rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2419/20
KIO 2419/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ECON
Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z
siedzibą w Lubieniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zakład Komunalny w Mirczu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BEST POLYMERS GROUP S.A., z siedzibą w Warszawie oraz SAAR Sp. z o.o., z
siedzibą w Bolechowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
20 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ECON
Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z
siedzibą w Lubieniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zakład Komunalny w Mirczu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BEST POLYMERS GROUP S.A., z siedzibą w Warszawie oraz SAAR Sp. z o.o., z
siedzibą w Bolechowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz
EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum:
ECON Trader sp. z o.
o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling
Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz
EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu na rzecz zamawiającego
Gminnego Zakładu Komunalnego w Mirczu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysięce sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt:
KIO 2419/20
UZASADNIENIE
W dniu 24 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm ECON
Trader sp.
z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą
w Lubinie (zwane dalej:
”Odwołujący” lub „Konsorcjum EkoTrade”) zarzucając
zamawiającemu Gminnemu Zakładowi Komunalnemu w Mirczu (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Łaskowie":
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum BPG, pomimo, iż wadium w formie poręczenia nie zostało prawidłowo
wniesione;
2)
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwanie
konsorcjum BPG do uzupełnienia dokumentów składanych w postaci
elektronicznej;
3)
art. 26 ust. 2f PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BPG do przedłożenia
aktualnych dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z
udziału w postępowaniu;
4)
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcju
m BPG podlegającego wykluczeniu.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty konsorcjum Best Polymers Group S.A. i Sarr sp.
z o.o.; (iv)
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie pkt 8.1 SIWZ,
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 15 000 zł. Dowód: SIWZ (w aktach
postępowania). Konsorcjum BPG przedłożyło wadium w formie oświadczenia Kujawsko-
Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono
poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w
związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego
przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1
przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego
poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego
wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał
tego, zobowiązania w terminie." Dowód: Oświadczenie Kujawsko-Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z dnia 14.08.2020 r. (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Odwołującego obejmuje przepis ten
obejmuje również sytuację nieprawidłowego wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego
p
rzypadkiem nieprawidłowego wniesienia wadium jest w szczególności pominięcie w treści
oświadczenia o poręczeniu faktu, iż zobowiązanym są wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie z
amówienia, a nie tylko wymieniony w treści oświadczenia o poręczeniu BEST
POLYMERS GROUP S.A.
Odwołujący wskazał, że w analogicznej sprawie, w odniesieniu do wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wypowiedział się Sąd Najwyższy wskazując, iż „Wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające
tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z . wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (wyrok Sądu
Najw
yższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Na szczególną uwagę zasługuje wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18) zapadły w
sprawie, w której SN wydał przytoczony powyżej wyrok. „Sąd Okręgowy, za KIO, nie mógł
podzielić stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr KOR-
(...) z dnia 14 lipca 2015 r. wystawiona na jednego członka konsorcjum ((...) S.A. w S.)
zabezpiecza interesy zamawiającego a tym samym jest prawidłowa. Podzielił w ten sposób
Sąd Okręgowy ugruntowane stanowisko orzecznictwa, wskazujące na konieczność objęcia
treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (por. wyroki
zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZPiZO/0-1221102, z 24 stycznia 2006
sygn. akt UZPIZO/0-149/06, wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1408110, z 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt
KIO 2694114, z 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO
974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO
1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r., sygn. akt KIO
2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287
/15, wyroki sądów
powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie (por .m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, E. K., W. M.,
Wia
domości Ubezpieczeniowe Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium -
kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2).
W ocenie Odwołujący z przywołanych orzeczeń sądowym oraz Izby wynika, że w treści
gwarancji
należy wymienić bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o
udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a
co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z
uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako
wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to
aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu
przetargowym. W ten sposób wykluczone, zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne
związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta)
poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w
przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i
objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem
Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne, ryzyko, że zamawiający z
uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie
uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą
leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą
gwarancją.
Zdaniem Odwołującego, powyższe poglądy judykatury znajdują zastosowanie również na
gruncie instytucji poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2
ustawy o PARP. „Na gruncie zamówień publicznych instytucję poręczenia obrazuje
następująca definicja: jest to zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela
(zamawiającego) do wykonania zobowiązania, w przypadku gdyby dłużnik (wykonawca) nie
wykonał tego zobowiązania. Poręczyciel jest odpowiedzialny jako dłużnik solidarny.
Udzielenie poręczenia cywilnoprawnego następuje w formie pisemnego oświadczenia
skierowanego do beneficjenta (zamawiającego), które stanowi przyrzeczenie zapłacenia
określonej kwoty na rzecz beneficjenta." (M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń,
Wydawnictwo ABC, Lex 2020; por.
także S. Robacka, Wadium w formie poręczenia,
Przetargi Publiczne nr 1 z 2019 r,). Analogia pomiędzy gwarancją, bankową, gwarancją
ubezpieczeniową a poręczeniem bankowym lub SKOK oraz poręczeniem udzielanym przez
podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 u.p.a.r.p. uzasadnia odwołanie się do
rozbudowanego orzecznictwa dotyczącego problematyki wadium wnoszonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie gwarancji.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że w treści oświadczenia Poręczyciela -
Kujawsko-
Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o., w żaden sposób nie
zostało zasygnalizowane, iż może ono dotyczyć zobowiązania także innych podmiotów niż
BEST POLYMERS GROUP S.A. Zamawiający nie może mieć zatem absolutnej pewności -
porównywalnej z wniesieniem wadium w pieniądzu - iż, będzie zaspokojony w każdej
sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłyby kwestie odnoszące
się do partnera konsorcjum - Sarr Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż poza
oświadczeniem zawartym w § 5 ust. 1 ww. oświadczenia o poręczeniu, w konsorcjum BPG
żaden sposób nie wykazało, iż Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych sp. z
o.o. faktycznie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania poręczeń, o których mowa w
art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP. W doktrynie podnosi się bowiem, iż „wraz z wniesieniem wadium w
postaci przedmiotowego poręczenia zasadne z punktu widzenia prawidłowości dokumentu
jest również udokumentowanie, że podmiot, który go udzielił, zawarł stosowną umowę o
udzielenie wsparcia z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości(M. Mikulska-Nowacka,
Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020). W przeciwieństwie bowiem do
poręczeń bankowych, gdzie poręczycielem jest bank, w przypadku poręczenia, o którym
mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP, podmiotami wskazanymi w art. 6b ust. 1 pkt 1-3 u.p.a.r.p.
