rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 269/21
KIO 269/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. i ECOONE
Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu
prowadzonym przez Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o., ul.
Oleśnicka 35, 56-410 Dobroszyce reprezentowana przez Gmina Dobroszyce, ul. Rynek
16, 56-410 Dobroszyce
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NEWATER
Sp. z o.o. sp. k.
, ul. Oboźna 47, 52-244 Wrocław i S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD W. S., ul. Adama
Mickiewicza 6C, 59-
330 Ścinawa,
B. wykonawcy HMK Sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. i ECOONE
Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu
prowadzonym przez Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o., ul.
Oleśnicka 35, 56-410 Dobroszyce reprezentowana przez Gmina Dobroszyce, ul. Rynek
16, 56-410 Dobroszyce
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NEWATER
Sp. z o.o. sp. k.
, ul. Oboźna 47, 52-244 Wrocław i S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD W. S., ul. Adama
Mickiewicza 6C, 59-
330 Ścinawa,
B. wykonawcy HMK Sp. z o.o., ul. Dworcowa 13, 43-200 Pszczyna,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
-
zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i
ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy HMK Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt V pkt 1 ppkt 2 lit. a tiret trzecie,
- zarzutu nr 6
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy HMK
Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 7 dotyczących badania i oceny przez
zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: NEWATER Sp. z o.o. sp. k. i S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD W. S.,
3.
Oddala odwołanie w zakresie:
- zarzutu
nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie wykluczenia HMK Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
-
zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie odrzucenia oferty HMK Sp. z o.o., mimo że wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminna Gospodarka Komunalna
Dobroszyce Sp. z o.o. reprezentowana przez Gmina Dobroszyce
w części ½ oraz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-
Tech Sp. z o.o. i ECOONE Sp. z o.o.
w części ½ i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzez odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 269/21
U z a s a d n i e n i e
Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o. reprezentowana przez Gmina
Dobroszyce (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce” w ramach projektu:
„Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej
dociążeniem poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach
i Nowosiedlicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 listopada 2020 r. pod numerem 612909-N-2020.
W dniu 25 stycznia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. i ECOONE Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o., pomimo niespełniania
przez tego wy
konawcę warunku udziału w postępowaniu polegającego na osiągnięciu
w okresie ostatnich 3 lat obrotowych, wymaganych przez Zamawiającego wskaźników
ekonomicznych (wskaźnika zadłużenia długoterminowego oraz wskaźnika zadłużenia
ogólnego za rok 2017);
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia HMK Sp. z
o.o. z postępowania, mimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd składając nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały wpływ na decyzję
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty – HMK Sp. z o.o.;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty HMK Sp. z o.o.,
mimo
iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania w związku z niespełnieniem
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału ekonomicznego -
osiągnięcia wymaganych wskaźników ekonomicznych;
4.
art. 22a ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez przyjęcie przez Zamawiającego,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newater Sp. z o.o. Sp.k.
i S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD
W. S. (dalej: Konsorcjum
„Newater”) udowodnili, iż będą dysponowali niezbędnymi zasobami
ekonomicznymi w postaci wskaźników ekonomicznych udostępnionymi przez QENERGI Sp.
z o.o. oraz
iż będą dysponowali zasobami ekonomicznymi w postaci środków pieniężnych
lub zdolności kredytowej udostępnionymi przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX" Sp. z o.o., a także poprzez przyjęcie, iż udostępnienie tych potencjałów
ekonomicznych miało charakter realny i gwarantuje ono Konsorcjum Newater dostęp do tych
zasobów;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Newater, z uwagi na niewykazanie
realności udostępnienia potencjału ekonomicznego Konsorcjum Newater przez QENERGI
Sp. z o.o. (dalej jako „QENERGI”) w postaci wskaźników ekonomicznych oraz realności
udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci środków pieniężnych lub zdolności
kredytowej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX" Sp. z o.o. (dalej: „LARIX”);
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonania wyboru najkorzystniejszej o oferty w s
posób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp,
a nadto, działając z ostrożności:
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Newater
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów celem wykazania
realności udostępnienia potencjału ekonomicznego, względnie wezwania Konsorcjum
Newater do wykazania zdolności ekonomicznej za pomocą innego podmiotu trzeciego lub
samodzielnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownej oceny ofert oraz ponownej weryfikacji spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu;
3.
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty jako
oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
4.
wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Newater i odrzucenia jego oferty jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
5.
wyboru ofer
ty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania,
ewentualnie, działając z ostrożności:
6.
wezwanie Konsorcjum Newater do wykazania realności udostępnienia mu potencjału
ekonomicznego przez QENERGI i LARIX.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej polegającej na osiągnięciu wymaganych
wskaźników ekonomicznych (pkt V ust. 1 pkt 2 lit. s SIWZ), HMK Sp. z o.o. złożyła
sprawozdania finansowe za lata 2017-
2019, zgodnie z wymogiem SIWZ. Ze sprawozdań
tych wynika niezbicie, że HMK Sp. z o.o. nie spełniła wymogów Zamawiającego dotyczących
obowiązku wykazania, że w ostatnich trzech latach obrotowych dotrzymane zostały
wszyst
kie wskaźniki ekonomiczne opisane w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że HMK Sp. z o.o. istotnie przekroczyła w roku 2017 dwa
wskaźniki:
Wskaźnik
zadłużenia
długoterminowego
będący
stosunkiem
zobowiązań
długoterminowych do kapitału własnego – na poziomie wartości nie większej niż 0,5;
Wskaźnik zadłużenia ogólnego liczony jako (zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania)/(sumę pasywów) nie wyższy niż 0,6.
