rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2203/20
KIO 2203/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 07 września 2020 r.
przez
Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG - MED
G. K. (
ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński (ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków)
przy udziale Wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (
ul. Osmańska 14, 02-823
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 07 września 2020 r.
przez
Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG - MED
G. K. (
ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński (ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków)
przy udziale Wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (
ul. Osmańska 14, 02-823
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego G. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą DIAG - MED G. K. (ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego G. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG - MED G. K. (ul.
Stanisława 50, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
DIAG - MED G. K. (
ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego
Uniwersytet Jagielloński (ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków) kwotę 488,06 zł 00 gr
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych sześć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2203/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
, którego przedmiotem jest „Wyłonienie
Wykonawcy w zakresie dostawy cytometru cyfrowego dla Zakładu Mikrobiologii Wydziału
Biochemii, Biofizyki i Biotechnologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, przy ul. Gronostajowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z 01 lipca 2020
roku pod numerem 550528-N.
Odwołujący G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG-MED. G. K. wniosła
odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w w zw. z
art. 38 ust. 4 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie
urządzenia z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym wymogom SIWZ,
podczas gdy
urządzenie zaoferowane przez Odwołującego wyposażone jest w
zabezpieczenie antyskażeniowe odpowiadające wymogom SIWZ, a wymogi podane przez
Zamawiającego w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie
znajdowały się pierwotnie w SIWZ, lecz zostały do niej wprowadzone przy naruszeniu
zakazu modyfikacji SIWZ po terminie składania ofert, dopiero w ramach czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie urządzenia nie zapewniającego
funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących
mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą
sygnału dla wszystkich parametrów, podczas gdy urządzenie zaoferowane przez
Odwołującego zapewnia funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech
wielkości charakteryzujących mierzony sygnał charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów; art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez zmianę treści SIWZ, po terminie
składania ofert w postępowaniu, w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego; art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
podczas gdy oferta ta nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki
realizacji zamówienia w kryteriach oceny ofert; ewentualnie innych przepisów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej punktacji.
W załączniku A do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja
techniczna” pkt 11 i 14.1.C Zamawiający określił m.in. następujące wymogi w stosunku do
Cytometru cyfrowego dotyczące odpowiednio funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co
najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał, tj. szerokość sygnału,
wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów, jak
również zabezpieczenia antyskażeniowego:
Cytometr oraz oprogram
owanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów.
14.1. Sta
cja podawania płynów i odprowadzania zlewek
a.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech prędkościach
przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić się
pięciokrotnie szybkością przepływu.
b.
automatyczne podawanie
płynów do cytometru
c.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 20 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem anty-
skażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
d.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do
urządzenia (ready-to-use),
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 9.07.2020 r. Zamawiający dokonał zmiany
postanowienia pkt 14.1 załącznika A do SIWZ, „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -
specyfikacja techniczna":
Odpowiedź:
Zamawiający obniża próg tego parametru dotyczącego pojemności i nadaje punktowi 14. I
Załącznika A do SIWZ następujące brzmienie: „zbiorniki na płyny doprowadzane do
cytome
tru o pojemności co najmniej 10 litrów i odprowadzam zlewki o pojemności co
najmniej 10 litr
ów z zabezpieczeniem anty-skażeniowym oraz systemem powiadamiania o
niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku."
Jak wskazał Odwołujący, po zmianie treści SIWZ z dnia 9.07.2020 r. pkt 11 załącznika A do
SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja techniczna" dotyczący
funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących
mierzony sygnał, tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą
sygnału dla wszystkich parametrów - nie został zmieniony.
Z kolei brzmienie pkt 14.1.c przybrało następujący kształt:
14.1. Stacja podawania płynów i odprowadzania zlewek
a.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech
prędkościach przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić
się pięciokrotnie szybkością przepływu.
b.
automatyczne podawanie płynów do cytometru
c.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem anty-
skażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
d.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio
pasujących do urządzenia (ready-to-use),
Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą uznano
ofertę Wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z uzasadnienia odrzucenia o
ferty Odwołującego wynikało, że Odwołujący zaaferował
urządzenie z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym wymogom SIWZ.
Zamawiający wskazał, że urządzenie Odwołującego nie odpowiadało wymogowi
zapewnienia zabezpieczenia antyskażeniowego z uwagi na okoliczność, że z treści
dokumentów udostępnionych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r.
wynika, że zaoferowane rozwiązanie polega na tym, iż użytkownik sam musi dodawać
środek antyskażeniowy, tj. podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-9), który jest
środkiem silnie utleniającym, drażniącym, o działaniu korodującym na metale i
niebezpiecznym dla zdrowia.
W zakresie drugiej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, że Odwołujący zaoferował urządzenie niezapewniające funkcjonalności
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów.
W tej mierze Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji udostępnionej przez
Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r. oraz dnia 3.08.2020 r., jak również
dokumentów znalezionych przez Zamawiającego we własnym zakresie łącznie wynikało, że
oferowane urządzenie nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang.
signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego.
W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
rozszerzył przedmiotowy wymóg o wskazanie, że zabezpieczenie antyskażeniowe
urządzenia nie może polegać na tym, że użytkownik sam musi dodać środek
antyskażeniowy oraz że zabezpieczeniem antyskażeniowym urządzenia nie może być
podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-
9) ani jakikolwiek inny środek silnie utleniający,
drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia:
„W wyjaśnieniach Wykonawcy Diag-med G. K. z dnia 19.08.2020 r oraz zgodnie z opisem
zawartym w załączonym do wyjaśnień dokumencie numer B49006AA13 w rozdziale nr 10,
dotyczącym procedur czyszczenia, na stronach od 10-1 do 10-11 znajduje się informacja na
temat czyszczenia i zapewnienia bezpiecznej pracy na urządzeniu Cytoflex. W wyniku
analizy powyższych informacji, stwierdzono, iż oryginalnie dostarczane przez Producenta
bufory nie zawierają żadnych substancji zabezpieczających przed skażeniem, a jedyne
zabezpieczenie antyskażeniowe stanowi samodzielne dodanie przez Użytkownika
podchlorynu sodu i dokładne jego rozmieszanie w zbiorniku.
