rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 131/21
KIO 131/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 roku w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o. z siedzibą w
Grodzisku Mazowieckim, Transport and Infrastructure Management Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób
D.
Ś. z siedzibą w Karpinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po
stronie zamawiającego
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o. z siedzibą w
Grodzisku Mazowieckim, Transport and Infrastructure Management Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób
D.
Ś. z siedzibą w Karpinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – PKS Tarnobrzeg Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przys
ługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 131/21
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonanej w ramach lokalnego
transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjonujących w ramach systemu
komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin – Jeziorna z Warszawą”, nr
postępowania 60/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 stycznia 2021 roku wykonawca PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z
siedzibą
Tarnobrzegu (dalej: O
dwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia: czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
„Przewóz Osób D. Ś.” z siedzibą w Karpinie (dalej „Wykonawca”), zaniechania wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-252 Dąbrówka", mimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za koniecznością
dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty Wykonawcy, mimo istnienia domniemania
prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419 ze
zm., dalej uznk
), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż
złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
u
trudnianie dostępu do zamówienia;
4) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu.
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez
Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawi
ającemu ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie
oferty Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp;
4)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w
ramach lokalnego transportu zbiorowego na Uniach autobusowych funkcjonujących w
ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin - Jeziorna z
Warszawą". Wartość szacunkowa postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w
art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę firmy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-252 Dąbrówka". O
powyższym Odwołujący został poinformowany za pośrednictwem poczty elektronicznej w
dniu 29 grudnia 2020 r.
W ocenie Odwołującego wybór oferty tego Wykonawcy był nieuzasadniony, z
następujących względów.
W ramach uwag natury ogólnej Odwołujący podkreślił, iż cena oferowana przez
wykonawcę budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta firmy „Przewóz Osób D. Ś.,
Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest zrównoważona pod względem
gospodarczym i czy wybór tego wykonawcy może doprowadzić do zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w należyty sposób. Tym samym w ocenie Odwołującego
Zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji ceny oferty firmy „Przewóz Osób D. Ś.,
Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka", zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał na przedmiotowe wątpliwości, odnosząc się do poszczególnych składników
cenowych przy uwzględnieniu realnych kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, iż ustawa Prawo Zamówień Publicznych wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie
spr
ecyzowała tego pojęcia. Rażąco niskiej ceny nie definiują również przepisy dyrektyw Unii
Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Mając jednak na względzie cel ww.
przepisów i dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący uznał,
iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Przyczyną zaoferowania ceny wyraźnie
niższej od ceny innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność jego kalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
z
amówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn.
akt: KIO 2640,
z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2389/20. Odwołujący podkreślił,
ze w
ykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie ofertowej
wszystkie koszty danego zamówienia. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która
będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o
podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o
odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z
podatkiem VAT. Przepis natomiast art. 90 ustawy Pzp, zawiera
generalne klauzule, mające
w sobie pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to subiektywność z
natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na etapie składania ofert
dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny, a nie o elementach, które są podstawą jej
wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej
wysokości. Przepis w dalszej części podaje przykład, który powinien być traktowany, jako
sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że jedynie
zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, może uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis art.
90 ust. .1 Pzp stanowi bowiem, że zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć
miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
„Wydaje się" czy „budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać,
że te pojęcia zostały celowo wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu
szerokie możliwości działania, z których niestety nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu, mimo iż, w ocenie Odwołującego, istnieją bardzo poważne wątpliwości co do
tego, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Odwołujący zwrócił
uwagę, że cena zaoferowana przez firmę „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest niższa o 17.5 % niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia powiększona o należny podatek Vat. Oferta ta jest jednocześnie o 28.5 %
niższa od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert oraz o 30 % niższa od
najdroższej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę również na
fakt,
iż zamawiający nie doszacował wartości przedmiotu zamówienia. Obecnie
przedmiotowe zadanie realizowane jest przez konsorcjum PKS Grodzisk oraz Transport and
Infrastructure Management za stawkę 4.60 zł netto/km (4,97 zł brutto) autobusami 6-8 lat
starszymi w stosunku do obecnego przetargu. Dodatkowo od dnia 1.01.2021 wzrasta
minimalne wynagrodzenie określone w Rozporządzeniu Ministra finansów o ok 10%.
Jednocześnie wraz ze wzrostem wymagań (oraz kosztów) w obecnym przetargu
Zamawiający przyjął praktycznie tożsame założenia cenowe stawki za 1 km. W ocenie
O
dwołującego należałoby uwzględnić minimum wzrost kosztów realizacji zamówienia z tytułu
amortyzacji pojazdów oraz wynagrodzenia. Chociażby ten fakt, w ocenie Odwołującego,
świadczy, że w przedmiotowej sprawie oferta wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja
Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest ofertą z rażąco niską ceną, ponieważ mimo obiektywnego
wzrostu kosztów realizacji zamówienia zaoferowała cenę znacznie poniżej obecnej ceny 1
km za realizację identycznego zadania. Powoduje to zagrożenie dla realizacji świadczenia
komunikacji autobusowej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym
wykonaniem lub całkowitym niewykonaniem. Odwołujący wskazał, iż posiada wieloletnie
doświadczenie w branży transportu pasażerskiego, które pozwala mu skalkulować
rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, co
pozwala na wyciągnięcie ww. wniosków, co do rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę. Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółowe wyliczenie kosztów oraz
wskazał podstawy przyjęcia danych kosztów do wyliczenia ceny. W szczególności
Odwołujący wskazał, iż na koszty realizacji przedmiotu zamówienia składają się koszty:
dotyczące taboru, w tym koszty paliwa, koszty dodatkowe wynikające z wykonywania tzw.
km niehandlowych (k
oszt taki występuje praktycznie zawsze, ponieważ poza „kursami
handlowymi" są koszty dojazdów do „bazy", myjni itp.), dodatkowe koszty pracy kierowcy
wynikające z dojazdów/zjazdów z/do punktów końcowych trasy oraz konieczności wykonania
obsługi codziennej (tankowanie, mycie itp.), ubezpieczenie majątkowe/OC przewoźnika (do
licencji), ubezpieczenie komunikacyjne OC, d
zierżawa/amortyzacja pojazdów, wyposażenie
pojazdów w urządzenia wymagane w SIWZ tj. tablice informacyjne oraz system informacji
pasa
żerskiej, kasownik oraz sterownik systemu SPOzP w każdym pojeździe, kasy fiskalne;
koszty
malowania pojazdów w barwy wymagane przez zamawiającego w SIWZ oraz
niezbędne oznaczenia (numery taborowe, logo itp.); koszty utylizacji odpadów, obsługa
techniczna wozu (autobusów), mycie pojazdów; części zamienne; ogumienie; koszty
przeglądów planowych; inne koszty techniczne. Odwołujący wskazał również na konieczność
poniesienia p
ozostałych kosztów w tym podatków zaliczanych do kosztów wykonawcy:
podatek od środków transportu; koszty dotyczące zaplecza technicznego koszty dotyczące
warunków umowy: koszty dotyczące kierowców, koszty ogólne zarządu (właściciel),
pozostałe koszty operacyjne, koszty finansowe
Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt bezpośredni wykonania w niniejszym zamówieniu i
wzkm to przynajmniej 4,96
zł/km. Zatem zaproponowane w ofercie stawki za kilometry w
kwocie poniżej 4,96 zł/km, w ocenie Odwołującego, są stawkami nierealnymi i nie
rynkowymi, a zatem rażąco niskimi i oferta taka, jako całość powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że przytoczone powyżej składowe ceny (koszty) są bezdyskusyjne,
zatem twierdzenie w zdaniu powyżej jest uprawnione.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że pozostałe czynniki składowe ceny są bardzo istotne,
bez nich realizacja zadania w sposób rentowny (zgodny z założeniami Ustawy Pzp) nie
odbędzie się. Odwołujący wskazał, że z ostrożności procesowej dokonał analizy stawki przy
założeniu przebiegu nominalnego zawartego w SIWZ w ilości 478.000 km (wzrost o 10% w
stosunku do naszych wyliczeń). W tej sytuacji zmianie ulegną następujące koszty składowe
stawki 1 km: dan
e dotyczące taboru; dane dotyczące zaplecza technicznego; dane
dotyczące warunków umowy; dane dotyczące kierowców; dane dotyczące kosztów
wydziałowych i pośrednich. Na podstawie przedstawionej kalkulacji Odwołujący stwierdził, że
minimalna cena wytworzeni
a usługi wyniosłaby 5,08 zł/km netto. Odwołujący wskazał
ponadto, że przy powyższym zakresie pracy przewozowej szacunki zamawiającego co do
ceny netto na poziomie 5,06 zł/km staną się szacunkami ceny adekwatnymi (zbliżonymi)
zarówno do minimalnej ceny wytworzenia usługi (5,08 zł), jak i do oferty złożonej zarówno
przez Odwołującego (5,56 zł) jak i do trzeciej oferty Konsorcjum firm z liderem PKS Grodzisk
(5,45 zł), które uwzględniają również marżę.