są:
1)
przedsiębiorcy,
2)
podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego,
3)
podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich. Katalog ten
jest w zasadzie otwarty, a w przeciwieństwie do banków, towarzystw ubezpieczeniowych
oraz spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych działalność polegająca na udzielaniu
poręczeń wadialnych nie jest w żaden sposób regulowana, ani też nie podlega nadzorowi
Komisji Nadzoru Finansowego. Teoretycznie zatem każdy z ponad miliona zarejestrowanych
przedsiębiorców mógłby zatem wystawić poręczenie wadialne, przy czym ustawodawca
jednak zawarł w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP ograniczenie poprzez odesłanie do przepisu ustawy
o PARP.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 14 ustawy Pzp, w przypadkach nieuregulowanych
w ustawie, stosuje się przepisy KC. W szczególności zatem, wykonawca przedstawiający
wadium w formie poręczenia o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, powinien
wykazać, iż przedmiotowe poręczenie zostało wystawione przez podmiot do tego
uprawniony. Stosownie bowiem do art. 6 KC, ciężar dowodu spoczywa na tymże
wykonawcy, wywodzącym korzystne dla siebie skutki prawne z przedłożonego dokumentu
poręczenia wadialnego.
W ocenie Odwołującego mając na względzie powyższe uchybienia w dokumencie mającym
stanowić wadium, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum BPG. Przepisy PZP
nie przewidują bowiem żadnej procedury sanowania, czy też uzupełniania nieprawidłowo
wniesionego wadium.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 i 4
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Identyczne
w treść postanowienie zostało zawarte w pkt. 5.4 SIWZ. Stosowne wezwanie zostało
wystosowane przez Zamawiającego do konsorcjum BPG pismem z dnia 21.08.2020 r.
Dowód: wezwanie z dnia 21.08.2020 r. (w aktach postępowania)
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące D. K., M. P. L., B. K., A. M.
L., D. K.
oraz podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., z których jedynie
ostatni dokument zawiera podpisy B. K. oraz A. M. L. .
Dowód: informacje z KRK
przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania)
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
2
6 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282),
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w
postac
i dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie zaś z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia,
p
oświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W ocenie Odwołującego oczywiste jest, iż wybór konsorcjum BPG był co najmniej
przedwczesny, gdyż nie ulega wątpliwości, że w odniesieniu do informacji z KRK
dotyczących D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. brak jest złożenia ich we właściwej formie, tj.
elektronicznych kopii opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien był zatem zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwać do ich uzupełnienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r.
przed
łożyło m.in. informacje z KRK dotyczące K. S. oraz podmiotu zbiorowego Sarr sp. z
o.o. wystawione dnia 27 lutego 2020 r. W dacie
ich składania Zamawiającemu, tj. w dniu 31
sierpnia 2020 r. minęło już ponad 6 miesięcy od daty ich wystawienia, zatem trudno uznać, iż
były one aktualne na dzień ich złożenia Zamawiającemu. Dowód: informacje z KRK
przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do
zapewnie
nia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji przedstawiania przez konsorcjum BPG informacji z KRK starszej
niż 6 miesięcy zaktualizowała się przesłanka określona w końcowej części przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
, a dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania Zamawiający
powinien był wezwać konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych informacji z KRK
dotyczących Sarr sp. z o.o. i jej zarządu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi
zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 873/15. Zdaniem
Odwołującego dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
konsorcjum BPG, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i
rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu
Zagospodaro
wania Odpadów w Łaskowie".
Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
złożyć razem z ofertą, za pośrednictwem miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl, aktualne
na
dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu; b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2
Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1 SIWZ wykonawca
zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z
wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ” – wg
załącznika 3do SIWZ. Ponadto, w pkt 5.4 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp.
Dalej
Izba ustaliła, że w pkt 5.7 SIWZ Zamawiający wskazał, że na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć
następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4
niniejszej SIWZ: a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 18 sierpnia 2020 r. W postępowaniu
złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.808.000 zł brutto. Oferta Przystępującego
wynosiła 2.937.600 zł, zaś oferta Odwołującego 3.144.960 zł. Izba ustaliła, że Przystępujący
złożył wraz z ofertą wadium w formie oświadczenia Kujawsko - Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020
r. Zgodnie
z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie:
BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez
Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.:
Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego
oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec
Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego,
zobowiązania w terminie." W pkt 3 poręczenia poręczyciel określił sytuację, w których
Zamawiający będzie uprawnione do wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia.
Zapisy odpowiadają regulacjom zawartym w art. 45 ust. 4 i 5a ustawy Pzp. Poręczyciel
posługuje się w tych zapisach określeniem „wykonawca”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia dokumentów na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r., Przystępujący złożył wymagane
dokumenty, w tym m.in., informację z KRK. Izba ustaliła, że Przystępujący dołączył
informację z KRK dotyczące D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K., podmiotu zbiorowego BEST
POLYMERS GROUP S.A., K. S.
oraz SARR sp. z o.o. Izba ustaliła, że Przystępujący
otrzymał informacje z KRK w formie papierowej, która następnie została zeskanowana do
jednego pliku, plik zaś został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
uprawnionych do reprezentowania konsorcjum. Informacja z KRK dla p. K. S.
oraz dla spółki
Sarr sp. z o.o. została wydana w dniu 27.020.2020 r. Skany tych dokumentów zostały
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym p. S. .
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwi
erdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Ustawodawca w art. 45
ust. 6 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez banki,
spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz podmioty, o których mowa w art. 6b ust.
