rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-05
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 82/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych z
siedzibą w Skarżysku - Kamiennej

przy udziale wykonawcy O. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w
Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy O. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w
Warszawie
jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Powiatowi
Skarżyskiemu reprezentowanemu przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w
Skarżysku - Kamiennej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części
zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.);
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/6 oraz odwołującego w
części 5/6 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
250
zł 74 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
dojazdu na rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego Powiatu Skarżyskiego reprezentowanego przez
Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej na rzecz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i
Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 1 642 zł 00 gr (słownie: tysiąc sześćset czterdzieści dwa złote zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 82/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych
z
siedzibą w Skarżysku - Kamiennej (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu:
rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi
w
Skarżysku Kamiennej w ramach zadania: Budowa zintegrowanego systemu
komunikacyjnego
obejmującego
wykonanie
przebudowy
istniejącego
układu
komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii kolejowej nr 8 Warszawa
– Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem Przydworcowym
w
Skarżysku Kamiennej” (nr ref. ZDP.272.11.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 listopada 2020 r. pod numerem
594623-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 5
stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i M
iliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części 1
ww. postępowania oferty wykonawcy O. Z. (dalej jako „Przystępujący”). W odwołaniu
zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie
Przystępującemu 40 punktów
w
kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania inspektorem nadzoru robót
mostowych
, mimo że żadna z podanych przez ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww.
kryterium
, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza;
3. art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c.
i art. 119a i nast. ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do
obejścia przepisów prawa;

4. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że złożenie tej oferty ta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ww. wykonawcy
, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny;
6. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz
rażąco niski koszt, w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie dokonania tej
czynności.
Uzasadniając zarzut nr 1 i 2 Odwołujący wskazał m.in., iż zarówno warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak i pozacenowe kryterium oceny ofert
sformułowano w sposób precyzyjny, nie pozostawiający miejsca na interpretację.
Przedmiotowymi wymaganiami
w ocenie Odwołującego objęto pełnienie funkcji uczestnika
procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 pkt 2 i art. 25-27 ustawy Prawo budowlane
–
inspektora nadzoru inwestorskiego.
Oznacza to, że wskazaną osobą powinna być osoba
która została powołana wyraźnie na to stanowisko przez danego inwestora i ponosząca
odpowiedzialność oraz wykonująca uprawnienia wymienione w art. 25-26 ustawy Prawo
budowlane, dysponując m.in. kompetencją do dokonywania wpisów do dziennika budowy.
Odwołujący wskazał, iż ani w ofercie, ani w piśmie z 14 grudnia 2020 r. nie oświadczono, że
osoba, na której doświadczenie powołał się Przystępujący (p. K. H.) pełniła funkcję
inspektora nadzoru inwestorskiego. Zdaniem Przystępującego stwierdzenia takie jak
„inspektor nadzoru branży mostowej – inżynier kontraktu”, „kierownik zespołu nadzoru” czy
„kierownik zespołu inwestorskiego” dowodzą, że p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru
in
westorskiego na żadnym z podanych zadań. W ocenie Odwołującego z tego powodu
Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp, a ponadto nie powinien przyznawać Przystępującego jakichkolwiek
punktów w kryterium pozacenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania
nr 3 i 4 Przystępujący wskazał, iż p. H. pełnił jedynie „zastępstwo na okres 2 tygodni” bez
doprecyzowania kim lub jaką funkcję pełniła osoba zastępowana. Podniósł ponadto,
ż trwające dwa tygodnie zastępstwo nie spowodowało, że p. H. uzyskał należne w tym

zakresie doświadczenie.
Uzasadniając zarzut nr 3, 4 i 5 Odwołujący wskazał w szczególności, iż firma
Przystępującego została założona na kilkanaście dni przed upływem terminu składania ofert,
a złożenie oferty przez Przystępującego zmierza do uniknięcia opodatkowania i skorzystania
ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT.
Zauważył, że
w
świetle braku zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania części
zamówienia, możliwe stało się skorzystanie z takiej konstrukcji. Pozostali wykonawcy nie
mogą korzystać z ww. zwolnienia z podatku VAT z uwagi na ich wielkość i charakter
działalności. W ocenie Odwołującego Przystępujący poprzez swój sztuczny udział w
złożeniu oferty i wykonanie usługi z pozornym pomięciem osoby rzeczywiście wykonującej tę
działalność, w sposób który ma na celu ominięcie przepisów podatkowych, doprowadził do
sytuacji, w której naruszono zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej i dobrych
obyczajów. Odwołujący wskazał, iż tego typu działanie stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Pochodną ww. działania, dokonanego
z
naruszeniem przepisów prawa podatkowego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest konieczność odrzucenia oferty także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący podniósł, iż cena oferty Przystępującego, nawet
pomijając kwestię niezasadnego powołania się na zwolnienie z podatku VAT, jest znacznie
niższa od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia jak i średniej
arytmetycznej cen pozostałych ofert. Odwołujący podkreślił, że w chwili zwrócenia się przez
Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, powstał stan domniemania prawnego (art. 90 ust. 2 Pzp), iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zadaniem ww. wykonawcy było zatem
nie tylko złożenie wyjaśnień i udzielenie informacji co do charakteru tej ceny, ale wykazanie
i udowodnienie,
że zaproponowana kwota ma charakter rynkowy, pozwala na wykonanie
zamówienia z zyskiem i nie jest ukierunkowana na nieuczciwe eliminowanie konkurentów.
W
oparciu o orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że udzielane wyjaśnienia, muszą być
dogłębne i odnosić się szczegółowo do wszystkich elementów cenotwórczych, a w
przypadku tak istotnej różnicy między szacunkami danego oferenta a wartościami
przyjmowanymi przez zamawiającego i pozostałych wykonawców - szczegółowo, odnosząc
się do poszczególnych elementów, wskazać wyjątkowo korzystne warunki wykonania
zamówienia i nadzwyczajne oszczędności. Zdaniem Odwołującego udzielone przez
Przystępującego wyjaśnienia, nie tylko nie sprostały temu obowiązkowi, ale wręcz dowiodły,
że oferta zawiera rażąco niską cenę, ponieważ Przystępujący nie wycenił kosztów
wykonania wielu istotnych elementów usługi i ryzyk związanych z jej świadczeniem. W
wyjaśnieniach Przystępującego w zakresie w jakim dotyczą one jedynego kosztu, który

zamierza on ponieść - tj. wynagrodzenia pana K. H. – Przystępujący przyznaje rażąco niski
charakter ceny
wskazując, że oferta została oparta na założeniu zaangażowania do
wykonania zamówienia jednej osoby (K. H.), przy wynagrodzeniu w wysokości 12.000 zł
miesięcznie. Zważywszy, że usługa stanowiąca przedmiot rzeczonego zamówienia będzie
świadczona przez okres 24 miesięcy (pierwszym miesiącem będzie styczeń 2021 r.
zakładając że umowa powinna zostać w okresie związania ofertą, natomiast punkt 4 SIWZ
determinuje datę zakończenia - 31 grudnia 2022 r.) - daję to kwotę 288.000 zł, a zatem
dokładnie tożsamą... z ceną oferty. Zasadniczo kwestia ta przesądza o kalkulacji ceny w
sposób naruszający ustawę i stanowiącym podstawę do uznania ją za rażąco niską.
Odwołujący wskazał ponadto, że Przystępujący wprost przyznaje, że nie wycenił
kosztów pewnych czynności. Podstawę do wyliczenia kwoty wynagrodzenia pana H.
stanowi, zgodnie z wyjaśnieniami, iloczyn zakładanych wizyt inspektora na placu budowy.
Zatem kwota 288.000 zł nie odnosi się i obiektywnie nie może odnosić się do kosztów, które
obciążać będą Przystępującego, niezależnie od konieczności zapłaty wynagrodzenia panu
H.
. Kosztem takim będzie np. koszt ubezpieczenia jej od odpowiedzialności cywilnej (§ 14
wzoru umowy), czy wreszcie
koszty stałe, które ponosi bez wyjątku każdy przedsiębiorca.
W
powyższej kwocie nie uwzględnione zostały koszty badań laboratoryjnych, mimo że
konieczność ich wykonania Przystępujący zakłada. Powyższa kwota nie obejmuje ponadto
ryzyka płynącego z zastosowania § 2 ust. 3 wzoru umowy - tj. ryzyka dłuższego, niż
wspomniane 24 miesiące, świadczenia usługi, lecz po cenie zawartej w ofercie. Okoliczność
przesunięcia terminu zakończenia robót budowlanych ma charakter częsty i powszechny
i
powinna zostać przez profesjonalnego wykonawcę uwzględniona w ramach potencjalnych
kosztów wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zakładając
zatrudnienia p. H.
przez okres 24 miesięcy, w sposób rażący zignorował obowiązek
uwzględnienia w cenie oferty kosztów świadczenia usługi w okresie gwarancji, a który to
okres wynosi aż 7 lat od daty odbioru robót budowlanych. Odwołujący zauważył, że
Przystępujący przyznał, że koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a będą
ponoszone z
bieżącej działalności. Stosując zatem stawkę 750 zł za wizytę Przystępujący
będzie musiał liczyć się z kolejnym kosztem w wysokości co najmniej 10 500 zł, a który nie
został skalkulowany w cenie oferty.
Dalej Odwołujący podniósł, że o nierynkowym charakterze ceny świadczy także fakt, iż
Przystępujący zobowiązał się do zatrudnienia p. H. na podstawie umowy o pracę, zatem
zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu prawa pracy, takie koszty jak koszty
dojazdu na plac budowy, komputera, telefonu, odzieży roboczej, organizacji miejsca pracy
itp. stanowią koszt Wykonawcy. Koszty te nie zostały uwzględnione w kwocie 288.000 zł.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Przystępujący nie precyzuje, czy wskazując na zarobek