Zatem zgodnie z informacj
ą podaną przez firmę Diag-med G. K. oraz informacją we
wskazany
m wyżej dokumencie, oferowane urządzenie nie posiada wymaganego w SIWZ
zabezpieczenia anty-
skażeniowego. Zostało zaoferowane rozwiązanie polegające na tym, iż
użytkownik sam musi dodawać środek anty-skażeniowy, tj. podchloryn sodu, czyli NaOCl
(CAS 7681-52-
9), który jest środkiem silnie utleniającym, drażniącym, o działaniu
korodującym na metale i niebezpiecznym dla zdrowia. Takie rozwiązanie jest niezgodne z
ww. zapisami Specyfikacji"
„Wymaganie to jest dla Zamawiającego bardzo istotne, ze względu na specyfikę pracy na
Uniwersytecie Jagiellońskim. W okresie wakacyjnym lub ferii zimowych, sprzęt nie będzie
używany przez długi czas tj. kilku dni lub nawet kilku tygodni. Z tego względu jest niezwykle
ważne, aby wszystkie elementy urządzenia mające kontakt z buforem były zabezpieczone
przez skażeniem i rozwojem drobnoustrojów, co gwarantuje prawidłową pracę urządzenia.
Ww. wymóg wynikał również z faktu, iż pomieszczenie, w którym umieszczone będzie
urządzenie jest bardzo małe, słabo wentylowane i nie posiada okien. Jednocześnie ze
względu na prowadzone badania w pomieszczeniu podczas pracy muszą być zachowane
najwyższe standardy bezpieczeństwa".
Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że podchloryn sodu jest powszechnie stosowanym
czynnikiem antyskażeniowym w cytometrii przepływowej. Jednocześnie czynnik ten podany
do zbiornika na zlewki w niskim stężeniu (a takie właśnie stężenie jest wystarczające do
zapewnienia zabezpieczenia antyskażeniowego) w żaden sposób nie zagraża ani życiu ani
zdrowiu operatorów cytometru. W przypadku zastosowania w urządzeniu zaoferowanym
przez Odwołującego podchlorynu sodu - nie może być mowy o korozji metali, bowiem
zbiornik na zlewki jest wyrobem z plastiku.
Odwołujący podkreślał, że w terminie składania ofert z treści SOPZ nie wynikało, że
zabezpieczenie antyskażeniowe urządzenia nie może polegać na tym, że użytkownik sam
musi dodać środek antyskażeniowy oraz że zabezpieczeniem antyskażeniowym urządzenia
nie może być podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-9) ani jakikolwiek inny środek
silnie utleniający, drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia.
Z treści SOPZ w terminie składania ofert nie wynikało również jaka jest specyfika pracy u
Zamawiającego (tj. że w okresie wakacyjnym lub ferii zimowych, sprzęt nie będzie używany
przez długi czas tj. kilku dni lub nawet kilku tygodni oraz że pomieszczenie, w którym
umieszczone będzie urządzenie jest bardzo małe, słabo wentylowane i nie posiada okien).
W praktyce taka konstrukcji postanowień SOPZ zdaniem Odwołującego umożliwiała złożenie
oferty każdemu wykonawcy, o ile oferowane przez niego urządzenie gwarantuje
zabezpieczenie antyskażeniowe - niezależnie od sposobu spełnienia tego parametru.
Odwołujący
podkreślał,
że
zaoferowane
urządzenie
posiada
zabezpieczenie
ant
yskażeniowe. Tym samym odpowiada określonym w SOPZ oryginalnym wymogom -
gdzie Zamawiający wskazał po prostu na „zabezpieczenie antyskażeniowe".
Jak wskazał Odwołujący zastosowanie podchlorynu sodu jako substancji stanowiącej
zabezpieczanie antyskażeniowe, jak i sposób jego dystrybucji są charakterystyczne również
dla rozwiązania dla zaoferowanego w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego działanie polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego przy jednoczesnym przeoczeniu przedmiotowej okoliczności w
urządzeniu zaoferowanym przez wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. - co
najmniej poddaje w wątpliwość rzetelność prowadzenia przez Zamawiającego procesu
badania i oceny ofert.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp -
bezwzględnie zakazana jest modyfikacja postanowień SIWZ po
terminie składania ofert. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach
postępowania stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust.
4 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na zaoferowanie urządzenia nie
zapewniającego funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości
charakteryzujących mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole
p
owierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na pkt 11 SOPZ:
„Cytometr oraz oprogramowanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów."
Jak zauważył Odwołujący w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że ustalenie iż urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie
spełnia wymogu z pkt 11 SOPZ dokonane zostało w oparciu o nieaktualną dokumentację
pozyskaną we własnym zakresie:
„Z otrzymanych od Wykonawcy kart specyfikacji urządzenia z dnia 03.08.2020 r., a także po
dokładnym przeanalizowaniu informacji w rozdziale nr 5 dokumentu numer B49006AA13 2
nie znaleziono potwierdzenia, iż oferowany cytometr oraz oprogramowanie do niego
przeznaczone ma możliwość jednoczesnego pomiaru szerokości sygnału, wysokość sygnału
oraz pole powierzchni po
d krzywą sygnału dla wszystkich parametrów. Tożsama informacja
znajduje się także w rozdziale nr 1 dokumentu numer B49006AM dostępnego na stronie
Producenta, czyli firmy Beckamn Coulter oraz w dokumencie pdf "CytoFLEX LX info z www
”
przesłanym dnia 03.08.2020 przez firmę Diag-med K. G., gdzie znajduje się następujący
zapis: "Pulse area, height for every channel, width for one seectable channel", co tłumaczy
się na: "Powierzchnia sygnału, wysokość sygnału dla każdego parametru, szerokość sygnału
dl
a jednego wybranego parametru". Na podstawie przytoczonych zapisów stwierdzono, iż
oferowane urządzenie, nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang.
signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego."
