rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2202/20
KIO 2202/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
02 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 07 września 2020 r.
przez
Odwołującego Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o. (ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. (ul. Złota
59, 00-120 Warszawa)
przy udziale wykonawcy ELMIKO Sp. z o.o. (ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
02 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 07 września 2020 r.
przez
Odwołującego Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o. (ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. (ul. Złota
59, 00-120 Warszawa)
przy udziale wykonawcy ELMIKO Sp. z o.o. (ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o.
(ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o. (ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice)
tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2202/20
UZASADNIENIE
Zamawiający PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonywanie przeg
lądów,
konser
wacji, badań i prób funkcjonalnych urządzeń automatyki elektroenergetycznej w PGE
Energia Ciepła Oddział nr 1 w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 09 czerwca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 110-268215.
Odwołujący Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 10a ust. 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji pomi
nięcie, iż Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w sposób zgodny z
regułami określonymi w tym przepisie, a więc w postaci elektronicznej i opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP,
poprzez bezpodstawne ich zastosowanie w p
ostępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu, mimo, iż była ona złożona w sposób zgodny
z PZP i regułami SIWZ, gdyż została ona prawidłowo podpisana przez Wykonawcę
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w
p
ostępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zgodnie z punktem
2.2 SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem platformy
zakupowej SWPP2.
W pkt 2.6 S
IWZ wskazano, że oferty, oświadczenia sporządza się pod rygorem nieważności
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 2.13 SIWZ
instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania ofert/wniosków,
składania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń
oraz informacji przekazywanych przy użyciu Systemu zostały opisane w „Instrukcji
użytkowników końcowych systemu SWPP2 GK PGE" oraz Instrukcji „Podpis elektroniczny -
konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych" dostępnych w zakładce Pytania i
odpowiedzi/FAQ.
W pkt 20.2 SIWZ stwierdzono, że ofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim,
sporządzoną pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym
podpise
m elektronicznym z zastrzeżeniem zapisów pkt 2 niniejszej SIWZ, za pośrednictwem
Systemu Zakupowego GK PGE.
W pkt 20.4 SIWZ wskazano, że Zamawiający wymaga, aby oferta zawierała:
[a]
Formularz ofertowy wraz z oświadczeniami Wykonawcy dostępny w Systemie
Zakupo
wym GK PGE i wypełniony za jego pośrednictwem [pkt 20.4.1 SIWZ];
[b]
Załącznik do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ [pkt 20.4.2 SIWZ];
[c]
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 17.1.
SIWZ, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ [pkt 20.4.3 SIWZ];
[d]
wypełnione i podpisane Zobowiązania innych podmiotów, jeśli Wykonawca korzysta z
zasobów tych podmiotów na podstawie art. 22a Ustawy PZP - na formularzu zgodnym z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ; w przypadku załączenia zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, należy złożyć JEDZ tego podmiotu w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu [pkt 20.4.4 SIWZ];
[e]
w przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa -
uzasadnienie, o którym mowa w pkt. 20.8.2. SIWZ [pkt 20.4.5 SIWZ];
[f]
stosowne pełnomocnictwo [jeżeli dotyczy], zgodnie z pkt 20.6 SIWZ [pkt 20.4.6
SIWZ].
W
pkt 20.5 SIWZ przyjęto, że wymaga się, aby oferta i oświadczenia Wykonawcy były
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy. Jeżeli uprawnienie osoby podpisującej nie wynika wprost z
doku
mentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy [np. KRS lub CEIDG], do oferty
należy dołączyć pełnomocnictwo w postaci elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub w kopii elektronicznie poświadczonej notarialnie.
Odwołujący złożył ofertę wypełniając w Platformie Zakupowej Zamawiającego Formularz
ofertowy załączając do niego następujące dokumenty:
[a]
pełnomocnictwo dla R. K., opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
[b]
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym;
[c]
Załącznik do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ;
[d]
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
Wypełniony Formularz ofertowy wraz dołączonymi do niego - wyżej wymienionymi -
załącznikami
został opatrzony
przez
Odwołującego kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym, po czym w Platformie Zakupowej Zamawiającego pojawiła się informacja o
statusie oferty
„złożona".
W dniu 27.08.2020 roku Odwołujący otrzymał informację od Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP.
Zamawiający wyjaśnił, że w punkcie 20.4 SIWZ wskazane zostały dokumenty składające się
na ofertę. Z powyższego wynika, że wykonawca zobowiązany był złożyć w ramach oferty
wskazane w pkt 20.4. SIWZ dokumenty i oświadczenia (o ile były konieczne) podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył
ofertę, na którą składało się kilka dokumentów, w tym formularz ofertowy, formularz cenowy,
pełnomocnictwo, zobowiązanie podmiotu trzeciego, uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oświadczenia JEDZ. Wszystkie dokumenty za
wyjątkiem Załącznika do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie
Zamawiającego brak opatrzenia formularza cenowego - najważniejszej merytorycznie części
oferty, kwalifikowanym podpi
sem elektronicznym powoduje jego nieważność, zgodnie z
dyspozycją art 10a ust. 5 ustawy PZP. Wykonawca nie dochował bowiem formy prawnej. Jak
dalej wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postepowaniu wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter kosztorysowy i rozliczenie wykonanych prac będzie odbywało się na podstawie
cen z Katalogu Operacji Remontowych. W związku z powyższym należałoby oczekiwać, że
załącznik cenowy jako oświadczenie woli będzie miał status równy formularzowi ofert, tj.
będzie dokumentem w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez Wykonawcę oświadczenie woli
zawarcia umowy jest niepełne, ponieważ nie określa istotnych postanowień umowy.