O'

swojego pracownika ma na myśli kwotę „na rękę”, kwotę zasadniczego wynagrodzenia brutto
(a więc zawierającego kwotę zaliczki na podatek dochodowy i część składek na
ubezpieczenia społeczne) czy może kwotę całkowitego kosztu pracodawcy (tzw. „duże
brutto). Jeżeli Przystępujący odnosił kwotę 288.000 zł do kwoty „na rękę” lub kwoty
zasadniczego wynagrodzenia brutto, oznacza to że rażąco nie doszacował ceny oferty (przy
kwocie wynagrodzenia na rękę pana H. w wysokości rocznej 144.000 zł, Przystępujący
faktycznie wyda kwotę 173.491,20 zł rocznie, a zatem w całym planowanym okresie
wykonywania zamówienia - kwotę 346.982,40 zł. Kolejnym błędem popełnionym przez
Przystępującego jest założenie a priori, iż będzie ona korzystać w całym okresie świadczenia
usługi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący wskazał,
że tego rodzaju zwolnienia nie stosuje się przy usługach doradztwa i powołał się w tym
zakresie na interpretacje podatkowe.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tej
treści, ja udzielone przez Przystępującego, powinny spowodować uznanie przez
Zamawiającego, że zaistniała sytuacja określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co determinuje
konieczność odrzucenia tej Oferty.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający m.in. wskazał, iż podstawą oceny przez
Zamawiającego były wszystkie, a nie wybiórcze, informacje przedstawione przez
Przystępującego w złożonych załącznikach 5/1 i 7/1. W zakresie warunku udziału
w po
stępowaniu Zamawiający uznał, że na podstawie informacji przedstawionych przez
Przystępującego w wykazie osób oraz załączonego do wykazu poświadczenia należytego
wykonania usług, wynika, że p. H. pełnił funkcję inspektora nadzoru branży mostowej na
prze
dmiotowym zadaniu. Wyjaśnił, iż utożsamia funkcję nadzoru inwestorskiego z funkcją
inżyniera kontraktu, ponieważ w takim przypadku czynności nadzoru obejmują nie tylko
nadzór nad realizacją robót według prawa budowlanego ale także kwestie czy inwestycja jest
realizowana zgodnie z dokumentacją techniczną, tj. pozwoleniem na budowę. Z kolei
podkreślić należy, iż inżynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budową, w tym
rozliczeniami. Odnosząc się do kryterium pozacenowego Zamawiający wskazał, iż
twierd
zenia Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego
na przedstawionych zadaniach są gołosłowne, zostały oparte wyłącznie na
przypuszczeniach,
a
Odwołujący
nie
przedstawił
żadnych
dowodów.
Zdaniem
Zamawiającego nie ma wątpliwości, że użyte sformułowania: „nadzór branży mostowej”
wskazują, iż w ramach wykonywanych usług wskazana przez Przystępującego osoba pełniła
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Ponadto w kolumnie oznaczonej jako „Nazwa lub
adres podmiotu lub ins
tytucji na rzecz której dana osoba pełniła funkcje inspektora nadzoru

inwestorskiego, kierowania budowy lub kierownika robót” Przystępujący w poz. 1 i 2 wskazał,
iż chodziło o usługę kompleksowego nadzoru, natomiast w poz. 5 wprost wymienił funkcję
jako inspektor nadzoru
branży mostowej. Z kolei w poz. 1 i 2 w kolumnie „Opis
doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 14.2.2. SIWZ” Przystępujący wprost
wskazał, iż p. H. pełnił funkcję kierownika zespołu nadzoru inwestorskiego, natomiast w poz.
1-4 - gd
zie jako nazwę zadań należało wymienić zadania, na których pełniona była funkcja
inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót - wprost zostało
wskazane, że dotyczy to zadań „Nadzór branży mostowej”. Zamawiający wskazał ponadto, iż
w świetle postanowień SIWZ (ppkt 14.2.2.) wystarczy wykazanie faktu pełnienia wymaganej
funkcji przy wskazanym zadaniu (budowie). Zamawiający bowiem nie zakreślił, jak długie ma
być to doświadczenie i tym samym należy przyjąć, że może być ono dowolnej wielkości.
Zamawiający odniósł się ponadto do zarzutu nr 6 odwołania wskazując, że w jego
ocenie Przystępujący w sposób konkretny i rzeczowy przedstawił obiektywne okoliczności,
które miały wpływ na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są spójne i
odnoszą się do wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia.
W szczególności Przystępujący wykazał, że uwzględnił w swojej cenie takie koszty jak
koszty dojazdu na plac budowy, organizacji miejsca pracy. Koszty te zostały uwzględnione w
kwocie 288.000 zł. Wskazał również m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia,
oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na równoległe wykonywanie usługi
nadzoru w
Radomiu. Odnośnie kosztów transportowych wskazał, że nie będą one wysokie z
uwagi na bliską odległość od miejsca realizacji inwestycji. Przystępujący uwzględnił również
koszty w
okresie gwarancji związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż z wyjaśnień Przystępującego wynika, że przy założeniu 3 pobytów na budowie
w
tygodniu, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wyniesie 12.000 zł. Ponadto wbrew
twierdzeniom Odwołującego w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia
przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru. Wskazane zostało jedynie, że wykonawca
wyznaczając do realizacji niniejszego zamówienia jedną osobą może założyć miesięczne
wynagrodzenie w wysokości 12.000 zł. Zamawiający podkreślił, iż jest to wysokość
miesięcznego wynagrodzenia przeznaczonego dla wykonawcy z tytułu realizacji umowy, a
nie jak twierdzi Odwołujący wynagrodzenia jakie ma otrzymywać inspektor nadzoru
inwestorskiego. Przy stawce
1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie Przystępujący
będzie w stanie ponieść koszty związane z wynagrodzeniem inspektora nadzoru, koszty
dojazdu na budowę a także zachować stosowny zysk. Zamawiający dodał, że usługa
nadzoru inwestorskiego stanowi usługę o charakterze niematerialnym opartym w
przeważającej części na pracy intelektualnej osób posiadających specjalistyczne
wykształcenie oraz rozbudowane doświadczenie. Tego typu usługi są usługami o zbliżonej

trudności, różniąc się z reguły przy obiektach skomplikowanych lub liniowych o znacznej
długości ilością osób zaangażowanych w proces inwestycyjny. W przedmiotowej sprawie do
reali
zacji zamówienia wykonawca musi dysponować wyłącznie jedna osobą w funkcji
inspektora nadzoru w branży mostowej. Zamawiający wskazał też, że w tego typu
zamówieniu podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego
wykonawcy. Tym
samym oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie można
abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca,
albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w
danej branży.
W dniu 29
stycznia 2021 r. pismo w sprawie złożył także Przystępujący, wskazując na
bezzasadność zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 Przystępujący podniósł w szczególności, iż w czasie
realizacji nadzoru wielobranżowego nad robotami budowlanym jedna z osób zawsze pełni
rolę kierowniczą (tj. rolę koordynatora, zgodnie z ustawą Prawo budowlane) a jednocześnie
pełni funkcję inspektora nadzoru. Oznacza to, że nazwa „Inżynier Kontraktu” i „Kierownik
Zespołu Inspektorów” są tożsame. Nazwa inżynier kontraktu wywodzi się z krajów
anglosaskich i w
branży nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Przystępujący dostosował
nazwę stosowaną przez Inwestora z podanej inwestycji do terminologii, którą posłużył się
Zamawiający. Przystępujący podniósł, że przedstawione przez niego oświadczenie
jednoznacznie świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, a dodatkowo
potwierdza to załączone do wykazu poświadczenie. W zakresie kryterium pozacenowego
Przystępujący wskazał, iż w załączniku 7.1 użył ogólnego sformułowania „nadzór branży
mostowej”, które w powiązaniu z tytułem tabeli jednoznacznie świadczy o tym, że wskazana
osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru branży mostowej. W kontekście dwutygodniowego
okresu zastępstwa Przystępujący zauważył, że z postanowień SIWZ nie wynika wymóg
dotyczący minimalnego okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru na danej inwestycji.
Przystępujący jako dowód załączył także poświadczenia dotyczące realizacji inwestycji
wskazanych w załączniku 7.1.
W odniesieniu do zarzutu nr 6 Przystępujący wskazał m.in., iż użyte w wyjaśnieniach
sformułowanie „wynagrodzenie za pracę 1 osoby” oznacza wynagrodzenie dla firmy za pracę
jednej osoby. Chodzi tutaj o wynagrodzenie firmy, a nie p. H.
. Uzupełniając treść złożonych
wyjaśnień Przystępujący wskazał, że w swoim „biznesplanie” zakłada średni przychód dla
firmy na poziomie 24 000,00 zł/miesiąc za pracę usługi wykonywane przez 1 osobę. Jest to
tzw. osobo-
miesiąc pracy analogicznie roboczogodzina przy robotach budowlanych. W skład
takich jednostek kalk
ulacyjnych wchodzą: wynagrodzenie pracownika, koszty ogólne, zysk
firmy. Zdaniem Przystępującego żaden wykonawca w praktyce nie podaje kosztów ogólnych