Jak zauważył Odwołujący, wskaźnik zadłużenia długoterminowego stanowi, zgodnie z SIWZ,
stosunek pozycji „zobowiązań długoterminowych” do pozycji „kapitału własnego”.
Odwołujący podniósł, że ze sprawozdania finansowego HMK Sp. z o.o. za rok 2017 wynika,
że zobowiązania długoterminowe wynosiły 388 000 PLN, podczas gdy kapitał własny wynosił
153 566,98 PLN. Oznacza to,
że wskaźnik ten wyniósł 2,53 (388 000:153 566,98=2,53).
Odwołujący podkreślił, że wskaźnik ten jest 5-krotnie wyższy od maksymalnego
dopuszczonego przez Zamawiającego wskaźnika wynoszącego 0,5.
Odwołujący podniósł, że podobna sytuacja dotyczy wskaźnika zadłużenia ogólnego,
który obliczany być miał jako stosunek pozycji „zobowiązania i rezerwy na zobowiązania”
oraz „sumy pasywów”. Jak zauważył Odwołujący, ze sprawozdania finansowego za rok 2017
wynika, że zobowiązania i rezerwy na zobowiązania wyniosły 1 008 547,51 PLN, podczas
gdy suma pasywów wyniosła 1 162 114,49 PLN. Powyższe oznacza, że wskaźnik
zadłużenia ogólnego wyniósł 0,87 (1 008 547,51:1 162 114,49 = 0,87). Wskaźnik ten jest
zatem istotnie wyższy od wskaźnika maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego,
wynoszącego 0,6.
Odwołujący stwierdził, że HMK Sp. z o.o. nie spełnia ww. wymogów, a niespełnienie
tych wymogów powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może bowiem wezwać wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, albowiem wykonawca dysponuje tylko jednym
sprawozdaniem finansowym. Na tym etapie niedopuszczalne jest również (zgodnie z
orzecznictwem TSUE sygn. C-387/14 w sprawie Esaprojekt
) powołanie się w tym zakresie
na zasób podmiotu trzeciego. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jedyną decyzją, jaką
może podjąć Zamawiający, jest wykluczenie HMK Sp. z o.o. z postępowania.
Na marginesie
Odwołujący wskazał również, że HMK Sp. z o.o. złożyła wraz z ofertą
wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku (zgodne ze wzorem załącznika nr 3 do SIWZ),
podczas gdy w sposób oczywisty go nie spełniała. Przywołując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp Odwołujący stwierdził, że oświadczenie HMK Sp. z o.o. o spełnianiu warunków udziału
w p
ostępowaniu było nacechowane co najmniej rażącym niedbalstwem. Jak zauważył
Odwołujący, postanowienie SIWZ dotyczące przedmiotowych wskaźników było jasne
i oczywiste, nie budzące wątpliwości interpretacyjnych. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, uznać należy, że albo HMK Sp. z o.o. złożyła oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu z pełną świadomością jego nieprawdziwości, albo złożyło
to oświadczenie bez uprzedniej weryfikacji czy spełnia ten warunek. Odwołujący podał, że
w pierwszym przypadku
działanie HMK Sp. z o.o. stanowiłoby zamierzone wprowadzenie
w błąd, w drugim - co najmniej rażące niedbalstwo. W przekonaniu Odwołującego, w każdym
wypadku działanie HMK Sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co
skutkować winno wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego, działanie HMK Sp. z o.o. wypełniło również przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy Pzp, bowiem przedstawione przez HMK Sp. z o.o.
informacje miały istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp uznał, że Konsorcjum Newater nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Jak wskazał Odwołujący, tytułem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku
udziału w zakresie potencjału ekonomicznego o jakim mowa w pkt. V.1.2. lit. a) tiret 1 i 3
(posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz spełnienie wskaźników
ekonomicznych) Konsorcjum Newater złożyło dwa dokumenty:
a)
Oświadczenie LARIX w przedmiocie udostępnienia potencjału w postaci „środków
finan
sowych lub zdolności kredytowej”, które miałoby polegać na: „udzieleniu pożyczki na
dogodnych warunkach finans
owych”, „udzieleniu własnych limitów finansowych u dostawców
w celu uzyskan
ia dłuższych terminów płatności”, „pośrednictwo w dostarczaniu materiałów
z dogodnymi
wydłużonymi terminami płatności”;
b)
Oświadczenie QENERGI w zakresie udostępnienia wszystkich wymaganych
wskaźników finansowych w okresie 3 lat (2017-2019), które miałoby polegać na: „udzieleniu
własnych limitów finansowych u dostawców w celu uzyskania dłuższych terminów płatności”
oraz „wykonanie robót branży AKPiA oraz branży elektrycznej dla przedmiotowego
zamówienia publicznego”, a także „świadczenie pomocy technicznej, doradztwo i
konsultacje, dostarczanie informacji w zakresie wiedz
y technicznej i technologicznej”.
W zakresie oświadczenia opisanego w lit. a powyżej Odwołujący stwierdził, że jest
ono mocno nieprecyzyjne i niewystraczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia
zasobu. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie nie wyjaśnia, czy udostępnione zostaną
środki finansowe czy zdolność kredytowa, jaka będzie wysokość ewentualnej pożyczki oraz
warunki jej udzielenia (w tym termin, na jaki zos
tanie udzielona). Niejasne są również
pozostałe formy udostępnienia - nie wiadomo w szczególności o jakie „limity finansowe” u
dostawców chodzi, jacy to dostawcy, jakie materiały będą u nich nabywane i na czym ma
polegać pośrednictwo w dostarczaniu materiałów z wydłużonym terminem płatności.
Oświadczenie opisane w lit. b powyżej również, w opinii Odwołującego, jest
niewystarczające dla wykazania realnego udostępnienia zasobu w postaci wskaźników
ekonomicznych. Odwołujący zauważył, że wykonanie części robót budowlanych (przy czym
zakres pod wykonawstwa deklarowany w zobowiązaniu nie przekracza 10% całej inwestycji),
podobnie jak doradztwo, konsultacje w zakresie wiedzy technicznej i technologicznej,
stanowić może co najwyżej udostępnienie wiedzy i doświadczenia, a nie potencjału
ekonomicznego
w zakresie osiągnięcia wskaźników ekonomicznych. Sam fakt posiadania
podwykonawcy lub doradcy technicznego, czy też udzielenie informacji w zakresie wiedzy
technologicznej nie poprawia kondycji ekonomicznej wykonawcy, nie poprawia jego
płynności, nie zmniejsza wartości istniejących zobowiązań, nie zwiększa wartości jego
aktywów etc. Jak wskazał Odwołujący, można argumentować przeciwnie - zatrudnienie
podwykonawcy może zwiększać koszty wykonania zamówienia, albowiem podwykonawca
dolicza do kosztów wykonania zamówienia swój zysk i koszty ogólne.
Odwołujący podniósł ponadto, że „udzielenie własnych limitów finansowych
u dostawców w celu uzyskania dłuższych terminów płatności” nie stanowi realnego
udostępnienia potencjału ekonomicznego. Odwołujący stwierdził, że oświadczenie to jest
całkowicie niejasne (nie wyjaśnia o jakie „limity finansowe” chodzi, jakich dostawców dotyczą
owe limity, na jak wydłużone terminy płatności może liczyć wykonawca, jakich
materiałów/urządzeń etc. miałyby dotyczyć te dostawy, w jakim okresie obowiązywałyby owe
wydłużone terminy płatności), ewentualna korzyść wynikająca z nieco wydłużonego terminu
płatności nie stanowi korzyści ekonomicznej na tyle doniosłej i istotnej, która mogłaby
w rzeczywisty s
posób wzmocnić i ustabilizować pozycję ekonomiczną wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że takie zobowiązanie podmiotu trzeciego mogłoby
nieznacznie polepszyć płynność finansową Konsorcjum Newater w niektórych okresach
trwania umowy, to je
dnak przedmiotem badania Zamawiającego były 4 wskaźniki finansowe,
a tylko jeden z nich dotyczył płynności finansowej. Nadto, z uwagi na przepisy ustawy z dnia
8 marca 2013r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych
(Dz.U. z 2020, poz. 1086), terminy płatności i tak nie mogą przekraczać terminów
maksymalnych dozwolonych tą ustawą.
Odwołujący zauważył, że art. 22a ust. 2 i 3 ustawy Pzp nakazuje wykonawcy
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspo
zycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający ma z kolei ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie
z §9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy
wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący zaznaczył, że przepisy jasno formułują obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę, że posiada zagwarantowany i rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu
trzeciego, k
tórych samodzielnie nie posiada, a po stronie Zamawiającego obowiązek oceny
przedłożonych dowodów, w tym weryfikacji, czy udostępnione zasoby pozwalają na uznanie,
iż wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał
orzeczen
ia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
941/18, wyrok z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19, wyrok z dnia 23 czerwca 2020
r., sygn. akt KIO 766/20, oraz wyrok TSUE z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. C-234/14 w
sprawie Ostas celtnieks SIA.
Odnośnie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego
Odwołujący przywołał argumentację przedstawioną w wyroku Krajowej Izb Odwoławczej z
dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2931/13, uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 44/15, oraz opinię Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna
odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody
zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego
w postaci środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie 8 000 000 PLN,
wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w
takiej wysokości. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej
wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla
Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej
zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta
wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kwestia ta wymaga
co
najmniej dalszego wyjaśnienia. W opinii Odwołującego, pozostałe sposoby udostępnienia
potencjału wskazane w oświadczeniu, tj. „udzielenie własnych limitów finansowych u
dostawców”, „pośrednictwo w dostarczaniu materiałów z dogodnymi wydłużonymi terminami
płatności” również są całkowicie niejasne i wymagają wyjaśnienia. Odwołujący stwierdził, że
w
ykonawca powinien udowodnić, iż „owe limity finansowe u dostawców” lub „wydłużone
terminy płatności” stawiają go w jednakowej pozycji względem pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości 8 000 000 PLN.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, potencjał udostępniony w oświadczeniu
QENERGI
w żadnej mierze nie poprawia sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że oświadczenie to nie odnosi się do wzmocnienia gwarancji prawidłowego
wykonania umowy poprzez środki o charakterze finansowym (takie jak kumulatywne
przystąpienie do długu, poręczenie, wystawienie gwarancji należytego wykonania umowy
etc.).
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Newater nie udowodniło, iż w wyniku
udostępnienia tego potencjału jego sytuacja ekonomiczna ulegnie takiej poprawie, jak gdyby
osiągnął samodzielnie wskaźniki na wymaganym poziomie. Ponadto, jak stwierdził
Odwołujący, oświadczenie QENERGI jest niejasne i nieprecyzyjne, a co za tym idzie, nie ma
charakteru wiążącego wobec wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, przyjęcie treści zobowiązania QENERGI i LARIX za
wystarczające stanowiłoby o całkowitej iluzoryczności odpowiedzialności solidarnej podmiotu
trzeciego za nieudostępnienie zasobów. Zamawiający, który nie zna pełnej treści
zobowiązania do udostępnienia zasobów (a zatem nie jest w stanie wykazać co, kiedy i na
jakich warunkach miał udostępnić podmiot trzeci), nie będzie w stanie wykazać, że brak
udzielenia tych zasobów miał wpływ na powstanie szkody po jego stronie, a tym samym
pociągnąć do odpowiedzialności solidarnej podmiot trzeci.
