rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2487/20
KIO 2487/20
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2020 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 30 września 2020 roku
przez
wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2020 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 30 września 2020 roku
przez
wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. czynności z dnia 25 września 2020 roku dokonanej w postepowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia”.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z
siedzibą w Warszawie oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwanie wykonawcy A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą A. B. APLY z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania nie złożonych
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 28 sierpnia 2020 roku.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Miejskiej Bartoszyce na rzecz wykonawcy A.
B. p
rowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z siedzibą w
Warszawie
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 2487/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa wyposażenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2020 roku pod numerem 574256-N-2020.
30 września 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz.
1843
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego,
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez wskazanie błędnej podstawy prawnej odrzucenia
oferty O
dwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie
ww. przepisu ustawy;
3) art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego
oferty, m
imo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy
przez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W&W Design K. K. ul. Pokoju
8A/7 40-859 Katowice;
5) art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie jego zastosowania polegające
na niewezwaniu odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
6) art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania
polega
jące na nie udostępnienie Protokołu z postępowania wraz z załącznikami,
pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020 żądania ich
udostępnienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (-) unieważnienia czynności
badania i oceny ofert, (-)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (-)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (-)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które zostaną
przedstawione na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego
nie zostałaby odrzucona a Odwołujący miałby szanse na uzyskanie zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy
działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w dniu 25 września 2020 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego
drogą elektroniczną „ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY”.
W
piśmie tym Zamawiający poinformował o odrzucenia oferty wykonawcy. Czynność
ta została jednak podjęta z naruszeniem przepisów ustawy mającym istotny wpływ na wynik
postępowania. Podjęte przez Zamawiającego w dniu 25 września 2020 r. czynności
i zaniechania stanowią istotne naruszenie przepisów ustawy, mające wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający poinformował, że działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy wybrano
do realizacji zamówienia najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę: W&W Design K.
K. ul. Pokoju 8A/7 40-859 Katowi
ce. Jednocześnie poinformował że została odrzucona oferta
Odwołującego, podając jako podstawę art. 26 ust 3 ustawy Pzp i informując iż Wykonawca
na wezwanie wysłane w dniu 28.08 2020 nie uzupełnił dokumentów wymienionych w pkt
VI12 i VII4. W wezwaniu, które datowane jest na dzień 28.08.2020 Zamawiający wymagał
jednak uzupełnienia dokumentów na mocy art. 26 ust. 2 ustawy, a nie jak wskazuje
Zamawiający na mocy art. 26 ust 3 ustawy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy
przez wskazanie błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył również art 24 ust. 1 pkt 12, ponieważ
przedwcześnie wykluczył odwołującego z postępowania oraz art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ
nie zastosował go w przedmiotowej sprawie w stosunku do Odwołującego do czego był
zobowiązany. Odwołujący odwołał się do orzeczeń: wyrok sygn. akt. KIO 1848/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 302/19. Za orzeczeniem Izby
Odwołujący podał, że czynność wykluczenia na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
wymaga wcz
eśniejszego zastosowania przez Zamawiającego procedury przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający naruszył również, art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 przez zaniechanie jego
zastosowania polegające na nie udostępnieniu Protokołu z postępowania wraz z
załącznikami, pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020 żądania ich
udostępnienia. Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada
jawności Jednym z przejawów wskazanej zasady jest jawność protokołu z postępowania o
zamówienie publiczne oraz złożonych ofert. Zamawiający me może ograniczać wykonawcom
prawa do zapoznania się z konkurencyjnymi ofertami. Uwzględniając jednak formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi
zawite terminy np.