w szczegółowych rozliczeniach, ponieważ są to kwestie oczywiste. W zakresie
ubezpieczenia OC Przystępujący wyjaśnił, że każda firma posiada albo powinna je posiadać.
Poinformował, że jest ubezpieczony na kwotę 100 000,00 zł, jest to kwota wyższa od
wymagań Zamawiającego określonych na poziomie 50 000,00 zł. Koszt tego ubezpieczenia
wynosi 415,00 zł. Wyjaśnił, że koszt ubezpieczenia OC został uwzględniony w kosztach
ogólnych firmy. W odniesieniu do kosztów obsługi gwarancyjnej Przystępujący wyjaśnił, że w
cenie złożonej oferty uwzględnił również te kwestię. Wskazał, że Zamawiający nie
przewiduje wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w okresie gwarancji, wobec tego
każdy wykonawca musi te koszty pokrywać z bieżących przychodów. Przy okresie gwarancji
wynoszącym 5 lat koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł/rok. Przystępujący
ujął ten czynnik cenotwórczy w złożonych wyjaśnieniach. Dodał, że koszty takie są znikome
i
będą pokrywane z bieżącej działalności. W kontekście uwzględnienia ryzyk jak np.
przedłużenie czasu trwania robót budowlanych, Przystępujący wyjaśnił, że powszechnie
wiadomym jest, że każda działalność gospodarcza wiąże się z ryzkiem. Przystępujący
uważa, ze cena została skalkulowana prawidłowo, jest to cena adekwatna do realiów
rynkowych, a
jednocześnie zapewnia odpowiedni zysk dla firmy. Głównym czynnikiem
cenotwórczym jest koszt pracy inspektora nadzoru. Średnia pensja osoby sprawującej taką
funkcję to: od 4 800,00 do 7 500,00 zł (w formie pełnego etatu) brutto (portal
„wynagrodzenia.pl”). W dalszej części Przystępujący przedstawił wywody odnoszące się do
cen rynkowych, wskazujące przykłady innych postępowań o podobnym zakresie
przedmiotowym. Wskazał także, iż na cenę w niniejszym postępowaniu miał wpływ brak
wadium, brak zabezpieczenia należytego wykonania umowy, brak konieczności posiadania:
biura, obsługi laboratoryjnej, geodezyjnej, geologicznej, usługa świadczona przez 1 osobę,
brak wymogu dyspozycyjności, co pozwala świadczyć równolegle inne usługi, a także czas
realizacji około 24 miesięcy.
Odnosząc się do zarzutów nr 3-5 odwołania Przystępujący podniósł, że nie jest
płatnikiem podatku VAT i był uprawniony do złożenia oferty z klauzulą „zwolniony”.
Przystępujący złożył realną cenę rynkowo i jeżeli byłaby powiększona o podatek VAT to
także byłaby najkorzystniejsza. Wskazał także, że żaden z opisanych we wzorze umowy
obowiązków i działań nie wypełnia definicji doradztwa. Wymienione tam opiniowanie dotyczy
tylko spraw technicznych i rozliczeń budowy, które są opisane w art. 25 ustawy Prawo
budowlane.
Art. 25 ust. 1 mówi także o tym, że inspektor musi wykonywać swoją funkcję
zgodnie z
zasadami wiedzy technicznej. Przystępujący wskazał także na interpretacje
organów podatkowych odnoszącą się do zwolnienia z podatku VAT w przypadku
wykonywania
usługi nadzoru. W kontekście zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Przystępujący wskazał, iż każdy przedsiębiorąca, w każdym momencie może założyć firmę o

dowolnym profilu działalności, również na potrzeby ubiegania się o uzyskanie konkretnego
zamówienia publicznego i realizacji danego zamówienia. Taki wykonawca może, zgodnie z
przepisami ustaw P
zp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
polegać na zdolnościach (w tym doświadczeniu) innych podmiotów udostępniających mu te
zasoby, lub zatrudnić osoby, które posiadają takie doświadczenie i zostaną skierowane do
realizacji za
mówienia publicznego. Na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia
Przystępujący zatrudnia pracownika posiadającego wymagane uprawnienia i doświadczenie.
Przystępujący podkreślił także, że ciężar wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji spoc
zywa na Odwołującym. Wskazał, iż zaoferowana kwota 288 000,00 zł jest
kwotą, która będzie wypłacana w ramach realizacji umowy przez okres ponad 2 lat i to z
ograniczeniem. W myśl projektu umowy fakturowanie częściowe jest możliwe tylko do 80%
wynagrodzenia
(20% po rozliczeniu końcowym, co nie nastąpi wcześniej niż w 2023 r.). Z
powyższego wynika, że przekroczenie progu zwolnienia z VAT, czyli 200 000 zł przychodu w
stosunku rocznym jest niemożliwe. Dodatkowo zakończenie robót budowlanych w myśl
umowy z wyko
nawcą planuje się na 31.12.2022 r. Także należność Przystępującego za
grudzień 2022 będzie wypłacana w styczniu 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę O. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie zgłaszającą
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypa
dku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, w
tym w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazan
ą przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego w części 1 zamówienia, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, oświadczenia i dokumenty złożone przez
Przystępującego wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2020 r., informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w
części 1 zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody
z
dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania do akt sprawy wraz z
pismami proceso
wymi oraz przedstawionych przez Odwołującego podczas rozprawy, na
okoliczność ich treści.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia w części I „Inspektor nadzoru robót mostowych -
Kierownik Zespołu Nadzoru Inwestorskiego” obejmuje pełnienie nadzoru inwestorskiego
w
zakresie robót mostowych na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z
budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku - Kamiennej w ramach zadania:
„Budowa zintegrowanego systemu komunikacyjnego obejmującego wykonanie przebudowy
istniejącego układu komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii
kolejowej nr 8 Warszawa
– Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem
Przydworcowym w Skarżysku - Kamiennej”. Zamawiający wskazał, iż pełniący obwiązki
w
ramach niniejszego zamówienia inspektor nadzoru robót mostowych będzie jednocześnie
koordynatorem inspektorów nadzoru pozostałych branż.
Zgodnie z pkt 5.2.3 SIWZ
wykonawcy winni spełniać warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, który dla części I określono następująco:
„Warunek uznany zostanie za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże dysponowanie osobami,
skierowanymi do realizac
ji zamówienia, uprawnionymi do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, tj. inspektorem nadzoru inwestorskiego posiadającego: (-)
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi określone ustawą Prawo
budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz; (-) doświadczenie
w
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika

robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu,
wiaduktu lub estaka
dy o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i
wartości tych robót min. 10 000 000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ wraz z o
fertą w celu wstępnego potwierdzenia, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, miał złożyć aktualne na dzień
składania ofert Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy
wypełnione według wzoru stanowiącego załącznik nr 5/1 do SIWZ - dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z kolei na wezwanie Zamawiającego wykonawca,
którego ofertę oceniono najwyżej miał złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5/1 do SIWZ.
Zgodnie z pkt 14.2 SIWZ kryteria oceny ofert ustalono jako cen
ę – 60% oraz
d
oświadczenie inspektora nadzoru - 40 %. Punkty w kryterium doświadczenie inspektora
nadzoru b
yły przyznane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w dołączonym
do oferty załączniku nr 7/1 do SIWZ - „Doświadczenie inspektora nadzoru”. Zamawiający
wskazał, iż za doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego,
kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie,
odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między
podporami skrajnymi min. 50 m, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (poza zadaniem, które zostanie
wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt
5.2) wykonawca otrzyma: 10 pkt - za 1 zadanie; 20 pkt
– za 2 zadania; 30 pkt – za 3
zadania; 40 pkt
– za 4 i więcej zadań.
Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy ((załącznik 8.1 do SIWZ) jej przedmiotem jest
realizacja
usługi polegającą na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz
z
pełnieniem funkcji koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych
branżach na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu
nad torami kolejowymi w
Skarżysku - Kamiennej. Zgodnie z § 2 ust. 2wzoru umowy
r
ealizacja zamówienia obejmuje: 1) wykonywanie Umowy w okresie realizacji robót
budowlanych tj. do dnia 31 grudnia 2022r.; 2) wykonywanie Umowy w okresie rękojmi i
gwarancji jakości udzielonej przez wykonawcę robót budowlanych – 7 lat od dnia podpisania
protokołu odbioru ostatecznego robót wykonawcy robót budowlanych na zasadach

wynikających z umowy o roboty budowlane. Zgodnie z ust. 3 w przypadku przedłużenia
terminu realizacji robót budowlanych okres pełnienia nadzoru inwestorskiego także zostanie
przedłużony na zasadach wynikających z postanowień Umowy. Wykonawca jest
zobowiązany wykonywać przedmiot Umowy także w przedłużonym okresie. Z kolei w myśl
ust. 4 o
kres gwarancyjny dla usługi wynosi 7 lat od daty odbioru ostatecznego
nadzorowanego zadania. W przypadku wydłużenia okresu gwarancji dla robót budowlanych,
nad którymi będzie pełniona usługa nadzoru inwestorskiego, wydłużeniu o odpowiedni okres
ulega także okres pełnienia nadzoru inwestorskiego.
Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy do obowiązków inspektora nadzoru należeć będzie
sprawowanie kontroli nad realizowa
nymi robotami w zakresie niezbędnym do
zabezpieczenia interesów Zamawiającego, w tym wykonywanie czynności inspektora
nadzoru inwestorskiego
w zakresie praw i obowiązków wynikających z przepisów ustawy z
dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) oraz
czynności związanych z rozliczeniem rzeczowym i finansowym zadania, w szczególności
zaś:
1) Nadzoru min. 3 x w tygodniu - nad robotami wykonywanymi w ramach zadania, o
którym
mowa w § 1 ust. 1 Umowy, reprezentowania Zamawiającego na budowie przez
sprawowanie kontroli zgodności realizacji zadania z dokumentacją projektową, decyzją
ZRID, obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy
technicznej,
2) s
prawdzania jakości wykonanych robót budowlanych, wbudowanych materiałów,
a w
szczególności do zapobiegania zastosowaniu materiałów nie dopuszczonych do
obrotu i stosowania w budownictwie,
3)
sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających,
4)
przygotowania i stwierdzenia gotowości do odbiorów częściowych i odbioru końcowego
zadania oraz udział w czynnościach odbiorów częściowych i odbiorze końcowym,
5)
potwierdzania ilości wykonanych robót ,
6)
potwierdzania usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze częściowych robót i odbiorze
końcowym zadania,
7)
sprawdzania rozliczeń Wykonawcy robót budowlanych i potwierdzenia należnych im
kwot,
8)
sporządzanie i przesyłanie na adres e-mail: zdpinwestycje@gmail.com wskazanych
w
opisie przedmiotu zamówienia raportów,
9)
sporządzania
ocen
zgłoszonych
Zamawiającemu
roszczeń
Wykonawcy
i
Podwykonawców Robót objętych usługą nadzoru,
10)
rozliczenia końcowego zadania,