W opinii Odwołującego podmiot oferujący wykonanie zadania musi brać pod uwagę warunki
realizacji określone przez zamawiającego jako minimalne (-10%), ponieważ przy
ewentualnym ich wystąpieniu wykonanie zamówienia publicznego nie byłoby możliwe w
sposób rentowny. Odwołujący podkreślił, że „Za ofertę z ceną rażąco niską może być
uznana oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża
go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów." - wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08. W
ocenia Odwołującego, taką właśnie ofertę złożyła firma „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja
Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka". Wykonawca winien znacznie wyżej skalkulować swoją ofertę,
aby
nie nosiła znamion ceny dumpingowej stanowiącej czyn zabroniony. Z ostrożności
procesowej Odwołujący zwrócił uwagę na fakt istnienia w zapisach SIWZ dodatkowych
przychodów wykonawcy ze sprzedaży biletów jednorazowych oraz miesięcznych w
autobusie przez kierowców. Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ załączył
zestawienie sprzedaży od lipca 2018 do września 2020 roku. Uśrednione roczne przychody
brutto
(ekstrapolacja w związku z brakiem kompletnych danych) ze sprzedaży biletów
kształtowały się w następujący sposób: rok 2018 - 30.240 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,06 zł;
rok 2019 -
16.416 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,03 zł; rok 2020 - 1.296 zł - w przeliczeniu na
1 km 0,003 zł. Powyższe wartości brutto w żaden istotny sposób nie wpływały na wysokość
zaoferowanej ceny wykonania 1 km usługi. Dodatkowo w/w zestawienie świadczy o
malejącej tendencji sprzedaży do poziomu marginalnego znacznie poniżej 0,01 zł/km
W ocenie Odwołującego ww. okoliczności powinny budzić uzasadnione wątpliwości u
Zamawiającego, który powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia (w tym złożenia
dowodów), co spowodowało możliwość obniżenia ceny Wykonawcy oraz wskazania
czynników, dzięki którym cena została obniżona. Zamawiający miał prawo do wezwania
Wykonawcy o przedmiotowe wyjaśnienia, został bowiem wyposażony w taką możliwość,
zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zaniechał jednakże takiego wezwania,
czym
, w ocenie Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i w sposób nieuzasadniony dokonał
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, faworyzując tego Wykonawcę co
doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania pozostałych
w
ykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iż Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp. Zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu.
Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin,
Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka", podlegałaby ona odrzuceniu jako oferta zawierająca
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyn nieuczciwej konkurencji'
stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. poprzez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia albo wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wskazuje się, że „Złożenie oferty zawierającej
cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inn
ych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt,
iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji." (wyrok Kr
ajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17).
Odwołujący wskazał również, że ocena działania Wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu pozwala uznać, iż zaoferowanie przez niego ceny za wykonanie usługi
stanowi czyn nieuczciwej konkurencj
i. Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia, a także
wyeliminowania z rynku konkurentów, zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę w
przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje, w opinii
Odwołującego dopuszczeniem się przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji: „w
konsekwencji przyjęcia, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską- cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z
.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
Wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k." (wyrok Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013r.,
sygn. akt KIO 1515/13).
W dniu 9 lutego
2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania, przekazując
odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
W pi
erwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż do przedmiotowego postępowania,
na podstawie art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), zastosowania znajdują przepisy
ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) - dalej ustawa Pzp.
Na wstępie Zamawiający poinformował, iż Zamawiający przeznaczył na realizacje
zamówienia w przetargu PN 60/2020 kwotę 2 612 174,40 PLN Brutto. Jedynie oferta złożona
przez Wykonawcę tj. Przewóz Osób D. Ś. mieści się we wskazanym limicie. Zarówno oferta
złożona przez PKS Tarnobrzeg, w wysokości 3 154 800 PLN Brutto jak i konsorcjum PKS
Grodzisk Maz. Sp. z o.o. i Transport and Infrastructure M
anagement Sp. z o.o. w wysokości
3 096 962 PLN brutto, przekraczają limit środków przeznaczony przez Zamawiającego na
realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w obliczu uwzględnienia odwołania i odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pk
t 4 ustawy PZP, ze względu na rażąco niską
cenę, postępowanie podlega unieważnieniu na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4. ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie
poglądem, legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w
uzyskaniu danego zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na
uzyskanie danego zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami
zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten -
w przeważającej części orzecznictwa - interpretowany jest wąsko jako interes w
uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania,
w którym wnoszone jest odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne jest żądanie
unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego
zamówienia, udzielanego w kolejnym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie zobowiązuje
bowiem zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania (por. wyr. KIO z 14.3.2017 r.,
KIO 365/17, Legalis) - Art. 179 PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12/M. Jaworska. Wskazane
okoliczności uzasadniają oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, w przedmiotowej sprawie, co przyznaje sam Odwołujący, nie
zaszły obligatoryjne przesłanki badania rażąco niskiej ceny określone w art. 90 ust. la ustawy
PZP Zamawiający nie powziął również wątpliwości w tym zakresie, kierując się w głównej
mierze analizą ofert złożonych w innych postępowaniach organizowanych na zbliżonych
warunkach,
co opisano szczegółowo poniżej.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp
, ciężar udowodnienia że cena nie jest rażąco niska,
spoczywa na Wykonawcy -
nie oznacza to jednak, że Odwołujący jest zupełnie zwolniony z
obowiązku udowodnienia okoliczności, na których opiera zarzuty odwołania. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedstawia potencjalną kalkulacje i
argumentację co do składników kosztowych składającą się na cenę wozokilometra.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie jest poparta dowodami, a część
twierdzeń Odwołującego nie jest logicznie uargumentowana. Należy również podkreślić, iż
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje zostały przygotowane z punktu widzenia
specyfiki organizacji samego Odwołującego, bez uwzględnienia innych możliwości
zor
ganizowania działalności. Z uwagi na powyższe okoliczności, przedmiotowe odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, że określając szacunkową wartość zamówienia bierze pod uwagę
ceny stawek za wozkm w aktualnie trwających umowach przewozowych jak również
uzyskiwaną w toczących się równolegle postępowaniach. ZTM w Warszawie co roku
organizując przetargi na linie L w poszczególnych gminach okołowarszawskich, określa
wymogi pod względem techniczno-organizacyjnym w zbliżony sposób (wymogi z zakresie
pojemności i wyposażenia technicznego pojazdów, norm emisji spalin, kryteriów oceny
ofert). Dzięki temu, na bieżąco aktualizuje specyfikację przetargową oraz weryfikuje plan
budżetów dla poszczególnych postępowań w przypadku stwierdzenia zmian w tym
segmencie przewozów. Dotychczas realizujący usługę liniami L na terenie Gminy Konstancin
- Jeziorna Operator - konsorcjum firm PKS Grodzisk Maz. i Transport Infrastructure
Manage
ment wyłoniony w przetargu nieograniczonym PN 27/2018 wycenił usługę na 4,60 zł/
wozkm. Mając na uwadze możliwość ew. wzrostu płac, cen paliwa oraz innych kosztów
stałych zamawiający uwzględnił w kosztorysie nowego przetargu potencjalny wzrost stawki
za wozkm o ok. 10% i oszacował ją na 5,08 netto. Zamawiający planował uwzględnić
dotychczasowe parametry dla nowego przetargu na zbliżonym poziomie względem ww. PN
nr 27/2018 (układ tras, rozkładów jazdy, liczbę wozów do ruchu). W związku z powyższym,
że oferta firmy Przewóz Osób D. Ś. różni się jedynie o 15% od kosztorysu (4,31 zł stanowi
85% 5,08 zł) i jedynie o 6% od dotychczas oferowanej stawki wg której realizowane były
przewozy w gm. Konstancin-
Jeziorna nie zachodzą w naszej ocenie przesłanki wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny ofert w poszczególnych postępowaniach
analizował również jak wypada zaoferowana cena jednostkowa na tle innych, aktualnych
postępowań przetargowych organizowanych przez ZTM w roku 2020 na ten sam typ usługi
czyli obsługa gmin liniami L przy wykorzystaniu taboru o długości ok. 9m: przewozy w gm.
Stare Babice w okresie 1.12.2020-30.11.2021r-4,69 netto (PN 61/2020); przewozy w gm.
Piaseczno w okresie 18.01.2021-31.12.2021r-4,05 netto (PN 63/2020)
Zamawiający zwrócił również uwagę, że odwołujący (przedsiębiorstwo PKS
Tarnobrze
g) złożył swoją ofertę w postępowaniu (PN 63/2020) wg ceny jednostkowej 4,53 zł
netto za km, jak również zaoferował w postępowaniu (PN 33/2020) stawkę 4,73 zł/km,
jednak dla wozów o większej pojemności i długości (ok. 12m), charakteryzujących się blisko
dw
ukrotnie wyższym spalaniem niż pojazdy 9m. Zamawiający zwraca uwagę na powyższe
stawki za wozkm, gdyż w ocenie Odwołującego, ZTM Warszawa nie doszacował stawki za
wozkm, pomimo, że przedsiębiorstwo PKS Tarnobrzeg złożyło ofertę poniżej stawki
szacunkowej j
ak dla przetargu PN 60/2020. Tym samym oferta firmy Przewóz Osób D. Ś.
różni się jedynie o 4,9% od stawki 4,53 zł dla zbliżonego charakterem postępowania i
jednocześnie PKS Tarnobrzeg jest w stanie zaoferować stawkę poniżej 5,08 zł netto za
us
ługę wykonywaną taborem o 12m w Gminie Otwock, autobusami o większych kosztach
zakupu i bieżącej eksploatacji. Zamawiający również na etapie szacowania wartości
przetargu dokonuje analizy potencjalnej atrakcyjności takiego kontraktu przez wykonawców,
którego miarą jest średnia liczba zlecanych przez Zamawiającego wozkm z umowie
przypadająca na 1 pojazd. W tym celu wielkość wozkm zaplanowanych do realizacji w
umowie dzieli się przez liczbę miesięcy kontraktu, następnie ponownie dzieli się tę wartość
przez li
czbę wymaganych pojazdów określonych w SIWZ i otrzymuję się wartość zlecanych
wozkm przypadających na 1 pojazd.