na wynoszenie protestów oraz odwołań, zamawiający powinien po
otrzymaniu
wniosku
bezzwłocznie
udostępniać
zainteresowanym
wykonawcom
dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz złożone oferty.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych st
wierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui
negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wc
hodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w dniu 25 września 2020 roku Zamawiający przekazał
Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego: Odrzucone oferty: nr 3 APLY A. B. (…) wykonawca na wezwanie
wysłane w dniu 28.08.2020 nie uzupełnił dokumentów wymienionych w pkt VII2 i VII4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
Izba ustaliła, że w dniu czynności 28 sierpnia 2020 roku, za pismem z tej samej daty
Zamawiający wezwał Odwołującego: Na mocy art. 26 ust. 2 ustawy (…) w związku
z dokonaną wstępną oceną ofert wzywamy do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych
na d
zień złożenia, wymienionych w pkt VII2 VII4 siwz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających:
1)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2)
spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Rozdziale V – Warunki
udziału w postępowaniu w punkcie 5 Zamawiający podał, że (…) dokona oceny ofert,
a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W Rozdziale VII SIWZ zawarł Zamawiający wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia. Zgodnie z
punktem 6 tego rozdziału – dokumenty i oświadczenia wymienione
w pkt VII.2 i VII. 4, nie są dołączane do oferty.
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez wskazanie błędnej
podstawy praw
nej odrzucenia oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez
nieprawidłowe stosowanie ww. przepisu ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny w części.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę
albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona
i nazwiska, siedziby
albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Ustawod
awca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego
poinformowania wykonawców o podaniu wszystkich niezbędnych informacji dotyczących
wszystkich czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu, które stanowią
odzwierciedlenie wszy
stkich okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez
Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie
Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych
sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności
faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej
np. w postaci przyznania określonej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości
zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że
zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności
faktycznych i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej
czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek
zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca uzyskał
w postępowaniu określoną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego
oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 jako niewłaściwie zastosowanego
z uwagi na podanie błędnej postawy odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje,
że faktycznie Zamawiający w ogóle nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego, bowiem takie podstawy wskazane są w art. 89 ust. 1 ustawy lub w wyniku
innych czynności odrzucenie oferty z mocy prawa wskazane w art. 24 ust. 4 ustawy. podanie
w piśmie z dnia 25 września 2020 roku przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy jako
przyczyny odrzucenia oferty w rozpoznawanym przypadku było niewłaściwe, ponieważ
Zamawiający nie wzywał na tej podstawie do złożenia dokumentów. Izba uznała,
że nieprawidłowo została podana podstawa prawna odrzucenia oferty wykonawcy, w
zasadzie Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy
Odwołującego.
W odniesieniu do części zarzutu referującego do art. 90 ustawy
przez nieprawidłowe
stosowanie ww. przepisu ustawy oraz do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie oferty
Odwołującego – Izba stwierdziła, że w tym zakresie w ogóle nie została podniesiona
w odwołaniu jakakolwiek argumentacja uzasadniająca naruszenie wyszukanych przepisów
ustawy.
Wymaga podkreślenia, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
k
westionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
prz
edstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej
takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez
tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kw
ietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.” Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego
to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego
złożenia środka zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014
roku, sygn. akt III CSK 156/14 czy
tamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda
nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do
oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być
zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II
CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03,
niepubl.). Podanie błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla
powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez
profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego
obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie
okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może
jednak oznaczać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy
okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…)
Niedopuszczalne byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania
w odniesieniu do wskazanego braku wykazania przez
niezasadności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie wymienionych wyżej przepisów z uwagi to, że oferta zawiera
rażąco niską cenę.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie
złożonej przez niego oferty, mimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania
polegające na niewezwaniu odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu – Izba zarzuty uznała za zasadne.
Izba zarzuty te rozpoznała łącznie ponieważ są one ze sobą powiązań. Wymaga
odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący w sposób prawidłowy wskazał podstawę prawną
odrzucenia, jak oparta jest na uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że Zamawiającym w sposób jednoznaczny w SIWZ
wskazał, że prowadzi postępowanie w tzw. procedurze odwróconej (art. 24 aa ustawy), co
oznacza, że wymagane i wskazane w SIWZ przez Zamawiającego dokumenty będą żądane
od wykonawcy
które oferta został oceniona jako najkorzystniejsza (Rozdziale V – Warunki
udziału w postępowaniu w punkcie 5 Zamawiający podał, że (…) dokona oceny ofert, a
następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.) Zamawiający
jednoznacznie podał również w SIWZ, że – dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt
VII.2 i VII
. 4, nie są dołączane do oferty, ponieważ były to dokumenty do złożenia których
miał wezwać wykonawcę, którego oferta został oceniona najwyżej.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2020 roku wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, wymienionych w pkt
VII2 VII4 siwz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających:
1)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2)
spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia.