11)
inwentaryzacji wykonanych robót i rozliczenia kontraktu w przypadku odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze stron,
12)
udział w naradach technicznych zwoływanych przez Zamawiającego lub Wykonawcę
Robót budowlanych,
13)
stawianie się na każde telefoniczne lub pisemne wezwanie Zamawiającego, także
w
okresie gwarancji i rękojmi jaką wykonawca robót udzieli Zamawiającemu, w tym
udział w przeglądach gwarancyjnych,
14)
rzetelne zapoznanie się z umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą robót
przedmiotowego zadania wraz ze wszystkimi do niej załącznikami,
15)
zatwierdzenie przed podpisaniem umowy z wykonawcą robót harmonogramu rzeczowo-
finansowego,
16)
uczestniczenie w protokolarnym przekazaniu placu budowy wykonawcy robót
budowlanych,
17)
bieżąca kontrola zgodności wykonywanych robót z harmonogramem rzeczowo-
finansowym,
18)
opiniowanie harmonogramów rzeczowo-finansowych przedłożonych przez Wykonawcę
robót budowlanych w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
19)
rozstrzyganie w porozumieniu z kierownikiem budowy i Zamawiającym wątpliwości
natury technicznej powstałych w toku wykonywania robót, zasięgając w razie potrzeby
opinii autora dokumentacji projektowej,
20)
uczestniczenie w zwoływanych przez Zamawiającego naradach koordynacyjnych
w celu omówienia lub wyjaśnienia bieżących spraw dotyczących wykonania
robót, w szczególności dotyczących postępu prac albo nieprawidłowości
w wykonywaniu robót lub zagrożenia terminowego wykonania zadania,
21)
wstrzymanie robót w przypadku stwierdzenia niezgodności wykonywanych prac
z
dokumentacją projektową,
22)
zatwierdzanie materiałów, wyrobów i urządzeń przewidzianych przez Wykonawcę robót
budowlanych do zastosowania, ocenianie ich zgodności z dokumentacją projektową,
a w
przypadku propozycji Wykonawcy robót zastosowania materiałów, wyrobów
i
urządzeń równoważnych - dokonywanie oceny ich równoważności z przewidzianymi
w dokumentacji technicznej oraz przekazywanie pisemnej opinii na ten temat
Zamawiającemu,
23)
potwierdzanie dokonanych czynności w czasie pobytu na budowie stosownym wpisem
do dziennika budowy,

24)
informowanie Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem o wszelkich zagrożeniach
występujących
podczas
realizacji
robót
oraz
podejmowanych
działaniach
zapobiegawczych i naprawczych,
25)
kontrolowanie rozliczeń budowy, w tym sprawdzanie i potwierdzanie ilości i wartości
faktycznie wykonanych robót,
26)
sprawdzanie kompletności przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia odbiorów robót,
27)
nadzór nad usuwaniem ewentualnych wad i usterek stwierdzonych podczas odbiorów
r
obót oraz w okresie gwarancji i rękojmi,
28)
koordynowanie czynności ustanowionych inspektorów nadzoru inwestorskiego
w innych branżach zgodnie z art. 27 Prawa budowlanego,
29)
składanie na żądanie i w terminie wskazanym przez Zamawiającego sprawozdań
z postępu robót dotyczących w szczególności zestawień ilości i wartości zrealizowanych
robót, analizy zgodności terminów wykonywania robót z przyjętym harmonogramem
rzeczowo-
finansowym, oceny jakości wykonywanych robót i występujących problemów,
30)
na wniosek Zamawiającego opiniowanie składanych przez Wykonawcę projektów umów
o podwykonawstwo na roboty budowlane oraz kopii zawartych umów
o podwykonawstwo na roboty bu
dowlane, dostawy oraz usługi pod kątem ich zgodności
z postanowieniami umowy zawartej z wykonawcą robót,
31)
w przypadku stwierdzenia lub zachodzenia podejrzenia, iż w realizację zadania
zaangażowane są osoby nie należące do personelu wykonawcy, w tym podwykonawcy
lub dalsi podwykonawcy z którymi nie zostały zawarte i zaakceptowane przez
Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, niezwłoczne pisemne poinformowanie
o powyższym Zamawiającego,
32)
sprawdzanie i zatwierdzanie kalkulacji cen przedkładanych przez wykonawcę robót
w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji zadania inwestycyjnego robót dodatkowych
lub zamiennych.
Zgodnie z § 14 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest przed podpisaniem
umowy przedłożyć do wglądu Zamawiającemu dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem Umowy na kwotę minimum 50.000 zł.
W postępowaniu w Części 1 zamówienia wpłynęła m.in. oferta Przystępującego z ceną
288
000 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 569 490 zł brutto.
Przystępujący do oferty załączył wykaz doświadczenia inspektora nadzoru (załącznik
7.1 do SIWZ)
– p. K. H., w którym wskazano następujące informacje:
1. Nazwa i adres podmiotu l
ub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję

inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA
Odział w Olsztynie (adres), firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro
Inżynierskie sp. z o.o.; Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej
(Kierownik zespołu nadzoru). Przebudowa (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od
podstaw nowego) wiaduktu w ciągu drogi krajowej nr 22 koło m. Elbląg. Wiadukt nad
torami kolejowymi i drogą powiatową. Długość całkowita wiaduktu ponad 200 m.
Rozpiętość między skrajnymi podporami 192,00m. Termin zakończenia zadania: 31
grudnia 2016 r.
2.
Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję
inspektora nadzoru inwestorskiego,
kierownika budowy lub kierownika robót: Miasto
Konin, firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o.
Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej (kierownik zespołu nadzoru
inwestorskiego) na przebudowę (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od podstaw
nowego). Długość całkowita wiaduktu ponad 200m. Rozpiętość między skrajnymi
podporami 202m. Wiadukt nad torami kolejowymi w pobliżu stacji kolejowej Konin.
Termin zakończenia zadania: zakończenie robót 31.12.2013 - nadzór w okresie
gwarancji 31.12.2018.
3.
Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję
inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA
Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. Usługa
świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego:
nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie południowej
obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa
o długości ponad 50m obiekty
mostowe w węźle nad al. Jerozolimskimi – Pierwszy most stalowy nad Al.
Jerozolimskimi, długość 62,0m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.;
4.
Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję
inspektora nadz
oru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA
Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. .
Usługa świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia
zawodowego:
nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie
południowej obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa o długości ponad
50m obiekty mostowe
– drugi obiekt. Łącznica – zjazd z S2 na Al. Jerozolimskie –
długość ponad 200m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.;
5.
Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję
inspektora nadz
oru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Inwestor:
Autostrada Wielopolska S.A. 2
– autostrada płatna. Podmiot, dla którego były
świadczone usługi: A2-Strada. Sp. z o.o. – Inżynier kontraktu. Inspektor nadzoru branży

mostowej.
Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór nad budową autostrady A2 -
Świecko Nowy Tomyśl. Długość 107 km. Kilkadziesiąt mostów i obiektów inżynierskich w
tym 1 most o długości między podporami ponad 100m na rzeką Odrą. Termin
zakończenia: 31.12.2011 r.
Na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Przystępujący złożył także
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniających wymagania
określone w pkt 5.2 SIWZ (załącznik 5.1 do SIWZ), w którym wskazano p. K. H.
posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami i projektowania w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Ponadto w tabeli wskazano: Nazwa i
adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora
nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Praca dla firmy H.-Biuro
Inżynierskie sp. z o.o. Inwestor GDDKiA Oddział w Olsztynie. Nazwa zadania: „Rozbiórka
starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło miejscowości Elbląg w ciągu drogi
krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót.” Opis robót: budowa wiaduktu
drogowego w ciągu drogi krajowej nr 20 koło miejscowości Elbląg wraz z rozbiórka starego.
Całkowita długość ponad 200 m. Wartość robót mostowych ponad 13 mln zł netto. Wartość
wszystkich robót ponad 19 mln zł. Termin zakończenia: 31.12.2016 r. Pełniona funkcja:
Inspektor Nadzoru branży mostowej – Inżynier Kontraktu. Do wykazu załączono
poświadczenie wystawione przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym potwierdzono
informacje podane w Wykazie, w tym okoliczność, że firma H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o.
wykonała usługę kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem.
Podano podstawowe parametry wiaduktu i wskazano, ze dodatkowo w zakresie nadzoru
wchodziły nadzory branżowe: branża torowa, SRK, elektroenergetyczna, sanitarna, drogowa.
Przedstawiono wartość robót budowlanych brutto: 19 324 868,11 zł oraz wartość usługi
nadzoru inwestorskiego: 192
802,50 zł. Wskazano także, iż usługa została zrealizowana
prawidłowo pod względem technicznym i organizacyjnym.
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
9
0 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony
zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie
cena jest realna wraz z podaniem informacji na temat rentowności tego przedsięwzięcia.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy cena została
skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe
zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zamawiający
wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia musza być merytoryczne, a wykonawca musi

dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie ceny, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Zamawiający poprosił również o przesłanie wszystkich uznanych przez
wykonawcę za istotne informacji oraz dowodów, których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Poinformował, ze na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 3 grudnia 2020 r.
przedstawił wyjaśnienia. Wskazał, iż podana przez niego cena jest cena bez podatku VAT,
Przystępujący jest zwolniony z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, co
powoduje, że jego oferta może być znacząco niższa od innych. Gdyby dodano VAT
wynosiłaby 354 240 zł i byłaby niewiele wyższa od 50% budżetu Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iż skalkulował cenę w następujący sposób. SIWZ wymaga pobytu na
budowie 3 dni w tygodniu, c
o miesięcznie daje 12 dni pobytu. Przystępujący kalkulował cenę
przy założeniu wynagrodzenia za 1 miesiąc pracy jednej osoby 12 000 zł, co daje
wynagrodzenie 1000 zł za jeden dzień pobytu. Przystępujący ujął pewne ryzyko częstszego
pobytu np. 4 dni w tygodniu co daje 16 pobytów w miesiącu, przy podobnych zasadach
kalkulacji daje to wynagrodzenie w kwocie 750 zł za pobyt. Pobyt codzienny z racji
doświadczenia Przystępujący zakłada tylko w wyjątkowych przypadkach. Przystępujący
zakłada, że inspektor nadzoru w czasie realizacji inwestycji Zamawiającego będzie
uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji budowlanej za podobną cenę, daje to w sumie
wynagrodzenia dla firmy za pracę jednej osoby na poziomie 24 000 zł. Kwota ta pozwala
odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz zapewnić zysk firmie. Głównym czynnikiem
cenotwórczym jest dojazd na budowę objętą nadzorem. Osoba, która pełnić ma tę rolę w
czasie pełnienia obowiązków będzie przebywać na stałe w Radomiu, pełni tam funkcję
inspektora nadzoru przy budowie lotniska. Nadzór ten nie wymaga stałego pobytu na
budowie, jest to typowy kontrakt, np. roboty są odbierane z dużym wyprzedzeniem
zgłoszenia przez wykonawcę. Koszty dojazdu na budowę są znikome z racji położenia
Skarżyska – Kamiennej w stosunku do Radomia. Bliskość Radomia pozwala też na dużą
elastyczno
ść i szybkość reakcji w sytuacjach nieprzewidzianych. Przystępujący zakłada, że
pracę z dokumentami, jak analiza dokumentacji, rozliczeń, wniosków i innych będzie
odbywać się w dniach pobytu na budowie. Dodatkowo kosztem związanym z nadzorem
mogą być ewentualne koszty badań. W SIWZ nie ma wymogu stałej obsługi laboratoryjnej

budowy, co często zdarza się przy innych kontraktach. Nadzór będzie prowadzony na
zasadach obecności inspektora pry badaniach wykonawcy Dotyczy to zwłaszcza wszystkich
badań geotechnicznych, badań pull-off warstw żywic i powłok konstrukcji żelbetowej. Dla
badań betonu przewidziano procedurę badań kontrolnych w postaci młotka Schmidta na
wyposażeniu inspektora. Przystępujący założył niewielkie prawdopodobieństwo odwiertu
w betonie w przyp
adku badań wykonawcy budzących wątpliwość lub złych wyników z młotka
Schmidta. W związku z bardzo małym prawdopodobieństwem wystąpienia takiej sytuacji
Przystępujący przyjął 1 odwiert i badanie w laboratorium. Dalej Przystępujący wskazał, iż
pozostałe koszty pracy inspektora przy wymogach kontraktu są niskie. Nie ma wymogu
stałego biura na budowie. Koszty sprowadzają się do wykorzystania posiadanego sprzętu
elektronicznego, wydruku opracowań. Przystępujący wyjaśnił, iż przewidziana do nadzoru
osoba pełniła podobną rolę na bardzo poważnych inwestycjach także jako Inżynier Kontraktu
i z doświadczenia zna koszty takiego nadzoru. Ostatni podobny nadzór – także duży wiadukt
nad linią kolejową zakończył w 2016 r., gdzie koszt nadzoru wszystkich branż wynosił
198 0
00 zł, został wykonany prawidłowo dla GDDKiA. Zważywszy wzrost cen usług w ciągu
4 lat cena jest adekwatna do kosztów nadzoru. Przystępujący wskazał ponadto, iż nadzór
prowadzony w okresie gwarancji
najczęściej sprowadza się do przyjazdu na budowę jeden
ra
z w roku, można przyjąć, że może dojść do dwóch pobytów w roku. Koszty takie są bardzo
znikome i
będą pokrywane z bieżącej działalności.
W dalszej części wyjaśnień Przystępujący przedstawił rozważania dotyczące relacji
cen złożonych ofert i budżetu Zamawiającego do cen rynkowych. W jego ocenie wszystkie
ceny powyżej 0,5 mln zł za nadzór tylko jednej branży przez okres 2 lat są znacząco wyższe
od cen rynkowych. Najlepszym wskaźnikiem cen jest procentowa wartość do kosztu
nadzorowanych robót. Przystępujący przedstawił kalkulację w odniesieniu do innych
zamówień o podobnej złożoności lub większej. Koszt robót objętych nadzorem w przypadku
Zamawiającego wynosi 35 mln zł i dotyczy to wszystkich branż. Każdy koszt nadzoru
powyżej 0,5mln zł daje stosunek wartości nadzoru do robót >1,42% i dotyczy tylko jednej
branży. Przystępujący wskazał, iż w marcu zakończył się przetarg na rozbudowę ulic
Wybrzeże Szczecińskie i Wybrzeże Helskie w Warszawie organizowany przez ZMID w
Warszawie, nadzór odbywa się nad robotami o dużo większym skomplikowaniu. Oprócz
robót drogowych i mostowych wchodzą także roboty hydrotechniczne związane z
zabezpieczeniem przeciwpowodziowym Wisły. Wartość robot budowalnych wynosi tam
ponad 75 mln zł. Przetarg dotyczył nadzoru wielobranżowego oraz dodatkowo posiadania
własnego laboratorium co jest bardzo kosztowne. Budżet przewidziany dla tego zadania to
1,7 mln zł. Stanowi to wskaźnik procentowy 2,2% dla nadzoru kompleksowego wraz z
obsługą laboratoryjną. Firma, która wygrała ten kontrakt zaoferowała cenę 999 tys. zł, co

daje wsk
aźnik procentowy 1,33% dla nadzoru wielobranżowego wraz z obsługą
laboratoryjną. Przystępujący załączył do wyjaśnień informacje odnośnie cen w tym
przetargu.
Następnie wskazał jako kolejny przykład przetarg GDDKiA Oddział Katowice
z
podobnymi wymaganiami co do nadzoru jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
szacował czas głównego nadzoru na 14 miesięcy oraz przyjął budżet ponad 119 000 zł.
Zamawiający przyjął więc koszt pracy jednego inspektora wraz z kosztami ubocznymi na
k
wotę 8500 zł za jedne miesiąc nadzoru. (dokumenty z tego postępowania stanowiły
załącznik nr 2 do wyjaśnień). Przystępujący wskazał także na inne postępowanie GDDKiA
Oddział w Krakowie, które dotyczyło nadzoru podzielonego na zadania dla przebudowy
mostów. Zamawiający przyjął czas trwania nadzoru odpowiednio na 6 i 7 miesięcy, budżety
były różne, najwyższy 80 000 zł dla 7-miesięcznego kontraktu. Daje to ok 11 500 zł za jeden
miesiąc pracy (dokumenty z tego postępowania stanowiły załącznik nr 3 do wyjaśnień).
Mając to na względzie zdaniem Przystępującego jego kalkulacja jest na poziomie cen
rynkowych oraz została prawidłowo skalkulowana do wymogów świadczenia usługi.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Oferta Przystępującego otrzymała
60 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium pozacenowym.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne o
raz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba za zasadny uznała zarzut nr 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww.
wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
mawiający odrzuca ofertę
wykona
wcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższych regulacji ustawodawca zrównuje sytuację, w której
wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany
do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż
sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania,
nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana
prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich
wyjaśnień, które wykażą, że oferowana cena rażąco niska nie jest. Podkreślić należy, iż
zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska - powyższe wynika wprost z treści art.
90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w

ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane p
rzez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
stycznia 20
16 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem składanych wyjaśnień
ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące
rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy
przedst
awieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia
dowodów na poparcie stawianych tez, wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż
przedmiotem oceny Izby było to czy zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez
Zamawiającego nie naruszało przepisów ustawy Pzp. W postepowaniu odwoławczym
weryfikacji podlega bowiem
nie tyle sama cena oferty, co czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Innymi słowy rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień
Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie
jest rażąco niska.
W ocenie Izby odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Izba uznała, iż
złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie wykazywały, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te w ocenie Izby nie były jednoznaczne
i
wyczerpujące, a ponadto nie zostały poparte dowodami, które uwiarygodniałyby przyjętą
wycenę. Choć kompletność wyjaśnień ocenia się każdorazowo w okolicznościach danej
sprawy, to jednak wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny każdorazowo powinny
zawierać co najmniej konkretne, szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty,
w
tym elementów cenotwórczych uwzględnionych w tej kalkulacji z określeniem ich wartości,
a także wskazanie okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, w tym tych
powodujących oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia. Przy czym nie jest wystarczające ogólne powołanie się
na istnienie tego
rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny,
jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na
poszczególne elementy składowe ceny. Nadto, ustawowym obowiązkiem wykonawców jest
także złożenie dowodów potwierdzających wskazywane w wyjaśnieniach informacje.
Analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazuje, że nie przedstawił on
żadnej szczegółowej kalkulacji ceny oferty, poprzestając na podaniu kilku elementów, które

w
jego ocenie wpływały na wysokość przyjętej ceny, jednocześnie nie wykazując żadnej
wartości tych elementów ani ich realnego wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia.
W
treści wyjaśnień Przystępującego próżno szukać wskazania jakichkolwiek kwotowych
wartości poszczególnych elementów składowych ceny. Jedynym możliwym do uchwycenia
elementem tej kalkulacj
i jest przyjęcie przez Przystępującego wynagrodzenia za jeden
miesiąc pracy jednej osoby na poziomie 12 000 zł (co w świetle twierdzeń Przystępującego
daje kwotę 750-1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie w zależności od częstotliwości
tych pobytów w tygodniu). Przy czym treść wyjaśnień w powyższym zakresie nie jest
jednoznaczna, z jednej strony wynika z nich bowiem, że kwota 12 000 zł stanowi
wynagrodzenie za miesiąc pracy jednej osoby, a z drugiej strony, że jest to zakładane
wynagrodzenie firmy Przystępującego za miesiąc świadczenia usługi. Przy uwzględnieniu,
że realizacja zamówienia ma obejmować okres 24 miesięcy, w oparciu o cenę oferty
(288
000 zł) należałoby wnioskować, że w istocie jest to miesięczne wynagrodzenie firmy
Przystępującego za realizację usługi, niemniej wprost z wyjaśnień to nie wynika. Przyjmując
jednak takie założenie (na taką okoliczność wskazywał bowiem Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym), to na gruncie przedstawionych wyjaśnień nie sposób ustalić,
co było podstawą dla skalkulowania wysokości miesięcznego wynagrodzenia za realizację
usług będących przedmiotem zamówienia. W szczególności zaś wyjaśnienia nie wskazują
żadnych konkretnych elementów składowych ceny ani kwot, czy chociażby procentowych
wartości, pozwalających ustalić, co zostało uwzględnione w cenie oferty i jakiego rzędu koszt
stanowi.
Przykładem na powyższe jest fakt, że Przystępujący nie podał w treści wyjaśnień
nawet
wysokości wynagrodzenia inspektora nadzoru inwestorskiego, czyli najbardziej
istotnego
(także zdaniem samego Przystępującego) elementu kosztotwórczego. Na gruncie
złożonych wyjaśnień Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy, jakie wynagrodzenie inspektora
przyjęto na potrzeby kalkulacji, w tym czy Przystępujący przyjął jego odpowiednią wysokość,
uwzględniając pełne koszty pracodawcy wynikające ze stosunku pracy (zgodnie
z
oświadczeniem Przystępującego osoba mająca pełnić funkcję inspektora nadzoru
zatrudniona
jest w jego firmie na umowę o pracę). Sam Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie zauważył, że „w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia
przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru.” Dopiero w piśmie procesowym złożonym
w
postępowaniu odwoławczym, Przystępujący wskazał (przy czym podał, że czyni to
„uzupełniając treść wyjaśnień”), iż średnia pensja osoby sprawującej taką funkcję wynosi od
4
800 zł do 7 500 zł, zaś na rozprawie podniósł, że kalkulując cenę przyjął kwotę ok. 6 000 zł
brutto miesięcznie. Taka okoliczność nie wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny

przedstawionych Zam
awiającemu, tymczasem ich uzupełnianie na etapie postępowania
odwoławczego uznać należy za działanie spóźnione.
Ponadto w oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób ustalić jaki poziom kosztów został
przyjęty przez Przystępującego dla innych elementów kształtujących cenę oferty wskazanych
w wyjaśnieniach, jak koszty dojazdu, koszty badań laboratoryjnych, koszty realizacji usługi
w okresie gwarancji.
Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, nie podał żadnych
wartości kwotowych, ograniczając się do wskazania, że koszty te są niskie czy znikome.
Poprzestanie na tak lakonicznym stwierdzeniu nie może zostać uznane za wystarczające,
uniemożliwia bowiem Zamawiającego dokonanie jakiejkolwiek weryfikacji czy przedmiotowe
koszty zostały uwzględnione na poziomie realnym. Dla wyjaśnienia elementów ceny
mających wpływ na jej wysokość istotne jest powołanie się na konkretne wartości i ich wpływ
na cenę, a nie przedstawienie ogólnych, niczym nie popartych twierdzeń. Wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego mogą co najwyżej uzupełniać szczegółowe analizy i
wyliczenia, nie mogą jednak ich zastępować. Takich szczegółowych wyliczeń w piśmie
Przystępującego z dnia 3 grudnia 2020 r. brak.
Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jakie czynniki
mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale również wytłumaczyć w jaki sposób te
właśnie czynniki, przekładają się na wysokość tej ceny. Jakkolwiek przedstawione w
wyjaśnieniach okoliczności, takie jak np. bliskość lokalizacji robót objętych nadzorem w
ramach przedmiotowego zamówienia oraz miejsca świadczenia innych usług przez osobę
wskazaną do pełnienia funkcji inspektora nadzoru, mogą mieć znaczenie dla powstania
oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, to treść wyjaśnień
Przystępującego -w obliczu braku podania konkretnych informacji jak określone okoliczności
wpływają na cenę oferty - nie pozwala na uznanie ich za wystarczające do wykazania, że
oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Sam Przystępujący wskazał, iż
koszty dojazdu na miejsce świadczenia usługi nadzoru są drugim istotnym czynnikiem
cenotwórczym, nie podał jednak żadnych wymiernych wartości na jakim poziomie koszty te
uwzględnił w cenie oferty. Samo powołanie się na określone okoliczności bez wykazania ich
wpływu na zaoferowaną cenę nie prowadzi do uwiarygodnienia, że cena ta nie jest rażąco
niska, jako, że nie niesie żadnych informacji o jakichkolwiek możliwych do uchwycenia
wartościach ekonomicznych. Fakt, że koszty dojazdu inspektora nadzoru na trasie
Skarżysko - Kamienna - Radom mogą nie być wysokie, nie oznacza, że kosztów tych nie
ma. Przy czym
Odwołujący przedstawił wyliczenia dotyczące potencjalnych kosztów dojazdu
na trasie Radom
– Skarżysko – Kamienna oparte o kalkulator kosztów używania pojazdów
do celów służbowych, z których wynikało, że koszt ten przy zakładanym dojeździe 16 razy w
miesiącu może wynosić ok. 1 257 zł miesięcznie. Nie są to zatem koszty znikome w skali

przewidywanego miesięcznego wynagrodzenia firmy Przystępującego na poziomie 12 000
zł. Przystępujący nie przedstawił zaś żadnych danych co do przewidywanych (i przyjętych
podczas kalkulacji ceny oferty) kosztów dojazdu inspektora nadzoru na miejsce realizacji
robót budowlanych.
Dodatkowo, j
ak słusznie zauważył Odwołujący, w treści złożonych wyjaśnień
Przystępujący w pewnym momencie wręcz przyznał, że część kosztów (a konkretnie
kosztów związanych z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji) z uwagi na ich
znikomość zamierza pokryć z bieżącej działalności, co wskazuje, że nie zostały one
uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Tymczasem cena oferty musi uwzględniać wszystkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia w pełnym wynikającym z opisu przedmiotu
zamówienia zakresie. Okoliczność, że Przystępujący zamierza pokryć część kosztów –
nawet jeśli niedużych – z innych źródeł wskazuje, że dokonał on kalkulacji ceny w sposób
nieprawidłowy. Na gruncie złożonych wyjaśnień nie sposób także ustalić, jakie w istocie
koszty wiążą się z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji, Przystępujący nie
przedstawił bowiem w tym zakresie żadnych danych. Twierdzenia o ich znikomej wartości
nie są jednak w pełni uprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że Zamawiający
wymaga siedmioletniego okresu gwarancji
(por. § 2 ust. 4 wzoru umowy). Nawet jeśli
przyjąć, że nadzór w tym okresie wymagał będzie 1-2 pobytów na budowie rocznie jak
twierdzi Przystępujący, to przy założeniu, że wynagrodzenie za jeden pobyt oscyluje w
granicach 750-
1000 zł, daje to kwotę nawet 10 500 - 14 000 zł w skali siedmiu lat (co stanowi
ok. 4-
5% ceny oferty Przystępującego). Sam Przystępujący zasadność powyższych wyliczeń
potwierdził w piśmie procesowym wskazując, że „przy okresie gwarancji wynoszącym 5 lat
koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł za rok.” Izba raz jeszcze podkreśla,
że dla prawidłowej kalkulacji ceny niezbędne jest uwzględnienie wszystkich okoliczności
mających wpływ na jej wysokość, nawet, jeżeli związany z nimi koszt nie jest duży.
Wskazać także należy, że w oparciu o treść złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić
czy Przystępujący uwzględnił zysk z realizacji zamówienia w cenie oferty i w jakiej
wysokości. Przystępujący wskazał jedynie, iż „zakłada, że inspektor nadzoru w czasie
realizacji inwestycji Zamawiającego będzie uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji
budowlanej za podobną cenę, co daje w sumie wynagrodzenie dla firmy za pracę jednej
osoby na poziomie 24
000 zł. Kwota ta pozwala odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz
zapewnić zysk firmie.” Z powyższego stwierdzenia wynika jedynie, że bliżej nieokreślony
zysk ma zostać wypracowany, niemniej nie wiadomo czy z przedmiotowego zamówienia czy
z tej drugiej, równolegle nadzorowanej inwestycji, jak i nie wiadomo na jakim poziomie.
Również okoliczność, że w cenie oferty uwzględniono takie elementy, jak koszty ogólne czy