5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(dalej „PARP”).
Zgodni
e z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to
umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z
2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w
rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na
atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom
wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu
gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że
zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do
zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia
oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie
wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego
zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w
wysokości oznaczonej w SIWZ.
Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem
wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał
(
art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności
złożone na piśmie (art. 876 § 2 k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w
oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 k.c. –
rozstrzyg
a każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę
akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest
powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego.
Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa
cavendi
). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze
pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku
podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej
poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec
wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli
takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych
elementów, prócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź
ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, która w zasadniczej części stanowi odwołanie
do
orzecznictwa
Izby
oraz
sądów
powszechnych
dotyczących
gwarancji
ubezpieczeniowej/bankowej nie ma zatasowania do poręczeń i nie może ona stanowić o
zasadności podniesionego zarzut. Z uwagi na odmienny charakter zabezpieczenia w postaci
poręczenia nie ma podstaw do stosowania w sposób jaki chciałby Odwołujący orzecznictwa
sądów powszechnych dotyczącego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej.
Umowa poręczenia nie jest bowiem umową o charakterze abstrakcyjnym.
Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SIWZ wymagań
dotyczących wadium. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp SIWZ zawiera co
najmniej wymagania dotyczące wadium. W tym zakresie ustawodawca pozostawiał
zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń
regulacji zawartej w art. 45 i 46 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SIWZ
dotycz
ące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna
czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem
prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie
zama
wiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych
przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktyczny,
Zamawiający jednakże nie wykorzystał w żaden sposób z przysługującego mu prawa do
uks
ztałtowania wymagań dotyczących poręczenia. W pkt 8.5 Zamawiający wskazał, że
wnoszone wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi być gwarancją
nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego,
sporządzoną zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące
elementy: nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib, b) k
wotę gwarancji, c)termin ważności gwarancji w formule: „od dnia .......– do dnia
.........”,d) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie
zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy z dnia 29
sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zawarł żadnych
szczegółowych regulacji dotyczących wadium w formie poręczenia. Analiza więc
skuteczności poręczenia złożonego przez Przystępującego winna być dokonana w świetle
przepisów kodeksu cywilnego oraz treści poręczenia. Odwołujący zasadność zarzutu
upatrywał w tym, że w treści poręczenia wymieniony jest tylko jeden z podmiotów
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, co sprawia, że Zamawiający nie będzie
miał absolutnej pewności, że będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą
ewentualnego zatrzymania wadium byłby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, zdaniem Izby to obowiązkiem
Zamawiającego było takie ukształtowanie zapisów SIWZ dotyczących zasad wnoszenia
poręczenia, aby w sposób skuteczny i odpowiadający potrzebom Zamawiającego,
zabezpieczyć jego interes. Zamawiający zaś w tej kwestii nic nie uczynił, ograniczając się do
zamieszczenie w treści SIWZ przepisów ustawy Pzp dotyczących dopuszczalnych form
wnoszenia wadium. Mógł przecież Zamawiający wskazać, że poręczenie musi być
ukształtowane jako zobowiązanie stron oparte na zasadach zbliżonych do gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej. Nie uczynił zaś tego, trudno zatem na etapie badania i
oceny ofert podnosić skutecznie zarzut wobec Przystępującego, iż przedstawione przez
niego poręczenie nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. To Zamawiający w pierwszej
kolejności nie zabezpieczył swoich interesów w sposób wyczerpujący w SIWZ. Po drugie,
zdaniem Izby brak w treści poręczenia nazwy drugiego z członków konsorcjum nie oznacza,
że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że w
przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, która ma charakter abstrakcyjny,
poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania
poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Umowa
poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. Znaczenia mają również
zachowanie stron poprzedzające zawarcie umowy jak i po jej zawarciu. W tym zakresie Izba
wskazuje, że z treści poręczenia wynika w sposób jednoznaczny, że poręczyciel
zobowiązuje się do zapłaty wadium w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. W
zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
odpowiedzialność poręczyciela nie została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie
Best Polymers Group S.A. Poręczenie posługuje się ogólnym pojęciem „wykonawca” (pkt 3
poręczenia). Z treści złożonego pisma z dnia 5 października 2020 r. wynika jednoznacznie,
że poręczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium również w przypadku, gdy okoliczności
opisane w §3 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2 lit. a)-c) dotycząca konsorcjanta nie wymienionego w
treści poręczenia.
Ponadto należy wskazać, że zgodnie z Uchwałą SN z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17
solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w
kwestii wadium. Jak wskazał SN należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich
wykonanie. W świetle poręczenia okoliczność ta ma istotne znaczenie, z uwagi na
akcesoryjny charakter poręczenia. Należy bowiem przyjąć, że Best Polymers Group S.A.
o
dpowiada również za niewykonanie obowiązków konsorcjanta, z którym złożył ofertę. W
tym kontekście każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium
względem Zamawiającego, nawet w sytuacji gdy przyczyny wypłaty wadium leżałby po
stronie drugiego z konsorcjantów. W sytuacji zaś ziszczenia się warunków do zatrzymania
wadium określonych w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma prawo wystąpić o
wypłatę wadium do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odmowa zaś wykonania wypłaty wadium przez tych wykonawców będzie
skutkować tym, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do poręczyciela o realizację
poręczenia. W takiej sytuacji, nie ma podstaw do odmowy realizacji wadium w formie
poręczenia. Interes Zamawiającego jest, w ocenie Izby, zabezpieczony tj. Zamawiający
otrzyma od poręczyciela kwotę wadium, gdyż podmiot na który zostało wystawione
poręczenie nie wykonał ciężącego zobowiązania do zapłaty wymaganej kwoty wadium.