Nieważność Załącznika do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych oznacza, że należy go traktować jakby go nie było, a ponieważ cena jest
kluczowym elementem oferty Formularz cenowy jest dokumentem nieuzupełnianym.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 10a ust. 5 PZP, poprzez
jego błędne zastosowanie w sprawie, a - w konsekwencji - pominięcie, iż Odwołujący złożył
ofertę w postępowaniu w sposób zgodny z regułami określonymi w tym przepisie, a więc w
postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący zarzucił w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez
bezpodstawne ich zastosowanie i odrzucenie ofert
y Odwołującego, mimo iż była ona złożona
w sposób zgodny z PZP i regułami SIWZ, gdyż została ona prawidłowo podpisana przez
Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazał, że SIWZ nie przewidywała wymogu, by Załącznik do Formularza
ofertowego - Formularz cenowy -
Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3
do SIWZ miał być - odrębnie tj. niezależnie od podpisania samego Formularza ofertowego -
opatrzony przed jego załączeniem do Formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący podkreślił, że to, jakie dokumenty dołączane do Formularza ofertowego należało
opatrzyć odrębnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikało bezpośrednio z SIWZ,
gdzie przyjęto, że:
[a]
Formularz ofertowy musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym
[pkt 20.2 SIWZ]
[b]
JEDZ musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt 17.1 SIWZ];
[c]
zobowiązanie do udostępnienia zasobów musi być opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym [pkt 16.4 SIWZ];
[d]
pełnomocnictwo musi być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt
20.5 SIWZ];
[e]
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt 20.5 SIWZ].
W
zory tych Załączników, co do których Zamawiający przewidział w SIWZ, że należy je
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawierały wprost określone miejsce na
podpis.
Tymczasem, co do Formularza cenowego
Katalogu Operacji Remontowych, który stanowił
Załącznik Nr 3 do SIWZ Zamawiający nie przewidział w SIWZ, że należy go odrębnie
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wzór tego załącznika nie przewidywał
również stosownego miejsca na zamieszczenie podpisu. Zamawiający zakwalifikował w
SIWZ ten dokument, jako Załącznik do Formularza ofertowego, a więc jako część i
uszczegółowienie danych zawartych w Formularzu ofertowym oraz przewidział, że należy
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym właśnie Formularz ofertowy.
Wobec tego Wykonawca uznał, że skoro Zamawiający nie przewiduje obowiązku opatrzenia
Załącznika nr 3 do SIWZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak to czyni w przypadku
pozostałych dokumentów, które należało zamieścić na Platformie Zakupowej
Zamawiającego i skoro Załącznik nr [3] do SIWZ nie stanowi samodzielnego oświadczenia,
lecz jest Załącznikiem, a więc częścią Formularza ofertowego, to należy go dołączyć do
Formularza ofertowego poprzez zamieszenie go na Platformie Zakupo
wej Zamawiającego i
p
odpisać wyłącznie ten formularz.
Odwołujący uważał zatem, że poprzez samo podpisanie Formularza ofertowego objął swoim
podpisem również dołączony do niego Załącznik w postaci Formularza cenowego - Katalog
Operacji Remontowych, gdyż stanowi on - pod względem merytorycznym - uzupełnienie
danych znajdujących się w Formularzu ofertowym, a więc jego integralną część. Potwierdza
to wydruk Formularza ofertowego, podpisany przez Odwołującego, który zawiera również
dołączone do niego załączniki, w tym Formularz Cenowy - Katalog Operacji Remontowych.
Odwołujący dostosował się również do reguł określonych w instrukcji, o której mowa w pkt
2.13 SIWZ, która najpierw wymagała dodania załączników, a czynność podpisania oferty
następowała po realizacji funkcji przycisku „wyślij ofertę". W pkt 7.6 Instrukcji użytkowników
końcowych wskazano bowiem, że:
[a]
po spełnieniu wszystkich warunków złożenia oferty/wniosku w postępowaniu
publicznym tzn. uzupełnieniu i zapisaniu oferty/wniosku na przynajmniej jedną część
postępowania i dodaniu obligatoryjnego (na pierwszym etapie) załącznika JEDZ, możliwe
będzie złożenie wniosku/oferty;
[b]
procedura podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i
rozpocznie się automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę".
Jak wskazał Odwołujący Platforma Zakupowa Zamawiającego nie poinformowała
Wykonawcy o tym, iż należy odrębnie tj. oprócz podpisania Formularza ofertowego podpisać
jeszcze Za
łącznik do Formularza ofertowego tj. Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remonto
wych. Wręcz przeciwnie, gdyż system potwierdził, że oferta została złożona przez
Od
wołującego w sposób prawidłowy, gdyż pojawiła się w nim informacja, że oferta została
podpisana, a jej status to „złożona".
Odwołujący podkreślił, że nie było obowiązku odrębnego opatrzenia Załącznika do
Formularza ofertowego -
Załącznik cenowy - Katalog Operacji Remontowych kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a został on podpisany poprzez podpisanie Formularza
ofertowego, do którego wcześniej [przed złożeniem kwalifikowanego podpisu elektronicz-
nego] ten załącznik został dołączony.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący złożył ofertę, która
narusza regułę określoną w art. 10 a ust. 5 PZP, a - w konsekwencji - błędnie zastosował
normy okre
ślone w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP. Wykonawca złożył bowiem ofertę, która
odpo
wiadała zarówno regule wynikającej z art. 10 a ust. 5 PZP [a więc nie była sprzeczna z
PZP], jak również regułom SIWZ w zakresie opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak było zatem podstaw do zastosowania norm określonych w art. 89 ust. 1
pkt 1 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Za
mawiający w SIWZ wskazał, jakie dokumenty składają się na ofertę. Zgodnie z punktem
20.4 SIWZ
, „Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała:
20.4.1.