koszty wymaganego w świetle umowy ubezpieczenia OC, nie wynika z treści wyjaśnień i
została podniesiona przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Wreszcie zauważyć trzeba, że wyjaśnienia Przystępującego nie zostały poparte
żadnymi dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Ustawa Pzp
nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w
celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy
dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w
wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez
zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń – wynika to wprost z art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, gdzie jest mowa o udzieleniu wyjaśnień, w tym złożeniu dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane
za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany
rozstrzygnięciem. Zamawiający w treści wezwania podkreślał obowiązek złożenia dowodów,
tymczasem
Przystępujący nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających cenę oferty,
p
omimo, iż w ocenie Izby obiektywnie miał taką możliwość - mógł przedstawić chociażby
dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzenia inspektora nadzoru (np. umowę o
pracę). Tego rodzaju dowodów nie stanowią dokumenty dotyczące innych postępowań
prowadzonyc
h przez innych zamawiających. Co prawda mogą one uprawdopodabniać
rynkowy charakter
ceny, natomiast nie mogą zastępować obowiązku przedstawienia przez
Przystępującego szczegółowej kalkulacji ceny oferty ze wskazaniem przyjętych kosztów,
zysku oraz ich poziomu
, wyjaśniającej, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia
uwzględniono w cenie oferty wszelkie niezbędne koszty, a za zaoferowaną cenę możliwa
jest jego należyta realizacja bez straty po stronie wykonawcy. Przystępujący, jak wskazano
powyżej, nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, poprzestając wyłącznie na
wskazaniu kilku elementów, które w jego ocenie miały wpływ na cenę, jednocześnie nie
wykazując jednak wpływu tychże okoliczności na obniżenie kosztów realizacji zamówienia,
nie wskazując w sposób mierzalny, jakie oszczędności okoliczności te generują po jego
stronie
i nie składając dowodów. Tym samym nie sposób uznać, aby Przystępujący wykazał,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak wymagał tego art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena
wyjaśnień przez niego złożonych nie pozwala na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jako taka podlega ona odrzuceniu w
oparciu o art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zwraca
także uwagę, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy
n
Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również

zatem w
postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że
cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji przedstawionej
w
odwołaniu. Tymczasem Przystępujący, analogicznie jak w przypadku złożonych w toku
postepowan
ia o udzielenie zamówienia wyjaśnień, poprzestał na niczym nie popartych
twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, a
przedstawione przez niego dowody nie były dowodami potwierdzającymi poziom kosztów
przyjętych przez Przystępującego w kalkulacji cenowej (odnosiły się do poziomu cen
oferowanych w
postępowaniach o podobnym przedmiocie). Jednocześnie nie odparł on w
sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp
, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego nie
wykazują, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe naruszenie
przepisów miało wpływ na wynik postepowania, ponieważ doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. W konsekwencji Izba uwzględniła
odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 6.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIWZ, nie znalazł w ocenie Izby
potwierdzenia w oświadczeniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Warunek wskazany w pkt 5.2.3 SIWZ wskazywał na konieczność posiadania przez
osobę skierowaną do realizacji zamówienia m.in. doświadczenia w pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji
zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady

o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i wartości tych robót min.
10 000
000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie kwestionował, że zadanie
wskazane przez Przystępującego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
załączniku 5.1., tj. „Rozbiórka starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło
miejscowości Elbląg w ciągu drogi krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót”
spełniało wymagania określone w warunku co do jego zakresu. Odwołujący wskazywał
jedynie na fakt, że z treści oświadczenia Przystępującego nie wynika, że p. Hafke pełnił
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy tym
zadaniu.
Nie
budziło wątpliwości Izby, że pojęcie „inspektora nadzoru inwestorskiego” wskazane
w treści warunku udziału w postępowaniu należy interpretować przez pryzmat przepisów
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Na
gruncie przepisów ww. ustawy funkcja inspektora nadzoru danej branży (w przedmiotowym
przypadku inspektora nadzoru
branży mostowej) mieści się w zakresie pojęcia inspektora
nadzoru inwestorskiego
, ustawa ta rozróżnia bowiem inspektorów nadzoru inwestorskiego
poszczególnych specjalności (por. art. 27 ustawy Prawo budowlane). Tak też pojęcie to było
interpretowane przez Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w dokumentach
zamówienia, w tym w § 1 ust. 1 wzoru umowy, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia
jest realizacja usługi nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz z pełnieniem funkcji
koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych branżach.

Jak wynika z wykazu osób (załącznik nr 5.1 do SIWZ) przedstawionego przez
Przystępującego, p. K. H. na wskazanym tam zadaniu pełnił funkcję „Inspektora Nadzoru
Branży Mostowej – Inżyniera Kontraktu”. Okoliczność tę potwierdza także treść
poświadczenia wystawionego przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym wskazano na
realizację usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Odwołujący nie podważał faktów
wynikających z tego dokumentu. Mając na uwadze powyższe, nie jest zasadne stanowisko
Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, ponieważ z przedstawionych dokumentów nie wynika fakt pełnienia przez
p. H. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.
Jedyną okolicznością, na której Odwołujący
opierał ww. tezę był fakt, że w złożonym oświadczeniu nie dopisano słowa „inwestorski”,
argumentacja taka nie jest jednak uzasadniona.
Oświadczenia i dokumenty składane
w
postępowaniu przez wykonawcę celem wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu należy analizować w sposób kompleksowy, z uwzględnieniem wszystkich
informacji wskazanych w
ich treści, nie tracąc z oczu także okoliczności wynikających
z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia czy obowiązujących przepisów

prawa.
Analiza złożonego przez Przystępującego wykazu osób (zał. 5.1) oraz
poświadczenia należytego wykonania usług w ocenie Izby nie pozostawia wątpliwości, że
osoba wskazana w
wykazie pełniła wymaganą przez Zamawiającego funkcję, a pełniony
nadzór był nadzorem inwestorskim w rozumieniu Prawa budowlanego.

Na marginesie jedynie
należy wskazać, że nawet gdyby Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.3 SIWZ, to jego
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, czego domagał się Odwołujący,
byłoby przedwczesne. Ustawodawca co do zasady daje bowiem wykonawcom szansę
złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczeń i dokumentów przedstawionych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp
poprzez przyznanie Przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym
dysponowania inspektorem nadzoru robót mostowych, mimo że żadna z podanych przez
ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww. kryterium, co doprowadziło do dokonania wyboru
oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego
wykonawcy nie jest najkorzystniejsza (zarzut nr 2).
Analogicznie jak w przypadku omówionego powyżej warunku udziału w postępowaniu,
r
ównież w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert, Odwołujący nie wykazał, aby
dane przedstawione przez Przystępującego w zakresie doświadczenia p. H. w złożonym
wraz z ofertą wykazie (załącznik 7.1 do SIWZ), nie potwierdzały posiadania przez ww. osobę
doświadczenia wymaganego w tym kryterium. Stanowisko Odwołującego oparte było
wyłącznie o okoliczność, że w treści tego wykazu nie wskazano wprost, że realizowany
nadzór był nadzorem inwestorskim, przy czym teza ta całkowicie abstrahowała od pełnej
treści tego wykazu, jak i celu, dla którego został złożony, tj. przedstawienia doświadczenia
osoby wskazanej do realizacji zamówienia na stanowisku inspektora nadzoru w zakresie
robót mostowych w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie w
sprawowaniu bliżej niedookreślonego nadzoru w potocznym rozumieniu, jak sugeruje
Odwołujący. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że użycie przez
Przystępującego w opisie pełnionej funkcji sformułowania „nadzór branży mostowej”
(zamiast
– jak prawdopodobnie chciałby Odwołujący - „inspektor nadzoru inwestorskiego
branży mostowej”) jest określeniem wystarczającym do dokonania pozytywnej oceny
doświadczenia w przedmiotowym kryterium, przy uwzględnieniu całokształtu informacji
wynikających ze złożonego wykazu. Jednocześnie Izba miała na względzie, że twierdzenia
Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektor nadzoru inwestorskiego na zadaniach
wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik nr 7.1 do SIWZ stanowiły wyłącznie niczym