Odwołujący podkreślał, że każdy rodzaj wykładni - zarówno językowa, logiczna,
celowościowa, funkcjonalna - wskazuje na to, że wymaganie „jednoczesnego pomiaru" -
odnosi się do trzech wielkości, a nie „jednoczesnego pomiaru trzech wielkości jednocześnie
dla wszystkich parame
trów w tym samym czasie", (to wymaganie obecnie tworzy
Zamawiający). Odwołujący wskazał także, że jego rozwiązanie „zapewnia jednoczesny
pomiar wszystkich wielkości mierzonych sygnał” dla wszystkich parametrów, tak jak to jest w
wymaganiu.”
Natomiast jedno
czesny pomiar wszystkich wielkości - jednocześnie dla wszystkich
parametrów w tym samym czasie zdaniem Odwołującego nie był wymaganiem SIWZ.
Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie uwzględnił informacji pozyskiwanych na
etapie uzupełniania i wyjaśnień treści złożonej oferty, z których wynika, iż zaoferowany
cytometr spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
Wykonawca wniósł w dniu 19 sierpnia 2020 roku dodatkowe wyjaśnienia, w których bardzo
precyzyjnie określił, wspierając się również oświadczeniem producenta, sposób spełniania
zapisów punktu 11 Załącznik nr A do SIWZ. Wyjaśnienia zostały udzielone w następujący
sposób: „Ad. 5 Potwierdzam że oprogramowanie CytoFlex umożliwia jednoczesny pomiar
szerokości sygnału, wysokości sygnału oraz powierzchni sygnału dla każdego parametru.
W instrukcji obsługi CytoFlex nr B98658AC str 5-45 zaprezentowano sposób wybierania
parametrów wysokość i powierzchnia sygnału, natomiast szerokość sygnału programujemy
w menu aq
uisition setting w oknie Channel, w którym wybieramy dowolny parametr (str. 5-46
i 5- 47)."
W wyjaśnieniach zostały również użyte wybrane strony ze wspomnianej instrukcji, które
przedstawiały sposób wybierania parametrów.
Jak wskazał Odwołujący, pomimo wyjaśnień Zamawiający postanowił skorzystać z
dokum
entu nie stanowiącego oferty Wykonawcy, czyli dokumentu o numerze B49006AM,
który wbrew informacjom podanym przez Zamawiającego nie znajduje się na stronie
Producenta, którym jest firma Beckman Coulter, a znajduje się na stronie Biomedycznego
Centrum Naukowego
(z siedzibą w Portugalii). Ten dokument - nie pozyskany ani od
producenta, ani od wykonawcy -
został użyty przez Zamawiającego do odrzucenia oferty.
Instrukcja na którą powołał się Zamawiający jest nieaktualna - aktualna wersja z innym
numerem serii w
idnieje na oficjalnej stronie Producenta. Dodatkowo Zamawiający wspierając
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powołał się na dokument stanowiący uzupełnienie
oferty Wykonawcy z dnia 31 lipca 2020 roku, pod nazwą „CytoFLEX IX info z www", co
wydaje si
ę być niezrozumiałym nawiązaniem gdyż w przedmiotowym dokumencie nie zostały
podane jakiekolwiek parametry związane z podstawą odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego wskazuje na dyskryminację
Odwołującego.
Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający dokonał rzetelnej oceny oferty Odwołującego,
oferta ta nie zostałaby odrzucona i zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jako że
Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia w kryteriach oceny
ofert. Zatem
Zamawiający powinien był wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę
najkorzystniejszą.
Izba ustaliła i zważyła ci następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się bezzasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W analizowanym stanie fakt
ycznym kluczowe znaczenie miał art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artkułem 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Niezgodność ta dotyczyła dwóch okoliczności faktycznych:
- zaoferowani
a urządzenia z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym
wymogom SIWZ,
-
zaoferowania urządzenia nie zapewniającego funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co
najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał, tj. szerokości sygnału,
wyso
kości sygnału oraz pola powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ:
14.1 Załącznik A do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja
techniczna
— modyfikacja z dnia 09.07.2020, do cytometru Wykonawca jest zobowiązany
dołączyć stację podawania płynów i odprowadzania zlewek o następujących
funkcjonalnościach:
1.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech prędkościach
przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić się
pięciokrotnie szybkością przepływu.
2.
automatyczne podawanie płynów do cytometru
3.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem
antyskażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
4.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do
urządzenia (ready-to-use),
Jak wskazano w uzasadnieniu zawartym w piśmie Zamawiającego z 2 września 2020 r.
„Zawiadomienie o rozstrzygnięciu (wynikach) postępowania” - w dokumentacji dotyczącej
oferowanego urządzenia stwierdzono, iż zabezpieczenie antyskażeniowe polega na
samodzielnym dodaniu przez użytkownika podchlorynu sodu i dokładnym jego rozmieszaniu
w zbiorniku. Z powyższego wynika zatem, że konieczne jest dodatkowe działalnie
użytkownika celem uzyskania wymaganej funkcjonalności w postaci zabezpieczenia
antyskażeniowego.