PN
Stawka
netto
podstawa
km
Kontrakt
(gmina) typ
taboru
okres trwania
okres
(miesiące)
pojazdów z
rezerwą
km/m-c km/pojazd
63/2020
4,05
813000
Piaseczno 9m
18.01-
31.12.2021
11,5
10
70696
7070
Oferenci przystępując do postępowania dzielą koszty oferty (zakup pojazdów, zużycie
paliwa, pensje pracowników, serwis i naprawy itd.) przez liczbę zlecanych wozkm. Im więc
większa liczba zlecanych wozkm w stosunku do kosztów jednostkowych tym stawka za
wozkm maleje. Przyjmuje się, że w postępowaniach, w których średnia liczba zlecanych
wozkm, jest odpowiednio mniejsza, że szacowane stawki będą wyższe niż w analogicznych
postępowaniach z wyższą liczbą wozkm przypadającą na 1 pojazd. W załączeniu
Zamawiający przygotował poglądowo w poniższej tabeli zestawienie średniej liczby wozkm
zapisanych w SIWZ poszczególnych przetargach nieograniczonych na wybór operatorów linii
lokalnych L. Z przedstawionych danych wynika, że średnia liczba wozkm przypadająca na
jeden pojazd w gm. Konstancin-Jezi
orna jest w górnej granicy (6928/pojazd) zestawienia. A
więc na tle pozostałych przetargów np. (Stare Babice 4708 km/pojazd) w zakresie średniej
liczby wozkm przypadającej na 1 pojazd oraz oferowanych stawek jest to stosunkowo
atrakcyjny kontrakt, dlatego
też w ocenie zamawiającego oferta firmy Przewóz Osób D. Ś.
została złożona prawidłowo i nie zawiera rażąco niskiej ceny - należy uznać ją w pewien
sposób jako proporcjonalną cenowo do ofert w innych przetargach.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych argumentów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał co następuje.
Odnośnie kilometrów dojazdowych określonych przez Odwołującego jako
„niehandlowe”.
Odwołujący wskazał na konieczność uwzględnienia w stawce kilometrów nie objętych
umową na trasach od miejsca parkowania pojazdów do krańców tras. Zamawiający podniósł,
że nie precyzuje wymagań w zakresie bazy czy też miejsca obsługi czy parkowania
pojazdów. Wykonawca ma pozostawioną pełną dowolność w zakresie organizacji
świadczenia usług przewozowych w tym miejsca postoju pojazdów. Nie jest wykluczone
pozyskanie przez Wykonawcę miejsc postoju w lokalizacjach usytułowanych w pobliżu
początków tras objętych umową. W tych okolicznościach trudno za uzasadnione uznać
argumenty
w zakresie kilometrów dojazdowych. Praktyka wskazuje, że wykonawcy
63/2020
4,80
869000
Piaseczno 12m
18.01-
31.12.2021
11,5
15
75565
5038
83/2019
4,69
370000
Kampinos/
lzabelin 9m
17.02.2020-
30.11.2021
21,5
3
17209
5736
61/2020
4,69
282500
Stare Babice
9m
1.12.2020-
30.11.2021
12
5
23542
4708
33/2020
4,73
310500
Otwock 12m
1.09.2020-
30.11.2021
15
4
20700
5175
27/2018
4,60
1333420
Konstancin-
Jeziorna 9m
1.06.2018-
30.11.2020
30
6
44447
7408
60/2020
4,31
478000
Konstancin-
Jeziorna 9m
18.01-
30.11.2021
11,5
6
41565
6928
organizują miejsca postoju na terenie gminy w której świadczone są usługi.
Odnośnie kosztów paliwa, Zamawiający wskazał:
Odwołujący w sposób nieuzasadniony przedstawił sytuację w zakresie cen paliw jako
składnika kosztów, które powinny zostać uwzględnione w cenie. W pierwszej kolejności
przyjęte przez Odwołującego zużycie paliwa pojazdów w wysokości 16 l na 100 km jest
niezgodne z rzeczywistością. Producent pojazdów zaoferowanych przez Wykonawcę, w
specyfikacji technicznej wskazuje na średnie zużycie 12 l. Zgodnie z dokumentacją
techniczną pojazdy TGE MAN średnie zużycie paliwa to ok 12l/100 km co w skali kontraktu
daje (478000*0,04*4,20 zł netto) około 80000 zł netto różnicy w kosztach co daje 16 gr
netto/km
. W ocenie Zamawiającego, nie może również znaleźć uznania argumentacja w
zakresie konieczności przyjęcia w cenie za wozkm, korekty na wzrost cen paliw. Na rynku
funkcjonują instrumenty w postaci kontraktów długoterminowych czy też praw opcji, które
pozwalają zagwarantować stałą cenę w czasie trwania kontraktu. Ze względu na czas
trwania umowy (1 rok), trudno przyjąć, iż wykorzystanie tego typu instrumentów byłoby
kosztowne lub utrudnione.
Odnośnie kosztów dzierżawy/ amortyzacji pojazdów, Zamawiający wskazał:
W pierwszej kolejności trudno uznać za logiczny, powtarzający się w kilku miejscach
odwołania, argument iż amortyzacja stanowi czynnik kosztotwórczy. Same odpisy
amortyzacyjne, jako pomniejszające podstawę opodatkowania należy traktować jako czynnik
obniżający ogólne koszty kontraktu. W ocenie Zamawiającego, nie sposób również za
wiarygodne przyjąć wyliczenia Odwołującego w zakresie kosztów pojazdów, które
Odwołujący szacuje na podstawie własnych doświadczeń. Wykonawca zaoferował pojazdy
firmy Marcus zbudowane na podzespołach firmy MAN podczas gdy Odwołujący, pojazdy
tego samego producenta na podzespołach firmy Mercedes. Wskazane różnice mogą w
znaczący sposób zmieniać cenę samego pojazdu.
Zamawiający wskazał również, że nie jest również oczywistym, iż obaj wykonawcy
uzyskaliby takie same warunki finansowe pozyskania pojazdów. Trudno zatem przyjąć
kalkulacje Odwołującego za miarodajne i najkorzystniejsze możliwe.
Odnośnie kosztów wyposażenia pojazdów, Zamawiający wskazał:
Odwołujący przyjmuje absurdalnie wysokie koszty wyposażenia pojazdów w urządzenia
wymagane w SIWZ na poziomie 0,54 gr na jeden wozkm. Koszt 57 600 zł przedstawiony
przez Odwołującego za wyposażenie pojazdów w kasowniki i ich utrzymanie wydaje się być
zawyżony. Przedstawiona wycena wskazuje koszt dzierżawy kasownika na poziomie 600 zł.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w każdym autobusie musi być 1 kasownik. W
przypadku 6 autobusów kwota dzierżawy to ok. 43 200 zł. Odwołujący w przedstawionym
wyliczeniu zakłada łączny koszt 57 600 zł, co wskazuje na montaż 6 stacji transmisji danych
(ok. 14 400 zł), przy czym podkreślić należy, że wystarczy 1 taka stacja - transmisja danych
odbywa się poprzez nadajnik (bezprzewodowo) lub poprzez podłączenie do kasownika
urządzenia typu laptop.
Nadto,
Zamawiający stwierdził, iż istnieje możliwość wynajęcia bądź zakupu używanego
osprzętu.
Odnośnie kosztów malowania pojazdów, Zamawiający wskazał:
W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca zaoferował pojazdy fabrycznie nowe, które są
malowane zg
odnie z zamówieniem przez producenta. Koszt malowania zawarty jest zatem w
cenie pojazdu. Koszty oznakowania pojazdu ograniczają się jedynie do umieszczenia
numerów taborowych i logo (o jednolitych kolorach), których wykroje przekazuje
Zamawiający - koszt Operatora to jedynie wydruk materiałów.
Odnośnie kosztów obsługi technicznej wozu, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie określa żadnych wymagań co do zaplecza technicznego. Jednocześnie
wymagania stawiane przez Zamawiającego w zakresie obsługi technicznej ograniczają się
do utrzymania pojazdu w ogólnej sprawności technicznej, mycia i sprzątania. Tak
sformułowany zakres wymagań nie uzasadnia założeń przyjętych przez Odwołującego w
m.in. konieczności zatrudnienia na pełen etat 5 pracowników obsługi i 2 pracowników myjni.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż pojazdy zaoferowane przez Wykonawcę są
fabrycznie nowe i objęte gwarancją producenta co oznacza, iż nie będą generowały aż tak
wysokich kosztów utrzymania w sprawności. Standardowe, przewidywalne koszty
utr
zymania właściwego stanu technicznego pojazdów ograniczają się do przeglądów
okresowych zgodnie z zaleceniami producenta co 20 lub 30 tyś km. W trakcie trwania
umowy, każdy z pojazdów przejedzie około 90 tyś km - co oznacza że przejdzie przegląd od
3 do 5
razy. Wskazane przebiegi nie uzasadniają również brania pod uwagę kosztów
wymiany opon, które w warunkach miejskich są użytkowne na przebiegu około 100 tyś km.
Odnośnie kosztów zaplecza technicznego, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie określa żadnych warunków co do zaplecza technicznego. Za
nieuzasadnione należy zatem uznać założenia przyjęte przez Odwołującego zarówno w
zakresie kosztów korzystania z infrastruktury jak i kosztów zatrudnienia personelu. Oferenci
mieli pełną dowolność w zakresie organizacji obsługi pojazdów, i nie sposób przyjąć, iż
sposób organizacji zaoferowany przez Odwołującego jest jedyny możliwy.
Odnośnie kosztów dotyczących warunków umowy, Zamawiający wskazał:
•
Zamawiający nie wymaga łączności radiowej, której koszt uwzględnia w szacunkach
Odwołujący. Wskazuje to, że szacunki Odwołującego są błędne.
•
Zamawiający nie wymaga stworzenia stanowiska dyspozytora - w praktyce wymogi w
zakresie całodobowego kontaktu realizuje właściciel lub wyznaczony pracownik, który
jest osobą wyznaczoną do kontaktu - szacunki Odwołującego są w tym zakresie błędne.
•
Zamawiający wymaga jedynie rozpatrywania reklamacji pasażerów dotyczących
obsługiwanych linii, a nie utrzymania systemu reklamacji. W praktyce większość
reklamacji trafia bezpośrednio do ZTM, a wykonawcy jedynie udzielają z
Zamawiającemu informacji niezbędnych do odpowiedzi na reklamacje. Takich reklamacji
odnoszących się do linii, których dotyczy przedmiotowe postępowanie, jest kilka w roku.
Koszty przewidywane przez odwołującego należy zatem uznać za zdecydowanie
zawyżone.