Formularz ofertowy wraz z oświadczeniami Wykonawcy dostępny w Systemie
Zakupowym GK PGE i wypełniony za jego pośrednictwem;
20.4.2.
Załącznik do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ;
20.4.3.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 17.1.
SIWZ, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ;
20.4.4. Wypełnione i podpisane Zobowiązania innych podmiotów, jeśli Wykonawca korzysta
z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 22a Ustawy PZP — na formularzu zgodnym z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku załączenia zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, należy złożyć JEDZ tego podmiotu w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
20.4.5. W przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa —
uzasadnienie, o którym mowa w pkt. 20.8.2. SIWZ.
20.4.6.
Stosowne pełnomocnictwo (jeżeli dotyczy), zgodnie z pkt 20.6. poniżej”.
Zamawiający wskazał również w SIWZ, że oferta powinna zostać podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym:
pkt. 2.6a. SIWZ: „Oferty, oświadczenia, sporządza się, pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”,
pkt. 20.2. SIWZ: „Ofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim, sporządzoną
po
d rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2 niniejszej SIWZ, za pośrednictwem Systemu
Zakupowego GK PGE,
pkt. 20.5. SIWZ: „Wymaga się, aby Oferta i oświadczenia Wykonawcy były podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy (...).
”
Nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że w niniejszym postępowaniu
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy i rozliczanie wykonanych prac
będzie się odbywało na podstawie cen z Katalogu Operacji Remontowych (formularz cenowy
załącznik nr 3 do SIWZ).
Z powyższego wynika zatem, że skoro oferta powinna zawierać Załącznik do Formularza
ofertowego
— Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik
Nr
3 do SIWZ i skoro oferta (zgodnie z powyżej zacytowanymi postanowieniami SIWZ oraz
brzmieniem artykułu 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinna zostać
podpisana kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym, to Załącznik do Formularza
ofertowego
— Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik
Nr 3 d
o SIWZ, powinien zostać podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że SIWZ nie zawiera dodatkowego wskazania, że
Załącznik do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ, powinien być odrębnie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe wynika bowiem ze wskazanych
po
wyżej postanowień SIWZ (w szczególności 20.4), a więc także z tego, że załącznik ten
składa się na ofertę, jak również z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W świetle powyższego, podnoszona przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą
brak osobnego postanowienia w SIWZ, a także brak określonego miejsca na podpis w
formularzu cenowym spowodował, że Odwołujący uznał, że Zamawiający nie przewiduje
obowiązku opatrzenia Załącznika nr 3 do SIWZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
jest nieprzekonywująca.
Należy wskazać, że w postępowaniu wpłynęły jeszcze inne oferty, poza ofertą
Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, wszystkie zostały podpisane w sposób
prawidłowy, tzn. wszystkie trzy oferty zawierały Formularz cenowy sporządzony w postaci
elektronicznej,
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy. Powyższa
okoliczność przeczy zarzutowi braku czytelności postanowień SIWZ.
Okoliczność, że Zamawiający we wzorze Formularza cenowego nie przewidział stosownego
miejsca na zamieszczenie podpisu,
również pozostaje bez znaczenia. Brak takiego miejsca
pod dokumentem nie zwalniał wykonawców biorących udział w postępowaniu z obowiązku
podpisania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynika z
przepisów prawa oraz z treści SIWZ. Ewentualne wyodrębnienie miejsca na podpis pod
dokumentem mogłoby stanowić wyłącznie przypomnienie wykonawcom o ciążącym na nich
obowiązku.
Odwołujący błędnie przyjął, że skoro Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych
stan
owi załącznik do Formularza ofertowego, to należy go dołączyć do Formularza
ofertowego poprzez zamieszczenie w Systemie Zakupowym GK PGE i podpisać wyłącznie
Formularz ofertowy.
Zgodnie z pkt 7.7. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”,
„Podpisywanie elektroniczne i wielopodpis”, podpisem elektronicznym użytkownika zostaje
opatrzony formularz oferty (PDF), a nie wszystkie dołączone do oferty dokumenty (PDF),
Formularz wniosku/oferty (PDF), który opatrzony zostanie podpisem elektronicznym
użytkownika, prezentowany jest z poziomu konsoli KIR Szafir w odpowiednim oknie.
Dokument generowany jest automatycznie na podstawie wprowadzanych przez użytkownika
szczegółów wniosku/oferty.”. Podobnie stanowi pkt 7.6. Instrukcji „Składanie wniosku/oferty
opatrzonej podpisem elektronicznym”, w którym wskazano, że „W odróżnieniu od
postępowań niepublicznych, warunkiem poprawnego złożenia wniosku/oferty jest
elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza
”. Przewidziana została także
procedura podpisywa
nia dokumentów dołączonych do oferty, innych niż formularz
wniosku/oferty. Została opisana w Instrukcji w pkt 7.5. „Dodawanie załączników do
wniosku/oferty”. Zgodnie z Instrukcją „Warto podkreślić, że System Zakupowy GK PGE
umożliwia użytkownikom podpisywanie dokumentów elektronicznie (innych niż formularz
wniosku/oferty)
. W tym celu po dodaniu dokumentu (akcja opisana w 6.3) należy kliknąć na
niego prawym przyciskiem myszki i z menu kontekstowego wybrać opcję „Podpisz”.
