu omyłki w ofercie
Odwołującego wymaganą zgodnie z SIWZ ilość mikrokart, która stanowi przedmiot
zamówienia. Odwołujący zaś jednoznacznie w odpowiedzi na to pismo zadeklarował
dostawę wymaganej ilości mikrokart. Potwierdził to kolejno w pismach z dnia 16 października
2020 r., 27 października 2020 r. oraz 15 stycznia 2021 r. Tym samym Odwołujący
zaoferował taką samą ilość mikrokart, co pozostali wykonawcy biorący udział w
postępowaniu (…)” Tymczasem, jak wyże wskazano, Zamawiający wymagał w SIWZ, aby
odpowiednia ilość mikrokart do kontroli, była zaoferowana w Formularzu asortymentowo-
cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, w Tabeli I. Korespondencja stron po upływie
terminu składania ofert, nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w tym przypadku do jej
uzupełnienia o brakujące elementy.
Podnoszona przez
Odwołującego argumentacja, że liczba wycenionych przez niego
dodatkowych kart jest taka sama, jak podawana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27
lipca 2020 r., zawierającym stanowisko Zamawiającego w zakresie poprawy na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w tym zakresie oferty DiaHem,
wskazuje na to, że Odwołujący
z treści SIWZ mógł pozyskać wiedzę co do tego, jaka liczba kart do codziennych badań
kont
rolnych jest odpowiednią liczbą. Oznacza to, że mógł i powinien taką liczbę zaoferować
w ofercie,
powinien to uczynić w przeznaczonym do tego formularzu asortymentowo-
cenowym, zawierającym oferowany przedmiot zamówienia, skoro taki był wymóg
Zamawiajacego. Oferta
Odwołującego nie zawiera jego oświadczenia woli w tym zakresie, a
wyjaśnienia nie mogą tego zastąpić. Wyjaśnienia treści oferty służą bowiem do tego aby
przedstawić jaśniej to, co znajduje się w jej treści, a nie temu, aby uzupełnić ofertę o
brakujące w niej elementy, które były wymagane w SIWZ.
Od wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, wymagana jest przy składaniu oferty staranność w działaniu oczekiwana od
profesjonalistów. Oznacza to, że wykonawcy są obowiązani złożyć ofertę, w której zaoferują
wszystkie świadczenia objęte przedmiotem zamówienia, zobowiążą, na równych zasadach,
do zrealizowania takiego samego zakresu przedmiotu i rozmiaru dostaw, celem zapewnienia
porównywalności ofert. Takie zobowiązanie, nawet jeśli dotyczy części wymaganych w SIWZ
dostaw, nie może być składane po terminie składania ofert, nadto w sposób wskazujący na
brak spójności w twierdzeniach wykonawcy.
W sprawie zostało wykazane, że Odwołujący nie zaoferował odpowiedniej liczby
mikrokart
, których zaoferowanie było wymagane w SIWZ. Słusznie zatem Zamawiający
uznał, że wypełniona została przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, wskazane w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku
Odwołującego okoliczność ta nie była przedmiotem rozpatrzenia
w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1934/20. Przedmiotem rozpoznania Izby w ww. sprawie
był bowiem zarzut odrzucenia oferty DiaHem z uwagi na odmowę wyrażenia zgody na
dokonanie jej poprawy
innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa ta
w rzeczywistości polegała na uzupełnieniu oferty o określone liczby mikrokart do kontroli
codziennych (
które to liczby nie zostały podane w SIWZ, a jedynie, jak wyżej wskazano,
zostały przedstawione informacje pozwalające na ich określenie przez wykonawców) i w
konsekwencji na
zwiększeniu ceny oferty, co Izba uznała za niedozwolone. Tymczasem w
obecnym postępowaniu zarzut dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
niezgodność oferty z SIWZ tj. brak zaoferowania odpowiedniej liczby wymaganych w SIWZ
mikrokart do kontroli codziennych. Inna jest zatem podstawa sporu i inny jest zakres badania
przez Izbę w obydwu postępowaniach. W związku z tym nie można uznać argumentacji
Odwołującego dotyczącej powagi rzeczy osądzonej, jako mającej zastosowanie w
rozpatrywanej sprawie.
Ad. zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającemu wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Nie jest sporne, że także druga z dwóch złożonych w postępowaniu ofert, tj. oferta
Przystępującego, również została odrzucona.
Zarzut ten jest konsekwencj
ą ww. zarzutu. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał, aby
odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, to również ten zarzut należy uznać za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o prz
episy § 8 ust. 1 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