Odnośnie kosztów dotyczących kierowców, Zamawiający wskazał:
Średnie wynagrodzenie kierowców jest wyższe niż minimalne wynagrodzenie - za nie
trafiony zatem uznać należy argument, iż wzrost minimalnego wynagrodzenia wpłynie na
cen
ę wykonania usługi. Jednocześnie Zamawiający wymagał zatrudnienia kierowców na
umowach o pracę. Przyjmując za prawidłowe założenie o konieczności zatrudnienia 11
kierowców - trudno przyjąć za uzasadnione konieczność przewidzenia dodatkowego
wynagrodzenia d
la kierowców za czynności obsługi pojazdów. Wydaje się, iż istnieje pełna
możliwość zorganizowania bieżącej obsługi pojazdów w ramach 11 etatów, bez konieczności
zlecania nadgodzin.
Odnośnie wartościowego narzutu kosztów wydziałowych i pośrednich, Zamawiający
wskazał:
Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego, wydają się właściwe dla działalności o
szerszej skali. Przedmiotowe zamówienia nie wymaga od wykonawcy ponoszenia kosztów
stałych w przedstawionej wysokości.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że w większości przypadków szacunkowe kalkulacje
poszczególnych kosztów świadczenia usług, przedstawione przez Odwołującego, zostały w
sposób znaczący zawyżone, cześć kosztów wskazywanych przez Odwołującego należy
uznać za nieuzasadnione lub niekonieczne. Z uwagi na wskazane okoliczności, stanowisko
Odwołującego w zakresie braku możliwości realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia, należy uznać za nieuzasadnione.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w obliczu niewykazania przez Odwołującego
faktu, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, za nieuzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r
., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września
2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba, uznaje za aktualny i podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia
14 maja 2019 r., o sygn. akt KIO 739/19, zgodnie z którym w sytuacji w której odwołujący
pozostaje uczestnikiem postępowania, tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a
on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może
skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Budżet przeznaczony na
realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa,
mającymi zastosowanie w postępowaniu. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od
twierdzeń zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie odwołującego, gdy możliwość
uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym
ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. W związku
z powyższym niezasadny był wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu
braku interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
Transport a
nd Infrastructure Management Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz
wykonawca D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób D. Ś. z
siedzibą w Karpinie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjonujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin - Jeziorna z Warszawą,
nr postępowania 60/2020.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przywołany w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i ustalony został w sposób właściwy.
Uzupełniająco, Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ Rozdział XVI. Opis sposobu
obliczania ceny,
Wykonawca zobowiązany był określić cenę oferty poprzez wskazanie na
Platformie stawki netto, VAT, brutto za 1 wozokilometr.
Cena netto, VAT, brutto musiała
uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ.
Zgodnie z § 1 ust. 2 projektu umowy umowa, zawarta zostaje na okres od dnia …….
do dnia 31.12.2021r.
, przy czym w okresie obowiązywania Umowy ZTM zleci Operatorowi
wykonanie usług przewozowych w liczbie 478000 (słownie: czterysta siedemdziesiąt osiem
tysięcy) +10%/-10% (plus dziesięć/ minus dziesięć) wozokilometrów, zwanych dalej wozokm.
Zgodnie protokołem postępowania: Zamawiający ustalił wartość zamówienia na
kwotę 3 628 020,00 zł; Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
k
wotę 2 612 174,40; w postępowaniu zostały złożone 3 oferty z cenami: 4,65 zł/wozokm;
5,89 zł/wozokm oraz 6 zł/wozokm.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W okolicznościach sporu, nie zachodzą ustawowe przesłanki obligatoryjnego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym
przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
za
mawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do
wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas
gdy
zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub
kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający
w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to
potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX
Ga 175/10).
Wskazać również należy, że w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są
istotnymi częściami składowymi ceny oferty, gdyż zgodnie z § 4 wzoru umowy Zamawiający
przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie
wykonanych wozokm w danym miesiącu. W konsekwencji zaniżenie ceny jednostkowej
może spowodować nierentowność całości zamówienia.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8ust.
1 nPzp, art. 534 ust. 1 nPzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w
tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o
charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie
ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu W przypadku zarzutu zaniechania
badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony
na zasadach ustalonych w art. 537 nPzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu
wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego,
lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO
1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością
dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty
przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać
wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek
dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi
zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust.
1 Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do
przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym, za uprawnione uznać należy porównywanie przez Zamawiającego, cen
zaoferowanych w tym postępowaniu z cenami zaoferowanymi mu przez inne podmioty w
innych postępowaniach na świadczenie tożsamych usług w oparciu o podobne wymagania
(np. długość i wyposażanie taboru) tj. odniesienie ceny zaoferowanej do poziomu cen
rynkowych
, i w konsekwencji wyciągniecie wniosku, iż cenę tą można w pewien sposób jako
proporcjonalną cenowo do ofert w innych przetargach – stawka netto za 1 wozokm obniża
się wraz ze wzrostem liczby zalecanych wozokilometrów.
W ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił swoich powinności dowodowych. Faktem jest,
że Odwołujący przedstawił szczegółową analizę kosztów i ich kalkulację, jednakże
wyliczenia te w ocenie Izby nie
odnoszą się do analizy oferty wybranego wykonawcy lecz
opierają się na własnych założeniach Odwołującego i sposobie realizacji zamówienia
przyjętym przez niego. Powyższe potwierdzają często używane w odwołaniu sformułowania
„z doświadczeń własnych”, „co wynika z wieloletniego doświadczenia Odwołującego”, czy też
„według założeń poczynionych przez Odwołującego”. Przedstawione kalkulacje nie odnoszą
się do kosztów ponoszonych przez Przystępującego Przewóz Osób D. Ś. i możliwości
organizacji realizacji zamówienia w odmienny sposób. Izba przychyla się do stwierdzenia
Zamawiającego, że koszty ponoszone przez małe przedsiębiorstwo i jego organizacja pracy
może odbiegać od założeń przyjętych do realizacji zamówienia przez znacznie większe
przedsiębiorstwo o bardziej złożonej strukturze, bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji
wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, okoliczność ta w szczególności
deprecjonuje w
yliczenia Odwołującego np. w zakresie wartościowego narzutu kosztów
wydziałowych i pośrednich, kosztów utrzymania systemu reklamacji, kosztów zaplecza
technicznego czy też obsługi technicznej autobusów. Błędne założenia Odwołujący przyjął
również odnośnie zakładanego zużycia paliwa (16 l/100 km) przez pojazdy oferowane do
realizacji zamówienia przez Przewóz Osób D. Ś., gdyż z dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego dot. tożsamego pojazdu, w postaci oferty pojazdu wynika, iż spalanie to
kształtuje się na poziomie ok. 12l/100 km, czy też wysokości miesięcznego czynszu
dzierżawnego za pojazd - przyjęte przez Odwołującego 10 000 zł netto vs. 8000 zł netto
wykazane przez Przewóz Osób D. Ś. na podstawie oświadczenia firmy wynajmującej tj.
Mercus Track Export
– Import Wynajem Sp. z o.o. z dn. 5 lutego 2021 r. Nie potwierdziły się
również wyliczenia co do pozostałych kosztów w tym podatków zaliczanych do kosztów
wykonawcy, gdyż Odwołujący przyjął stawkę podatku od środków transportu właściwą dla m.
st. Warszawy
w kwocie 936 zł rocznie przy czym dla Wykonawcy właściwą jest stawka
ustalona przez Radę Miejską w Grodzisku Mazowieckim w wysokości 440 zł rocznie, czy też
konieczności poniesienia kosztów malowania pojazdów, gdy wykonawca Przewóz Osób D.
Ś., zgodnie z oświadczeniem firmy Mercus Track Export – Import Wynajem Sp. z o.o. będzie
wynajmował pojazdy w kolorze wymaganym przez Zamawiającego, niewymagające
dodatkowych nakładów w tym zakresie.
Ponadto
, w ocenie Izby dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci oferty
firmy GenesisMobo z dn. 22 grudnia 2020 r.
nie potwierdza czynników kosztotwórczych w
ofercie wykonawcy Przewóz Osób D. Ś., gdyż jak wynika z kolei z dowodu przedłożonego
przez
wykonawcę Przewóz Osób D. Ś. oświadczenia firmy Mercus Track Export – Import
Wynajem Sp. z o.o. system informacji liniowej (wyświetlacze elektroniczne) stanowi
wyposażenie pojazdów wynajmowanych pojazdów i nie wiąże się z dodatkowymi kosztami
po stronie Przystępującego. Wobec powyższego, w ocenie Izby kalkulacje przedstawione
przez Odwołującego wraz ze szczątkowymi dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość
dokonanych wyliczeń nie ,wykazują ani nie uprawdopodabniają wystąpienia w ofercie
wykonawcy Przewóz Osób D. Ś. rażąco niskiej ceny i konieczności wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Przewóz Osób D. Ś. do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usługi przewozu
regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach
autobusowych funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar
Gminy Konstancin -
Jeziorna z Warszawą oraz naruszenia zasad ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przewóz Osób D. Ś., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Izba uznała za przedwczesny. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta nie
może zostać odrzucona na podstawie wyżej przywołanego przepisu w sytuacji gdy
wykonawca nie miał szansy złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat
orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest całkowicie zgodne i jednolite w powyższym
zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w oparciu o orzeczenia Trybunału
Sprawied
liwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek zamawiających wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co wysokości ceny oferty. W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że
procedura
wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia
27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C- 147/06, z dnia 29 marca 2012
r. C-599/10).
Za nieudowodniony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przewóz Osób
D.
Ś., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby,
tak jak wskazano powyżej, Odwołujący nie wykazał, że Przewóz Osób D. Ś.
zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do jej prawidłowej realizacji przy
uwzględnieniu wymagań SIWZ. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, iż złożona przez
danego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym,
jako stronie, która z postanowionej w powyższym zakresie tezy wywodzi skutki prawne.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki określone w tym
przepisie wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu. Zatem Odwołujący
powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane usługi są rzeczywiście skalkulowane poniżej
rzeczywistych kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel) takiego działania w
postaci eliminacji innych przedsiębiorców.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
powyższe przesłanki w odniesieniu do wykonawcy Przewóz Osób D. Ś., w związku z tym
zarzut
ten podlegał oddaleniu.