Procedura przedstawia się analogicznie do podpisywania np. formularza ofertowego. W
przypadku podpisania załączników do oferty/wniosku lub Załącznika JEDZ kliknięcie prawym
przyciskiem myszy na dokument pozwoli zauważyć dodatkową opcję — „Pobierz podpis”. Po
wykonaniu akcji na stację roboczą użytkownika pobrane zostanie potwierdzenie podpisania
kwalifikowanym podpisem. Do prawidłowej weryfikacji podpisu należy również wykonać
akcję „Pobierz” celem pobrania podpisanych dokumentów. Opcja ta spowoduje pobranie
podpisu elektronicznego na komputer
. Dostępność opcji wynika ze specyfiki funkcjonalności
— podpis składany pod plikami umieszczonymi w sekcji „Załączniki JEDZ” lub „Dokumenty
(załączniki do wniosków/ofert”) zapisany jest jako osobny plik z referencji do podpisanego
dokumentu (np. obrazu). W przypadku formularza wniosku/oferty podpis osadzany jest
wewnątrz pliku”.
Zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego, procedury zostały jasno opisane w instrukcji,
wynika z nich,
w jaki sposób załączyć formularz ofertowy, jak również załączniki. Odwołujący
pow
inien więc osobno podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym dołączone do
oferty dokumenty i dołączyć je do Systemu lub podpisać je za pomocą funkcjonalności
dostępnej z poziomu Systemu, co stanowi osobną procedurę niezwiązaną z podpisywaniem
formular
za oferty. Odwołujący załączył inne załączniki podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co oznacza, iż miał świadomość, że załączniki do oferty (w tym sporny
załącznik nr 3) powinny zostać podpisane elektronicznie.
Jak wyjaśnił Zamawiający, w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca skompresowanie
wszystkich załączonych do formularza ofertowego plików i złożenie podpisu pod całą
„paczką” dokumentów. Podpisanie Formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym nie obejmuje dołączonych do niego załączników. System nie weryfikował,
czy załączniki do Formularza oferty zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i nie inform
ował wykonawcy o ewentualnym braku podpisu. Nietrafny jest
także w świetle powyższego argument Odwołującego, że skoro system przyjął jego ofertę,
oznacza to automatycznie, że została ona złożona prawidłowo, tj. zgodnie z postanowieniami
SIWZ i przepisami prawa.
Należy także dodać, że okoliczność, że Katalog Operacji Remontowych został stworzony
jako załącznik do formularza ofertowego nie zmienia faktu, że powinien zostać podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stanowi on element oferty. Nadto jest istotnym
elementem tej oferty. Zawiera bowiem ceny za poszczególne usługi. Ma to znaczenie, gdyż
w ninie
jszym postępowaniu Zamawiający przewidział wykonanie zamówienia w zamian za
wynagrodzenie kosztorysowe. Zatem załącznik, który zawiera ceny za poszczególne
pozycje,
stanowi podstawową, istotną treść oferty i jako taki powinien zostać podpisany przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W niniejszym postępowaniu na ofertę
cenową składały się dwa dokumenty: Formularz oferty, w którym wykonawca podawał
jedynie cenę zbiorczą za całość prac, a także formularz cenowy, w którym rozbito ceny
jednostkowe n
a poszczególne czynności wykonywane w ramach zamówienia. Formularz
cenowy, który przewidywał rozbicie ceny podanej w Formularzu ofertowym:
-
prace przeglądowe,
-
gotowość serwisowa,
- usuwanie usterek i awarii,
-
wykaz cen/ stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego.
Zamawiający już w Załączniku nr 3 — Formularz cenowy - Katalog Operacji Remontowych,
w pierwszym arkuszu kalkulacyjnym (Formularz cenowy) zastrzegł sobie prawo do zlecania
wybranych prac z Katalogu Operacji Remontowych, w
ilości określonej przez
Zamawiającego w zleceniu oraz zaznaczył, że wartości krotności operacji podane w
Katalogu Operacji Remontowych dla prac ujętych w tabeli A i B są jedynie poglądowe i nie
stanowią wiążącej informacji na temat ilości operacji, które Zamawiający zleci w ramach
przedmiotowego zadania. W
§ 4 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ,
uzależniono ostateczną wartość wynagrodzenia umownego od sumy wartości wynagrodzeń
za faktycznie zrealizowane przez wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace
Utrzymaniowe w okresie obowiązywania umowy. Rozliczanie wykonanych Prac
Utrzymaniowych ma się odbywać na podstawie cen z Katalogu Operacji Remontowych.
Wynagrodzenie i końcowa wartość zamówienia będzie więc zależna od ilości zleconych
przez Zam
awiającego na podstawie umowy prac. Szczegółowe elementy oferty
Odwołującego w zakresie ceny, stanowiącej jedyne kryterium wyboru ofert, znajdują się więc
w Formularzu cenowym.