Skoro Zamawiający zawarł wymaganie, aby urządzenie posiadało „zbiorniki na płyny
doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i odprowadzane zlewki o
pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem antyskażeniowym oraz systemem
powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku”, to
oznacza, że Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało automatycznie
zabezpieczenie antyskażeniowe; zabezpieczenie antyskażeniowe musi w urządzeniu istnieć.
Okoliczność, że konieczne jest preparowanie przez użytkownika takiego zabezpieczenia, czy
też dodawanie funkcjonalności antyskażeniowej nie oznacza spełnienia wymagania SIWZ.
Urządzenie powinno posiadać funkcjonalność automatycznie, nie zaś dopiero po wykonaniu
dodatkowych działań.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił brzmienia treści SIWZ na
etapie badania i oceny ofert, nie wprowadził dodatkowych wymagań, a jedynie wskazał
uzasadnienie, z jakich przyczyn oczekuje zastosowania konkretnych rozwiązań i dlaczego
rozwiązania oferowane przez Odwołującego są nieodpowiednie. Jak wskazał dodatkowo
Zamawiający, system antyskażeniowy nie może polegać na konieczności ręcznego
dodawania środka, gdyż wskazuje na to zapis „możliwość zakupu buforów do cytometru w
pojemnikach bezpośrednio pasujących do urządzenia (ready-to-use)”.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których jednoznacznie wynikałoby, że urządzenie
oferowane przez Przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ. Odwołujący nie postawił
także zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Wobec powyższego Izba
uzanała za bezzasadne twierdzenia Odwołującego w zakresie braku braku spełnienia
wymagań SIWZ przez urządzenie oferowane przez Przystępującego.
W Załączniku A do SWZ Zamawiający wskazał, że „cytometr oraz oprogramowanie do niego
przeznaczone powi
nien mieć możliwość jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech
wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz
pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów”.
Zamawiający wskazał, że pomiar wszystkich trzech wielkości charakteryzujących mierzony
sygnał pozwala na precyzyjną analizę procentowego udziału nawet bardzo rzadkich
populacji i subpopulacji, a także porównanie wyników uzyskanych na próbkach z różnych
gatunków zwierząt. Ponadto, spełnienie tego wymagania przez urządzenie, umożliwia
porównanie próbek, w których jest bardzo mało komórek, a także analizę porównawczą
markerów o bardzo niskich poziomach ekspresji.
Izba podziela stanowisko, iż uzasadnienie Odwołującego, jakoby wyrażenie „jednoczesność”
odnosiło się jedynie do trzech wielkości, a nie do czasu dokonywania pomiaru, jest błędne.
Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniem słowa „jednoczesny” zawartym na stronie
internetowego słownika języka polskiego -
https://sjp.pl/
-
jednoczesny oznacza: „zachodzący
w tym samym czasie, w tej samej chwili”.
Jest to zgodne z powszechnym rozumieniem tego słowa.
Nie sposób zatem przyjąć, że wymóg zawarty 2 ust. 11 opisu przedmiotu zamówienia
„Cytometr oraz oprogramowanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów” należy rozumieć inaczej niż możliwość dokonania pomiaru co
najmniej szerokości i długości sygnału oraz pola powierzchni pod krzywą sygnału w tym
samym czasie. Oczywistym jest, że urządzenie ma mierzyć wartości dla wszystkich
wskazanych parametrów czy wielkości, ale z uwagi na użyte sformułowanie „jednocześnie” w
treści wymagania, powinno ono mierzyć wartości w tym samym czasie, zatem w tym samym
czasie powinien zostać uzyskany i zapisany wynik. Przyjęcie innych rozwiązań jest
niezrozumiałe i niegodne z brzmieniem SIWZ.
N
iezasadny jest także w tym przypadku zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38
ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zmianę treści SIWZ, po terminie
składania ofert. Zamawiający nie dokonywał zmiany brzmienia treści SIWZ na etapie
badania i
oceny ofert, nie wprowadził dodatkowych wymagań. Okoliczność, że Odwołujący
odmiennie interpretuje postanowienia SIWZ, nie może stanowić podstawy do uznania
zasadności zarzutu.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają przedstawione przez
Odwołującego opinie merytoryczne dotyczące parametrów posiadanego cytometru
CytoFLEX LX, pochodzące od podmiotów: Sanprobi spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., Wojskowy Instytut Higieny i Epidemiologii im. gen. Karola
Kaczkowskiego oraz Kate
dra i Zakład Immunologii Klinicznej Uniwersytet Medyczny w
Lublinie. Istota zarzutu sprowadza się do sposobu rozumienia spornego postanowienia SIWZ
w niniejszym postępowaniu i oceny zgodności zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia z wymaganiami SIWZ przez Zamawiającego. Opinie podmiotów trzecich i ich
ocena pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Bez znaczenia pozostaje także podniesiona przez Odwołującego w odwołaniu argumentacja,
zgodnie z którą Zamawiający „traktował Wykonawcę tendencyjnie”, skorzystał bowiem z
dokumentu nie stanowiącego oferty Wykonawcy, ale znajdującego się na stronie
internetowej jednego z producentów. Odwołujący przyznał sam, zarówno w treści odwołania,
jak i w trakcie rozprawy, że oferowane przez niego urządzenie spełniłoby wymaganie
Zamawiającego w sytuacji, gdyby postanowienie SIWZ posiadało inne brzmienie. Zatem
okoliczność, w jaki sposób Zamawiający dodatkowo pozyskał informację o oferowanym
urządzeniu i jego parametrach, nie stanowi istoty zarzutu i nie wpływa na treść orzeczenia.
W konsekwencji należy uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wyboru oferty, która jest najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami SIWZ, zatem nie mogła zostać uznana
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego G. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą DIAG - MED G. K. (ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego G. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG - MED G. K. (ul.