Powyższe działania Zamawiającego wykonane było prawidłowo. W odpowiedzi wykonawca
Odwołujący przedstawił dokumenty, jednakże nie były to wszystkie wymagane SIWZ w VII2 i
VII4 dokumenty.
Za niewłaściwe i niewynikające z przepisów ustawy Izba uznała działanie Zamawiającego,
które Zamawiający wyartykułował i przedstawił w trakcie rozprawy, a które znajduje
odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie,
że Zamawiający uznał, że wypełniły znamiona art. 26 ust 3 i 3a, bowiem 28.08.2020r.
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (…) że w wezwaniu z 28.08.2020r.
wskazał w podstawie prawnej art. 26 ust. 2, jednak w ocenie Zamawiającego art. 26 ust. 2
konsumuje z ust. 3 i 3a ustawy PZP.
Izba podkreśla w tym miejscu, że regulacja z art. 26 ust. 2 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy
to dwie odrębne instytucje prawa, których w żaden sposób nie można utożsamiać ze sobą.
Konieczność złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy - Jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8,zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
– to regulacja odnosząca się do sposobu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postepowaniu, jak została wprowadzona przepisami nowelizującymi Prawo zamówień
publicznych z 22 czerwca 2016 roku. Obecnie przepisy te umożliwiają składania
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na późniejszym etapie postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Czyli jest to jedna z kolejnych czynności, która musi
zaistnieć, gdy Zamawiający żąda dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
i wykazanie braku podstawa wykluczenia. W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający
prawidłowo wezwał w trybie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów. Natomiast
w sposób w zupełności niezrozumiały oraz niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy
połączył regulację art. 26 ust. 2 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy, która nakazuje uzupełnienie
dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ich nie złożył Zamawiającemu - Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przepisy te są zupełnie innymi regulacjami w żaden sposób się niekonsumującymi,
a obowiązkiem Zamawiającego jest zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Izba
dodaje w tym miejscu, że w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający na
podstawie art. 26
ust. 3 wzywa jednokrotnie do uzupełnienia dokumentów. W
przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie wezwał
do uzupełnienia dokumentów określonych w SIWZ VII2 i VII4, czy naruszył art. 26 ust.3
ustawy. Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
która to czynność była przedwczesna bowiem nie zastosowana obligatoryjnej procedury
z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący prawidłowo zdekodował
z uzasadnienia odr
zucenia oferty, że skutkiem odrzucenia oferty było niezasadne
wykluczenie wykonawcy z postępowania dlatego Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 1 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy. Podanie w uzasadnieniu odrzucenia art. 26
ust. 3 ustawy w
zupełności było nieprawidłowe, ale uzasadniało skutek w postaci odrzucenia
ofert z uwagi na wykluczenie wykonawcy z powodu nieuzupełnienia dokumentów o których
mowa w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu
25 września 2020 roku dokonanej
w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia”,
oraz nakazał unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba Nakazała Zamawiającemu wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy wezwanie
Odwołującego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak
podstaw wykluczenia z
postępowania nie złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 2020 roku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez nieuzasadniony
i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W&W Design
K. K. ul. Pokoju 8A/7 40-859 Katowice
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie jego zastosowania polegające na nie udostępnienie Protokołu z postępowania
wraz z załącznikami, pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020
żądania ich udostępnienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie wymaga odnotowania, że Odwołujący za pismem z dnia 27 września 2020 roku
(niedziela) w tym samym dniu przesłał do Zamawiającego Wniosek o przesłanie
dokumentacji postępowania. Dokumentacja postępowania została Odwołującemu przesłana.