To w oparciu o Formularz cenowy Zamawiający dowiaduje się, jaka
będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie
zlecał na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia za
przyjęciem, że Formularz cenowy, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku
postępowania. A skoro tak, jest to podstawowy element oferty, który zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
jak również art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinien zostać podpisany przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie wyrok KIO z dnia 18.06.2019 r., sygn. akt:
KIO 1029/19, na który powołał się Odwołujący. Wyrok zapadł na podstawie innego stanu
faktycznego niż w niniejszym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie
złożył podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie, przez co nie można
uznać, że oferta Odwołującego spełnia wymóg określony w art. 10a ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostają złożone przez
Odwołującego dowody, w tym instrukcja użytkowników końcowych. Ten dokument stanowił
część dokumentacji, zatem nie zawiera żadnych nowych informacji. Dokument w postaci
aktu no
tarialnego (wypis) z 01 października 2020 r. – protokół jest jedynie opisaniem
czynności i nie stanowi potwierdzenia, że oferta została sporządzona zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w tym, że załącznik nr 3 został prawidłowo podpisany. Ponadto
dokument ten potwi
erdza okoliczność, że podpisany został formularz ofertowy, co nie jest
sporne pomiędzy stronami. Złożony wyciąg ze strony internetowej „podpisywanie ofert
elektronicznych. Jak w praktyce wygląda użycie e-podpisu?” stanowi opinię bliżej
nieokreślonej osoby i również nie stanowi potwierdzenia, że oferta została sporządzona
zgodnie z wymaganiami SIWZ,
w tym, że załącznik nr 3 został prawidłowo podpisany.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ani art. 10a
ust. 5, ani art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych. Oferta Odwołującego
nie została złożona w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a
jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o.
(ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o. o. (ul. Dubois 16, 44-100 Gliwice)
tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2202/20
UZASADNIENIE
Zamawiający PGE Energia Ciepła S.A. prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonywanie przeg
lądów,
konser
wacji, badań i prób funkcjonalnych urządzeń automatyki elektroenergetycznej w PGE
Energia Ciepła Oddział nr 1 w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 09 czerwca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 110-268215.
Odwołujący Mostostal Zabrze Elektro Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 10a ust. 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji pomi
nięcie, iż Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w sposób zgodny z
regułami określonymi w tym przepisie, a więc w postaci elektronicznej i opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP,
poprzez bezpodstawne ich zastosowanie w p
ostępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu, mimo, iż była ona złożona w sposób zgodny
z PZP i regułami SIWZ, gdyż została ona prawidłowo podpisana przez Wykonawcę
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w
p
ostępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zgodnie z punktem
2.2 SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem platformy
zakupowej SWPP2.
W pkt 2.6 S
IWZ wskazano, że oferty, oświadczenia sporządza się pod rygorem nieważności
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 2.13 SIWZ
instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania ofert/wniosków,
składania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń
oraz informacji przekazywanych przy użyciu Systemu zostały opisane w „Instrukcji
użytkowników końcowych systemu SWPP2 GK PGE" oraz Instrukcji „Podpis elektroniczny -
konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych" dostępnych w zakładce Pytania i
odpowiedzi/FAQ.
W pkt 20.2 SIWZ stwierdzono, że ofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim,
sporządzoną pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym
podpise
m elektronicznym z zastrzeżeniem zapisów pkt 2 niniejszej SIWZ, za pośrednictwem
Systemu Zakupowego GK PGE.
W pkt 20.4 SIWZ wskazano, że Zamawiający wymaga, aby oferta zawierała:
[a]
Formularz ofertowy wraz z oświadczeniami Wykonawcy dostępny w Systemie
Zakupo
wym GK PGE i wypełniony za jego pośrednictwem [pkt 20.4.1 SIWZ];
[b]
Załącznik do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ [pkt 20.4.2 SIWZ];
[c]
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 17.1.
SIWZ, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ [pkt 20.4.3 SIWZ];
[d]
wypełnione i podpisane Zobowiązania innych podmiotów, jeśli Wykonawca korzysta z
zasobów tych podmiotów na podstawie art. 22a Ustawy PZP - na formularzu zgodnym z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ; w przypadku załączenia zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, należy złożyć JEDZ tego podmiotu w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu [pkt 20.4.4 SIWZ];
[e]
w przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa -
uzasadnienie, o którym mowa w pkt. 20.8.2. SIWZ [pkt 20.4.5 SIWZ];
[f]
stosowne pełnomocnictwo [jeżeli dotyczy], zgodnie z pkt 20.6 SIWZ [pkt 20.4.6
SIWZ].
W
pkt 20.5 SIWZ przyjęto, że wymaga się, aby oferta i oświadczenia Wykonawcy były
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy. Jeżeli uprawnienie osoby podpisującej nie wynika wprost z
doku
mentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy [np. KRS lub CEIDG], do oferty
należy dołączyć pełnomocnictwo w postaci elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub w kopii elektronicznie poświadczonej notarialnie.
Odwołujący złożył ofertę wypełniając w Platformie Zakupowej Zamawiającego Formularz
ofertowy załączając do niego następujące dokumenty:
[a]
pełnomocnictwo dla R. K., opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
[b]
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym;
[c]
Załącznik do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ;
[d]
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
Wypełniony Formularz ofertowy wraz dołączonymi do niego - wyżej wymienionymi -
załącznikami
został opatrzony
przez
Odwołującego kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym, po czym w Platformie Zakupowej Zamawiającego pojawiła się informacja o
statusie oferty
„złożona".
W dniu 27.08.2020 roku Odwołujący otrzymał informację od Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP.