nie poparte przypuszczenia, Przystępujący zaś w postępowaniu odwoławczym przedstawił
dowody
, potwierdzające prawdziwość oświadczenia złożonego w wykazie, do których
Odw
ołujący w ogóle się nie odniósł.
Odnosząc się natomiast do kwestii dotyczącej okresu pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego przez p. H.
na zadaniu nr 2 i 3, to jakkolwiek można się zgodzić
z
Odwołującym, że doświadczenia takiego nie sposób równoważyć z doświadczeniem
w
pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji zadania, to jednak Zamawiający nie
dookreślił opisu kryterium pozacenowego (i opisu warunku udziału w postepowaniu) poprzez
wskazanie, jaki okres pełnienia funkcji będzie wystarczający na potrzeby przedmiotowego
kryterium (czy odpowiednio warunku)
. Zamawiający wymagał jedynie „pełnienia funkcji przy
realizacji zadania”, nie precyzując przez jaki okres czasu. Izba nie jest uprawniona na tym
etapie postępowania decydować za Zamawiającego, czy za miarodajny należałoby uznać
okres pełnienia nadzoru od rozpoczęcia do zakończenia robót, czy może przez okres kilku
miesięcy lub lat. Wykonawca co do zasady nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji
zaniechań Zamawiającego przy określaniu wymagań. W przypadku braku jednoznaczności
postanowień SIWZ, niemożliwym jest dokonanie negatywnej oceny oferty wykonawcy
w
pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie wymagań, które nie zostały w sposób
precyzyjny opisane w treści kryterium, brak jest bowiem wzorca dla przeprowadzenia takiej
oceny. To na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przygotowania postępowania,
a
wynikające z treści SIWZ wątpliwości nie powinny być intepretowane na niekorzyść
wykonawców (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO
2111/18).
Izba nie uwzględniła także zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i
3,
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c. i art. 119a i nast.
ustawy Ordynacja podatkowa
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo
że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do obejścia przepisów prawa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ust
awą. W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, iż obowiązek odrzucenia
oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z
powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie
prawnej w
przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych.
Obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na gruncie innych przepisów
ustawodawca przewidział w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co potwierdza, iż użyte w art. 89
ust. 1 pkt 1
pojęcie „ustawy” dotyczy wyłącznie ustawy Prawo zamówień publicznych (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, wyrok z dnia 21 grudnia

2018 r. sygn. akt:
KIO 2535/18). Konsekwencją powyższego jest fakt, że naruszenie
przepisów innych ustaw niż ustawa Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tym samym argumentacja Odwołującego, iż
działania Przystępującego zmierzają do obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i
usług czy Ordynacji podatkowej, nie może być podstawą do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba
wskazuje przy
tym, iż właściwymi organami do stwierdzenia ewentualnych nieprawidłowości
w działaniu Przystępującego z perspektywy obowiązków podatkowych są organy kontroli
skarbowej.
Niezależnie od powyższego, okoliczności stanowiące podstawę ww. zarzutu, jak
i zarzut
u nr 4 i 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że
złożenie tej oferty ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie zostały przez Odwołującego
wykazane.
Teza, jakoby Przystępujący złożył ofertę wyłącznie w celu obejścia przepisów ustawy
o
podatku od towarów i usług, aby móc skorzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 113
ust. 1 ww. ustawy,
jest tezą bardzo daleko idącą, tymczasem oparta została wyłącznie na
przypuszczeniach Odwołującego i gołosłownych hipotezach, a nie na dowodach.
Dostatecznymi dowodami nie są w tym wypadku przedstawione przez Odwołującego wydruki
z CEIDG dotyczące Przystępującego czy bliżej niezidentyfikowanej firmy p. H. H., odpisy z
CEIDG i
KRS dotyczące firm powiązanych osobowo z p. K. H. oraz informacje o tym, że ww.
podmioty nie są zarejestrowane jako podatnicy VAT. Dokumenty te wskazują jedynie na
okoliczność prowadzenia przez osoby tam wskazane określonego rodzaju działalności oraz
braku zarejestrowania tych pod
miotów jako podatników podatku od towarów i usług, nie
dowodzą jednak ani tego, że złożenie oferty przez Przystępującego miało na celu obejście
prawa, ani tego, że stanowiło ono czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzeń Odwołującego
nie wykazuje także dowód z dokumentu stanowiącego polisę OC Przystępującego, w której
jako osobę do kontaktu wskazano p. H. . Ponadto bez znaczenia pozostaje tutaj podnoszona
w
odwołaniu okoliczność, iż to brak zastrzeżenia przez Zamawiającego części zamówienia
do osobistego wyk
onania umożliwiał zastosowanie przez Przystępującego niezgodnych
z
prawem konstrukcji. Wedle oświadczenia Przystępującego osoba, mająca pełnić funkcję
inspektora nadzoru (p. H.)
jest zatrudniona w firmie Przystępującego na podstawie umowy o
pracę, nie realizowałaby zatem zamówienia jako podwykonawca, lecz bezpośrednio jako
pracownik firmy Przystępującego.

Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, iż gdyby w przedmiotowym przypadku
doszło do stworzenia określonej konstrukcji prawnej zmierzającej do uniknięcia
opodatkowania i
obniżenia ceny oferty o wysokość podatku VAT, aby uczynić ją bardziej
korzystną, to działanie takie można byłoby zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji,
a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast,
aby było to możliwe, konieczne było wykazanie przez Odwołującego takiego stanu rzeczy.
Na podstawie wyłącznie twierdzeń Odwołującego i odpisów dokumentów rejestrowych, w
szczególności bez dokonania szczegółowej analizy przychodów poszczególnych
powiązanych osobowo podmiotów, rodzaju i zakresu prowadzonej przez nie działalności,
realizowanych przez te podmioty
kontraktów, etc., przesądzenie o tym czy działanie
Odwołującego w istocie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt
5 czy art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
, nie jest możliwe. Przy czym Odwołujący, poza zacytowaniem
fragmentu wyroku KIO, nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że działanie
Przystępującego wypełniło wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisów, które muszą
zaistnieć w sposób kumulatywny, aby możliwe było stwierdzenie, że złożenie oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art.
534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższego nie sposób uznać za zasadny także zarzutu nr 5 odwołania
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że w określonych
sytuacjach
oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT,
wpływającą na wysokość ceny brutto, powinna być kwalifikowana jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, to
okoliczności, że z takim przypadkiem mamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie,
Odwołujący nie wykazał. Izba miała na względzie, że w odwołaniu
nie przedstawiono w zasadzie
żadnej argumentacji, która poddawałaby ocenie
przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Tymczasem jeżeli Odwołujący decyduje się na postawienie
danego zarzutu, to powinien przedstawić okoliczności potwierdzające jego zasadność, w
przeciwnym razie naraża się na negatywne konsekwencje procesowe w postaci
nieuwzględnienia zarzutu, a w efekcie konieczność poniesienia kosztów postępowania
odwoławczego w odpowiedniej do tego proporcji.

Odwołujący co prawda wskazał w treści odwołania argumentację dotyczącą braku
możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do usług doradztwa,
niemniej
została ona podniesiona w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, nie
zaś błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku do części
usług objętych zakresem zamówienia. Ponadto teza ta również nie została przez
Odwołującego wykazana, w szczególności zaś Odwołujący nie udowodnił, że wskazane
przez niego elementy usługi nadzoru inwestorskiego będącej przedmiotem zamówienia (§ 3
ust. 2 pkt 9, 20, 30, 32 wzoru umowy)
stanowią „usługi w zakresie doradztwa” w rozumieniu
przepisów prawa podatkowego. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek
analizy postanowień umownych dotyczących obowiązków wykonawcy pod kątem możliwości
ich zakwalifikowania jako usługi doradztwa, nie wskazał chociażby na interpretacje organów
podatkowych referujące do podobnych przypadków. Na tego rodzaju interpretacje powołał
się z kolei Przystępujący w piśmie procesowym (załączając je także do pisma), Odwołujący
zaś stanowiska Przystępującego nie podważył.
W zakresie zarzutu nr 7, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego i
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten zawiera się w
zarzutach oznaczonych nr 1- 6, w
każdym z tych zarzutów wskazano bowiem na naruszenie
ustawy Pzp w zakresie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odpowiednio poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania bądź zaniechanie odrzucenia
jego oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie dotyczącym
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 6 odwołania), zaś okazał się bezzasadny w odniesieniu do
pozostałych zarzutów. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że przywołany w petitum
odwołania w opisie zarzutu nr 7 art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w
przedmiotowym przypadku.
Ww. przepis, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w
postępowaniach jednoetapowych, jakim jest przetarg nieograniczony. Przepis ten dotyczy
postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych (np. w trybie przetargu ograniczonego)
i obejmuje przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo
wszystko składa ofertę. W postępowaniach jednoetapowych ofertę wykonawcy
wykluczonego z
postępowania uznaje się za odrzuconą ex lege, w oparciu o art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5
Rozporz
ądzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2
lit. b).
Ja stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w
stosunku 1/6 (zarzut nr 6) i bezzasadne w
pozostałej części (zarzuty nr 1-5). Zarzutu
oznaczonego nr 7 w
odwołaniu Izba nie uwzględniła podczas wyliczeń z uwagi na fakt, że

został on skonsumowany przez pozostałe zarzuty odwołania, co zostało omówione we
wcześniejszej
części
uzasadnienia.
Kosztami
postępowania
obciążono
zatem
Zamawiającego w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł
(zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b
Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu wysokości
250,74
zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a Rozporządzenia) - łącznie 11 350,74 zł. Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 9 458,95 zł (11 350,74 zł x 5/6). Różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku wynosiła zatem 1641,05 zł. Mając na uwadze, iż zgodnie z
§ 7 ust. 6 Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych
złotych, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1642 zł.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
• Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
• Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
• Sygn. akt KIO 77/21 z dnia 2021-02-15