W konsekwencji, jako zarzut wynikowy, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz definiujący ofertę najkorzystniejszą.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – PKS Tarnobrzeg Sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przys
ługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 131/21
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonanej w ramach lokalnego
transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjonujących w ramach systemu
komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin – Jeziorna z Warszawą”, nr
postępowania 60/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 stycznia 2021 roku wykonawca PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z
siedzibą
Tarnobrzegu (dalej: O
dwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia: czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy
„Przewóz Osób D. Ś.” z siedzibą w Karpinie (dalej „Wykonawca”), zaniechania wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-252 Dąbrówka", mimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za koniecznością
dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty Wykonawcy, mimo istnienia domniemania
prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419 ze
zm., dalej uznk
), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż
złożenie oferty przez Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
u
trudnianie dostępu do zamówienia;
4) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu.
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez
Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawi
ającemu ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie
oferty Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp;
4)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w
ramach lokalnego transportu zbiorowego na Uniach autobusowych funkcjonujących w
ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin - Jeziorna z
Warszawą". Wartość szacunkowa postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w
art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę firmy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-252 Dąbrówka". O
powyższym Odwołujący został poinformowany za pośrednictwem poczty elektronicznej w
dniu 29 grudnia 2020 r.
W ocenie Odwołującego wybór oferty tego Wykonawcy był nieuzasadniony, z
następujących względów.
W ramach uwag natury ogólnej Odwołujący podkreślił, iż cena oferowana przez
wykonawcę budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta firmy „Przewóz Osób D. Ś.,
Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest zrównoważona pod względem
gospodarczym i czy wybór tego wykonawcy może doprowadzić do zrealizowania
przedmiotowego zamówienia w należyty sposób. Tym samym w ocenie Odwołującego
Zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji ceny oferty firmy „Przewóz Osób D. Ś.,
Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka", zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał na przedmiotowe wątpliwości, odnosząc się do poszczególnych składników
cenowych przy uwzględnieniu realnych kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, iż ustawa Prawo Zamówień Publicznych wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie
spr
ecyzowała tego pojęcia. Rażąco niskiej ceny nie definiują również przepisy dyrektyw Unii
Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Mając jednak na względzie cel ww.
przepisów i dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący uznał,
iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Przyczyną zaoferowania ceny wyraźnie
niższej od ceny innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność jego kalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
z
amówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn.
akt: KIO 2640,
z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2389/20. Odwołujący podkreślił,
ze w
ykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie ofertowej
wszystkie koszty danego zamówienia. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która
będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o
podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o
odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z
podatkiem VAT. Przepis natomiast art. 90 ustawy Pzp, zawiera
generalne klauzule, mające
w sobie pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to subiektywność z
natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na etapie składania ofert
dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny, a nie o elementach, które są podstawą jej
wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej
wysokości. Przepis w dalszej części podaje przykład, który powinien być traktowany, jako
sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że jedynie
zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, może uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis art.
90 ust. .1 Pzp stanowi bowiem, że zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć
miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
„Wydaje się" czy „budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać,
że te pojęcia zostały celowo wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu
szerokie możliwości działania, z których niestety nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu, mimo iż, w ocenie Odwołującego, istnieją bardzo poważne wątpliwości co do
tego, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Odwołujący zwrócił
uwagę, że cena zaoferowana przez firmę „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest niższa o 17.5 % niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia powiększona o należny podatek Vat. Oferta ta jest jednocześnie o 28.5 %
niższa od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert oraz o 30 % niższa od
najdroższej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę również na
fakt,
iż zamawiający nie doszacował wartości przedmiotu zamówienia. Obecnie
przedmiotowe zadanie realizowane jest przez konsorcjum PKS Grodzisk oraz Transport and
Infrastructure Management za stawkę 4.60 zł netto/km (4,97 zł brutto) autobusami 6-8 lat
starszymi w stosunku do obecnego przetargu. Dodatkowo od dnia 1.01.2021 wzrasta
minimalne wynagrodzenie określone w Rozporządzeniu Ministra finansów o ok 10%.
Jednocześnie wraz ze wzrostem wymagań (oraz kosztów) w obecnym przetargu
Zamawiający przyjął praktycznie tożsame założenia cenowe stawki za 1 km. W ocenie
O
dwołującego należałoby uwzględnić minimum wzrost kosztów realizacji zamówienia z tytułu
amortyzacji pojazdów oraz wynagrodzenia. Chociażby ten fakt, w ocenie Odwołującego,
świadczy, że w przedmiotowej sprawie oferta wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja
Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka" jest ofertą z rażąco niską ceną, ponieważ mimo obiektywnego
wzrostu kosztów realizacji zamówienia zaoferowała cenę znacznie poniżej obecnej ceny 1
km za realizację identycznego zadania. Powoduje to zagrożenie dla realizacji świadczenia
komunikacji autobusowej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym
wykonaniem lub całkowitym niewykonaniem. Odwołujący wskazał, iż posiada wieloletnie
doświadczenie w branży transportu pasażerskiego, które pozwala mu skalkulować
rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, co
pozwala na wyciągnięcie ww. wniosków, co do rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę. Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółowe wyliczenie kosztów oraz
wskazał podstawy przyjęcia danych kosztów do wyliczenia ceny. W szczególności
Odwołujący wskazał, iż na koszty realizacji przedmiotu zamówienia składają się koszty:
dotyczące taboru, w tym koszty paliwa, koszty dodatkowe wynikające z wykonywania tzw.
km niehandlowych (k
oszt taki występuje praktycznie zawsze, ponieważ poza „kursami
handlowymi" są koszty dojazdów do „bazy", myjni itp.), dodatkowe koszty pracy kierowcy
wynikające z dojazdów/zjazdów z/do punktów końcowych trasy oraz konieczności wykonania
obsługi codziennej (tankowanie, mycie itp.), ubezpieczenie majątkowe/OC przewoźnika (do
licencji), ubezpieczenie komunikacyjne OC, d
zierżawa/amortyzacja pojazdów, wyposażenie
pojazdów w urządzenia wymagane w SIWZ tj. tablice informacyjne oraz system informacji
pasa
żerskiej, kasownik oraz sterownik systemu SPOzP w każdym pojeździe, kasy fiskalne;
koszty
malowania pojazdów w barwy wymagane przez zamawiającego w SIWZ oraz
niezbędne oznaczenia (numery taborowe, logo itp.); koszty utylizacji odpadów, obsługa
techniczna wozu (autobusów), mycie pojazdów; części zamienne; ogumienie; koszty
przeglądów planowych; inne koszty techniczne. Odwołujący wskazał również na konieczność
poniesienia p
ozostałych kosztów w tym podatków zaliczanych do kosztów wykonawcy:
podatek od środków transportu; koszty dotyczące zaplecza technicznego koszty dotyczące
warunków umowy: koszty dotyczące kierowców, koszty ogólne zarządu (właściciel),
pozostałe koszty operacyjne, koszty finansowe
Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt bezpośredni wykonania w niniejszym zamówieniu i
wzkm to przynajmniej 4,96
zł/km. Zatem zaproponowane w ofercie stawki za kilometry w
kwocie poniżej 4,96 zł/km, w ocenie Odwołującego, są stawkami nierealnymi i nie
rynkowymi, a zatem rażąco niskimi i oferta taka, jako całość powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że przytoczone powyżej składowe ceny (koszty) są bezdyskusyjne,
zatem twierdzenie w zdaniu powyżej jest uprawnione.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że pozostałe czynniki składowe ceny są bardzo istotne,
bez nich realizacja zadania w sposób rentowny (zgodny z założeniami Ustawy Pzp) nie
odbędzie się. Odwołujący wskazał, że z ostrożności procesowej dokonał analizy stawki przy
założeniu przebiegu nominalnego zawartego w SIWZ w ilości 478.000 km (wzrost o 10% w
stosunku do naszych wyliczeń). W tej sytuacji zmianie ulegną następujące koszty składowe
stawki 1 km: dan
e dotyczące taboru; dane dotyczące zaplecza technicznego; dane
dotyczące warunków umowy; dane dotyczące kierowców; dane dotyczące kosztów
wydziałowych i pośrednich. Na podstawie przedstawionej kalkulacji Odwołujący stwierdził, że
minimalna cena wytworzeni
a usługi wyniosłaby 5,08 zł/km netto. Odwołujący wskazał
ponadto, że przy powyższym zakresie pracy przewozowej szacunki zamawiającego co do
ceny netto na poziomie 5,06 zł/km staną się szacunkami ceny adekwatnymi (zbliżonymi)
zarówno do minimalnej ceny wytworzenia usługi (5,08 zł), jak i do oferty złożonej zarówno
przez Odwołującego (5,56 zł) jak i do trzeciej oferty Konsorcjum firm z liderem PKS Grodzisk
(5,45 zł), które uwzględniają również marżę.
W opinii Odwołującego podmiot oferujący wykonanie zadania musi brać pod uwagę warunki
realizacji określone przez zamawiającego jako minimalne (-10%), ponieważ przy
ewentualnym ich wystąpieniu wykonanie zamówienia publicznego nie byłoby możliwe w
sposób rentowny. Odwołujący podkreślił, że „Za ofertę z ceną rażąco niską może być
uznana oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża
go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów." - wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08. W
ocenia Odwołującego, taką właśnie ofertę złożyła firma „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja
Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka". Wykonawca winien znacznie wyżej skalkulować swoją ofertę,
aby
nie nosiła znamion ceny dumpingowej stanowiącej czyn zabroniony. Z ostrożności
procesowej Odwołujący zwrócił uwagę na fakt istnienia w zapisach SIWZ dodatkowych
przychodów wykonawcy ze sprzedaży biletów jednorazowych oraz miesięcznych w
autobusie przez kierowców. Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ załączył
zestawienie sprzedaży od lipca 2018 do września 2020 roku. Uśrednione roczne przychody
brutto
(ekstrapolacja w związku z brakiem kompletnych danych) ze sprzedaży biletów
kształtowały się w następujący sposób: rok 2018 - 30.240 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,06 zł;
rok 2019 -
16.416 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,03 zł; rok 2020 - 1.296 zł - w przeliczeniu na
1 km 0,003 zł. Powyższe wartości brutto w żaden istotny sposób nie wpływały na wysokość
zaoferowanej ceny wykonania 1 km usługi. Dodatkowo w/w zestawienie świadczy o
malejącej tendencji sprzedaży do poziomu marginalnego znacznie poniżej 0,01 zł/km
W ocenie Odwołującego ww. okoliczności powinny budzić uzasadnione wątpliwości u
Zamawiającego, który powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia (w tym złożenia
dowodów), co spowodowało możliwość obniżenia ceny Wykonawcy oraz wskazania
czynników, dzięki którym cena została obniżona. Zamawiający miał prawo do wezwania
Wykonawcy o przedmiotowe wyjaśnienia, został bowiem wyposażony w taką możliwość,
zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zaniechał jednakże takiego wezwania,
czym
, w ocenie Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i w sposób nieuzasadniony dokonał
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, faworyzując tego Wykonawcę co
doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania pozostałych
w
ykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iż Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4)
ustawy Pzp. Zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu.
Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin,
Aleja Lipowa 11, 05-
252 Dąbrówka", podlegałaby ona odrzuceniu jako oferta zawierająca
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyn nieuczciwej konkurencji'
stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. poprzez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia albo wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wskazuje się, że „Złożenie oferty zawierającej
cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inn
ych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt,
iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji." (wyrok Kr
ajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17).
Odwołujący wskazał również, że ocena działania Wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu pozwala uznać, iż zaoferowanie przez niego ceny za wykonanie usługi
stanowi czyn nieuczciwej konkurencj
i. Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia, a także
wyeliminowania z rynku konkurentów, zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę w
przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje, w opinii
Odwołującego dopuszczeniem się przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji: „w
konsekwencji przyjęcia, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską- cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z
.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
Wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k." (wyrok Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013r.,
sygn. akt KIO 1515/13).
W dniu 9 lutego
2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania, przekazując
odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
W pi
erwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż do przedmiotowego postępowania,
na podstawie art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), zastosowania znajdują przepisy
ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) - dalej ustawa Pzp.
Na wstępie Zamawiający poinformował, iż Zamawiający przeznaczył na realizacje
zamówienia w przetargu PN 60/2020 kwotę 2 612 174,40 PLN Brutto. Jedynie oferta złożona
przez Wykonawcę tj. Przewóz Osób D. Ś. mieści się we wskazanym limicie. Zarówno oferta
złożona przez PKS Tarnobrzeg, w wysokości 3 154 800 PLN Brutto jak i konsorcjum PKS
Grodzisk Maz. Sp. z o.o. i Transport and Infrastructure M
anagement Sp. z o.o. w wysokości
3 096 962 PLN brutto, przekraczają limit środków przeznaczony przez Zamawiającego na
realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w obliczu uwzględnienia odwołania i odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pk
t 4 ustawy PZP, ze względu na rażąco niską
cenę, postępowanie podlega unieważnieniu na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4. ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie
poglądem, legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w
uzyskaniu danego zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na
uzyskanie danego zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami
zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany.
Interes ten -
w przeważającej części orzecznictwa - interpretowany jest wąsko jako interes w
uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania,
w którym wnoszone jest odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne jest żądanie
unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego
zamówienia, udzielanego w kolejnym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie zobowiązuje
bowiem zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania (por. wyr. KIO z 14.3.2017 r.,
KIO 365/17, Legalis) - Art. 179 PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12/M. Jaworska. Wskazane
okoliczności uzasadniają oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, w przedmiotowej sprawie, co przyznaje sam Odwołujący, nie
zaszły obligatoryjne przesłanki badania rażąco niskiej ceny określone w art. 90 ust. la ustawy
PZP Zamawiający nie powziął również wątpliwości w tym zakresie, kierując się w głównej
mierze analizą ofert złożonych w innych postępowaniach organizowanych na zbliżonych
warunkach,
co opisano szczegółowo poniżej.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp
, ciężar udowodnienia że cena nie jest rażąco niska,
spoczywa na Wykonawcy -
nie oznacza to jednak, że Odwołujący jest zupełnie zwolniony z
obowiązku udowodnienia okoliczności, na których opiera zarzuty odwołania. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedstawia potencjalną kalkulacje i
argumentację co do składników kosztowych składającą się na cenę wozokilometra.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie jest poparta dowodami, a część
twierdzeń Odwołującego nie jest logicznie uargumentowana. Należy również podkreślić, iż
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje zostały przygotowane z punktu widzenia
specyfiki organizacji samego Odwołującego, bez uwzględnienia innych możliwości
zor
ganizowania działalności. Z uwagi na powyższe okoliczności, przedmiotowe odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, że określając szacunkową wartość zamówienia bierze pod uwagę
ceny stawek za wozkm w aktualnie trwających umowach przewozowych jak również
uzyskiwaną w toczących się równolegle postępowaniach. ZTM w Warszawie co roku
organizując przetargi na linie L w poszczególnych gminach okołowarszawskich, określa
wymogi pod względem techniczno-organizacyjnym w zbliżony sposób (wymogi z zakresie
pojemności i wyposażenia technicznego pojazdów, norm emisji spalin, kryteriów oceny
ofert). Dzięki temu, na bieżąco aktualizuje specyfikację przetargową oraz weryfikuje plan
budżetów dla poszczególnych postępowań w przypadku stwierdzenia zmian w tym
segmencie przewozów. Dotychczas realizujący usługę liniami L na terenie Gminy Konstancin
- Jeziorna Operator - konsorcjum firm PKS Grodzisk Maz. i Transport Infrastructure
Manage
ment wyłoniony w przetargu nieograniczonym PN 27/2018 wycenił usługę na 4,60 zł/
wozkm. Mając na uwadze możliwość ew. wzrostu płac, cen paliwa oraz innych kosztów
stałych zamawiający uwzględnił w kosztorysie nowego przetargu potencjalny wzrost stawki
za wozkm o ok. 10% i oszacował ją na 5,08 netto. Zamawiający planował uwzględnić
dotychczasowe parametry dla nowego przetargu na zbliżonym poziomie względem ww. PN
nr 27/2018 (układ tras, rozkładów jazdy, liczbę wozów do ruchu). W związku z powyższym,
że oferta firmy Przewóz Osób D. Ś. różni się jedynie o 15% od kosztorysu (4,31 zł stanowi
85% 5,08 zł) i jedynie o 6% od dotychczas oferowanej stawki wg której realizowane były
przewozy w gm. Konstancin-
Jeziorna nie zachodzą w naszej ocenie przesłanki wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny ofert w poszczególnych postępowaniach
analizował również jak wypada zaoferowana cena jednostkowa na tle innych, aktualnych
postępowań przetargowych organizowanych przez ZTM w roku 2020 na ten sam typ usługi
czyli obsługa gmin liniami L przy wykorzystaniu taboru o długości ok. 9m: przewozy w gm.
Stare Babice w okresie 1.12.2020-30.11.2021r-4,69 netto (PN 61/2020); przewozy w gm.
Piaseczno w okresie 18.01.2021-31.12.2021r-4,05 netto (PN 63/2020)
Zamawiający zwrócił również uwagę, że odwołujący (przedsiębiorstwo PKS
Tarnobrze
g) złożył swoją ofertę w postępowaniu (PN 63/2020) wg ceny jednostkowej 4,53 zł
netto za km, jak również zaoferował w postępowaniu (PN 33/2020) stawkę 4,73 zł/km,
jednak dla wozów o większej pojemności i długości (ok. 12m), charakteryzujących się blisko
dw
ukrotnie wyższym spalaniem niż pojazdy 9m. Zamawiający zwraca uwagę na powyższe
stawki za wozkm, gdyż w ocenie Odwołującego, ZTM Warszawa nie doszacował stawki za
wozkm, pomimo, że przedsiębiorstwo PKS Tarnobrzeg złożyło ofertę poniżej stawki
szacunkowej j
ak dla przetargu PN 60/2020. Tym samym oferta firmy Przewóz Osób D. Ś.
różni się jedynie o 4,9% od stawki 4,53 zł dla zbliżonego charakterem postępowania i
jednocześnie PKS Tarnobrzeg jest w stanie zaoferować stawkę poniżej 5,08 zł netto za
us
ługę wykonywaną taborem o 12m w Gminie Otwock, autobusami o większych kosztach
zakupu i bieżącej eksploatacji. Zamawiający również na etapie szacowania wartości
przetargu dokonuje analizy potencjalnej atrakcyjności takiego kontraktu przez wykonawców,
którego miarą jest średnia liczba zlecanych przez Zamawiającego wozkm z umowie
przypadająca na 1 pojazd. W tym celu wielkość wozkm zaplanowanych do realizacji w
umowie dzieli się przez liczbę miesięcy kontraktu, następnie ponownie dzieli się tę wartość
przez li
czbę wymaganych pojazdów określonych w SIWZ i otrzymuję się wartość zlecanych
wozkm przypadających na 1 pojazd.
PN
Stawka
netto
podstawa
km
Kontrakt
(gmina) typ
taboru
okres trwania
okres
(miesiące)
pojazdów z
rezerwą
km/m-c km/pojazd
63/2020
4,05
813000
Piaseczno 9m
18.01-
31.12.2021
11,5
10
70696
7070
Oferenci przystępując do postępowania dzielą koszty oferty (zakup pojazdów, zużycie
paliwa, pensje pracowników, serwis i naprawy itd.) przez liczbę zlecanych wozkm. Im więc
większa liczba zlecanych wozkm w stosunku do kosztów jednostkowych tym stawka za
wozkm maleje. Przyjmuje się, że w postępowaniach, w których średnia liczba zlecanych
wozkm, jest odpowiednio mniejsza, że szacowane stawki będą wyższe niż w analogicznych
postępowaniach z wyższą liczbą wozkm przypadającą na 1 pojazd. W załączeniu
Zamawiający przygotował poglądowo w poniższej tabeli zestawienie średniej liczby wozkm
zapisanych w SIWZ poszczególnych przetargach nieograniczonych na wybór operatorów linii
lokalnych L. Z przedstawionych danych wynika, że średnia liczba wozkm przypadająca na
jeden pojazd w gm. Konstancin-Jezi
orna jest w górnej granicy (6928/pojazd) zestawienia. A
więc na tle pozostałych przetargów np. (Stare Babice 4708 km/pojazd) w zakresie średniej
liczby wozkm przypadającej na 1 pojazd oraz oferowanych stawek jest to stosunkowo
atrakcyjny kontrakt, dlatego
też w ocenie zamawiającego oferta firmy Przewóz Osób D. Ś.
została złożona prawidłowo i nie zawiera rażąco niskiej ceny - należy uznać ją w pewien
sposób jako proporcjonalną cenowo do ofert w innych przetargach.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych argumentów
podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał co następuje.