Zamawiający wysłał dokumentację w dniu 30 września 2020 roku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
Przewodnicz
ący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. czynności z dnia 25 września 2020 roku dokonanej w postepowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia”.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z
siedzibą w Warszawie oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwanie wykonawcy A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą A. B. APLY z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania nie złożonych
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 28 sierpnia 2020 roku.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Miejskiej Bartoszyce na rzecz wykonawcy A.
B. p
rowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. B. APLY z siedzibą w
Warszawie
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 2487/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa wyposażenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 sierpnia 2020 roku pod numerem 574256-N-2020.
30 września 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz.
1843
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego,
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez wskazanie błędnej podstawy prawnej odrzucenia
oferty O
dwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie
ww. przepisu ustawy;
3) art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego
oferty, m
imo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy
przez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W&W Design K. K. ul. Pokoju
8A/7 40-859 Katowice;
5) art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie jego zastosowania polegające
na niewezwaniu odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
6) art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania
polega
jące na nie udostępnienie Protokołu z postępowania wraz z załącznikami,
pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020 żądania ich
udostępnienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (-) unieważnienia czynności
badania i oceny ofert, (-)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (-)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (-)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które zostaną
przedstawione na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego
nie zostałaby odrzucona a Odwołujący miałby szanse na uzyskanie zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy
działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że w dniu 25 września 2020 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego
drogą elektroniczną „ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY”.
W
piśmie tym Zamawiający poinformował o odrzucenia oferty wykonawcy. Czynność
ta została jednak podjęta z naruszeniem przepisów ustawy mającym istotny wpływ na wynik
postępowania. Podjęte przez Zamawiającego w dniu 25 września 2020 r. czynności
i zaniechania stanowią istotne naruszenie przepisów ustawy, mające wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający poinformował, że działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy wybrano
do realizacji zamówienia najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę: W&W Design K.
K. ul. Pokoju 8A/7 40-859 Katowi
ce. Jednocześnie poinformował że została odrzucona oferta
Odwołującego, podając jako podstawę art. 26 ust 3 ustawy Pzp i informując iż Wykonawca
na wezwanie wysłane w dniu 28.08 2020 nie uzupełnił dokumentów wymienionych w pkt
VI12 i VII4. W wezwaniu, które datowane jest na dzień 28.08.2020 Zamawiający wymagał
jednak uzupełnienia dokumentów na mocy art. 26 ust. 2 ustawy, a nie jak wskazuje
Zamawiający na mocy art. 26 ust 3 ustawy. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy
przez wskazanie błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył również art 24 ust. 1 pkt 12, ponieważ
przedwcześnie wykluczył odwołującego z postępowania oraz art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ
nie zastosował go w przedmiotowej sprawie w stosunku do Odwołującego do czego był
zobowiązany. Odwołujący odwołał się do orzeczeń: wyrok sygn. akt. KIO 1848/18, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 302/19. Za orzeczeniem Izby
Odwołujący podał, że czynność wykluczenia na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
wymaga wcz
eśniejszego zastosowania przez Zamawiającego procedury przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający naruszył również, art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 przez zaniechanie jego
zastosowania polegające na nie udostępnieniu Protokołu z postępowania wraz z
załącznikami, pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020 żądania ich
udostępnienia. Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada
jawności Jednym z przejawów wskazanej zasady jest jawność protokołu z postępowania o
zamówienie publiczne oraz złożonych ofert. Zamawiający me może ograniczać wykonawcom
prawa do zapoznania się z konkurencyjnymi ofertami. Uwzględniając jednak formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi
zawite terminy np.
na wynoszenie protestów oraz odwołań, zamawiający powinien po
otrzymaniu
wniosku
bezzwłocznie
udostępniać
zainteresowanym
wykonawcom
dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz złożone oferty.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub mo
że mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych st
wierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui
negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wc
hodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w dniu 25 września 2020 roku Zamawiający przekazał
Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
podając w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego: Odrzucone oferty: nr 3 APLY A. B. (…) wykonawca na wezwanie
wysłane w dniu 28.08.2020 nie uzupełnił dokumentów wymienionych w pkt VII2 i VII4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
Izba ustaliła, że w dniu czynności 28 sierpnia 2020 roku, za pismem z tej samej daty
Zamawiający wezwał Odwołującego: Na mocy art. 26 ust. 2 ustawy (…) w związku
z dokonaną wstępną oceną ofert wzywamy do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych
na d
zień złożenia, wymienionych w pkt VII2 VII4 siwz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających:
1)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2)
spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Rozdziale V – Warunki
udziału w postępowaniu w punkcie 5 Zamawiający podał, że (…) dokona oceny ofert,
a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W Rozdziale VII SIWZ zawarł Zamawiający wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia. Zgodnie z
punktem 6 tego rozdziału – dokumenty i oświadczenia wymienione
w pkt VII.2 i VII. 4, nie są dołączane do oferty.