Stanisława 50, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
DIAG - MED G. K. (
ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego
Uniwersytet Jagielloński (ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków) kwotę 488,06 zł 00 gr
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych sześć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2203/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
, którego przedmiotem jest „Wyłonienie
Wykonawcy w zakresie dostawy cytometru cyfrowego dla Zakładu Mikrobiologii Wydziału
Biochemii, Biofizyki i Biotechnologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, przy ul. Gronostajowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z 01 lipca 2020
roku pod numerem 550528-N.
Odwołujący G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG-MED. G. K. wniosła
odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w w zw. z
art. 38 ust. 4 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie
urządzenia z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym wymogom SIWZ,
podczas gdy
urządzenie zaoferowane przez Odwołującego wyposażone jest w
zabezpieczenie antyskażeniowe odpowiadające wymogom SIWZ, a wymogi podane przez
Zamawiającego w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie
znajdowały się pierwotnie w SIWZ, lecz zostały do niej wprowadzone przy naruszeniu
zakazu modyfikacji SIWZ po terminie składania ofert, dopiero w ramach czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie urządzenia nie zapewniającego
funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących
mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą
sygnału dla wszystkich parametrów, podczas gdy urządzenie zaoferowane przez
Odwołującego zapewnia funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech
wielkości charakteryzujących mierzony sygnał charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów; art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez zmianę treści SIWZ, po terminie
składania ofert w postępowaniu, w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego; art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,
podczas gdy oferta ta nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki
realizacji zamówienia w kryteriach oceny ofert; ewentualnie innych przepisów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej punktacji.
W załączniku A do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja
techniczna” pkt 11 i 14.1.C Zamawiający określił m.in. następujące wymogi w stosunku do
Cytometru cyfrowego dotyczące odpowiednio funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co
najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał, tj. szerokość sygnału,
wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów, jak
również zabezpieczenia antyskażeniowego:
Cytometr oraz oprogram
owanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów.
14.1. Sta
cja podawania płynów i odprowadzania zlewek
a.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech prędkościach
przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić się
pięciokrotnie szybkością przepływu.
b.
automatyczne podawanie
płynów do cytometru
c.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 20 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem anty-
skażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
d.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do
urządzenia (ready-to-use),
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 9.07.2020 r. Zamawiający dokonał zmiany
postanowienia pkt 14.1 załącznika A do SIWZ, „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -
specyfikacja techniczna":
Odpowiedź:
Zamawiający obniża próg tego parametru dotyczącego pojemności i nadaje punktowi 14. I
Załącznika A do SIWZ następujące brzmienie: „zbiorniki na płyny doprowadzane do
cytome
tru o pojemności co najmniej 10 litrów i odprowadzam zlewki o pojemności co
najmniej 10 litr
ów z zabezpieczeniem anty-skażeniowym oraz systemem powiadamiania o
niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku."
Jak wskazał Odwołujący, po zmianie treści SIWZ z dnia 9.07.2020 r. pkt 11 załącznika A do
SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja techniczna" dotyczący
funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących
mierzony sygnał, tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą
sygnału dla wszystkich parametrów - nie został zmieniony.
Z kolei brzmienie pkt 14.1.c przybrało następujący kształt:
14.1. Stacja podawania płynów i odprowadzania zlewek
a.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech
prędkościach przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić
się pięciokrotnie szybkością przepływu.
b.
automatyczne podawanie płynów do cytometru
c.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem anty-
skażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
d.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio
pasujących do urządzenia (ready-to-use),
Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą uznano
ofertę Wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z uzasadnienia odrzucenia o
ferty Odwołującego wynikało, że Odwołujący zaaferował
urządzenie z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym wymogom SIWZ.
Zamawiający wskazał, że urządzenie Odwołującego nie odpowiadało wymogowi
zapewnienia zabezpieczenia antyskażeniowego z uwagi na okoliczność, że z treści
dokumentów udostępnionych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r.
wynika, że zaoferowane rozwiązanie polega na tym, iż użytkownik sam musi dodawać
środek antyskażeniowy, tj. podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-9), który jest
środkiem silnie utleniającym, drażniącym, o działaniu korodującym na metale i
niebezpiecznym dla zdrowia.
W zakresie drugiej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, że Odwołujący zaoferował urządzenie niezapewniające funkcjonalności
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów.
W tej mierze Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji udostępnionej przez
Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r. oraz dnia 3.08.2020 r., jak również
dokumentów znalezionych przez Zamawiającego we własnym zakresie łącznie wynikało, że
oferowane urządzenie nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang.
signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego.
W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
rozszerzył przedmiotowy wymóg o wskazanie, że zabezpieczenie antyskażeniowe
urządzenia nie może polegać na tym, że użytkownik sam musi dodać środek
antyskażeniowy oraz że zabezpieczeniem antyskażeniowym urządzenia nie może być
podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-
9) ani jakikolwiek inny środek silnie utleniający,
drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia:
„W wyjaśnieniach Wykonawcy Diag-med G. K. z dnia 19.08.2020 r oraz zgodnie z opisem
zawartym w załączonym do wyjaśnień dokumencie numer B49006AA13 w rozdziale nr 10,
dotyczącym procedur czyszczenia, na stronach od 10-1 do 10-11 znajduje się informacja na
temat czyszczenia i zapewnienia bezpiecznej pracy na urządzeniu Cytoflex. W wyniku
analizy powyższych informacji, stwierdzono, iż oryginalnie dostarczane przez Producenta
bufory nie zawierają żadnych substancji zabezpieczających przed skażeniem, a jedyne
zabezpieczenie antyskażeniowe stanowi samodzielne dodanie przez Użytkownika
podchlorynu sodu i dokładne jego rozmieszanie w zbiorniku.