Odwołujący stwierdził, że uznanie ww. dokumentów za prawidłowe i wykazujące
realność udostępnienia zasobów godzi w zasadę równego traktowania wykonawców
i zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy
warunki te rzeczywiście spełniają, ale również dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na niespełnienie wymogów
dotyczących zdolności ekonomicznych. W opinii Odwołującego, dopuszczenie do składania
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych
zobowiązań podmiotu trzeciego jest również głęboko sprzeczne z systemową walką, jaką
podjął ustawodawca w celu eliminacji patologicznego zjawiska „handlu referencjami”, czyli
pozornego udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury
o udzielenie zamówienia publicznego.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Newater oraz wykonawca HMK Sp. z o.o.
Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że nie znalazł
podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący złożył
oświadczenie, że w związku z oświadczeniem Zamawiającego o zastosowaniu procedury
odwróconej, cofa zarzuty wobec badania oferty Konsorcjum Newater, tj. zarzuty nr 4, 5, 7
(str. 2 i 3 odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 sty
cznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
W przedmiotowej
sprawie niesporna była okoliczność, że wykonawca HMK Sp. z o.o.
nie
wykazał osiągnięcia wszystkich wskaźników wymienionych w warunku określonym w pkt
V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ w roku 2017. Wykonawca HMK
Sp. z o.o. wykazał osiągnięcie
wszystkich wskaźników dla 2 lat obrotowych, tj. 2018 r. i 2019 r.
Przedmiotem sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
określonego w pkt V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ.
Izba stwierdziła, że sporny warunek po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 grudnia
2020 r. brzmi:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że:
(…)
-
zgodnie z przedłożonym rocznym sprawozdaniem finansowym za okres ostatnich
trzech lat obrotowych (2017 -
2019), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
na podstawie których badane będzie osiągnięcie przez Wykonawcę wskaźników
wynikających z tych sprawozdań, o których mowa poniżej:
a)
płynności finansowej będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących
zobowiązań na poziomie wartości nie mniejszej niż 1,5
b)
wskaźnik szybkiej płynności obrotowej - będący stosunkiem (aktywa bieżące –
zapasy -
rozliczenia międzyokresowe) / (zobowiązania bieżące) co najmniej 1.0
c)
wskaźnik
zadłużenia
długoterminowego
będący
stosunkiem
zobowiązań
długoterminowych do kapitału własnego - na poziomie wartości nie większej niż 0,5
d)
wskaźnik zadłużenia ogólnego liczony jako - (zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania) / (sumę pasywów) nie wyższy niż 0,6
Powyższe wskaźniki będą podlegały badaniu przez Zamawiającego dla każdego roku
obrotowego osobno.”.
Izba s
twierdziła, że z treści zacytowanego powyżej warunku nie sposób
wyinterpretować, że dla jego spełnienia wystarczające było osiągnięcie wskaźników w
jednym z trzech lat obrotowych.
Treść warunku wyraźnie wskazuje na wymóg złożenia
sprawozdań za okres trzech lat (2017 – 2019), które będą badane pod kątem osiągnięcia
wymienionych
w warunku wskaźników. W żadnym razie treść warunku nie wskazuje, że
możliwe jest wykazanie osiągnięcia wskaźników w jednym roku obrotowym. Zauważyć
należy, że przy interpretacji warunku istotna jest jedynie jego treść, nie zaś intencja
zamawiającego czy historia zmian, jakich dokonywał zamawiający w toku postępowania.
Badając jego spełnienie należy zatem brać pod uwagę jego ostateczną treść.
Uzasadnieniem dla interpretacji warunku w sposób nie wynikający z jego literalnego
brzmienia nie mogą być pytania zadawane przez wykonawców. Ponadto, Izba stwierdziła, że
prośba wykonawców o zmianę treść SIWZ w przedmiotowym zakresie dotyczyła wyłącznie
wysokości wskaźników, nie zaś okresu, za jaki ich osiągnięcie powinno zostać wykazane
(pytanie 1 z pisma Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2020 r.). W sytuacji, w której zamiarem
Z
amawiającego było złagodzenie warunku przez wymóg osiągnięcia wskaźników w jednym
z trzech lat obrotowych, taki wymóg powinien zostać jednoznacznie sformułowany w treści
SIWZ.
Izba miała na uwadze, że złagodzona treść warunku, obejmująca wykazanie
wskaźników w jednym z trzech lat obrotowych, mogłaby skutkować zwiększeniem
konkurencji
w postępowaniu, prawdopodobne jest bowiem, że wykazanie osiągnięcia
wskaźników przez okres trzech lat było blokadą dla części wykonawców w ubieganiu się o
przedmiotowe zamówienie.
Z
uwagi na powyższe, wobec nie wykazania przez HMK Sp. z o.o. spełnienia
warunku określonego w pkt V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.
W konsekwencji, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1), zaś
z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust.
3).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp. W ocenie Izby, brak jest podstaw do przypisania HMK Sp. z o.o. winy w jakimkolwiek
stopniu, o czym mowa w ww. przesłankach wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba
uznała, że złożenie przez HMK Sp. z o.o. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu było wynikiem błędnego rozumienia warunku, nie zaś chęcią wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Przepis ten
jest właściwy dla postępowań dwuetapowych, w których ocena
podmiotowa w
ykonawców i w konsekwencji wykluczenie ich z udziału w postępowaniu
dokonywane jest
na etapie badania wniosków, przed zaproszeniem wykonawców do
złożenia oferty. W postępowaniach jednoetapowych, jak postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego, zastosowanie znajduje przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Rozpoznaniu nie podlegały zarzut wobec badania przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Konsorcjum Newater, jako że zostały one wycofane przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, przy czym rozpoznaniu podlegały zarzuty
podtrzymane
przez Odwołującego. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 (zarzuty
nr 1 i 6) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 2 i 3). Kosztami postępowania
obciążono zatem Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10 0
00 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b
r
ozporządzenia) - łącznie 13 600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 13 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6 800,00 zł (13 600,00 zł
x 1/2
). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 800,00
zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
-
zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i
ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy HMK Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt V pkt 1 ppkt 2 lit. a tiret trzecie,
- zarzutu nr 6
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy HMK
Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 7 dotyczących badania i oceny przez
zamawiającego oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: NEWATER Sp. z o.o. sp. k. i S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD W. S.,
3.