Odnośnie kilometrów dojazdowych określonych przez Odwołującego jako
„niehandlowe”.
Odwołujący wskazał na konieczność uwzględnienia w stawce kilometrów nie objętych
umową na trasach od miejsca parkowania pojazdów do krańców tras. Zamawiający podniósł,
że nie precyzuje wymagań w zakresie bazy czy też miejsca obsługi czy parkowania
pojazdów. Wykonawca ma pozostawioną pełną dowolność w zakresie organizacji
świadczenia usług przewozowych w tym miejsca postoju pojazdów. Nie jest wykluczone
pozyskanie przez Wykonawcę miejsc postoju w lokalizacjach usytułowanych w pobliżu
początków tras objętych umową. W tych okolicznościach trudno za uzasadnione uznać
argumenty
w zakresie kilometrów dojazdowych. Praktyka wskazuje, że wykonawcy
63/2020
4,80
869000
Piaseczno 12m
18.01-
31.12.2021
11,5
15
75565
5038
83/2019
4,69
370000
Kampinos/
lzabelin 9m
17.02.2020-
30.11.2021
21,5
3
17209
5736
61/2020
4,69
282500
Stare Babice
9m
1.12.2020-
30.11.2021
12
5
23542
4708
33/2020
4,73
310500
Otwock 12m
1.09.2020-
30.11.2021
15
4
20700
5175
27/2018
4,60
1333420
Konstancin-
Jeziorna 9m
1.06.2018-
30.11.2020
30
6
44447
7408
60/2020
4,31
478000
Konstancin-
Jeziorna 9m
18.01-
30.11.2021
11,5
6
41565
6928
organizują miejsca postoju na terenie gminy w której świadczone są usługi.
Odnośnie kosztów paliwa, Zamawiający wskazał:
Odwołujący w sposób nieuzasadniony przedstawił sytuację w zakresie cen paliw jako
składnika kosztów, które powinny zostać uwzględnione w cenie. W pierwszej kolejności
przyjęte przez Odwołującego zużycie paliwa pojazdów w wysokości 16 l na 100 km jest
niezgodne z rzeczywistością. Producent pojazdów zaoferowanych przez Wykonawcę, w
specyfikacji technicznej wskazuje na średnie zużycie 12 l. Zgodnie z dokumentacją
techniczną pojazdy TGE MAN średnie zużycie paliwa to ok 12l/100 km co w skali kontraktu
daje (478000*0,04*4,20 zł netto) około 80000 zł netto różnicy w kosztach co daje 16 gr
netto/km
. W ocenie Zamawiającego, nie może również znaleźć uznania argumentacja w
zakresie konieczności przyjęcia w cenie za wozkm, korekty na wzrost cen paliw. Na rynku
funkcjonują instrumenty w postaci kontraktów długoterminowych czy też praw opcji, które
pozwalają zagwarantować stałą cenę w czasie trwania kontraktu. Ze względu na czas
trwania umowy (1 rok), trudno przyjąć, iż wykorzystanie tego typu instrumentów byłoby
kosztowne lub utrudnione.
Odnośnie kosztów dzierżawy/ amortyzacji pojazdów, Zamawiający wskazał:
W pierwszej kolejności trudno uznać za logiczny, powtarzający się w kilku miejscach
odwołania, argument iż amortyzacja stanowi czynnik kosztotwórczy. Same odpisy
amortyzacyjne, jako pomniejszające podstawę opodatkowania należy traktować jako czynnik
obniżający ogólne koszty kontraktu. W ocenie Zamawiającego, nie sposób również za
wiarygodne przyjąć wyliczenia Odwołującego w zakresie kosztów pojazdów, które
Odwołujący szacuje na podstawie własnych doświadczeń. Wykonawca zaoferował pojazdy
firmy Marcus zbudowane na podzespołach firmy MAN podczas gdy Odwołujący, pojazdy
tego samego producenta na podzespołach firmy Mercedes. Wskazane różnice mogą w
znaczący sposób zmieniać cenę samego pojazdu.
Zamawiający wskazał również, że nie jest również oczywistym, iż obaj wykonawcy
uzyskaliby takie same warunki finansowe pozyskania pojazdów. Trudno zatem przyjąć
kalkulacje Odwołującego za miarodajne i najkorzystniejsze możliwe.
Odnośnie kosztów wyposażenia pojazdów, Zamawiający wskazał:
Odwołujący przyjmuje absurdalnie wysokie koszty wyposażenia pojazdów w urządzenia
wymagane w SIWZ na poziomie 0,54 gr na jeden wozkm. Koszt 57 600 zł przedstawiony
przez Odwołującego za wyposażenie pojazdów w kasowniki i ich utrzymanie wydaje się być
zawyżony. Przedstawiona wycena wskazuje koszt dzierżawy kasownika na poziomie 600 zł.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w każdym autobusie musi być 1 kasownik. W
przypadku 6 autobusów kwota dzierżawy to ok. 43 200 zł. Odwołujący w przedstawionym
wyliczeniu zakłada łączny koszt 57 600 zł, co wskazuje na montaż 6 stacji transmisji danych
(ok. 14 400 zł), przy czym podkreślić należy, że wystarczy 1 taka stacja - transmisja danych
odbywa się poprzez nadajnik (bezprzewodowo) lub poprzez podłączenie do kasownika
urządzenia typu laptop.
Nadto,
Zamawiający stwierdził, iż istnieje możliwość wynajęcia bądź zakupu używanego
osprzętu.
Odnośnie kosztów malowania pojazdów, Zamawiający wskazał:
W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca zaoferował pojazdy fabrycznie nowe, które są
malowane zg
odnie z zamówieniem przez producenta. Koszt malowania zawarty jest zatem w
cenie pojazdu. Koszty oznakowania pojazdu ograniczają się jedynie do umieszczenia
numerów taborowych i logo (o jednolitych kolorach), których wykroje przekazuje
Zamawiający - koszt Operatora to jedynie wydruk materiałów.
Odnośnie kosztów obsługi technicznej wozu, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie określa żadnych wymagań co do zaplecza technicznego. Jednocześnie
wymagania stawiane przez Zamawiającego w zakresie obsługi technicznej ograniczają się
do utrzymania pojazdu w ogólnej sprawności technicznej, mycia i sprzątania. Tak
sformułowany zakres wymagań nie uzasadnia założeń przyjętych przez Odwołującego w
m.in. konieczności zatrudnienia na pełen etat 5 pracowników obsługi i 2 pracowników myjni.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż pojazdy zaoferowane przez Wykonawcę są
fabrycznie nowe i objęte gwarancją producenta co oznacza, iż nie będą generowały aż tak
wysokich kosztów utrzymania w sprawności. Standardowe, przewidywalne koszty
utr
zymania właściwego stanu technicznego pojazdów ograniczają się do przeglądów
okresowych zgodnie z zaleceniami producenta co 20 lub 30 tyś km. W trakcie trwania
umowy, każdy z pojazdów przejedzie około 90 tyś km - co oznacza że przejdzie przegląd od
3 do 5
razy. Wskazane przebiegi nie uzasadniają również brania pod uwagę kosztów
wymiany opon, które w warunkach miejskich są użytkowne na przebiegu około 100 tyś km.
Odnośnie kosztów zaplecza technicznego, Zamawiający wskazał:
Zamawiający nie określa żadnych warunków co do zaplecza technicznego. Za
nieuzasadnione należy zatem uznać założenia przyjęte przez Odwołującego zarówno w
zakresie kosztów korzystania z infrastruktury jak i kosztów zatrudnienia personelu. Oferenci
mieli pełną dowolność w zakresie organizacji obsługi pojazdów, i nie sposób przyjąć, iż
sposób organizacji zaoferowany przez Odwołującego jest jedyny możliwy.
Odnośnie kosztów dotyczących warunków umowy, Zamawiający wskazał:
•
Zamawiający nie wymaga łączności radiowej, której koszt uwzględnia w szacunkach
Odwołujący. Wskazuje to, że szacunki Odwołującego są błędne.
•
Zamawiający nie wymaga stworzenia stanowiska dyspozytora - w praktyce wymogi w
zakresie całodobowego kontaktu realizuje właściciel lub wyznaczony pracownik, który
jest osobą wyznaczoną do kontaktu - szacunki Odwołującego są w tym zakresie błędne.
•
Zamawiający wymaga jedynie rozpatrywania reklamacji pasażerów dotyczących
obsługiwanych linii, a nie utrzymania systemu reklamacji. W praktyce większość
reklamacji trafia bezpośrednio do ZTM, a wykonawcy jedynie udzielają z
Zamawiającemu informacji niezbędnych do odpowiedzi na reklamacje. Takich reklamacji
odnoszących się do linii, których dotyczy przedmiotowe postępowanie, jest kilka w roku.
Koszty przewidywane przez odwołującego należy zatem uznać za zdecydowanie
zawyżone.
Odnośnie kosztów dotyczących kierowców, Zamawiający wskazał:
Średnie wynagrodzenie kierowców jest wyższe niż minimalne wynagrodzenie - za nie
trafiony zatem uznać należy argument, iż wzrost minimalnego wynagrodzenia wpłynie na
cen
ę wykonania usługi. Jednocześnie Zamawiający wymagał zatrudnienia kierowców na
umowach o pracę. Przyjmując za prawidłowe założenie o konieczności zatrudnienia 11
kierowców - trudno przyjąć za uzasadnione konieczność przewidzenia dodatkowego
wynagrodzenia d
la kierowców za czynności obsługi pojazdów. Wydaje się, iż istnieje pełna
możliwość zorganizowania bieżącej obsługi pojazdów w ramach 11 etatów, bez konieczności
zlecania nadgodzin.