Zatem zgodnie z informacj
ą podaną przez firmę Diag-med G. K. oraz informacją we
wskazany
m wyżej dokumencie, oferowane urządzenie nie posiada wymaganego w SIWZ
zabezpieczenia anty-
skażeniowego. Zostało zaoferowane rozwiązanie polegające na tym, iż
użytkownik sam musi dodawać środek anty-skażeniowy, tj. podchloryn sodu, czyli NaOCl
(CAS 7681-52-
9), który jest środkiem silnie utleniającym, drażniącym, o działaniu
korodującym na metale i niebezpiecznym dla zdrowia. Takie rozwiązanie jest niezgodne z
ww. zapisami Specyfikacji"
„Wymaganie to jest dla Zamawiającego bardzo istotne, ze względu na specyfikę pracy na
Uniwersytecie Jagiellońskim. W okresie wakacyjnym lub ferii zimowych, sprzęt nie będzie
używany przez długi czas tj. kilku dni lub nawet kilku tygodni. Z tego względu jest niezwykle
ważne, aby wszystkie elementy urządzenia mające kontakt z buforem były zabezpieczone
przez skażeniem i rozwojem drobnoustrojów, co gwarantuje prawidłową pracę urządzenia.
Ww. wymóg wynikał również z faktu, iż pomieszczenie, w którym umieszczone będzie
urządzenie jest bardzo małe, słabo wentylowane i nie posiada okien. Jednocześnie ze
względu na prowadzone badania w pomieszczeniu podczas pracy muszą być zachowane
najwyższe standardy bezpieczeństwa".
Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że podchloryn sodu jest powszechnie stosowanym
czynnikiem antyskażeniowym w cytometrii przepływowej. Jednocześnie czynnik ten podany
do zbiornika na zlewki w niskim stężeniu (a takie właśnie stężenie jest wystarczające do
zapewnienia zabezpieczenia antyskażeniowego) w żaden sposób nie zagraża ani życiu ani
zdrowiu operatorów cytometru. W przypadku zastosowania w urządzeniu zaoferowanym
przez Odwołującego podchlorynu sodu - nie może być mowy o korozji metali, bowiem
zbiornik na zlewki jest wyrobem z plastiku.
Odwołujący podkreślał, że w terminie składania ofert z treści SOPZ nie wynikało, że
zabezpieczenie antyskażeniowe urządzenia nie może polegać na tym, że użytkownik sam
musi dodać środek antyskażeniowy oraz że zabezpieczeniem antyskażeniowym urządzenia
nie może być podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-9) ani jakikolwiek inny środek
silnie utleniający, drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia.
Z treści SOPZ w terminie składania ofert nie wynikało również jaka jest specyfika pracy u
Zamawiającego (tj. że w okresie wakacyjnym lub ferii zimowych, sprzęt nie będzie używany
przez długi czas tj. kilku dni lub nawet kilku tygodni oraz że pomieszczenie, w którym
umieszczone będzie urządzenie jest bardzo małe, słabo wentylowane i nie posiada okien).
W praktyce taka konstrukcji postanowień SOPZ zdaniem Odwołującego umożliwiała złożenie
oferty każdemu wykonawcy, o ile oferowane przez niego urządzenie gwarantuje
zabezpieczenie antyskażeniowe - niezależnie od sposobu spełnienia tego parametru.
Odwołujący
podkreślał,
że
zaoferowane
urządzenie
posiada
zabezpieczenie
ant
yskażeniowe. Tym samym odpowiada określonym w SOPZ oryginalnym wymogom -
gdzie Zamawiający wskazał po prostu na „zabezpieczenie antyskażeniowe".
Jak wskazał Odwołujący zastosowanie podchlorynu sodu jako substancji stanowiącej
zabezpieczanie antyskażeniowe, jak i sposób jego dystrybucji są charakterystyczne również
dla rozwiązania dla zaoferowanego w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego działanie polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego przy jednoczesnym przeoczeniu przedmiotowej okoliczności w
urządzeniu zaoferowanym przez wykonawcę Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. - co
najmniej poddaje w wątpliwość rzetelność prowadzenia przez Zamawiającego procesu
badania i oceny ofert.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp -
bezwzględnie zakazana jest modyfikacja postanowień SIWZ po
terminie składania ofert. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach
postępowania stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust.
4 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na zaoferowanie urządzenia nie
zapewniającego funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości
charakteryzujących mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole
p
owierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na pkt 11 SOPZ:
„Cytometr oraz oprogramowanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów."
Jak zauważył Odwołujący w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że ustalenie iż urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie
spełnia wymogu z pkt 11 SOPZ dokonane zostało w oparciu o nieaktualną dokumentację
pozyskaną we własnym zakresie:
„Z otrzymanych od Wykonawcy kart specyfikacji urządzenia z dnia 03.08.2020 r., a także po
dokładnym przeanalizowaniu informacji w rozdziale nr 5 dokumentu numer B49006AA13 2
nie znaleziono potwierdzenia, iż oferowany cytometr oraz oprogramowanie do niego
przeznaczone ma możliwość jednoczesnego pomiaru szerokości sygnału, wysokość sygnału
oraz pole powierzchni po
d krzywą sygnału dla wszystkich parametrów. Tożsama informacja
znajduje się także w rozdziale nr 1 dokumentu numer B49006AM dostępnego na stronie
Producenta, czyli firmy Beckamn Coulter oraz w dokumencie pdf "CytoFLEX LX info z www
”
przesłanym dnia 03.08.2020 przez firmę Diag-med K. G., gdzie znajduje się następujący
zapis: "Pulse area, height for every channel, width for one seectable channel", co tłumaczy
się na: "Powierzchnia sygnału, wysokość sygnału dla każdego parametru, szerokość sygnału
dl
a jednego wybranego parametru". Na podstawie przytoczonych zapisów stwierdzono, iż
oferowane urządzenie, nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang.
signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego."