Oddala odwołanie w zakresie:
- zarzutu
nr 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie wykluczenia HMK Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na
złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
-
zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie odrzucenia oferty HMK Sp. z o.o., mimo że wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminna Gospodarka Komunalna
Dobroszyce Sp. z o.o. reprezentowana przez Gmina Dobroszyce
w części ½ oraz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-
Tech Sp. z o.o. i ECOONE Sp. z o.o.
w części ½ i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzez odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 269/21
U z a s a d n i e n i e
Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o. reprezentowana przez Gmina
Dobroszyce (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce” w ramach projektu:
„Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej
dociążeniem poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach
i Nowosiedlicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 listopada 2020 r. pod numerem 612909-N-2020.
W dniu 25 stycznia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. i ECOONE Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o., pomimo niespełniania
przez tego wy
konawcę warunku udziału w postępowaniu polegającego na osiągnięciu
w okresie ostatnich 3 lat obrotowych, wymaganych przez Zamawiającego wskaźników
ekonomicznych (wskaźnika zadłużenia długoterminowego oraz wskaźnika zadłużenia
ogólnego za rok 2017);
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia HMK Sp. z
o.o. z postępowania, mimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd składając nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały wpływ na decyzję
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty – HMK Sp. z o.o.;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty HMK Sp. z o.o.,
mimo
iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania w związku z niespełnieniem
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału ekonomicznego -
osiągnięcia wymaganych wskaźników ekonomicznych;
4.
art. 22a ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez przyjęcie przez Zamawiającego,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Newater Sp. z o.o. Sp.k.
i S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD
W. S. (dalej: Konsorcjum
„Newater”) udowodnili, iż będą dysponowali niezbędnymi zasobami
ekonomicznymi w postaci wskaźników ekonomicznych udostępnionymi przez QENERGI Sp.
z o.o. oraz
iż będą dysponowali zasobami ekonomicznymi w postaci środków pieniężnych
lub zdolności kredytowej udostępnionymi przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX" Sp. z o.o., a także poprzez przyjęcie, iż udostępnienie tych potencjałów
ekonomicznych miało charakter realny i gwarantuje ono Konsorcjum Newater dostęp do tych
zasobów;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Newater, z uwagi na niewykazanie
realności udostępnienia potencjału ekonomicznego Konsorcjum Newater przez QENERGI
Sp. z o.o. (dalej jako „QENERGI”) w postaci wskaźników ekonomicznych oraz realności
udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci środków pieniężnych lub zdolności
kredytowej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX" Sp. z o.o. (dalej: „LARIX”);
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonania wyboru najkorzystniejszej o oferty w s
posób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp,
a nadto, działając z ostrożności:
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Newater
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów celem wykazania
realności udostępnienia potencjału ekonomicznego, względnie wezwania Konsorcjum
Newater do wykazania zdolności ekonomicznej za pomocą innego podmiotu trzeciego lub
samodzielnie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownej oceny ofert oraz ponownej weryfikacji spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu;
3.
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty jako
oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
4.
wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Newater i odrzucenia jego oferty jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
5.
wyboru ofer
ty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania,
ewentualnie, działając z ostrożności:
6.
wezwanie Konsorcjum Newater do wykazania realności udostępnienia mu potencjału
ekonomicznego przez QENERGI i LARIX.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej polegającej na osiągnięciu wymaganych
wskaźników ekonomicznych (pkt V ust. 1 pkt 2 lit. s SIWZ), HMK Sp. z o.o. złożyła
sprawozdania finansowe za lata 2017-
2019, zgodnie z wymogiem SIWZ. Ze sprawozdań
tych wynika niezbicie, że HMK Sp. z o.o. nie spełniła wymogów Zamawiającego dotyczących
obowiązku wykazania, że w ostatnich trzech latach obrotowych dotrzymane zostały
wszyst
kie wskaźniki ekonomiczne opisane w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że HMK Sp. z o.o. istotnie przekroczyła w roku 2017 dwa
wskaźniki:
Wskaźnik
zadłużenia
długoterminowego
będący
stosunkiem
zobowiązań
długoterminowych do kapitału własnego – na poziomie wartości nie większej niż 0,5;
Wskaźnik zadłużenia ogólnego liczony jako (zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania)/(sumę pasywów) nie wyższy niż 0,6.
Jak zauważył Odwołujący, wskaźnik zadłużenia długoterminowego stanowi, zgodnie z SIWZ,
stosunek pozycji „zobowiązań długoterminowych” do pozycji „kapitału własnego”.
Odwołujący podniósł, że ze sprawozdania finansowego HMK Sp. z o.o. za rok 2017 wynika,
że zobowiązania długoterminowe wynosiły 388 000 PLN, podczas gdy kapitał własny wynosił
153 566,98 PLN. Oznacza to,
że wskaźnik ten wyniósł 2,53 (388 000:153 566,98=2,53).
Odwołujący podkreślił, że wskaźnik ten jest 5-krotnie wyższy od maksymalnego
dopuszczonego przez Zamawiającego wskaźnika wynoszącego 0,5.