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez wskazanie błędnej
podstawy praw
nej odrzucenia oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez
nieprawidłowe stosowanie ww. przepisu ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny w części.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę
albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem
wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona
i nazwiska, siedziby
albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Ustawod
awca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego
poinformowania wykonawców o podaniu wszystkich niezbędnych informacji dotyczących
wszystkich czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu, które stanowią
odzwierciedlenie wszy
stkich okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez
Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie
Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych
sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności
faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej
np. w postaci przyznania określonej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości
zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że
zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności
faktycznych i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej
czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek
zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca uzyskał
w postępowaniu określoną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego
oferty.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 jako niewłaściwie zastosowanego
z uwagi na podanie błędnej postawy odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje,
że faktycznie Zamawiający w ogóle nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego, bowiem takie podstawy wskazane są w art. 89 ust. 1 ustawy lub w wyniku
innych czynności odrzucenie oferty z mocy prawa wskazane w art. 24 ust. 4 ustawy. podanie
w piśmie z dnia 25 września 2020 roku przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy jako
przyczyny odrzucenia oferty w rozpoznawanym przypadku było niewłaściwe, ponieważ
Zamawiający nie wzywał na tej podstawie do złożenia dokumentów. Izba uznała,
że nieprawidłowo została podana podstawa prawna odrzucenia oferty wykonawcy, w
zasadzie Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy
Odwołującego.
W odniesieniu do części zarzutu referującego do art. 90 ustawy
przez nieprawidłowe
stosowanie ww. przepisu ustawy oraz do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie oferty
Odwołującego – Izba stwierdziła, że w tym zakresie w ogóle nie została podniesiona
w odwołaniu jakakolwiek argumentacja uzasadniająca naruszenie wyszukanych przepisów
ustawy.
Wymaga podkreślenia, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
k
westionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
prz
edstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej
takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez
tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kw
ietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.” Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego
to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego
złożenia środka zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014
roku, sygn. akt III CSK 156/14 czy
tamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda
nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do
oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być
zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II
CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03,
niepubl.). Podanie błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla
powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez
profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego
obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie
okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może
jednak oznaczać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy
okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…)
Niedopuszczalne byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania
w odniesieniu do wskazanego braku wykazania przez
niezasadności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie wymienionych wyżej przepisów z uwagi to, że oferta zawiera
rażąco niską cenę.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania oraz bezpodstawne odrzucenie
złożonej przez niego oferty, mimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania
polegające na niewezwaniu odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu – Izba zarzuty uznała za zasadne.
Izba zarzuty te rozpoznała łącznie ponieważ są one ze sobą powiązań. Wymaga
odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący w sposób prawidłowy wskazał podstawę prawną
odrzucenia, jak oparta jest na uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że Zamawiającym w sposób jednoznaczny w SIWZ
wskazał, że prowadzi postępowanie w tzw. procedurze odwróconej (art. 24 aa ustawy), co
oznacza, że wymagane i wskazane w SIWZ przez Zamawiającego dokumenty będą żądane
od wykonawcy
które oferta został oceniona jako najkorzystniejsza (Rozdziale V – Warunki
udziału w postępowaniu w punkcie 5 Zamawiający podał, że (…) dokona oceny ofert, a
następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.) Zamawiający
jednoznacznie podał również w SIWZ, że – dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt
VII.2 i VII
. 4, nie są dołączane do oferty, ponieważ były to dokumenty do złożenia których
miał wezwać wykonawcę, którego oferta został oceniona najwyżej.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2020 roku wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, wymienionych w pkt
VII2 VII4 siwz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających:
1)
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2)
spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia.
Powyższe działania Zamawiającego wykonane było prawidłowo. W odpowiedzi wykonawca
Odwołujący przedstawił dokumenty, jednakże nie były to wszystkie wymagane SIWZ w VII2 i
VII4 dokumenty.
Za niewłaściwe i niewynikające z przepisów ustawy Izba uznała działanie Zamawiającego,
które Zamawiający wyartykułował i przedstawił w trakcie rozprawy, a które znajduje
odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie,
że Zamawiający uznał, że wypełniły znamiona art. 26 ust 3 i 3a, bowiem 28.08.2020r.
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (…) że w wezwaniu z 28.08.2020r.
wskazał w podstawie prawnej art. 26 ust. 2, jednak w ocenie Zamawiającego art. 26 ust. 2
konsumuje z ust. 3 i 3a ustawy PZP.
Izba podkreśla w tym miejscu, że regulacja z art. 26 ust. 2 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy
to dwie odrębne instytucje prawa, których w żaden sposób nie można utożsamiać ze sobą.
Konieczność złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy - Jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8,zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
– to regulacja odnosząca się do sposobu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postepowaniu, jak została wprowadzona przepisami nowelizującymi Prawo zamówień
publicznych z 22 czerwca 2016 roku. Obecnie przepisy te umożliwiają składania
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na późniejszym etapie postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Czyli jest to jedna z kolejnych czynności, która musi
zaistnieć, gdy Zamawiający żąda dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
i wykazanie braku podstawa wykluczenia. W pr
zedmiotowej sprawie Zamawiający
prawidłowo wezwał w trybie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów. Natomiast
w sposób w zupełności niezrozumiały oraz niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy
połączył regulację art. 26 ust. 2 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy, która nakazuje uzupełnienie
dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ich nie złożył Zamawiającemu - Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przepisy te są zupełnie innymi regulacjami w żaden sposób się niekonsumującymi,
a obowiązkiem Zamawiającego jest zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Izba
dodaje w tym miejscu, że w orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający na
podstawie art. 26
ust. 3 wzywa jednokrotnie do uzupełnienia dokumentów. W
przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie wezwał
do uzupełnienia dokumentów określonych w SIWZ VII2 i VII4, czy naruszył art. 26 ust.3
ustawy. Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
która to czynność była przedwczesna bowiem nie zastosowana obligatoryjnej procedury
z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący prawidłowo zdekodował
z uzasadnienia odr
zucenia oferty, że skutkiem odrzucenia oferty było niezasadne
wykluczenie wykonawcy z postępowania dlatego Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 1 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy. Podanie w uzasadnieniu odrzucenia art. 26
ust. 3 ustawy w
zupełności było nieprawidłowe, ale uzasadniało skutek w postaci odrzucenia
ofert z uwagi na wykluczenie wykonawcy z powodu nieuzupełnienia dokumentów o których
mowa w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu
25 września 2020 roku dokonanej
w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia”,
oraz nakazał unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba Nakazała Zamawiającemu wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy wezwanie
Odwołującego wykonawcy do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak
podstaw wykluczenia z
postępowania nie złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 2020 roku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez nieuzasadniony
i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę W&W Design
K. K. ul. Pokoju 8A/7 40-859 Katowice
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 2 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie jego zastosowania polegające na nie udostępnienie Protokołu z postępowania
wraz z załącznikami, pomimo sformułowanego przez Odwołującego w dniu 27.09.2020
żądania ich udostępnienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie wymaga odnotowania, że Odwołujący za pismem z dnia 27 września 2020 roku
(niedziela) w tym samym dniu przesłał do Zamawiającego Wniosek o przesłanie
dokumentacji postępowania. Dokumentacja postępowania została Odwołującemu przesłana.
Zamawiający wysłał dokumentację w dniu 30 września 2020 roku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
Przewodnicz
ący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