Zamawiający wyjaśnił, że w punkcie 20.4 SIWZ wskazane zostały dokumenty składające się
na ofertę. Z powyższego wynika, że wykonawca zobowiązany był złożyć w ramach oferty
wskazane w pkt 20.4. SIWZ dokumenty i oświadczenia (o ile były konieczne) podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył
ofertę, na którą składało się kilka dokumentów, w tym formularz ofertowy, formularz cenowy,
pełnomocnictwo, zobowiązanie podmiotu trzeciego, uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oświadczenia JEDZ. Wszystkie dokumenty za
wyjątkiem Załącznika do Formularza ofertowego - Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remontowych zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie
Zamawiającego brak opatrzenia formularza cenowego - najważniejszej merytorycznie części
oferty, kwalifikowanym podpi
sem elektronicznym powoduje jego nieważność, zgodnie z
dyspozycją art 10a ust. 5 ustawy PZP. Wykonawca nie dochował bowiem formy prawnej. Jak
dalej wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postepowaniu wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter kosztorysowy i rozliczenie wykonanych prac będzie odbywało się na podstawie
cen z Katalogu Operacji Remontowych. W związku z powyższym należałoby oczekiwać, że
załącznik cenowy jako oświadczenie woli będzie miał status równy formularzowi ofert, tj.
będzie dokumentem w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez Wykonawcę oświadczenie woli
zawarcia umowy jest niepełne, ponieważ nie określa istotnych postanowień umowy.
Nieważność Załącznika do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych oznacza, że należy go traktować jakby go nie było, a ponieważ cena jest
kluczowym elementem oferty Formularz cenowy jest dokumentem nieuzupełnianym.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 10a ust. 5 PZP, poprzez
jego błędne zastosowanie w sprawie, a - w konsekwencji - pominięcie, iż Odwołujący złożył
ofertę w postępowaniu w sposób zgodny z regułami określonymi w tym przepisie, a więc w
postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący zarzucił w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez
bezpodstawne ich zastosowanie i odrzucenie ofert
y Odwołującego, mimo iż była ona złożona
w sposób zgodny z PZP i regułami SIWZ, gdyż została ona prawidłowo podpisana przez
Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazał, że SIWZ nie przewidywała wymogu, by Załącznik do Formularza
ofertowego - Formularz cenowy -
Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3
do SIWZ miał być - odrębnie tj. niezależnie od podpisania samego Formularza ofertowego -
opatrzony przed jego załączeniem do Formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący podkreślił, że to, jakie dokumenty dołączane do Formularza ofertowego należało
opatrzyć odrębnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikało bezpośrednio z SIWZ,
gdzie przyjęto, że:
[a]
Formularz ofertowy musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym
[pkt 20.2 SIWZ]
[b]
JEDZ musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt 17.1 SIWZ];
[c]
zobowiązanie do udostępnienia zasobów musi być opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym [pkt 16.4 SIWZ];
[d]
pełnomocnictwo musi być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt
20.5 SIWZ];
[e]
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym [pkt 20.5 SIWZ].
W
zory tych Załączników, co do których Zamawiający przewidział w SIWZ, że należy je
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawierały wprost określone miejsce na
podpis.
Tymczasem, co do Formularza cenowego
Katalogu Operacji Remontowych, który stanowił
Załącznik Nr 3 do SIWZ Zamawiający nie przewidział w SIWZ, że należy go odrębnie
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wzór tego załącznika nie przewidywał
również stosownego miejsca na zamieszczenie podpisu. Zamawiający zakwalifikował w
SIWZ ten dokument, jako Załącznik do Formularza ofertowego, a więc jako część i
uszczegółowienie danych zawartych w Formularzu ofertowym oraz przewidział, że należy
opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym właśnie Formularz ofertowy.
Wobec tego Wykonawca uznał, że skoro Zamawiający nie przewiduje obowiązku opatrzenia
Załącznika nr 3 do SIWZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak to czyni w przypadku
pozostałych dokumentów, które należało zamieścić na Platformie Zakupowej
Zamawiającego i skoro Załącznik nr [3] do SIWZ nie stanowi samodzielnego oświadczenia,
lecz jest Załącznikiem, a więc częścią Formularza ofertowego, to należy go dołączyć do
Formularza ofertowego poprzez zamieszenie go na Platformie Zakupo
wej Zamawiającego i
p
odpisać wyłącznie ten formularz.
Odwołujący uważał zatem, że poprzez samo podpisanie Formularza ofertowego objął swoim
podpisem również dołączony do niego Załącznik w postaci Formularza cenowego - Katalog
Operacji Remontowych, gdyż stanowi on - pod względem merytorycznym - uzupełnienie
danych znajdujących się w Formularzu ofertowym, a więc jego integralną część. Potwierdza
to wydruk Formularza ofertowego, podpisany przez Odwołującego, który zawiera również
dołączone do niego załączniki, w tym Formularz Cenowy - Katalog Operacji Remontowych.
Odwołujący dostosował się również do reguł określonych w instrukcji, o której mowa w pkt
2.13 SIWZ, która najpierw wymagała dodania załączników, a czynność podpisania oferty
następowała po realizacji funkcji przycisku „wyślij ofertę". W pkt 7.6 Instrukcji użytkowników
końcowych wskazano bowiem, że:
[a]
po spełnieniu wszystkich warunków złożenia oferty/wniosku w postępowaniu
publicznym tzn. uzupełnieniu i zapisaniu oferty/wniosku na przynajmniej jedną część
postępowania i dodaniu obligatoryjnego (na pierwszym etapie) załącznika JEDZ, możliwe
będzie złożenie wniosku/oferty;
[b]
procedura podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i
rozpocznie się automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę".
Jak wskazał Odwołujący Platforma Zakupowa Zamawiającego nie poinformowała
Wykonawcy o tym, iż należy odrębnie tj. oprócz podpisania Formularza ofertowego podpisać
jeszcze Za
łącznik do Formularza ofertowego tj. Formularz cenowy - Katalog Operacji
Remonto
wych. Wręcz przeciwnie, gdyż system potwierdził, że oferta została złożona przez
Od
wołującego w sposób prawidłowy, gdyż pojawiła się w nim informacja, że oferta została
podpisana, a jej status to „złożona".