Odwołujący podkreślał, że każdy rodzaj wykładni - zarówno językowa, logiczna,
celowościowa, funkcjonalna - wskazuje na to, że wymaganie „jednoczesnego pomiaru" -
odnosi się do trzech wielkości, a nie „jednoczesnego pomiaru trzech wielkości jednocześnie
dla wszystkich parame
trów w tym samym czasie", (to wymaganie obecnie tworzy
Zamawiający). Odwołujący wskazał także, że jego rozwiązanie „zapewnia jednoczesny
pomiar wszystkich wielkości mierzonych sygnał” dla wszystkich parametrów, tak jak to jest w
wymaganiu.”
Natomiast jedno
czesny pomiar wszystkich wielkości - jednocześnie dla wszystkich
parametrów w tym samym czasie zdaniem Odwołującego nie był wymaganiem SIWZ.
Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie uwzględnił informacji pozyskiwanych na
etapie uzupełniania i wyjaśnień treści złożonej oferty, z których wynika, iż zaoferowany
cytometr spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
Wykonawca wniósł w dniu 19 sierpnia 2020 roku dodatkowe wyjaśnienia, w których bardzo
precyzyjnie określił, wspierając się również oświadczeniem producenta, sposób spełniania
zapisów punktu 11 Załącznik nr A do SIWZ. Wyjaśnienia zostały udzielone w następujący
sposób: „Ad. 5 Potwierdzam że oprogramowanie CytoFlex umożliwia jednoczesny pomiar
szerokości sygnału, wysokości sygnału oraz powierzchni sygnału dla każdego parametru.
W instrukcji obsługi CytoFlex nr B98658AC str 5-45 zaprezentowano sposób wybierania
parametrów wysokość i powierzchnia sygnału, natomiast szerokość sygnału programujemy
w menu aq
uisition setting w oknie Channel, w którym wybieramy dowolny parametr (str. 5-46
i 5- 47)."
W wyjaśnieniach zostały również użyte wybrane strony ze wspomnianej instrukcji, które
przedstawiały sposób wybierania parametrów.
Jak wskazał Odwołujący, pomimo wyjaśnień Zamawiający postanowił skorzystać z
dokum
entu nie stanowiącego oferty Wykonawcy, czyli dokumentu o numerze B49006AM,
który wbrew informacjom podanym przez Zamawiającego nie znajduje się na stronie
Producenta, którym jest firma Beckman Coulter, a znajduje się na stronie Biomedycznego
Centrum Naukowego
(z siedzibą w Portugalii). Ten dokument - nie pozyskany ani od
producenta, ani od wykonawcy -
został użyty przez Zamawiającego do odrzucenia oferty.
Instrukcja na którą powołał się Zamawiający jest nieaktualna - aktualna wersja z innym
numerem serii w
idnieje na oficjalnej stronie Producenta. Dodatkowo Zamawiający wspierając
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powołał się na dokument stanowiący uzupełnienie
oferty Wykonawcy z dnia 31 lipca 2020 roku, pod nazwą „CytoFLEX IX info z www", co
wydaje si
ę być niezrozumiałym nawiązaniem gdyż w przedmiotowym dokumencie nie zostały
podane jakiekolwiek parametry związane z podstawą odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego wskazuje na dyskryminację
Odwołującego.
Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający dokonał rzetelnej oceny oferty Odwołującego,
oferta ta nie zostałaby odrzucona i zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jako że
Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia w kryteriach oceny
ofert. Zatem
Zamawiający powinien był wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę
najkorzystniejszą.
Izba ustaliła i zważyła ci następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się bezzasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołania.
W analizowanym stanie fakt
ycznym kluczowe znaczenie miał art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z artkułem 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Niezgodność ta dotyczyła dwóch okoliczności faktycznych:
- zaoferowani
a urządzenia z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym
wymogom SIWZ,
-
zaoferowania urządzenia nie zapewniającego funkcjonalności jednoczesnego pomiaru co
najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał, tj. szerokości sygnału,
wyso
kości sygnału oraz pola powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów.
Zgodnie z wymaganiem SIWZ:
14.1 Załącznik A do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - specyfikacja
techniczna
— modyfikacja z dnia 09.07.2020, do cytometru Wykonawca jest zobowiązany
dołączyć stację podawania płynów i odprowadzania zlewek o następujących
funkcjonalnościach:
1.
możliwość wyboru przez użytkownika pracy w co najmniej trzech prędkościach
przepływu, przy czy różnica między największą i najmniejszą powinna różnić się
pięciokrotnie szybkością przepływu.
2.
automatyczne podawanie płynów do cytometru
3.
zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i
odprowadzane zlewki o pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem
antyskażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim
poziomie zlewek w pojemniku
4.
możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do
urządzenia (ready-to-use),
Jak wskazano w uzasadnieniu zawartym w piśmie Zamawiającego z 2 września 2020 r.
„Zawiadomienie o rozstrzygnięciu (wynikach) postępowania” - w dokumentacji dotyczącej
oferowanego urządzenia stwierdzono, iż zabezpieczenie antyskażeniowe polega na
samodzielnym dodaniu przez użytkownika podchlorynu sodu i dokładnym jego rozmieszaniu
w zbiorniku. Z powyższego wynika zatem, że konieczne jest dodatkowe działalnie
użytkownika celem uzyskania wymaganej funkcjonalności w postaci zabezpieczenia
antyskażeniowego.