Zdaniem Izby z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia oraz solidarną odpowiedzialność
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia za wniesienie wadium oraz
brak jakichkolwiek posta
nowień w SIWZ w zakresie wymagań dotyczących poręczenia, w
analizowanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wadium w prawidłowy sposób i nie
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że
Kujawsko
– Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych może udzielać poręczeń, o których
mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści złożonego poręczenia w § 5 ust. 1 jasno
wynika umocowanie Funduszu do udzielenia poręczeń. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów na podważenie prawdziwości oświadczeń Funduszu.
Zamawiający złożył podczas rozprawy dokumenty potwierdzające, że poręczyciel –
Kujawsko
– Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych jest podmiotem uprawnionym do
udzielania poręczeń na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp (tj. wydruki ze strony
internetowej PARP podmiotów posiadających stosowane umowę).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że od dnia
18 października 2018 r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp a wykonawcami
odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu
potwierdzenia braku podstaw wykl
uczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp
zamawiający może
żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustaw
y oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do
udziału w postępowaniu § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.),
dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Jednocześnie w świetle § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w ww. rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei poświadczenie za zgodność z oryginałem
elektronicznej kopii dokumentu
lub oświadczenia następuje przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego (
§ 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Z powyższym
przepisem korespondują postanowienia § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1261), zgodnie z którymi jeżeli oryginał
dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne
dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku
przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez wykonawcę albo odpowiednio
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenie, że w odniesieniu do informacji z KRK
dotyczącej D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. informacja ta została wniesiona w
nieprawidłowej formie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby
Przystępujący spełnił wymóg przedłożenia elektronicznej kopii dokumentów. Wykonawca
bowiem złożył w formie elektronicznej plik, w którym zawarte zostały wymagane informacje z
KRK, następnie zaś plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym osób umocowanych
do działania w imieniu konsorcjum. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym pliku zawierającego dokumenty należy
interpretować w ten sposób, iż cała zawartość pliku stanowi elektroniczną kopię
dokumentów, a tym samym dokumenty zawarte w pliku uznać należy za elektroniczną kopię
dokumentów. Zdaniem Izby w świetle rozporządzenia 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznyc
h na rynku wewnętrznym (elDAS) podpisem elektronicznym można opatrywać
zarówno pojedyncze dokumenty elektroniczne, jak i skompresowane paczki dokumentów.
Z
godnie z definicją podpisu elektronicznego zawartą w przywoływanym rozporządzeniu,
podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do
których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby
składającej podpis elektroniczny. Zdaniem Izby złożenie podpisu zarówno pod plikiem, jak i
pojedynczym dokumentem rodzi taki sam skutek prawny. Tym samym opatrzenie pliku
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez wykonawcę czyniło zadość wymaganiom
prawnych co do przekazania Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentów. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp - aktu
alność informacji z KRK
W ocenie Iz
by zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może
żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenie w sprawie
dokumentów).
Zdaniem Izby ustawodawca nakłada na wykonawcę wymóg złożenia dokumentów
aktualnych na dzień złożenia, z drugiej zaś strony w przypadku informacji z KRK określa
datę ważności takiego dokumentu, wskazując, że w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia zamawiający może żądać informacji z KRK, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed terminem składania ofert. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący
spełnił wymóg nałożony przez ustawodawcę ponieważ zakwestionowana przez
Odwołującego informacja z KRK dotycząca p. K. S. oraz spółki Sarr sp. z o.o. wystawiona
została z datą 27 luty 2020 r., termin zaś składania ofert upływa w dniu 18 sierpnia 2020 r. W
ocenie Izby wykonawc
a przedkładając ww. dokumenty w dniu 31 sierpnia 2020 r. potwierdził
ich aktualność na dzień składania. Podkreślić należy, że Przystępujący uczynił zadość
wymaganiom wskazanym prz
ez Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt 5.7 na
wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć
następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z ud
ziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4
niniejszej SIWZ: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Trudo zatem wywodzić negatywne skutki wobec Przystępującego, w
sytuacji, w której działał zgodnie z postanowieniami SIWZ. Zdaniem Izby Dyrektywy 2014/24
miała główny cel zmierzający do uelastycznienia i odformalizowana postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem rozbieżności powstające w toku
interpretacji wyrażenia „aktualne na dzień złożenia” w świetle rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów prowadzą niewątpliwie do braku pewności wykonawców co do ich
obowiązków w toku postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, należy
przyjąć interpretacje korzystną dla wykonawcy.
Należy podkreślić, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Przepis ten umożliwia
weryfikację rzetelności wykonawcy na każdym etapie postępowania. Nie może być jednak
postrzegany jako narzędzie do mnożenia dokumentów w postępowaniu. Zamawiający
kierując do wykonawcy wniosek o potwierdzenie aktualności oświadczeń i dokumentów musi
mieć uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne. I nie chodzi tu,
zdaniem Izby, o datę ich wystawienia, ale o aktualności informacji zawartych w
dokumentach. Odnosząc to do informacji z KRK Zamawiający może żądać nowych
informacji z KRK,
jeśli ma uzasadnione podstawy do przyjęcia, że w stosunku do
konkretnych osób czy podmiotów zbiorowych zachodzi podejrzenie, iż figurują w rejestrze
karnym. Takich okoliczności Odwołujący jednakże nie wykazał. To zaś skutkowało
oddalaniem zarzutu podniesionego przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz
EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum:
ECON Trader sp. z o.
o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling
Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ECON Trader sp. z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz
EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą w Lubieniu na rzecz zamawiającego
Gminnego Zakładu Komunalnego w Mirczu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysięce sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt:
KIO 2419/20
UZASADNIENIE
W dniu 24 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm ECON
Trader sp.
z o.o., z siedzibą w Wojkowicach oraz EkoPartner Recykling Sp. z o.o., z siedzibą
w Lubinie (zwane dalej:
”Odwołujący” lub „Konsorcjum EkoTrade”) zarzucając
zamawiającemu Gminnemu Zakładowi Komunalnemu w Mirczu (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Łaskowie":
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum BPG, pomimo, iż wadium w formie poręczenia nie zostało prawidłowo
wniesione;
2)
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwanie
konsorcjum BPG do uzupełnienia dokumentów składanych w postaci
elektronicznej;
3)
art. 26 ust. 2f PZP poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BPG do przedłożenia
aktualnych dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z
udziału w postępowaniu;
4)
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
konsorcju
m BPG podlegającego wykluczeniu.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty konsorcjum Best Polymers Group S.A. i Sarr sp.