Odwołujący podkreślił, że nie było obowiązku odrębnego opatrzenia Załącznika do
Formularza ofertowego -
Załącznik cenowy - Katalog Operacji Remontowych kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a został on podpisany poprzez podpisanie Formularza
ofertowego, do którego wcześniej [przed złożeniem kwalifikowanego podpisu elektronicz-
nego] ten załącznik został dołączony.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący złożył ofertę, która
narusza regułę określoną w art. 10 a ust. 5 PZP, a - w konsekwencji - błędnie zastosował
normy okre
ślone w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 PZP. Wykonawca złożył bowiem ofertę, która
odpo
wiadała zarówno regule wynikającej z art. 10 a ust. 5 PZP [a więc nie była sprzeczna z
PZP], jak również regułom SIWZ w zakresie opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak było zatem podstaw do zastosowania norm określonych w art. 89 ust. 1
pkt 1 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Za
mawiający w SIWZ wskazał, jakie dokumenty składają się na ofertę. Zgodnie z punktem
20.4 SIWZ
, „Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała:
20.4.1.
Formularz ofertowy wraz z oświadczeniami Wykonawcy dostępny w Systemie
Zakupowym GK PGE i wypełniony za jego pośrednictwem;
20.4.2.
Załącznik do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ;
20.4.3.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 17.1.
SIWZ, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ;
20.4.4. Wypełnione i podpisane Zobowiązania innych podmiotów, jeśli Wykonawca korzysta
z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 22a Ustawy PZP — na formularzu zgodnym z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku załączenia zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu pierwszym, należy złożyć JEDZ tego podmiotu w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
20.4.5. W przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa —
uzasadnienie, o którym mowa w pkt. 20.8.2. SIWZ.
20.4.6.
Stosowne pełnomocnictwo (jeżeli dotyczy), zgodnie z pkt 20.6. poniżej”.
Zamawiający wskazał również w SIWZ, że oferta powinna zostać podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym:
pkt. 2.6a. SIWZ: „Oferty, oświadczenia, sporządza się, pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”,
pkt. 20.2. SIWZ: „Ofertę należy złożyć w oryginale, w języku polskim, sporządzoną
po
d rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, z zastrzeżeniem zapisów pkt 2 niniejszej SIWZ, za pośrednictwem Systemu
Zakupowego GK PGE,
pkt. 20.5. SIWZ: „Wymaga się, aby Oferta i oświadczenia Wykonawcy były podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy (...).
”
Nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że w niniejszym postępowaniu
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy i rozliczanie wykonanych prac
będzie się odbywało na podstawie cen z Katalogu Operacji Remontowych (formularz cenowy
załącznik nr 3 do SIWZ).
Z powyższego wynika zatem, że skoro oferta powinna zawierać Załącznik do Formularza
ofertowego
— Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik
Nr
3 do SIWZ i skoro oferta (zgodnie z powyżej zacytowanymi postanowieniami SIWZ oraz
brzmieniem artykułu 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinna zostać
podpisana kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym, to Załącznik do Formularza
ofertowego
— Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych stanowiący Załącznik
Nr 3 d
o SIWZ, powinien zostać podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że SIWZ nie zawiera dodatkowego wskazania, że
Załącznik do Formularza ofertowego — Formularz cenowy — Katalog Operacji
Remontowych stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ, powinien być odrębnie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe wynika bowiem ze wskazanych
po
wyżej postanowień SIWZ (w szczególności 20.4), a więc także z tego, że załącznik ten
składa się na ofertę, jak również z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W świetle powyższego, podnoszona przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą
brak osobnego postanowienia w SIWZ, a także brak określonego miejsca na podpis w
formularzu cenowym spowodował, że Odwołujący uznał, że Zamawiający nie przewiduje
obowiązku opatrzenia Załącznika nr 3 do SIWZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
jest nieprzekonywująca.
Należy wskazać, że w postępowaniu wpłynęły jeszcze inne oferty, poza ofertą
Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, wszystkie zostały podpisane w sposób
prawidłowy, tzn. wszystkie trzy oferty zawierały Formularz cenowy sporządzony w postaci
elektronicznej,
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy. Powyższa
okoliczność przeczy zarzutowi braku czytelności postanowień SIWZ.
Okoliczność, że Zamawiający we wzorze Formularza cenowego nie przewidział stosownego
miejsca na zamieszczenie podpisu,
również pozostaje bez znaczenia. Brak takiego miejsca
pod dokumentem nie zwalniał wykonawców biorących udział w postępowaniu z obowiązku
podpisania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynika z
przepisów prawa oraz z treści SIWZ. Ewentualne wyodrębnienie miejsca na podpis pod
dokumentem mogłoby stanowić wyłącznie przypomnienie wykonawcom o ciążącym na nich
obowiązku.
Odwołujący błędnie przyjął, że skoro Formularz cenowy — Katalog Operacji Remontowych
stan
owi załącznik do Formularza ofertowego, to należy go dołączyć do Formularza
ofertowego poprzez zamieszczenie w Systemie Zakupowym GK PGE i podpisać wyłącznie
Formularz ofertowy.
Zgodnie z pkt 7.7. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”,
„Podpisywanie elektroniczne i wielopodpis”, podpisem elektronicznym użytkownika zostaje
opatrzony formularz oferty (PDF), a nie wszystkie dołączone do oferty dokumenty (PDF),
Formularz wniosku/oferty (PDF), który opatrzony zostanie podpisem elektronicznym
użytkownika, prezentowany jest z poziomu konsoli KIR Szafir w odpowiednim oknie.