Odwołujący podniósł, że podobna sytuacja dotyczy wskaźnika zadłużenia ogólnego,
który obliczany być miał jako stosunek pozycji „zobowiązania i rezerwy na zobowiązania”
oraz „sumy pasywów”. Jak zauważył Odwołujący, ze sprawozdania finansowego za rok 2017
wynika, że zobowiązania i rezerwy na zobowiązania wyniosły 1 008 547,51 PLN, podczas
gdy suma pasywów wyniosła 1 162 114,49 PLN. Powyższe oznacza, że wskaźnik
zadłużenia ogólnego wyniósł 0,87 (1 008 547,51:1 162 114,49 = 0,87). Wskaźnik ten jest
zatem istotnie wyższy od wskaźnika maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego,
wynoszącego 0,6.
Odwołujący stwierdził, że HMK Sp. z o.o. nie spełnia ww. wymogów, a niespełnienie
tych wymogów powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może bowiem wezwać wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, albowiem wykonawca dysponuje tylko jednym
sprawozdaniem finansowym. Na tym etapie niedopuszczalne jest również (zgodnie z
orzecznictwem TSUE sygn. C-387/14 w sprawie Esaprojekt
) powołanie się w tym zakresie
na zasób podmiotu trzeciego. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jedyną decyzją, jaką
może podjąć Zamawiający, jest wykluczenie HMK Sp. z o.o. z postępowania.
Na marginesie
Odwołujący wskazał również, że HMK Sp. z o.o. złożyła wraz z ofertą
wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku (zgodne ze wzorem załącznika nr 3 do SIWZ),
podczas gdy w sposób oczywisty go nie spełniała. Przywołując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp Odwołujący stwierdził, że oświadczenie HMK Sp. z o.o. o spełnianiu warunków udziału
w p
ostępowaniu było nacechowane co najmniej rażącym niedbalstwem. Jak zauważył
Odwołujący, postanowienie SIWZ dotyczące przedmiotowych wskaźników było jasne
i oczywiste, nie budzące wątpliwości interpretacyjnych. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, uznać należy, że albo HMK Sp. z o.o. złożyła oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu z pełną świadomością jego nieprawdziwości, albo złożyło
to oświadczenie bez uprzedniej weryfikacji czy spełnia ten warunek. Odwołujący podał, że
w pierwszym przypadku
działanie HMK Sp. z o.o. stanowiłoby zamierzone wprowadzenie
w błąd, w drugim - co najmniej rażące niedbalstwo. W przekonaniu Odwołującego, w każdym
wypadku działanie HMK Sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co
skutkować winno wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego, działanie HMK Sp. z o.o. wypełniło również przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy Pzp, bowiem przedstawione przez HMK Sp. z o.o.
informacje miały istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził ponadto, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp uznał, że Konsorcjum Newater nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Jak wskazał Odwołujący, tytułem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku
udziału w zakresie potencjału ekonomicznego o jakim mowa w pkt. V.1.2. lit. a) tiret 1 i 3
(posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz spełnienie wskaźników
ekonomicznych) Konsorcjum Newater złożyło dwa dokumenty:
a)
Oświadczenie LARIX w przedmiocie udostępnienia potencjału w postaci „środków
finan
sowych lub zdolności kredytowej”, które miałoby polegać na: „udzieleniu pożyczki na
dogodnych warunkach finans
owych”, „udzieleniu własnych limitów finansowych u dostawców
w celu uzyskan
ia dłuższych terminów płatności”, „pośrednictwo w dostarczaniu materiałów
z dogodnymi
wydłużonymi terminami płatności”;
b)
Oświadczenie QENERGI w zakresie udostępnienia wszystkich wymaganych
wskaźników finansowych w okresie 3 lat (2017-2019), które miałoby polegać na: „udzieleniu
własnych limitów finansowych u dostawców w celu uzyskania dłuższych terminów płatności”
oraz „wykonanie robót branży AKPiA oraz branży elektrycznej dla przedmiotowego
zamówienia publicznego”, a także „świadczenie pomocy technicznej, doradztwo i
konsultacje, dostarczanie informacji w zakresie wiedz
y technicznej i technologicznej”.
W zakresie oświadczenia opisanego w lit. a powyżej Odwołujący stwierdził, że jest
ono mocno nieprecyzyjne i niewystraczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia
zasobu. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie nie wyjaśnia, czy udostępnione zostaną
środki finansowe czy zdolność kredytowa, jaka będzie wysokość ewentualnej pożyczki oraz
warunki jej udzielenia (w tym termin, na jaki zos
tanie udzielona). Niejasne są również
pozostałe formy udostępnienia - nie wiadomo w szczególności o jakie „limity finansowe” u
dostawców chodzi, jacy to dostawcy, jakie materiały będą u nich nabywane i na czym ma
polegać pośrednictwo w dostarczaniu materiałów z wydłużonym terminem płatności.
Oświadczenie opisane w lit. b powyżej również, w opinii Odwołującego, jest
niewystarczające dla wykazania realnego udostępnienia zasobu w postaci wskaźników
ekonomicznych. Odwołujący zauważył, że wykonanie części robót budowlanych (przy czym
zakres pod wykonawstwa deklarowany w zobowiązaniu nie przekracza 10% całej inwestycji),
podobnie jak doradztwo, konsultacje w zakresie wiedzy technicznej i technologicznej,
stanowić może co najwyżej udostępnienie wiedzy i doświadczenia, a nie potencjału
ekonomicznego
w zakresie osiągnięcia wskaźników ekonomicznych. Sam fakt posiadania
podwykonawcy lub doradcy technicznego, czy też udzielenie informacji w zakresie wiedzy
technologicznej nie poprawia kondycji ekonomicznej wykonawcy, nie poprawia jego
płynności, nie zmniejsza wartości istniejących zobowiązań, nie zwiększa wartości jego
aktywów etc. Jak wskazał Odwołujący, można argumentować przeciwnie - zatrudnienie
podwykonawcy może zwiększać koszty wykonania zamówienia, albowiem podwykonawca
dolicza do kosztów wykonania zamówienia swój zysk i koszty ogólne.