z o.o.; (iv)
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w
tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie pkt 8.1 SIWZ,
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 15 000 zł. Dowód: SIWZ (w aktach
postępowania). Konsorcjum BPG przedłożyło wadium w formie oświadczenia Kujawsko-
Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium z dnia 14.08.2020 r. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono
poręczenia „za zobowiązanie: BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w
związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego
przez Zamawiającego, tj.: Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1
przedmiotowego oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego
poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego
wobec Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał
tego, zobowiązania w terminie." Dowód: Oświadczenie Kujawsko-Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z dnia 14.08.2020 r. (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Odwołującego obejmuje przepis ten
obejmuje również sytuację nieprawidłowego wniesienia wadium. Zdaniem Odwołującego
p
rzypadkiem nieprawidłowego wniesienia wadium jest w szczególności pominięcie w treści
oświadczenia o poręczeniu faktu, iż zobowiązanym są wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie z
amówienia, a nie tylko wymieniony w treści oświadczenia o poręczeniu BEST
POLYMERS GROUP S.A.
Odwołujący wskazał, że w analogicznej sprawie, w odniesieniu do wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wypowiedział się Sąd Najwyższy wskazując, iż „Wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające
tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z . wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (wyrok Sądu
Najw
yższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17). Na szczególną uwagę zasługuje wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18) zapadły w
sprawie, w której SN wydał przytoczony powyżej wyrok. „Sąd Okręgowy, za KIO, nie mógł
podzielić stanowiska skarżących, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr KOR-
(...) z dnia 14 lipca 2015 r. wystawiona na jednego członka konsorcjum ((...) S.A. w S.)
zabezpiecza interesy zamawiającego a tym samym jest prawidłowa. Podzielił w ten sposób
Sąd Okręgowy ugruntowane stanowisko orzecznictwa, wskazujące na konieczność objęcia
treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (por. wyroki
zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZPiZO/0-1221102, z 24 stycznia 2006
sygn. akt UZPIZO/0-149/06, wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO 1408110, z 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt
KIO 2694114, z 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO
974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO
1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r., sygn. akt KIO
2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287
/15, wyroki sądów
powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie (por .m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, E. K., W. M.,
Wia
domości Ubezpieczeniowe Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium -
kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2).
W ocenie Odwołujący z przywołanych orzeczeń sądowym oraz Izby wynika, że w treści
gwarancji
należy wymienić bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o
udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a
co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z
uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako
wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to
aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu
przetargowym. W ten sposób wykluczone, zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne
związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta)
poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w
przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i
objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem
Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne, ryzyko, że zamawiający z
uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie
uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą
leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą
gwarancją.
Zdaniem Odwołującego, powyższe poglądy judykatury znajdują zastosowanie również na
gruncie instytucji poręczenia udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2
ustawy o PARP. „Na gruncie zamówień publicznych instytucję poręczenia obrazuje
następująca definicja: jest to zobowiązanie poręczyciela względem wierzyciela
(zamawiającego) do wykonania zobowiązania, w przypadku gdyby dłużnik (wykonawca) nie
wykonał tego zobowiązania. Poręczyciel jest odpowiedzialny jako dłużnik solidarny.
Udzielenie poręczenia cywilnoprawnego następuje w formie pisemnego oświadczenia
skierowanego do beneficjenta (zamawiającego), które stanowi przyrzeczenie zapłacenia
określonej kwoty na rzecz beneficjenta." (M. Mikulska-Nowacka, Wadium w formie poręczeń,
Wydawnictwo ABC, Lex 2020; por.
także S. Robacka, Wadium w formie poręczenia,
Przetargi Publiczne nr 1 z 2019 r,). Analogia pomiędzy gwarancją, bankową, gwarancją
ubezpieczeniową a poręczeniem bankowym lub SKOK oraz poręczeniem udzielanym przez
podmiot, o którym mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 u.p.a.r.p. uzasadnia odwołanie się do
rozbudowanego orzecznictwa dotyczącego problematyki wadium wnoszonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie gwarancji.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że w treści oświadczenia Poręczyciela -
Kujawsko-
Pomorskiego Funduszu Poręczeń Kredytowych sp. z o.o., w żaden sposób nie
zostało zasygnalizowane, iż może ono dotyczyć zobowiązania także innych podmiotów niż
BEST POLYMERS GROUP S.A. Zamawiający nie może mieć zatem absolutnej pewności -
porównywalnej z wniesieniem wadium w pieniądzu - iż, będzie zaspokojony w każdej
sytuacji, także gdy podstawą ewentualnego zatrzymania wadium byłyby kwestie odnoszące
się do partnera konsorcjum - Sarr Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż poza
oświadczeniem zawartym w § 5 ust. 1 ww. oświadczenia o poręczeniu, w konsorcjum BPG
żaden sposób nie wykazało, iż Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych sp. z
o.o. faktycznie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania poręczeń, o których mowa w
art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP. W doktrynie podnosi się bowiem, iż „wraz z wniesieniem wadium w
postaci przedmiotowego poręczenia zasadne z punktu widzenia prawidłowości dokumentu
jest również udokumentowanie, że podmiot, który go udzielił, zawarł stosowną umowę o
udzielenie wsparcia z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości(M. Mikulska-Nowacka,
Wadium w formie poręczeń, Wydawnictwo ABC, Lex 2020). W przeciwieństwie bowiem do
poręczeń bankowych, gdzie poręczycielem jest bank, w przypadku poręczenia, o którym
mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP, podmiotami wskazanymi w art. 6b ust. 1 pkt 1-3 u.p.a.r.p.