Odnośnie wartościowego narzutu kosztów wydziałowych i pośrednich, Zamawiający
wskazał:
Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego, wydają się właściwe dla działalności o
szerszej skali. Przedmiotowe zamówienia nie wymaga od wykonawcy ponoszenia kosztów
stałych w przedstawionej wysokości.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że w większości przypadków szacunkowe kalkulacje
poszczególnych kosztów świadczenia usług, przedstawione przez Odwołującego, zostały w
sposób znaczący zawyżone, cześć kosztów wskazywanych przez Odwołującego należy
uznać za nieuzasadnione lub niekonieczne. Z uwagi na wskazane okoliczności, stanowisko
Odwołującego w zakresie braku możliwości realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia, należy uznać za nieuzasadnione.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w obliczu niewykazania przez Odwołującego
faktu, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, za nieuzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r
., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września
2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba, uznaje za aktualny i podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia
14 maja 2019 r., o sygn. akt KIO 739/19, zgodnie z którym w sytuacji w której odwołujący
pozostaje uczestnikiem postępowania, tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a
on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może
skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Budżet przeznaczony na
realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa,
mającymi zastosowanie w postępowaniu. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od
twierdzeń zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie odwołującego, gdy możliwość
uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym
ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. W związku
z powyższym niezasadny był wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z powodu
braku interesu w uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
Transport a
nd Infrastructure Management Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz
wykonawca D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób D. Ś. z
siedzibą w Karpinie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjonujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin - Jeziorna z Warszawą,
nr postępowania 60/2020.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przywołany w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i ustalony został w sposób właściwy.
Uzupełniająco, Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ Rozdział XVI. Opis sposobu
obliczania ceny,
Wykonawca zobowiązany był określić cenę oferty poprzez wskazanie na
Platformie stawki netto, VAT, brutto za 1 wozokilometr.
Cena netto, VAT, brutto musiała
uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ.
Zgodnie z § 1 ust. 2 projektu umowy umowa, zawarta zostaje na okres od dnia …….
do dnia 31.12.2021r.
, przy czym w okresie obowiązywania Umowy ZTM zleci Operatorowi
wykonanie usług przewozowych w liczbie 478000 (słownie: czterysta siedemdziesiąt osiem
tysięcy) +10%/-10% (plus dziesięć/ minus dziesięć) wozokilometrów, zwanych dalej wozokm.
Zgodnie protokołem postępowania: Zamawiający ustalił wartość zamówienia na
kwotę 3 628 020,00 zł; Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
k
wotę 2 612 174,40; w postępowaniu zostały złożone 3 oferty z cenami: 4,65 zł/wozokm;
5,89 zł/wozokm oraz 6 zł/wozokm.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W okolicznościach sporu, nie zachodzą ustawowe przesłanki obligatoryjnego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli
cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Norma zawarta w tym
przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
za
mawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do
wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz daje taką sposobność również wówczas
gdy
zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub
kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający
w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to
potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX
Ga 175/10).
Wskazać również należy, że w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są
istotnymi częściami składowymi ceny oferty, gdyż zgodnie z § 4 wzoru umowy Zamawiający
przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie
wykonanych wozokm w danym miesiącu. W konsekwencji zaniżenie ceny jednostkowej
może spowodować nierentowność całości zamówienia.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8ust.
1 nPzp, art. 534 ust. 1 nPzp). Zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w
tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o
charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie
ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu W przypadku zarzutu zaniechania
badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony
na zasadach ustalonych w art. 537 nPzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu
wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego,
lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO
1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością
dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty
przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać
wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek
dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi
zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust.
1 Pzp nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do
przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym, za uprawnione uznać należy porównywanie przez Zamawiającego, cen
zaoferowanych w tym postępowaniu z cenami zaoferowanymi mu przez inne podmioty w
innych postępowaniach na świadczenie tożsamych usług w oparciu o podobne wymagania
(np. długość i wyposażanie taboru) tj. odniesienie ceny zaoferowanej do poziomu cen
rynkowych
, i w konsekwencji wyciągniecie wniosku, iż cenę tą można w pewien sposób jako
proporcjonalną cenowo do ofert w innych przetargach – stawka netto za 1 wozokm obniża
się wraz ze wzrostem liczby zalecanych wozokilometrów.
W ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił swoich powinności dowodowych. Faktem jest,
że Odwołujący przedstawił szczegółową analizę kosztów i ich kalkulację, jednakże
wyliczenia te w ocenie Izby nie
odnoszą się do analizy oferty wybranego wykonawcy lecz
opierają się na własnych założeniach Odwołującego i sposobie realizacji zamówienia
przyjętym przez niego. Powyższe potwierdzają często używane w odwołaniu sformułowania
„z doświadczeń własnych”, „co wynika z wieloletniego doświadczenia Odwołującego”, czy też
„według założeń poczynionych przez Odwołującego”. Przedstawione kalkulacje nie odnoszą
się do kosztów ponoszonych przez Przystępującego Przewóz Osób D. Ś. i możliwości
organizacji realizacji zamówienia w odmienny sposób. Izba przychyla się do stwierdzenia
Zamawiającego, że koszty ponoszone przez małe przedsiębiorstwo i jego organizacja pracy
może odbiegać od założeń przyjętych do realizacji zamówienia przez znacznie większe
przedsiębiorstwo o bardziej złożonej strukturze, bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji
wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, okoliczność ta w szczególności
deprecjonuje w
yliczenia Odwołującego np. w zakresie wartościowego narzutu kosztów
wydziałowych i pośrednich, kosztów utrzymania systemu reklamacji, kosztów zaplecza
technicznego czy też obsługi technicznej autobusów. Błędne założenia Odwołujący przyjął
również odnośnie zakładanego zużycia paliwa (16 l/100 km) przez pojazdy oferowane do
realizacji zamówienia przez Przewóz Osób D. Ś., gdyż z dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego dot. tożsamego pojazdu, w postaci oferty pojazdu wynika, iż spalanie to
kształtuje się na poziomie ok. 12l/100 km, czy też wysokości miesięcznego czynszu
dzierżawnego za pojazd - przyjęte przez Odwołującego 10 000 zł netto vs. 8000 zł netto
wykazane przez Przewóz Osób D. Ś. na podstawie oświadczenia firmy wynajmującej tj.
Mercus Track Export
– Import Wynajem Sp. z o.o. z dn. 5 lutego 2021 r. Nie potwierdziły się
również wyliczenia co do pozostałych kosztów w tym podatków zaliczanych do kosztów
wykonawcy, gdyż Odwołujący przyjął stawkę podatku od środków transportu właściwą dla m.
st. Warszawy
w kwocie 936 zł rocznie przy czym dla Wykonawcy właściwą jest stawka
ustalona przez Radę Miejską w Grodzisku Mazowieckim w wysokości 440 zł rocznie, czy też
konieczności poniesienia kosztów malowania pojazdów, gdy wykonawca Przewóz Osób D.
Ś., zgodnie z oświadczeniem firmy Mercus Track Export – Import Wynajem Sp. z o.o. będzie
wynajmował pojazdy w kolorze wymaganym przez Zamawiającego, niewymagające
dodatkowych nakładów w tym zakresie.
Ponadto
, w ocenie Izby dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci oferty
firmy GenesisMobo z dn. 22 grudnia 2020 r.
nie potwierdza czynników kosztotwórczych w
ofercie wykonawcy Przewóz Osób D. Ś., gdyż jak wynika z kolei z dowodu przedłożonego
przez
wykonawcę Przewóz Osób D. Ś. oświadczenia firmy Mercus Track Export – Import
Wynajem Sp. z o.o. system informacji liniowej (wyświetlacze elektroniczne) stanowi
wyposażenie pojazdów wynajmowanych pojazdów i nie wiąże się z dodatkowymi kosztami
po stronie Przystępującego. Wobec powyższego, w ocenie Izby kalkulacje przedstawione
przez Odwołującego wraz ze szczątkowymi dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość
dokonanych wyliczeń nie ,wykazują ani nie uprawdopodabniają wystąpienia w ofercie
wykonawcy Przewóz Osób D. Ś. rażąco niskiej ceny i konieczności wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania
dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Przewóz Osób D. Ś. do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usługi przewozu
regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach
autobusowych funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar
Gminy Konstancin -
Jeziorna z Warszawą oraz naruszenia zasad ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przewóz Osób D. Ś., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Izba uznała za przedwczesny. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta nie
może zostać odrzucona na podstawie wyżej przywołanego przepisu w sytuacji gdy
wykonawca nie miał szansy złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat
orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest całkowicie zgodne i jednolite w powyższym
zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w oparciu o orzeczenia Trybunału
Sprawied
liwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek zamawiających wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co wysokości ceny oferty. W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że
procedura
wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia
27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C- 147/06, z dnia 29 marca 2012
r. C-599/10).
Za nieudowodniony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przewóz Osób
D.
Ś., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby,
tak jak wskazano powyżej, Odwołujący nie wykazał, że Przewóz Osób D. Ś.
zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do jej prawidłowej realizacji przy
uwzględnieniu wymagań SIWZ. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, iż złożona przez
danego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym,
jako stronie, która z postanowionej w powyższym zakresie tezy wywodzi skutki prawne.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki określone w tym
przepisie wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu. Zatem Odwołujący
powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane usługi są rzeczywiście skalkulowane poniżej
rzeczywistych kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel) takiego działania w
postaci eliminacji innych przedsiębiorców.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
powyższe przesłanki w odniesieniu do wykonawcy Przewóz Osób D. Ś., w związku z tym
zarzut
ten podlegał oddaleniu.
W konsekwencji, jako zarzut wynikowy, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz definiujący ofertę najkorzystniejszą.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 125/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 111/21 z dnia 2021-02-19