Odwołujący podniósł ponadto, że „udzielenie własnych limitów finansowych
u dostawców w celu uzyskania dłuższych terminów płatności” nie stanowi realnego
udostępnienia potencjału ekonomicznego. Odwołujący stwierdził, że oświadczenie to jest
całkowicie niejasne (nie wyjaśnia o jakie „limity finansowe” chodzi, jakich dostawców dotyczą
owe limity, na jak wydłużone terminy płatności może liczyć wykonawca, jakich
materiałów/urządzeń etc. miałyby dotyczyć te dostawy, w jakim okresie obowiązywałyby owe
wydłużone terminy płatności), ewentualna korzyść wynikająca z nieco wydłużonego terminu
płatności nie stanowi korzyści ekonomicznej na tyle doniosłej i istotnej, która mogłaby
w rzeczywisty s
posób wzmocnić i ustabilizować pozycję ekonomiczną wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że takie zobowiązanie podmiotu trzeciego mogłoby
nieznacznie polepszyć płynność finansową Konsorcjum Newater w niektórych okresach
trwania umowy, to je
dnak przedmiotem badania Zamawiającego były 4 wskaźniki finansowe,
a tylko jeden z nich dotyczył płynności finansowej. Nadto, z uwagi na przepisy ustawy z dnia
8 marca 2013r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych
(Dz.U. z 2020, poz. 1086), terminy płatności i tak nie mogą przekraczać terminów
maksymalnych dozwolonych tą ustawą.
Odwołujący zauważył, że art. 22a ust. 2 i 3 ustawy Pzp nakazuje wykonawcy
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspo
zycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający ma z kolei ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie
z §9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy
wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący zaznaczył, że przepisy jasno formułują obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę, że posiada zagwarantowany i rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu
trzeciego, k
tórych samodzielnie nie posiada, a po stronie Zamawiającego obowiązek oceny
przedłożonych dowodów, w tym weryfikacji, czy udostępnione zasoby pozwalają na uznanie,
iż wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał
orzeczen
ia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
941/18, wyrok z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 494/19, wyrok z dnia 23 czerwca 2020
r., sygn. akt KIO 766/20, oraz wyrok TSUE z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. C-234/14 w
sprawie Ostas celtnieks SIA.
Odnośnie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego
Odwołujący przywołał argumentację przedstawioną w wyroku Krajowej Izb Odwoławczej z
dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2931/13, uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 44/15, oraz opinię Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna
odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody
zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego
w postaci środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie 8 000 000 PLN,
wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w
takiej wysokości. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej
wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla
Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej
zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta
wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, kwestia ta wymaga
co
najmniej dalszego wyjaśnienia. W opinii Odwołującego, pozostałe sposoby udostępnienia
potencjału wskazane w oświadczeniu, tj. „udzielenie własnych limitów finansowych u
dostawców”, „pośrednictwo w dostarczaniu materiałów z dogodnymi wydłużonymi terminami
płatności” również są całkowicie niejasne i wymagają wyjaśnienia. Odwołujący stwierdził, że
w
ykonawca powinien udowodnić, iż „owe limity finansowe u dostawców” lub „wydłużone
terminy płatności” stawiają go w jednakowej pozycji względem pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości 8 000 000 PLN.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, potencjał udostępniony w oświadczeniu
QENERGI
w żadnej mierze nie poprawia sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że oświadczenie to nie odnosi się do wzmocnienia gwarancji prawidłowego
wykonania umowy poprzez środki o charakterze finansowym (takie jak kumulatywne
przystąpienie do długu, poręczenie, wystawienie gwarancji należytego wykonania umowy
etc.).
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Newater nie udowodniło, iż w wyniku
udostępnienia tego potencjału jego sytuacja ekonomiczna ulegnie takiej poprawie, jak gdyby
osiągnął samodzielnie wskaźniki na wymaganym poziomie. Ponadto, jak stwierdził
Odwołujący, oświadczenie QENERGI jest niejasne i nieprecyzyjne, a co za tym idzie, nie ma
charakteru wiążącego wobec wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, przyjęcie treści zobowiązania QENERGI i LARIX za
wystarczające stanowiłoby o całkowitej iluzoryczności odpowiedzialności solidarnej podmiotu
trzeciego za nieudostępnienie zasobów. Zamawiający, który nie zna pełnej treści
zobowiązania do udostępnienia zasobów (a zatem nie jest w stanie wykazać co, kiedy i na
jakich warunkach miał udostępnić podmiot trzeci), nie będzie w stanie wykazać, że brak
udzielenia tych zasobów miał wpływ na powstanie szkody po jego stronie, a tym samym
pociągnąć do odpowiedzialności solidarnej podmiot trzeci.
Odwołujący stwierdził, że uznanie ww. dokumentów za prawidłowe i wykazujące
realność udostępnienia zasobów godzi w zasadę równego traktowania wykonawców
i zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy
warunki te rzeczywiście spełniają, ale również dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na niespełnienie wymogów
dotyczących zdolności ekonomicznych. W opinii Odwołującego, dopuszczenie do składania
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych
zobowiązań podmiotu trzeciego jest również głęboko sprzeczne z systemową walką, jaką
podjął ustawodawca w celu eliminacji patologicznego zjawiska „handlu referencjami”, czyli
pozornego udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury
o udzielenie zamówienia publicznego.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Newater oraz wykonawca HMK Sp. z o.o.
Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że nie znalazł
podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący złożył
oświadczenie, że w związku z oświadczeniem Zamawiającego o zastosowaniu procedury
odwróconej, cofa zarzuty wobec badania oferty Konsorcjum Newater, tj. zarzuty nr 4, 5, 7
(str. 2 i 3 odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 sty
cznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
W przedmiotowej
sprawie niesporna była okoliczność, że wykonawca HMK Sp. z o.o.
nie
wykazał osiągnięcia wszystkich wskaźników wymienionych w warunku określonym w pkt
V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ w roku 2017. Wykonawca HMK
Sp. z o.o. wykazał osiągnięcie
wszystkich wskaźników dla 2 lat obrotowych, tj. 2018 r. i 2019 r.
Przedmiotem sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy
określonego w pkt V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ.
Izba stwierdziła, że sporny warunek po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 grudnia
2020 r. brzmi:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że:
(…)
-
zgodnie z przedłożonym rocznym sprawozdaniem finansowym za okres ostatnich
trzech lat obrotowych (2017 -
2019), a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
na podstawie których badane będzie osiągnięcie przez Wykonawcę wskaźników
wynikających z tych sprawozdań, o których mowa poniżej:
a)
płynności finansowej będąca stosunkiem bieżących aktywów do bieżących
zobowiązań na poziomie wartości nie mniejszej niż 1,5
b)
wskaźnik szybkiej płynności obrotowej - będący stosunkiem (aktywa bieżące –
zapasy -
rozliczenia międzyokresowe) / (zobowiązania bieżące) co najmniej 1.0
c)
wskaźnik
zadłużenia
długoterminowego
będący
stosunkiem
zobowiązań
długoterminowych do kapitału własnego - na poziomie wartości nie większej niż 0,5
d)
wskaźnik zadłużenia ogólnego liczony jako - (zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania) / (sumę pasywów) nie wyższy niż 0,6
Powyższe wskaźniki będą podlegały badaniu przez Zamawiającego dla każdego roku
obrotowego osobno.”.
Izba s
twierdziła, że z treści zacytowanego powyżej warunku nie sposób
wyinterpretować, że dla jego spełnienia wystarczające było osiągnięcie wskaźników w
jednym z trzech lat obrotowych.
Treść warunku wyraźnie wskazuje na wymóg złożenia
sprawozdań za okres trzech lat (2017 – 2019), które będą badane pod kątem osiągnięcia
wymienionych
w warunku wskaźników. W żadnym razie treść warunku nie wskazuje, że
możliwe jest wykazanie osiągnięcia wskaźników w jednym roku obrotowym. Zauważyć
należy, że przy interpretacji warunku istotna jest jedynie jego treść, nie zaś intencja
zamawiającego czy historia zmian, jakich dokonywał zamawiający w toku postępowania.
Badając jego spełnienie należy zatem brać pod uwagę jego ostateczną treść.
Uzasadnieniem dla interpretacji warunku w sposób nie wynikający z jego literalnego
brzmienia nie mogą być pytania zadawane przez wykonawców. Ponadto, Izba stwierdziła, że
prośba wykonawców o zmianę treść SIWZ w przedmiotowym zakresie dotyczyła wyłącznie
wysokości wskaźników, nie zaś okresu, za jaki ich osiągnięcie powinno zostać wykazane
(pytanie 1 z pisma Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2020 r.). W sytuacji, w której zamiarem
Z
amawiającego było złagodzenie warunku przez wymóg osiągnięcia wskaźników w jednym
z trzech lat obrotowych, taki wymóg powinien zostać jednoznacznie sformułowany w treści
SIWZ.
Izba miała na uwadze, że złagodzona treść warunku, obejmująca wykazanie
wskaźników w jednym z trzech lat obrotowych, mogłaby skutkować zwiększeniem
konkurencji
w postępowaniu, prawdopodobne jest bowiem, że wykazanie osiągnięcia
wskaźników przez okres trzech lat było blokadą dla części wykonawców w ubieganiu się o
przedmiotowe zamówienie.
Z
uwagi na powyższe, wobec nie wykazania przez HMK Sp. z o.o. spełnienia
warunku określonego w pkt V ust. 1 pkt 2 lit. a SIWZ, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy
Pzp potwierdził się.
W konsekwencji, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1), zaś
z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust.
3).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp. W ocenie Izby, brak jest podstaw do przypisania HMK Sp. z o.o. winy w jakimkolwiek
stopniu, o czym mowa w ww. przesłankach wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba
uznała, że złożenie przez HMK Sp. z o.o. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu było wynikiem błędnego rozumienia warunku, nie zaś chęcią wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Przepis ten
jest właściwy dla postępowań dwuetapowych, w których ocena
podmiotowa w
ykonawców i w konsekwencji wykluczenie ich z udziału w postępowaniu
dokonywane jest
na etapie badania wniosków, przed zaproszeniem wykonawców do
złożenia oferty. W postępowaniach jednoetapowych, jak postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego, zastosowanie znajduje przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Rozpoznaniu nie podlegały zarzut wobec badania przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Konsorcjum Newater, jako że zostały one wycofane przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, przy czym rozpoznaniu podlegały zarzuty
podtrzymane
przez Odwołującego. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 (zarzuty
nr 1 i 6) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 2 i 3). Kosztami postępowania
obciążono zatem Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10 0
00 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b
r
ozporządzenia) - łącznie 13 600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 13 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6 800,00 zł (13 600,00 zł
x 1/2
). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 6 800,00
zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