są:
1)
przedsiębiorcy,
2)
podmioty działające na rzecz rozwoju gospodarczego,
3)
podmioty działające na rzecz zatrudnienia lub rozwoju zasobów ludzkich. Katalog ten
jest w zasadzie otwarty, a w przeciwieństwie do banków, towarzystw ubezpieczeniowych
oraz spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych działalność polegająca na udzielaniu
poręczeń wadialnych nie jest w żaden sposób regulowana, ani też nie podlega nadzorowi
Komisji Nadzoru Finansowego. Teoretycznie zatem każdy z ponad miliona zarejestrowanych
przedsiębiorców mógłby zatem wystawić poręczenie wadialne, przy czym ustawodawca
jednak zawarł w art. 45 ust. 6 pkt 5 PZP ograniczenie poprzez odesłanie do przepisu ustawy
o PARP.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 14 ustawy Pzp, w przypadkach nieuregulowanych
w ustawie, stosuje się przepisy KC. W szczególności zatem, wykonawca przedstawiający
wadium w formie poręczenia o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp, powinien
wykazać, iż przedmiotowe poręczenie zostało wystawione przez podmiot do tego
uprawniony. Stosownie bowiem do art. 6 KC, ciężar dowodu spoczywa na tymże
wykonawcy, wywodzącym korzystne dla siebie skutki prawne z przedłożonego dokumentu
poręczenia wadialnego.
W ocenie Odwołującego mając na względzie powyższe uchybienia w dokumencie mającym
stanowić wadium, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum BPG. Przepisy PZP
nie przewidują bowiem żadnej procedury sanowania, czy też uzupełniania nieprawidłowo
wniesionego wadium.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 i 4
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Identyczne
w treść postanowienie zostało zawarte w pkt. 5.4 SIWZ. Stosowne wezwanie zostało
wystosowane przez Zamawiającego do konsorcjum BPG pismem z dnia 21.08.2020 r.
Dowód: wezwanie z dnia 21.08.2020 r. (w aktach postępowania)
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
21 sierpnia 2020 r. przedłożyło m.in. informacje z KRK dotyczące D. K., M. P. L., B. K., A. M.
L., D. K.
oraz podmiotu zbiorowego BEST POLYMERS GROUP S.A., z których jedynie
ostatni dokument zawiera podpisy B. K. oraz A. M. L. .
Dowód: informacje z KRK
przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania)
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
2
6 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282),
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w
postac
i dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zgodnie zaś z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia,
p
oświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
W ocenie Odwołującego oczywiste jest, iż wybór konsorcjum BPG był co najmniej
przedwczesny, gdyż nie ulega wątpliwości, że w odniesieniu do informacji z KRK
dotyczących D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. brak jest złożenia ich we właściwej formie, tj.
elektronicznych kopii opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien był zatem zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwać do ich uzupełnienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum BPG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2020 r.
przed
łożyło m.in. informacje z KRK dotyczące K. S. oraz podmiotu zbiorowego Sarr sp. z
o.o. wystawione dnia 27 lutego 2020 r. W dacie
ich składania Zamawiającemu, tj. w dniu 31
sierpnia 2020 r. minęło już ponad 6 miesięcy od daty ich wystawienia, zatem trudno uznać, iż
były one aktualne na dzień ich złożenia Zamawiającemu. Dowód: informacje z KRK
przedłożone przez konsorcjum BPG (w aktach postępowania).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do
zapewnie
nia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji przedstawiania przez konsorcjum BPG informacji z KRK starszej
niż 6 miesięcy zaktualizowała się przesłanka określona w końcowej części przepisu art. 26
ust. 2f ustawy Pzp
, a dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania Zamawiający
powinien był wezwać konsorcjum BPG do przedłożenia aktualnych informacji z KRK
dotyczących Sarr sp. z o.o. i jej zarządu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi
zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 873/15. Zdaniem
Odwołującego dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
konsorcjum BPG, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i
rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o kodzie 191212 z Zakładu
Zagospodaro
wania Odpadów w Łaskowie".
Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
złożyć razem z ofertą, za pośrednictwem miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl, aktualne
na
dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu; b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2
Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 5.1 SIWZ wykonawca
zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z
wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ” – wg
załącznika 3do SIWZ. Ponadto, w pkt 5.4 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp.
Dalej
Izba ustaliła, że w pkt 5.7 SIWZ Zamawiający wskazał, że na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć
następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4
niniejszej SIWZ: a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 18 sierpnia 2020 r. W postępowaniu
złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.808.000 zł brutto. Oferta Przystępującego
wynosiła 2.937.600 zł, zaś oferta Odwołującego 3.144.960 zł. Izba ustaliła, że Przystępujący
złożył wraz z ofertą wadium w formie oświadczenia Kujawsko - Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 14.08.2020
r. Zgodnie
z treścią przedmiotowego dokumentu, udzielono poręczenia „za zobowiązanie:
BEST POLYMERS GROUP S.A. (...) do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez
Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, tj.:
Gminny Zakład Komunalny w Mirczu". Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 przedmiotowego
oświadczenia, „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec
Zamawiającego do zapłaty wadium, na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego,
zobowiązania w terminie." W pkt 3 poręczenia poręczyciel określił sytuację, w których
Zamawiający będzie uprawnione do wystąpienia do poręczyciela o realizację poręczenia.
Zapisy odpowiadają regulacjom zawartym w art. 45 ust. 4 i 5a ustawy Pzp. Poręczyciel
posługuje się w tych zapisach określeniem „wykonawca”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia dokumentów na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 31 sierpnia 2020 r., Przystępujący złożył wymagane
dokumenty, w tym m.in., informację z KRK. Izba ustaliła, że Przystępujący dołączył
informację z KRK dotyczące D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K., podmiotu zbiorowego BEST
POLYMERS GROUP S.A., K. S.
oraz SARR sp. z o.o. Izba ustaliła, że Przystępujący
otrzymał informacje z KRK w formie papierowej, która następnie została zeskanowana do
jednego pliku, plik zaś został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
uprawnionych do reprezentowania konsorcjum. Informacja z KRK dla p. K. S.
oraz dla spółki
Sarr sp. z o.o. została wydana w dniu 27.020.2020 r. Skany tych dokumentów zostały
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym p. S. .
Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwi
erdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Ustawodawca w art. 45
ust. 6 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez banki,
spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe oraz podmioty, o których mowa w art. 6b ust.
5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(dalej „PARP”).
Zgodni
e z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to
umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z
2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w
rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na
atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom
wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu
gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że
zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do
zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia
oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie
wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego
zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w
wysokości oznaczonej w SIWZ.
Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem
wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał
(
art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności
złożone na piśmie (art. 876 § 2 k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w
oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 k.c. –
rozstrzyg
a każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę
akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest
powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego.
Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa
cavendi
). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze
pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku
podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej
poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec
wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli
takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych
elementów, prócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź
ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, która w zasadniczej części stanowi odwołanie
do
orzecznictwa
Izby
oraz
sądów
powszechnych
dotyczących
gwarancji
ubezpieczeniowej/bankowej nie ma zatasowania do poręczeń i nie może ona stanowić o
zasadności podniesionego zarzut. Z uwagi na odmienny charakter zabezpieczenia w postaci
poręczenia nie ma podstaw do stosowania w sposób jaki chciałby Odwołujący orzecznictwa
sądów powszechnych dotyczącego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej.
Umowa poręczenia nie jest bowiem umową o charakterze abstrakcyjnym.
Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SIWZ wymagań
dotyczących wadium. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp SIWZ zawiera co
najmniej wymagania dotyczące wadium. W tym zakresie ustawodawca pozostawiał
zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń
regulacji zawartej w art. 45 i 46 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SIWZ
dotycz
ące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna
czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem
prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie
zama
wiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych
przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktyczny,
Zamawiający jednakże nie wykorzystał w żaden sposób z przysługującego mu prawa do
uks
ztałtowania wymagań dotyczących poręczenia. W pkt 8.5 Zamawiający wskazał, że
wnoszone wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi być gwarancją
nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego,
sporządzoną zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące
elementy: nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich
siedzib, b) k
wotę gwarancji, c)termin ważności gwarancji w formule: „od dnia .......– do dnia
.........”,d) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie
zamawiającego w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy z dnia 29
sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zawarł żadnych
szczegółowych regulacji dotyczących wadium w formie poręczenia. Analiza więc
skuteczności poręczenia złożonego przez Przystępującego winna być dokonana w świetle
przepisów kodeksu cywilnego oraz treści poręczenia. Odwołujący zasadność zarzutu
upatrywał w tym, że w treści poręczenia wymieniony jest tylko jeden z podmiotów
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, co sprawia, że Zamawiający nie będzie
miał absolutnej pewności, że będzie zaspokojony w każdej sytuacji, także gdy podstawą
ewentualnego zatrzymania wadium byłby kwestie odnoszące się do partnera konsorcjum.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, zdaniem Izby to obowiązkiem
Zamawiającego było takie ukształtowanie zapisów SIWZ dotyczących zasad wnoszenia
poręczenia, aby w sposób skuteczny i odpowiadający potrzebom Zamawiającego,
zabezpieczyć jego interes. Zamawiający zaś w tej kwestii nic nie uczynił, ograniczając się do
zamieszczenie w treści SIWZ przepisów ustawy Pzp dotyczących dopuszczalnych form
wnoszenia wadium. Mógł przecież Zamawiający wskazać, że poręczenie musi być
ukształtowane jako zobowiązanie stron oparte na zasadach zbliżonych do gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej. Nie uczynił zaś tego, trudno zatem na etapie badania i
oceny ofert podnosić skutecznie zarzut wobec Przystępującego, iż przedstawione przez
niego poręczenie nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. To Zamawiający w pierwszej
kolejności nie zabezpieczył swoich interesów w sposób wyczerpujący w SIWZ. Po drugie,
zdaniem Izby brak w treści poręczenia nazwy drugiego z członków konsorcjum nie oznacza,
że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że w
przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, która ma charakter abstrakcyjny,
poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania
poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Umowa
poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. Znaczenia mają również
zachowanie stron poprzedzające zawarcie umowy jak i po jej zawarciu. W tym zakresie Izba
wskazuje, że z treści poręczenia wynika w sposób jednoznaczny, że poręczyciel
zobowiązuje się do zapłaty wadium w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. W
zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
odpowiedzialność poręczyciela nie została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie
Best Polymers Group S.A. Poręczenie posługuje się ogólnym pojęciem „wykonawca” (pkt 3
poręczenia). Z treści złożonego pisma z dnia 5 października 2020 r. wynika jednoznacznie,
że poręczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium również w przypadku, gdy okoliczności
opisane w §3 ust. 3 pkt 1) oraz pkt 2 lit. a)-c) dotycząca konsorcjanta nie wymienionego w
treści poręczenia.
Ponadto należy wskazać, że zgodnie z Uchwałą SN z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17
solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w
kwestii wadium. Jak wskazał SN należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich
wykonanie. W świetle poręczenia okoliczność ta ma istotne znaczenie, z uwagi na
akcesoryjny charakter poręczenia. Należy bowiem przyjąć, że Best Polymers Group S.A.
o
dpowiada również za niewykonanie obowiązków konsorcjanta, z którym złożył ofertę. W
tym kontekście każdy z członków konsorcjum zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium
względem Zamawiającego, nawet w sytuacji gdy przyczyny wypłaty wadium leżałby po
stronie drugiego z konsorcjantów. W sytuacji zaś ziszczenia się warunków do zatrzymania
wadium określonych w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Zamawiający ma prawo wystąpić o
wypłatę wadium do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odmowa zaś wykonania wypłaty wadium przez tych wykonawców będzie
skutkować tym, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do poręczyciela o realizację
poręczenia. W takiej sytuacji, nie ma podstaw do odmowy realizacji wadium w formie
poręczenia. Interes Zamawiającego jest, w ocenie Izby, zabezpieczony tj. Zamawiający
otrzyma od poręczyciela kwotę wadium, gdyż podmiot na który zostało wystawione
poręczenie nie wykonał ciężącego zobowiązania do zapłaty wymaganej kwoty wadium.
