KIO 100/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 10 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Thales Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia
przy udziale:
A. wykonawcy
GMV Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego
B. wykonawcy
Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwro
t z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie kwoty 15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….………

………………………………….

………………………………….

Sygn. akt: KIO 100/21

U z a s a d n i e n i e
Zama
wiający Górnośląsko – Zagłębiowska Metropolia prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. ŚKUP 1.5 – Unowocześnienie
systemu pobierania opłat za przejazdy publicznym transportem zbiorowym” (nr referencyjny:
ZP.270.4.2020).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie
z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-635226. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.),
jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.

W dniu 7 stycznia 2021 r. wykonawca
Thales Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 9a ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art. 43 ust. 1 - 2a ustawy Pzp oraz z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp -
poprzez wyznaczenie przez zamawiającego w ogłoszeniu (Sekcja IV.2.2)
oraz SIWZ (pkt XVIII ust. 1) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego
do przedmiotu zamówienia, jego złożoności i rozmiarów, nieuwzględniającego czasu
koniecznego do rzetelnego sporządzenia oferty, a także w sposób godzący w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) Art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
(dalej „KC”) w zw. art. 5 KC oraz w związku z art. 471 KC w zw. art. 483 KC w zw. 476
KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez określenie przez
z
amawiającego w § 17 Umowy odpowiedzialności z tytułu kar umownych za
„opóźnienie", zamiast za „zwłokę" w realizacji obowiązków umownych przez wykonawcę,

a zatem
ustanowienia odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie opóźnienia, zarówno
zawinione jak i niezawinione oraz poprzez określenie w § 17 ust. 5 Umowy, że jedno
zdarzenie mo
że stanowić podstawę do nałożenia na wykonawcę więcej niż jednej kary
umownej, a więc umożliwienie „karania“ wykonawcy kilkoma karami umownymi za to
samo zdarzenie. Powyższe prowadzi do ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych
obciążeń wykonawcy, naruszających zasadę proporcjonalności, w szczególności w
stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań rynkowych, oraz naruszających
zasadę równego traktowania i równości stron umowy, a także może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia z
amawiającego względem Wykonawcy, co powoduje
nieuprawnione uprzywilejowanie zamawiającego. Działanie zamawiającego ustanawia
zasady odpowiedzialności wykonawcy niezgodnie z ustawą Pzp, w tym zaprzecza
istocie i funkcji kary umownej. Takie jednostronne ustanawianie warunków Umowy nie
mieści się w granicach swobody zawierania umów i nie stanowi jej realizacji oraz
stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.
3) Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353
1
KC oraz
w zw. art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez wyłączenie w wymienionych
przypadkach (§ 17 ust. 9 lit. a-d Umowy) wprowadzonego (§ 17 ust. 9 zdanie 2 Umowy)
ogra
niczenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania Umowy, co stanowi, że ograniczenie odpowiedzialności ma charakter
wybiórczy, zawierający liczne wyjątki, nadające mu pozorny charakter, a także w
zakresie ustanowienia l
imitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia
Wykonawcy (§ 17 ustęp 9 zdanie 2 Umowy), co de facto stanowi o braku limitu kar
umownych. Powyższe prowadzi do ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych
obciążeń wykonawcy, naruszających zasadę proporcjonalności, w szczególności w
stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań rynkowych, oraz naruszających
zasadę równego traktowania i równości stron umowy, a także może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy (kary umowne),
co powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie z
amawiającego. Takie jednostronne
ustanawianie warunków Umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i
nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który
jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z
zasadami współżycia społecznego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmian treści:
1) Sekcji IV.2.2) Og
łoszenia oraz pkt XVIII ust. 1 SIWZ, poprzez określenie terminu

składania ofert nie wcześniej niż na dzień 16 kwietnia 2021 r.;
2)
§ 17 Umowy, poprzez zastąpienie odpowiedzialności za „opóźnienie” we wszystkich
przypadkach w jakich Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienie,
odpowiedzialnością za „zwłokę”,
3)
§ 17 ust. 5 Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Kary umowne są niezależne od siebie i podlegają sumowaniu, w szczególności w ten
sposób, że nałożenie kary umownej z jednego tytułu nie wyłącza uprawnienia do
nałożenia kary umownej z innego tytułu, z zastrzeżeniem, że kary umowne z tytułu tego
samego zdarzenia nie podlegają kumulacji. Z uwzględnieniem zastrzeżenia, o którym
mowa w zadaniu poprzednim, każda kara umowna będzie naliczona odrębnie.”.
4)
§ 17 ust. 9 Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody poniesione przez Zamawiającego lub
osoby trzecie w związku z realizacją Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę na zasadach
określonych w niniejszym §17. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania niniejszej Umowy, ograniczona jest do wysokości
wynagrodzenia brutto określonego w § 14 ust. 1 zd. 1 Umowy, z zastrzeżeniem, że
wysokość kar umownych nałożonych przez Zamawiającego na Wykonawcę nie może
przekroczyć 20 % wartości tego wynagrodzenia. Ograniczenie odpowiedzialności
Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, nie znajduje zastosowania
w
odniesieniu do szkód wyrządzonych umyślnie”.

Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 7
stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art.
92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: GMV
Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
W dniu 4 lutego
2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące
odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie o uwzględnieniu podniesionego

w
odwołaniu zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
art. 353
1
KC
w zw. art. 5 KC oraz w związku z art. 471 KC w zw. art. 483 KC w zw. 476 KC
w zw. z art. 473
§ 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2). W odniesieniu do
pozostałych zarzutów odwołania zamawiający wniósł o ich oddalenie, jednocześnie
przedstawiając w treści odpowiedzi na odwołanie propozycje modyfikacji postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, do których odnosiły się te zarzuty.
W dniu 9 lutego 2021 r. d
o Prezesa Izby wpłynęło pismo odwołującego, zawierające
oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania, które nie zostały przez zamawiającego
uwzględnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie
z
treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba stwierdziła, że sytuacja uregulowana ww.
przepisem
zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający
uwzględnił w części zarzuty odwołania, pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego
wycofane, natomiast po stronie
zamawiającego nie przystąpił do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i stanowi
podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3
ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże
ustawy.

O kosztach
postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp
z
2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący: ………………………….………

………………………………….

………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: