rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-18
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3470/20
KIO 3470/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Sanoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lutowiska
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Sanoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lutowiska
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w
zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3470/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Lutowiska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych selektywnie
zbieranych z terenu Gminy Lutowiska wraz z zagospodarowaniem opakowań i szkła w roku
2021 (nr ref. GCI.271.5.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 grudnia 2020 r. pod numerem 760778-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28
grudnia 2020 r. wykonawca Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku (dalej jako „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegach Dolnych (dalej
jako „MPGK”), zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z powodu braku wymaganych
zdolności oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 oraz art.
24 ust. 1 pkt. 12 w zw. art. 22 ust. 1 oraz art. 22 d, jak również art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie legitymuje się, na cele
realizacji
przedmiotowego
zamówienia,
doświadczeniem
wymaganym
przez
Zamawiającego, jak również podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu z tego
względu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.
art. 92 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy MPGK to
jest jej przeprowadzenie oraz przyznanie punktów MPGK, podczas gdy wykonawca ten
podlegał wykluczeniu z uwagi na brak wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia;
3. art. 89 ust.1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MPGK z tego
względu, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczaniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy MPGK i odrzucenia oferty ww.
wykonawcy.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący wskazał, iż wykonawca MPGK nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Powołał się na pismo Gminy Tyrawa Wołoska zawierające informacje o ilości odpadów
odebranych z terenu tej gminy w latach 2017-
2019 oraz okoliczność, że MPGK realizowało
usługę na rzecz ww. gminy w ramach kilku umów zawieranych na okres 12 miesięcy. Na
powyższej podstawie Odwołujący stwierdził, iż nie został zachowany wymóg ciągłości
realizacji jednej usługi wynikający z treści warunku, jak również nie została odebrana w
okresie 24 miesięcy ilość 500Mg odpadów, a jedynie nieznacznie ponad 400 Mg.
Odwołujący wskazał także na odmienność specyfiki Gminy Tyrawa Wołoska i Gminy
Lutowiska pod kątem powierzchni, liczby miejscowości, sołectw i zebranych w ciągu roku
odpadów komunalnych. Z uwagi na powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien wykluczyć wykonawcę MPGK z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na konieczność odrzucenia oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, iż zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie do jej treści. Zatem
wykonawcy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia powinni „dostosować się” do
wymogów stawianych przez zamawiającego. Wszelkie odstępstwa wykonawców powinny
skutkować ich wykluczeniem, a w konsekwencji odrzuceniem złożonej przez nich oferty.
Odwo
łujący przywołał także wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2383/17
dotyczący niezgodności oferty z treścią SIWZ. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż
wykluczeniu z udziału w postępowaniu polega również wykonawca, który w wyniku
zamierzone
go działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegach Dolnych zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonaw
ca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcy MPGK w dniu
30
grudnia 2020 r., a zatem ustawowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu
4 stycznia 2021 r.
Tymczasem pismo wykonawcy MPGK zawierające zgłoszenie
przystąpienia zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia
2021 r.
, a zatem z uchybieniem ww. terminu. Izba wskazuje, iż dla skuteczności
przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w 3-dniowym terminie w placówce
pocztowej, lecz jego doręczenie Prezesowi Izby, co wynika explicite z art. 185 ust. 2 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie
zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uzna
ła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty wykonawcy MPGK, oświadczeń i dokumentów złożonych
przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w tym
wykazu usług wraz z załącznikami, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i
przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, tj.:
pismo Gminy Tyrawa Wołoska z dnia 17 grudnia 2020 r. stanowiące odpowiedź na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej (załączone do odwołania);
uchwała nr XXVI/334/16 Rady Miejskiej w Ustrzykach Dolnych z dnia 29 listopada 2016
r.;
wydruk informacji dotyczącej udzielenia w dniu 22 stycznia 2019 r. zamówienia przez
Gminę Tyrawa Wołoska na rzecz MPGK w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady,
położonych na obszarze Gminy Tyrawa Wołoska i ich zagospodarowanie”;
wydruk informacji dotyczącej udzielenia w dniu 30 stycznia 2020 r. zamówienia przez
Gminę Tyrawa Wołoska na rzecz MPGK w postępowaniu pn. „Odbiór, transport
i zagospodarowanie zmieszanych i selektywnie zbierany
ch odpadów komunalnych
z
nieruchomości położonych na terenie Gminy Tyrawa Wołoska w okresie od 1.01.2020
r. do 31.12.2020 r.;
wydruk SIWZ w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości,
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady, położonych na obszarze
Gminy Tyrawa Wołoska i ich zagospodarowanie” dotyczącego okresu 1.01.2019 r.; –
31.12.2019 r.;
wydruk SIWZ w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z budynków komunalnych,
w
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie Gminy
Tyrawa Wołoska w 2018 r.” dotyczącego okresu 1.01.2018 r.; – 31.12.2018 r.;
dwa pisma Gminy Tyrawa Wołoska z dnia 18 stycznia 2021 r. stanowiące odpowiedź na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej;
wydruk danych pochodzących z GUS (www.bdl.stat.gov.pl);
referencje wystawione dla Odwołującego przez Gminę Tyczyn.
Przedstaw
ioną przez Odwołującego własną analizę w zakresie różnic w masie
odpadów pomiędzy zaświadczeniem wystawionym przez Gminę Tyrawa Wołoska oraz
danych pochodzących z GUS Izba potraktowała za argumentację uzupełniającą jego
stanowisko procesowe prezentowane podczas rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ określił warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując m.in., iż:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez złożenie oświadczenia przez wykonawcę
-
wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 2 do SIWZ oraz jeśli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał w tym okresie, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum: - jedna usługa w zakresie odbioru
odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych w sposób selektywny na rzecz właścicieli
nieruchomości, w sposób ciągły, przez okres minimum 24 miesięcy, o masie minimum 500
Mg. z podaniem dla każdej ujętej w wykazie usługi jej wartości, przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Spełnienie ww. warunku Zamawiający
oceniał będzie na podstawie wykazu sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4
do SIWZ i załączonych dokumentów (dowodów), że wymienione w nim usługi zostały
wykonane należycie.”
W Rozdziale VI pkt
1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w zakresie wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy złożyć oświadczenie wstępnie
potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wg załączonego
wzoru (załącznik nr 2 do SIWZ) - oryginał oświadczenia należy dołączyć do oferty. Ponadto
na wezwanie Zamawiającego należy dostarczyć wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, potwierdzający spełnienie warunku określonego w rozdz. V pkt. 5. ppkt.3) SIWZ,
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, ilości wywiezionych odpadów w Mg, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - Załącznik Nr 4
do SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący i wykonawca MPGK.
Wykonawca MPGK do oferty załączył oświadczenie sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, potwierdzające, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu (oświadczenie wstępne). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, wykonawca MPGK złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazano dwie usługi:
1.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska –
ilość odebranych odpadów w Mg: 802,22; całkowita wartość brutto: 663 558,72; termin
realizacji: 1.01.2017
– 30.11.2020; nazwa zleceniodawcy, rodzaj dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie: Gmina Tyrawa Wołoska, zaświadczenie;
2.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Ustrzyki Dolne
z
nieruchomości niezamieszkałych – ilość odebranych odpadów w Mg: 2 177,45;
całkowita wartość brutto: 3 199 496,70; termin realizacji: 1.01.2018 – 30.11.2020; nazwa
zleceniodawcy, rodzaj dokumentu potw
ierdzającego należyte wykonanie: Umowy
indywidualne, zaświadczenie Gminy Ustrzyki Dolne.
Do wykazu wykonawca MPGK załączył zaświadczenie gminy Ustrzyki Dolne z dnia 14
grudnia 2020 r., wskazujące, iż MPGK świadczyło i świadczy usługi na terenie gminy
w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w następujących ilościach:
2018
– 765,96 Mg, 2019 – 754,99 Mg, 2020 (do 30.11.2020 r.) – 656,50 Mg. Wskazano
także, iż przedsiębiorstwo MPGK na terenie gminy Ustrzyki Dolne usługi wykonywało w
latach 2018-
2019 i wykonuje w 2020 r. w sposób należyty, gmina Ustrzyki Dolne nie wnosi
uwag co do realizacji indywidualnych umów o odbiorze odpadów komunalnych i ich
zagospodarowaniu z
nieruchomości niezamieszkałych. Ponadto do wykazy załączono
zaświadczenie gminy Tyrawa Wołoska wskazujące, że wykonawca MPGK świadczyło i
świadczy usługi na terenie gminy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych w następujących ilościach: 2017 – 182,60 Mg, 2018 – 202,14 Mg, 2019 –
208,08 Mg, 2020 (do 30.11.2020 r.)
– 209,40 Mg. W zaświadczeniu wskazano, iż
przedsiębiorstwo MPGK na terenie gminy Tyrawa Wołoska usługi wykonywało w latach
2017-
2019 i wykonuje w 2020 r. w sposób należyty i zgodny z zapisami umowy o odbiorze
odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniu.
Z
amawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MPGK.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. art. 22 ust. 1 oraz
art. 22 d, jak również art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, który
nie legitymuje się na cele realizacji przedmiotowego zamówienia doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, jak również podlegał wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu z tego względu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przywołując brzmienie ww. przepisów Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto, wedle ust. 3 tego
prz
episu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Zgodnie z
aś z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. W myśl art. 22d ust. 1
ustawy Pzp o
ceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei w myśl pkt 16 ww. przepisu
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Zasadnicze znaczenie
dla rozstrzygnięcia Izby miał sposób sformułowania
przedmiotowego
zarzutu przez Odwołującego, a w szczególności jego zakres. Podkreślić
należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego jedynie przez pryzmat konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych
podniesionych w odwołaniu. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest
pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Kluczowe znaczenie ma podanie w treści
odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we
wniesionym odwołaniu odwołujący. Powyższe ma istotne znaczenie także z tego względu, że
umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych
przez odwołującego czynności czy zaniechań zamawiającego. W konsekwencji podstawa
faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem
o
dwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tylko i
wyłącznie w tym zakresie Izba poddaje ocenie prawidłowość działań zamawiającego.
Jeżeli zatem Odwołujący poddawał w wątpliwość fakt wykazania przez wykonawcę
MPGK warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji
usługi, o której mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, to Izba jest uprawniona do
zweryfikowania czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnia ww. warunek,
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które Odwołujący wskazał w odwołaniu.
Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania,
na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, stanowi działanie spóźnione, a tak
podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Powyższe
ma o tyle istotne znaczenie, że Odwołujący w treści odwołania zakwestionował wyłącznie
usługę wskazaną przez MPGK w wykazie usług pod poz. 1, tj. usługę dotyczącą odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska, podnosząc, że
nie spełnia ona wymagań w zakresie okresu świadczenia usług oraz ilości odebranych
odpadów. Jednocześnie Odwołujący w ogóle nie zakwestionował usługi wskazanej pod poz.
2 wykazu usług, dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ustrzyki Dolne. Tym samym prezentowana na rozprawie argumentac
ja odnosząca się
do realizacji ww. usługi, w tym okoliczność, że gmina Ustrzyki Dolne nie mogła potwierdzić
należytego wykonania usługi realizowanej w ramach umów indywidualnych, stanowi
rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania i nie może podlegać ocenie przez Izbę.
Odwołujący w oparciu o wykaz usług i referencje złożone przez MPGK miał możliwość
podniesienia zarzutów w stosunku do tej usługi w terminie na wniesienie odwołania, tak jak
uczynił to w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, tymczasem nawet w jednym zdaniu do
niej się nie odniósł. Samo wskazanie, że zdaniem Odwołującego wykonawca MPGK nie
spełnia warunku udziału w postepowaniu z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, nie uprawnia go
do podnoszenia na rozprawie zarzutów w stosunku do innej usługi niż objęta zakresem
odwołania. W konsekwencji całą argumentację Odwołującego prezentowaną na rozprawie
w
zakresie usługi dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ustrzyki Dolne
Izba uznała za spóźnioną, zaś dowód w postaci uchwały nr
XXVI/334/16 Rady Miejskiej w Ustrzykach Dolnych z dnia 29 listopada 2016 r.
za nie mający
znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do usługi z poz. 1 wykazu, tj. usługi dotyczącej odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska, Izba podzieliła
wątpliwości Odwołującego w zakresie spełniania przez tę usługę wymagań warunku udziału
w
postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ. Zamawiający wymagał
wykazania się jedną usługą w zakresie odbioru odpadów komunalnych zmieszanych
i
zbieranych w sposób selektywny na rzecz właścicieli nieruchomości, w sposób ciągły, przez
okres minimum 24 miesięcy, o masie minimum 500 Mg. Aby spełnić warunek udziału
należało zatem legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi odbioru odpadów
trwającej przez okres minimum 24 miesięcy, w ramach której odebrano minimum 500 Mg
odpadów, a nie kilku usług spełniających łącznie ww. wymagania. Odwołujący wykazał za
pomocą składanych dowodów, w szczególności pism od Gminy Tyrawa Wołoska oraz
dokumentacji postępowań prowadzonych przez tę Gminę, że wykonawca MPGK nie
realizował na rzecz ww. Gminy jednej usługi, lecz kilka usług, świadczonych na podstawie
odrębnych rocznych umów, zawieranych po przeprowadzeniu odrębnych postępowań o
udzielenie zamówienia, o nie w pełni tożsamym przedmiocie, pomiędzy którymi dodatkowo
następowały przerwy. Nie może tu być zatem mowy o realizacji jednej usługi trwającej
minimum 24 miesiące. W konsekwencji nie zostało także spełnione wynikające z treści
warunku udziału w postępowaniu wymaganie w zakresie ilości odebranych odpadów - w
ramach żadnej z zawieranych na dany rok umów nie odebrano bowiem odpadów w ilości
500Mg lub większej.
Za bezzasad
ną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że krótkie przerwy między
poszczególnymi umowami nie świadczą o braku ciągłości, gdyż prawdopodobnie wykonawca
MPGK
świadczył usługi także w tych okresach. Abstrahując od okoliczności, że fakt
świadczenia usług przez wykonawcę MPGK na rzecz gminy Tyrawa Wołoska w okresach
po
między zawieranymi na kolejny rok umowami nie został niczym poparty i stanowi nic
innego jak tylko przypuszczenia Zamawiającego, to podkreślić należy, że Zamawiający
prezentuje interpretację warunku udziału w postępowaniu nie znajdującą odzwierciedlenia w
jego treści. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres warunku
o możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji kilku usług, które łącznie spełniają
wymagania w zak
resie czasu trwania i ilości odpadów, podczas gdy z literalnego brzmienia
Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ wynika, że legitymować należało się jedną usługą o
określonym okresie realizacji i określonej ilości odebranych odpadów. Izba wskazuje, że
ukształtowana w danym postępowaniu treść SIWZ wiąże nie tylko wykonawców, ale także
Zamawiającego, który w toku tego postępowania ma obowiązek respektować ustalone
założenia, a odstępstwo od nich godzić może w zasadę równego tratowania wykonawców.
Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu oczekiwał zrealizowania jednej
usługi konkretnego rodzaju o konkretnym zakresie i czasie trwania i w tym zakresie powinien
badać fakt spełnienia przez wykonawcę MPGK warunku udziału w postępowaniu, nie zaś
dostosowywać na potrzeby postępowania odwoławczego interpretację warunku pod
doświadczenie danego wykonawcy.
Nie zasługują na aprobatę także twierdzenia Zamawiającego, który wskazywał na brak
możliwości oceny treści dowodów składanych przez Odwołującego z uwagi na ich złożenie
dopiero na rozprawie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zadaniem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym – w przypadku gdy wnosi on o oddalenie
odwołania - jest bieżąca reakcja na przedstawiane przez Odwołującego dowody i odniesienie
się do wynikających z nich okoliczności, w tym także przedstawienie ewentualnych dowodów
przeciwnych.
Powyższego Zamawiający zaniechał.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego o tym, że ilość odpadów wskazana
w
referencjach różni się w stosunku do danych z GUS Izba wskazuje, że wykraczają one
poza podstawy fatyczne odwołania, gdyż jego zakresem nie objęto kwestii podania błędnych
danych w zakresie ilości odpadów odbieranych w poszczególnych latach. W konsekwencji
Izba pominęła także składane jako dowód wydruki zawierające dane statystyczne ze strony
www.bdl.stat.gov.pl.
Odwołujący zresztą w tym zakresie prezentował argumentację
sprzeczną, sam bowiem przedstawił dowody - pisma Gminy Tyrawa Wołoska -
potwierdzające ilość odebranych odpadów zgodną z danymi wskazanymi w referencjach
załączonych przez MPGK do wykazu usług. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba
uznała także dowód z referencji wystawionych dla Odwołującego przez Gminę Tyczyn,
przedmiotem sporu były bowiem okoliczności wynikające z zaświadczenia z Gminy Tyrawa
Wołoska przedstawionego przez MPGK wraz z wykazem usług.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, iż
wskazana przez MPGK w poz. 1 wykazu usług usługa odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska nie spełnia warunku udziału w postepowaniu,
o
którym mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ w zakresie wymaganego okresu realizacji
i
ilości odebranych odpadów. Natomiast uwzględnienie odwołania z tego powodu
w
przedmiotowym przypadku nie jest możliwe, ponieważ Odwołujący nie objął zakresem
odwołania drugiej z usług wskazanych przez wykonawcę MPKG w wykazie usług na
potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe zaniechanie
Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie tego,
czy usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa
Wołoska odpowiadała wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do podważenia drugiej z
usług podanych w wykazie, a Zamawiający na potrzeby spełnienia warunku wskazanego w
Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ wymagał wykazania się tylko jedną usługą. Zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. A contrario, w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie nie może mieć wpływu na
wynik postępowania, Izba odwołania uwzględnić nie może.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że w przypadku uznania, że wykonawca MPGK
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, nie byłoby uzasadnione, gdyż
stanowiłoby działanie przedwczesne. Zamawiający co do zasady ma obowiązek uprzedniego
wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
służących wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
pos
tępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przy czym, jak szczegółowo omówiono powyżej, na gruncie rozpoznawanej
sprawy wystosowanie taki
ego wezwania byłoby bezprzedmiotowe w świetle faktu, że
wykonawca MPGK podał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
także inną usługę, która nie została zakwestionowana.
W przedmiotowym przypadku wykluczenie
wykonawcy MPGK z postępowania
potencjalnie byłoby możliwe tylko w oparciu o wskazany w odwołaniu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, niemniej zarzut naruszenia ww. przepisu
nie został przez Odwołującego w
żaden sposób uzasadniony. Poza przywołaniem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w treści
petitum
odwołania oraz przytoczeniem jego brzmienia na str. 8 odwołania (jak wskazał sam
Odwołujący - „na marginesie”), nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji faktycznej
i
prawnej mającej wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Aby
wykluczyć wykonawcę z postępowania na tej podstawie muszą zostać spełnione
następujące przesłanki: po pierwsze musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę
nierzetelnych informacji w zakresie niepodlegania wykluczeniu
, spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub kryteriów selekcji (ewentualnie zatajenia tych informacji lub
nieprzedstawienie wymaganych dokumentów); po drugie musi dojść do wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji; a po trzecie przedstawienie
informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie
te okoliczności musza zaistnieć łącznie, a obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar dowodu, jest ich wykazanie. Brak odniesienia się
do tej kwestii w treści odwołania jest równoznaczny z brakiem wykazania spełnienia
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co skutkuje z kolei brakiem możliwości
uwzględnienia zarzutu naruszenia ww. przepisu.
Za
bezzasadne Izba uznała ponadto zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MPGK z tego względu, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również z tego powodu, że została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczaniu z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Poza podniesieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w petitum
odwołania, Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w zakresie
niezgodności oferty wykonawcy MPGK z treścią SIWZ. Nie stanowi takiej argumentacji
wskazana
w treści odwołania wątpliwość co do posiadania przez ww. wykonawcę
wymaganych przez Zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu zdolności, nie
należy bowiem utożsamiać sytuacji niespełnienia przez wykonawcę określonych warunków
udziału w postępowaniu z niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Są to dwie
odrębne instytucje, które służą odmiennym celom. Warunki udziału w postępowaniu
ustalane są po to, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji czy wykonawca daje
gwarancję należytego wykonania zamówienia. Od ich spełnienia uzależniona jest możliwość
uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym ubiegania się o zamówienie. Natomiast ocena zgodności oferty z treścią SIWZ służy
weryfikacji czy merytoryczna treść oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w dokumentacji postępowania odnoszącym się do przedmiotu zamówienia czy
też sposobu jego realizacji, a nie do kwalifikacji podmiotowej wykonawców.
Z kol
ei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania
w
przedmiotowym przypadku, ponieważ postępowanie prowadzonego jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Przepis ten dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych
(np. w trybie przetargu ograniczonego, którego pierwszym etapem jest wyłonienie
wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.) i obejmuje przypadki,
w których wykonawca niezakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę.
W przypadku przetargu nieograniczonego
właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje uznanie oferty takiego podmiotu za
odrzuconą, co następuje ex lege.
W konsekwencji powyższego za niezasadne Izba uznała także zarzuty oparte na
tożsamych podstawach faktycznych, co zarzuty wyżej omówione, tj. zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i art. 92 ustawy Pzp
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
wykonawcy MPGK
to jest jej przeprowadzenie oraz przyznanie punktów MPGK, podczas gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na brak wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w
zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3470/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Lutowiska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych selektywnie
zbieranych z terenu Gminy Lutowiska wraz z zagospodarowaniem opakowań i szkła w roku
2021 (nr ref. GCI.271.5.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 2 grudnia 2020 r. pod numerem 760778-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28
grudnia 2020 r. wykonawca Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku (dalej jako „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegach Dolnych (dalej
jako „MPGK”), zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z powodu braku wymaganych
zdolności oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 oraz art.
24 ust. 1 pkt. 12 w zw. art. 22 ust. 1 oraz art. 22 d, jak również art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie legitymuje się, na cele
realizacji
przedmiotowego
zamówienia,
doświadczeniem
wymaganym
przez
Zamawiającego, jak również podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu z tego
względu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.
art. 92 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy MPGK to
jest jej przeprowadzenie oraz przyznanie punktów MPGK, podczas gdy wykonawca ten
podlegał wykluczeniu z uwagi na brak wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia;
3. art. 89 ust.1 pkt. 2 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MPGK z tego
względu, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczaniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. w konsekwencji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy MPGK i odrzucenia oferty ww.
wykonawcy.
Uzasadniając postawione zarzuty odwołujący wskazał, iż wykonawca MPGK nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Powołał się na pismo Gminy Tyrawa Wołoska zawierające informacje o ilości odpadów
odebranych z terenu tej gminy w latach 2017-
2019 oraz okoliczność, że MPGK realizowało
usługę na rzecz ww. gminy w ramach kilku umów zawieranych na okres 12 miesięcy. Na
powyższej podstawie Odwołujący stwierdził, iż nie został zachowany wymóg ciągłości
realizacji jednej usługi wynikający z treści warunku, jak również nie została odebrana w
okresie 24 miesięcy ilość 500Mg odpadów, a jedynie nieznacznie ponad 400 Mg.
Odwołujący wskazał także na odmienność specyfiki Gminy Tyrawa Wołoska i Gminy
Lutowiska pod kątem powierzchni, liczby miejscowości, sołectw i zebranych w ciągu roku
odpadów komunalnych. Z uwagi na powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien wykluczyć wykonawcę MPGK z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na konieczność odrzucenia oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, iż zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie do jej treści. Zatem
wykonawcy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia powinni „dostosować się” do
wymogów stawianych przez zamawiającego. Wszelkie odstępstwa wykonawców powinny
skutkować ich wykluczeniem, a w konsekwencji odrzuceniem złożonej przez nich oferty.
Odwo
łujący przywołał także wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2383/17
dotyczący niezgodności oferty z treścią SIWZ. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż
wykluczeniu z udziału w postępowaniu polega również wykonawca, który w wyniku
zamierzone
go działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegach Dolnych zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonaw
ca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcy MPGK w dniu
30
grudnia 2020 r., a zatem ustawowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu
4 stycznia 2021 r.
Tymczasem pismo wykonawcy MPGK zawierające zgłoszenie
przystąpienia zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia
2021 r.
, a zatem z uchybieniem ww. terminu. Izba wskazuje, iż dla skuteczności
przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w 3-dniowym terminie w placówce
pocztowej, lecz jego doręczenie Prezesowi Izby, co wynika explicite z art. 185 ust. 2 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie
zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uzna
ła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty wykonawcy MPGK, oświadczeń i dokumentów złożonych
przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w tym
wykazu usług wraz z załącznikami, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i
przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, tj.:
pismo Gminy Tyrawa Wołoska z dnia 17 grudnia 2020 r. stanowiące odpowiedź na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej (załączone do odwołania);
uchwała nr XXVI/334/16 Rady Miejskiej w Ustrzykach Dolnych z dnia 29 listopada 2016
r.;
wydruk informacji dotyczącej udzielenia w dniu 22 stycznia 2019 r. zamówienia przez
Gminę Tyrawa Wołoska na rzecz MPGK w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady,
położonych na obszarze Gminy Tyrawa Wołoska i ich zagospodarowanie”;
wydruk informacji dotyczącej udzielenia w dniu 30 stycznia 2020 r. zamówienia przez
Gminę Tyrawa Wołoska na rzecz MPGK w postępowaniu pn. „Odbiór, transport
i zagospodarowanie zmieszanych i selektywnie zbierany
ch odpadów komunalnych
z
nieruchomości położonych na terenie Gminy Tyrawa Wołoska w okresie od 1.01.2020
r. do 31.12.2020 r.;
wydruk SIWZ w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości,
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady, położonych na obszarze
Gminy Tyrawa Wołoska i ich zagospodarowanie” dotyczącego okresu 1.01.2019 r.; –
31.12.2019 r.;
wydruk SIWZ w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z budynków komunalnych,
w
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne na terenie Gminy
Tyrawa Wołoska w 2018 r.” dotyczącego okresu 1.01.2018 r.; – 31.12.2018 r.;
dwa pisma Gminy Tyrawa Wołoska z dnia 18 stycznia 2021 r. stanowiące odpowiedź na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej;
wydruk danych pochodzących z GUS (www.bdl.stat.gov.pl);
referencje wystawione dla Odwołującego przez Gminę Tyczyn.
Przedstaw
ioną przez Odwołującego własną analizę w zakresie różnic w masie
odpadów pomiędzy zaświadczeniem wystawionym przez Gminę Tyrawa Wołoska oraz
danych pochodzących z GUS Izba potraktowała za argumentację uzupełniającą jego
stanowisko procesowe prezentowane podczas rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ określił warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując m.in., iż:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez złożenie oświadczenia przez wykonawcę
-
wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 2 do SIWZ oraz jeśli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał w tym okresie, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum: - jedna usługa w zakresie odbioru
odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych w sposób selektywny na rzecz właścicieli
nieruchomości, w sposób ciągły, przez okres minimum 24 miesięcy, o masie minimum 500
Mg. z podaniem dla każdej ujętej w wykazie usługi jej wartości, przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Spełnienie ww. warunku Zamawiający
oceniał będzie na podstawie wykazu sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4
do SIWZ i załączonych dokumentów (dowodów), że wymienione w nim usługi zostały
wykonane należycie.”
W Rozdziale VI pkt
1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w zakresie wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy złożyć oświadczenie wstępnie
potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wg załączonego
wzoru (załącznik nr 2 do SIWZ) - oryginał oświadczenia należy dołączyć do oferty. Ponadto
na wezwanie Zamawiającego należy dostarczyć wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, potwierdzający spełnienie warunku określonego w rozdz. V pkt. 5. ppkt.3) SIWZ,
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, ilości wywiezionych odpadów w Mg, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - Załącznik Nr 4
do SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący i wykonawca MPGK.
Wykonawca MPGK do oferty załączył oświadczenie sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, potwierdzające, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu (oświadczenie wstępne). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, wykonawca MPGK złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazano dwie usługi:
1.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska –
ilość odebranych odpadów w Mg: 802,22; całkowita wartość brutto: 663 558,72; termin
realizacji: 1.01.2017
– 30.11.2020; nazwa zleceniodawcy, rodzaj dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie: Gmina Tyrawa Wołoska, zaświadczenie;
2.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Ustrzyki Dolne
z
nieruchomości niezamieszkałych – ilość odebranych odpadów w Mg: 2 177,45;
całkowita wartość brutto: 3 199 496,70; termin realizacji: 1.01.2018 – 30.11.2020; nazwa
zleceniodawcy, rodzaj dokumentu potw
ierdzającego należyte wykonanie: Umowy
indywidualne, zaświadczenie Gminy Ustrzyki Dolne.
Do wykazu wykonawca MPGK załączył zaświadczenie gminy Ustrzyki Dolne z dnia 14
grudnia 2020 r., wskazujące, iż MPGK świadczyło i świadczy usługi na terenie gminy
w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w następujących ilościach:
2018
– 765,96 Mg, 2019 – 754,99 Mg, 2020 (do 30.11.2020 r.) – 656,50 Mg. Wskazano
także, iż przedsiębiorstwo MPGK na terenie gminy Ustrzyki Dolne usługi wykonywało w
latach 2018-
2019 i wykonuje w 2020 r. w sposób należyty, gmina Ustrzyki Dolne nie wnosi
uwag co do realizacji indywidualnych umów o odbiorze odpadów komunalnych i ich
zagospodarowaniu z
nieruchomości niezamieszkałych. Ponadto do wykazy załączono
zaświadczenie gminy Tyrawa Wołoska wskazujące, że wykonawca MPGK świadczyło i
świadczy usługi na terenie gminy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych w następujących ilościach: 2017 – 182,60 Mg, 2018 – 202,14 Mg, 2019 –
208,08 Mg, 2020 (do 30.11.2020 r.)
– 209,40 Mg. W zaświadczeniu wskazano, iż
przedsiębiorstwo MPGK na terenie gminy Tyrawa Wołoska usługi wykonywało w latach
2017-
2019 i wykonuje w 2020 r. w sposób należyty i zgodny z zapisami umowy o odbiorze
odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniu.
Z
amawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MPGK.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. art. 22 ust. 1 oraz
art. 22 d, jak również art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, który
nie legitymuje się na cele realizacji przedmiotowego zamówienia doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, jak również podlegał wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu z tego względu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przywołując brzmienie ww. przepisów Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto, wedle ust. 3 tego
prz
episu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Zgodnie z
aś z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. W myśl art. 22d ust. 1
ustawy Pzp o
ceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei w myśl pkt 16 ww. przepisu
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Zasadnicze znaczenie
dla rozstrzygnięcia Izby miał sposób sformułowania
przedmiotowego
zarzutu przez Odwołującego, a w szczególności jego zakres. Podkreślić
należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe oznacza, że Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego jedynie przez pryzmat konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych
podniesionych w odwołaniu. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest
pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez
odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Kluczowe znaczenie ma podanie w treści
odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we
wniesionym odwołaniu odwołujący. Powyższe ma istotne znaczenie także z tego względu, że
umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych
przez odwołującego czynności czy zaniechań zamawiającego. W konsekwencji podstawa
faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem
o
dwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tylko i
wyłącznie w tym zakresie Izba poddaje ocenie prawidłowość działań zamawiającego.
Jeżeli zatem Odwołujący poddawał w wątpliwość fakt wykazania przez wykonawcę
MPGK warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji
usługi, o której mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, to Izba jest uprawniona do
zweryfikowania czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnia ww. warunek,
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które Odwołujący wskazał w odwołaniu.
Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania,
na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, stanowi działanie spóźnione, a tak
podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Powyższe
ma o tyle istotne znaczenie, że Odwołujący w treści odwołania zakwestionował wyłącznie
usługę wskazaną przez MPGK w wykazie usług pod poz. 1, tj. usługę dotyczącą odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska, podnosząc, że
nie spełnia ona wymagań w zakresie okresu świadczenia usług oraz ilości odebranych
odpadów. Jednocześnie Odwołujący w ogóle nie zakwestionował usługi wskazanej pod poz.
2 wykazu usług, dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ustrzyki Dolne. Tym samym prezentowana na rozprawie argumentac
ja odnosząca się
do realizacji ww. usługi, w tym okoliczność, że gmina Ustrzyki Dolne nie mogła potwierdzić
należytego wykonania usługi realizowanej w ramach umów indywidualnych, stanowi
rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania i nie może podlegać ocenie przez Izbę.
Odwołujący w oparciu o wykaz usług i referencje złożone przez MPGK miał możliwość
podniesienia zarzutów w stosunku do tej usługi w terminie na wniesienie odwołania, tak jak
uczynił to w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, tymczasem nawet w jednym zdaniu do
niej się nie odniósł. Samo wskazanie, że zdaniem Odwołującego wykonawca MPGK nie
spełnia warunku udziału w postepowaniu z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, nie uprawnia go
do podnoszenia na rozprawie zarzutów w stosunku do innej usługi niż objęta zakresem
odwołania. W konsekwencji całą argumentację Odwołującego prezentowaną na rozprawie
w
zakresie usługi dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
gminy Ustrzyki Dolne
Izba uznała za spóźnioną, zaś dowód w postaci uchwały nr
XXVI/334/16 Rady Miejskiej w Ustrzykach Dolnych z dnia 29 listopada 2016 r.
za nie mający
znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do usługi z poz. 1 wykazu, tj. usługi dotyczącej odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska, Izba podzieliła
wątpliwości Odwołującego w zakresie spełniania przez tę usługę wymagań warunku udziału
w
postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ. Zamawiający wymagał
wykazania się jedną usługą w zakresie odbioru odpadów komunalnych zmieszanych
i
zbieranych w sposób selektywny na rzecz właścicieli nieruchomości, w sposób ciągły, przez
okres minimum 24 miesięcy, o masie minimum 500 Mg. Aby spełnić warunek udziału
należało zatem legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi odbioru odpadów
trwającej przez okres minimum 24 miesięcy, w ramach której odebrano minimum 500 Mg
odpadów, a nie kilku usług spełniających łącznie ww. wymagania. Odwołujący wykazał za
pomocą składanych dowodów, w szczególności pism od Gminy Tyrawa Wołoska oraz
dokumentacji postępowań prowadzonych przez tę Gminę, że wykonawca MPGK nie
realizował na rzecz ww. Gminy jednej usługi, lecz kilka usług, świadczonych na podstawie
odrębnych rocznych umów, zawieranych po przeprowadzeniu odrębnych postępowań o
udzielenie zamówienia, o nie w pełni tożsamym przedmiocie, pomiędzy którymi dodatkowo
następowały przerwy. Nie może tu być zatem mowy o realizacji jednej usługi trwającej
minimum 24 miesiące. W konsekwencji nie zostało także spełnione wynikające z treści
warunku udziału w postępowaniu wymaganie w zakresie ilości odebranych odpadów - w
ramach żadnej z zawieranych na dany rok umów nie odebrano bowiem odpadów w ilości
500Mg lub większej.
Za bezzasad
ną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że krótkie przerwy między
poszczególnymi umowami nie świadczą o braku ciągłości, gdyż prawdopodobnie wykonawca
MPGK
świadczył usługi także w tych okresach. Abstrahując od okoliczności, że fakt
świadczenia usług przez wykonawcę MPGK na rzecz gminy Tyrawa Wołoska w okresach
po
między zawieranymi na kolejny rok umowami nie został niczym poparty i stanowi nic
innego jak tylko przypuszczenia Zamawiającego, to podkreślić należy, że Zamawiający
prezentuje interpretację warunku udziału w postępowaniu nie znajdującą odzwierciedlenia w
jego treści. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres warunku
o możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji kilku usług, które łącznie spełniają
wymagania w zak
resie czasu trwania i ilości odpadów, podczas gdy z literalnego brzmienia
Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ wynika, że legitymować należało się jedną usługą o
określonym okresie realizacji i określonej ilości odebranych odpadów. Izba wskazuje, że
ukształtowana w danym postępowaniu treść SIWZ wiąże nie tylko wykonawców, ale także
Zamawiającego, który w toku tego postępowania ma obowiązek respektować ustalone
założenia, a odstępstwo od nich godzić może w zasadę równego tratowania wykonawców.
Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu oczekiwał zrealizowania jednej
usługi konkretnego rodzaju o konkretnym zakresie i czasie trwania i w tym zakresie powinien
badać fakt spełnienia przez wykonawcę MPGK warunku udziału w postępowaniu, nie zaś
dostosowywać na potrzeby postępowania odwoławczego interpretację warunku pod
doświadczenie danego wykonawcy.
Nie zasługują na aprobatę także twierdzenia Zamawiającego, który wskazywał na brak
możliwości oceny treści dowodów składanych przez Odwołującego z uwagi na ich złożenie
dopiero na rozprawie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zadaniem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym – w przypadku gdy wnosi on o oddalenie
odwołania - jest bieżąca reakcja na przedstawiane przez Odwołującego dowody i odniesienie
się do wynikających z nich okoliczności, w tym także przedstawienie ewentualnych dowodów
przeciwnych.
Powyższego Zamawiający zaniechał.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego o tym, że ilość odpadów wskazana
w
referencjach różni się w stosunku do danych z GUS Izba wskazuje, że wykraczają one
poza podstawy fatyczne odwołania, gdyż jego zakresem nie objęto kwestii podania błędnych
danych w zakresie ilości odpadów odbieranych w poszczególnych latach. W konsekwencji
Izba pominęła także składane jako dowód wydruki zawierające dane statystyczne ze strony
www.bdl.stat.gov.pl.
Odwołujący zresztą w tym zakresie prezentował argumentację
sprzeczną, sam bowiem przedstawił dowody - pisma Gminy Tyrawa Wołoska -
potwierdzające ilość odebranych odpadów zgodną z danymi wskazanymi w referencjach
załączonych przez MPGK do wykazu usług. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba
uznała także dowód z referencji wystawionych dla Odwołującego przez Gminę Tyczyn,
przedmiotem sporu były bowiem okoliczności wynikające z zaświadczenia z Gminy Tyrawa
Wołoska przedstawionego przez MPGK wraz z wykazem usług.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, iż
wskazana przez MPGK w poz. 1 wykazu usług usługa odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu gminy Tyrawa Wołoska nie spełnia warunku udziału w postepowaniu,
o
którym mowa w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ w zakresie wymaganego okresu realizacji
i
ilości odebranych odpadów. Natomiast uwzględnienie odwołania z tego powodu
w
przedmiotowym przypadku nie jest możliwe, ponieważ Odwołujący nie objął zakresem
odwołania drugiej z usług wskazanych przez wykonawcę MPKG w wykazie usług na
potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe zaniechanie
Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie tego,
czy usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Tyrawa
Wołoska odpowiadała wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie doszło do podważenia drugiej z
usług podanych w wykazie, a Zamawiający na potrzeby spełnienia warunku wskazanego w
Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 SIWZ wymagał wykazania się tylko jedną usługą. Zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. A contrario, w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie nie może mieć wpływu na
wynik postępowania, Izba odwołania uwzględnić nie może.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że w przypadku uznania, że wykonawca MPGK
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego wykluczenie na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, nie byłoby uzasadnione, gdyż
stanowiłoby działanie przedwczesne. Zamawiający co do zasady ma obowiązek uprzedniego
wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
służących wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
pos
tępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przy czym, jak szczegółowo omówiono powyżej, na gruncie rozpoznawanej
sprawy wystosowanie taki
ego wezwania byłoby bezprzedmiotowe w świetle faktu, że
wykonawca MPGK podał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
także inną usługę, która nie została zakwestionowana.
W przedmiotowym przypadku wykluczenie
wykonawcy MPGK z postępowania
potencjalnie byłoby możliwe tylko w oparciu o wskazany w odwołaniu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, niemniej zarzut naruszenia ww. przepisu
nie został przez Odwołującego w
żaden sposób uzasadniony. Poza przywołaniem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w treści
petitum
odwołania oraz przytoczeniem jego brzmienia na str. 8 odwołania (jak wskazał sam
Odwołujący - „na marginesie”), nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji faktycznej
i
prawnej mającej wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Aby
wykluczyć wykonawcę z postępowania na tej podstawie muszą zostać spełnione
następujące przesłanki: po pierwsze musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę
nierzetelnych informacji w zakresie niepodlegania wykluczeniu
, spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub kryteriów selekcji (ewentualnie zatajenia tych informacji lub
nieprzedstawienie wymaganych dokumentów); po drugie musi dojść do wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji; a po trzecie przedstawienie
informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie
te okoliczności musza zaistnieć łącznie, a obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa ciężar dowodu, jest ich wykazanie. Brak odniesienia się
do tej kwestii w treści odwołania jest równoznaczny z brakiem wykazania spełnienia
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, co skutkuje z kolei brakiem możliwości
uwzględnienia zarzutu naruszenia ww. przepisu.
Za
bezzasadne Izba uznała ponadto zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MPGK z tego względu, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również z tego powodu, że została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczaniu z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Poza podniesieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w petitum
odwołania, Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w zakresie
niezgodności oferty wykonawcy MPGK z treścią SIWZ. Nie stanowi takiej argumentacji
wskazana
w treści odwołania wątpliwość co do posiadania przez ww. wykonawcę
wymaganych przez Zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu zdolności, nie
należy bowiem utożsamiać sytuacji niespełnienia przez wykonawcę określonych warunków
udziału w postępowaniu z niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Są to dwie
odrębne instytucje, które służą odmiennym celom. Warunki udziału w postępowaniu
ustalane są po to, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji czy wykonawca daje
gwarancję należytego wykonania zamówienia. Od ich spełnienia uzależniona jest możliwość
uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym ubiegania się o zamówienie. Natomiast ocena zgodności oferty z treścią SIWZ służy
weryfikacji czy merytoryczna treść oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w dokumentacji postępowania odnoszącym się do przedmiotu zamówienia czy
też sposobu jego realizacji, a nie do kwalifikacji podmiotowej wykonawców.
Z kol
ei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania
w
przedmiotowym przypadku, ponieważ postępowanie prowadzonego jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Przepis ten dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych
(np. w trybie przetargu ograniczonego, którego pierwszym etapem jest wyłonienie
wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert.) i obejmuje przypadki,
w których wykonawca niezakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę.
W przypadku przetargu nieograniczonego
właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje uznanie oferty takiego podmiotu za
odrzuconą, co następuje ex lege.
W konsekwencji powyższego za niezasadne Izba uznała także zarzuty oparte na
tożsamych podstawach faktycznych, co zarzuty wyżej omówione, tj. zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i art. 92 ustawy Pzp
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
wykonawcy MPGK
to jest jej przeprowadzenie oraz przyznanie punktów MPGK, podczas gdy
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na brak wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