Zdaniem Izby z uwagi na akcesoryjny charakter poręczenia oraz solidarną odpowiedzialność
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia za wniesienie wadium oraz
brak jakichkolwiek posta
nowień w SIWZ w zakresie wymagań dotyczących poręczenia, w
analizowanym stanie faktycznym Przystępujący złożył wadium w prawidłowy sposób i nie
doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że
Kujawsko
– Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych może udzielać poręczeń, o których
mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści złożonego poręczenia w § 5 ust. 1 jasno
wynika umocowanie Funduszu do udzielenia poręczeń. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów na podważenie prawdziwości oświadczeń Funduszu.
Zamawiający złożył podczas rozprawy dokumenty potwierdzające, że poręczyciel –
Kujawsko
– Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych jest podmiotem uprawnionym do
udzielania poręczeń na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp (tj. wydruki ze strony
internetowej PARP podmiotów posiadających stosowane umowę).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z § 14 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że od dnia
18 października 2018 r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp a wykonawcami
odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu
potwierdzenia braku podstaw wykl
uczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp
zamawiający może
żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustaw
y oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do
udziału w postępowaniu § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.),
dalej jako: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Jednocześnie w świetle § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w ww. rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei poświadczenie za zgodność z oryginałem
elektronicznej kopii dokumentu
lub oświadczenia następuje przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego (
§ 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Z powyższym
przepisem korespondują postanowienia § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1261), zgodnie z którymi jeżeli oryginał
dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne
dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku
przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia,
opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez wykonawcę albo odpowiednio
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenie, że w odniesieniu do informacji z KRK
dotyczącej D. K., M. L., B. K., A. M. L., D. K. informacja ta została wniesiona w
nieprawidłowej formie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby
Przystępujący spełnił wymóg przedłożenia elektronicznej kopii dokumentów. Wykonawca
bowiem złożył w formie elektronicznej plik, w którym zawarte zostały wymagane informacje z
KRK, następnie zaś plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym osób umocowanych
do działania w imieniu konsorcjum. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym pliku zawierającego dokumenty należy
interpretować w ten sposób, iż cała zawartość pliku stanowi elektroniczną kopię
dokumentów, a tym samym dokumenty zawarte w pliku uznać należy za elektroniczną kopię
dokumentów. Zdaniem Izby w świetle rozporządzenia 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznyc
h na rynku wewnętrznym (elDAS) podpisem elektronicznym można opatrywać
zarówno pojedyncze dokumenty elektroniczne, jak i skompresowane paczki dokumentów.
Z
godnie z definicją podpisu elektronicznego zawartą w przywoływanym rozporządzeniu,
podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do
których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby
składającej podpis elektroniczny. Zdaniem Izby złożenie podpisu zarówno pod plikiem, jak i
pojedynczym dokumentem rodzi taki sam skutek prawny. Tym samym opatrzenie pliku
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez wykonawcę czyniło zadość wymaganiom
prawnych co do przekazania Zamawiającemu elektronicznej kopii dokumentów. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp - aktu
alność informacji z KRK
W ocenie Iz
by zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14, 21 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 ustawy Pzp zamawiający może
żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenie w sprawie
dokumentów).
Zdaniem Izby ustawodawca nakłada na wykonawcę wymóg złożenia dokumentów
aktualnych na dzień złożenia, z drugiej zaś strony w przypadku informacji z KRK określa
datę ważności takiego dokumentu, wskazując, że w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia zamawiający może żądać informacji z KRK, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed terminem składania ofert. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący
spełnił wymóg nałożony przez ustawodawcę ponieważ zakwestionowana przez
Odwołującego informacja z KRK dotycząca p. K. S. oraz spółki Sarr sp. z o.o. wystawiona
została z datą 27 luty 2020 r., termin zaś składania ofert upływa w dniu 18 sierpnia 2020 r. W
ocenie Izby wykonawc
a przedkładając ww. dokumenty w dniu 31 sierpnia 2020 r. potwierdził
ich aktualność na dzień składania. Podkreślić należy, że Przystępujący uczynił zadość
wymaganiom wskazanym prz
ez Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt 5.7 na
wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć
następujące oświadczenia lub dokumenty: pkt 5.7.2. - w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia Wykonawcy z ud
ziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 4
niniejszej SIWZ: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Trudo zatem wywodzić negatywne skutki wobec Przystępującego, w
sytuacji, w której działał zgodnie z postanowieniami SIWZ. Zdaniem Izby Dyrektywy 2014/24
miała główny cel zmierzający do uelastycznienia i odformalizowana postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem rozbieżności powstające w toku
interpretacji wyrażenia „aktualne na dzień złożenia” w świetle rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów prowadzą niewątpliwie do braku pewności wykonawców co do ich
obowiązków w toku postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, należy
przyjąć interpretacje korzystną dla wykonawcy.
Należy podkreślić, że zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Przepis ten umożliwia
weryfikację rzetelności wykonawcy na każdym etapie postępowania. Nie może być jednak
postrzegany jako narzędzie do mnożenia dokumentów w postępowaniu. Zamawiający
kierując do wykonawcy wniosek o potwierdzenie aktualności oświadczeń i dokumentów musi
mieć uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne. I nie chodzi tu,
zdaniem Izby, o datę ich wystawienia, ale o aktualności informacji zawartych w
dokumentach. Odnosząc to do informacji z KRK Zamawiający może żądać nowych
informacji z KRK,
jeśli ma uzasadnione podstawy do przyjęcia, że w stosunku do
konkretnych osób czy podmiotów zbiorowych zachodzi podejrzenie, iż figurują w rejestrze
karnym. Takich okoliczności Odwołujący jednakże nie wykazał. To zaś skutkowało
oddalaniem zarzutu podniesionego przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