Skoro Zamawiający zawarł wymaganie, aby urządzenie posiadało „zbiorniki na płyny
doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i odprowadzane zlewki o
pojemności co najmniej 10 litrów z zabezpieczeniem antyskażeniowym oraz systemem
powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku”, to
oznacza, że Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało automatycznie
zabezpieczenie antyskażeniowe; zabezpieczenie antyskażeniowe musi w urządzeniu istnieć.
Okoliczność, że konieczne jest preparowanie przez użytkownika takiego zabezpieczenia, czy
też dodawanie funkcjonalności antyskażeniowej nie oznacza spełnienia wymagania SIWZ.
Urządzenie powinno posiadać funkcjonalność automatycznie, nie zaś dopiero po wykonaniu
dodatkowych działań.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił brzmienia treści SIWZ na
etapie badania i oceny ofert, nie wprowadził dodatkowych wymagań, a jedynie wskazał
uzasadnienie, z jakich przyczyn oczekuje zastosowania konkretnych rozwiązań i dlaczego
rozwiązania oferowane przez Odwołującego są nieodpowiednie. Jak wskazał dodatkowo
Zamawiający, system antyskażeniowy nie może polegać na konieczności ręcznego
dodawania środka, gdyż wskazuje na to zapis „możliwość zakupu buforów do cytometru w
pojemnikach bezpośrednio pasujących do urządzenia (ready-to-use)”.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których jednoznacznie wynikałoby, że urządzenie
oferowane przez Przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ. Odwołujący nie postawił
także zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Wobec powyższego Izba
uzanała za bezzasadne twierdzenia Odwołującego w zakresie braku braku spełnienia
wymagań SIWZ przez urządzenie oferowane przez Przystępującego.
W Załączniku A do SWZ Zamawiający wskazał, że „cytometr oraz oprogramowanie do niego
przeznaczone powi
nien mieć możliwość jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech
wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz
pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów”.
Zamawiający wskazał, że pomiar wszystkich trzech wielkości charakteryzujących mierzony
sygnał pozwala na precyzyjną analizę procentowego udziału nawet bardzo rzadkich
populacji i subpopulacji, a także porównanie wyników uzyskanych na próbkach z różnych
gatunków zwierząt. Ponadto, spełnienie tego wymagania przez urządzenie, umożliwia
porównanie próbek, w których jest bardzo mało komórek, a także analizę porównawczą
markerów o bardzo niskich poziomach ekspresji.
Izba podziela stanowisko, iż uzasadnienie Odwołującego, jakoby wyrażenie „jednoczesność”
odnosiło się jedynie do trzech wielkości, a nie do czasu dokonywania pomiaru, jest błędne.
Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniem słowa „jednoczesny” zawartym na stronie
internetowego słownika języka polskiego -
https://sjp.pl/
-
jednoczesny oznacza: „zachodzący
w tym samym czasie, w tej samej chwili”.
Jest to zgodne z powszechnym rozumieniem tego słowa.
Nie sposób zatem przyjąć, że wymóg zawarty 2 ust. 11 opisu przedmiotu zamówienia
„Cytometr oraz oprogramowanie do niego przeznaczone powinien mieć możliwość
jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj.
szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla
wszystkich parametrów” należy rozumieć inaczej niż możliwość dokonania pomiaru co
najmniej szerokości i długości sygnału oraz pola powierzchni pod krzywą sygnału w tym
samym czasie. Oczywistym jest, że urządzenie ma mierzyć wartości dla wszystkich
wskazanych parametrów czy wielkości, ale z uwagi na użyte sformułowanie „jednocześnie” w
treści wymagania, powinno ono mierzyć wartości w tym samym czasie, zatem w tym samym
czasie powinien zostać uzyskany i zapisany wynik. Przyjęcie innych rozwiązań jest
niezrozumiałe i niegodne z brzmieniem SIWZ.
N
iezasadny jest także w tym przypadku zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38
ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zmianę treści SIWZ, po terminie
składania ofert. Zamawiający nie dokonywał zmiany brzmienia treści SIWZ na etapie
badania i
oceny ofert, nie wprowadził dodatkowych wymagań. Okoliczność, że Odwołujący
odmiennie interpretuje postanowienia SIWZ, nie może stanowić podstawy do uznania
zasadności zarzutu.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają przedstawione przez
Odwołującego opinie merytoryczne dotyczące parametrów posiadanego cytometru
CytoFLEX LX, pochodzące od podmiotów: Sanprobi spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., Wojskowy Instytut Higieny i Epidemiologii im. gen. Karola
Kaczkowskiego oraz Kate
dra i Zakład Immunologii Klinicznej Uniwersytet Medyczny w
Lublinie. Istota zarzutu sprowadza się do sposobu rozumienia spornego postanowienia SIWZ
w niniejszym postępowaniu i oceny zgodności zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia z wymaganiami SIWZ przez Zamawiającego. Opinie podmiotów trzecich i ich
ocena pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Bez znaczenia pozostaje także podniesiona przez Odwołującego w odwołaniu argumentacja,
zgodnie z którą Zamawiający „traktował Wykonawcę tendencyjnie”, skorzystał bowiem z
dokumentu nie stanowiącego oferty Wykonawcy, ale znajdującego się na stronie
internetowej jednego z producentów. Odwołujący przyznał sam, zarówno w treści odwołania,
jak i w trakcie rozprawy, że oferowane przez niego urządzenie spełniłoby wymaganie
Zamawiającego w sytuacji, gdyby postanowienie SIWZ posiadało inne brzmienie. Zatem
okoliczność, w jaki sposób Zamawiający dodatkowo pozyskał informację o oferowanym
urządzeniu i jego parametrach, nie stanowi istoty zarzutu i nie wpływa na treść orzeczenia.
W konsekwencji należy uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wyboru oferty, która jest najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami SIWZ, zatem nie mogła zostać uznana
za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