Dokument generowany jest automatycznie na podstawie wprowadzanych przez użytkownika
szczegółów wniosku/oferty.”. Podobnie stanowi pkt 7.6. Instrukcji „Składanie wniosku/oferty
opatrzonej podpisem elektronicznym”, w którym wskazano, że „W odróżnieniu od
postępowań niepublicznych, warunkiem poprawnego złożenia wniosku/oferty jest
elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza
”. Przewidziana została także
procedura podpisywa
nia dokumentów dołączonych do oferty, innych niż formularz
wniosku/oferty. Została opisana w Instrukcji w pkt 7.5. „Dodawanie załączników do
wniosku/oferty”. Zgodnie z Instrukcją „Warto podkreślić, że System Zakupowy GK PGE
umożliwia użytkownikom podpisywanie dokumentów elektronicznie (innych niż formularz
wniosku/oferty)
. W tym celu po dodaniu dokumentu (akcja opisana w 6.3) należy kliknąć na
niego prawym przyciskiem myszki i z menu kontekstowego wybrać opcję „Podpisz”.
Procedura przedstawia się analogicznie do podpisywania np. formularza ofertowego. W
przypadku podpisania załączników do oferty/wniosku lub Załącznika JEDZ kliknięcie prawym
przyciskiem myszy na dokument pozwoli zauważyć dodatkową opcję — „Pobierz podpis”. Po
wykonaniu akcji na stację roboczą użytkownika pobrane zostanie potwierdzenie podpisania
kwalifikowanym podpisem. Do prawidłowej weryfikacji podpisu należy również wykonać
akcję „Pobierz” celem pobrania podpisanych dokumentów. Opcja ta spowoduje pobranie
podpisu elektronicznego na komputer
. Dostępność opcji wynika ze specyfiki funkcjonalności
— podpis składany pod plikami umieszczonymi w sekcji „Załączniki JEDZ” lub „Dokumenty
(załączniki do wniosków/ofert”) zapisany jest jako osobny plik z referencji do podpisanego
dokumentu (np. obrazu). W przypadku formularza wniosku/oferty podpis osadzany jest
wewnątrz pliku”.
Zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego, procedury zostały jasno opisane w instrukcji,
wynika z nich,
w jaki sposób załączyć formularz ofertowy, jak również załączniki. Odwołujący
pow
inien więc osobno podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym dołączone do
oferty dokumenty i dołączyć je do Systemu lub podpisać je za pomocą funkcjonalności
dostępnej z poziomu Systemu, co stanowi osobną procedurę niezwiązaną z podpisywaniem
formular
za oferty. Odwołujący załączył inne załączniki podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, co oznacza, iż miał świadomość, że załączniki do oferty (w tym sporny
załącznik nr 3) powinny zostać podpisane elektronicznie.
Jak wyjaśnił Zamawiający, w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca skompresowanie
wszystkich załączonych do formularza ofertowego plików i złożenie podpisu pod całą
„paczką” dokumentów. Podpisanie Formularza ofertowego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym nie obejmuje dołączonych do niego załączników. System nie weryfikował,
czy załączniki do Formularza oferty zostały podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i nie inform
ował wykonawcy o ewentualnym braku podpisu. Nietrafny jest
także w świetle powyższego argument Odwołującego, że skoro system przyjął jego ofertę,
oznacza to automatycznie, że została ona złożona prawidłowo, tj. zgodnie z postanowieniami
SIWZ i przepisami prawa.
Należy także dodać, że okoliczność, że Katalog Operacji Remontowych został stworzony
jako załącznik do formularza ofertowego nie zmienia faktu, że powinien zostać podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stanowi on element oferty. Nadto jest istotnym
elementem tej oferty. Zawiera bowiem ceny za poszczególne usługi. Ma to znaczenie, gdyż
w ninie
jszym postępowaniu Zamawiający przewidział wykonanie zamówienia w zamian za
wynagrodzenie kosztorysowe. Zatem załącznik, który zawiera ceny za poszczególne
pozycje,
stanowi podstawową, istotną treść oferty i jako taki powinien zostać podpisany przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W niniejszym postępowaniu na ofertę
cenową składały się dwa dokumenty: Formularz oferty, w którym wykonawca podawał
jedynie cenę zbiorczą za całość prac, a także formularz cenowy, w którym rozbito ceny
jednostkowe n
a poszczególne czynności wykonywane w ramach zamówienia. Formularz
cenowy, który przewidywał rozbicie ceny podanej w Formularzu ofertowym:
-
prace przeglądowe,
-
gotowość serwisowa,
- usuwanie usterek i awarii,
-
wykaz cen/ stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego.
Zamawiający już w Załączniku nr 3 — Formularz cenowy - Katalog Operacji Remontowych,
w pierwszym arkuszu kalkulacyjnym (Formularz cenowy) zastrzegł sobie prawo do zlecania
wybranych prac z Katalogu Operacji Remontowych, w
ilości określonej przez
Zamawiającego w zleceniu oraz zaznaczył, że wartości krotności operacji podane w
Katalogu Operacji Remontowych dla prac ujętych w tabeli A i B są jedynie poglądowe i nie
stanowią wiążącej informacji na temat ilości operacji, które Zamawiający zleci w ramach
przedmiotowego zadania. W
§ 4 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ,
uzależniono ostateczną wartość wynagrodzenia umownego od sumy wartości wynagrodzeń
za faktycznie zrealizowane przez wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace
Utrzymaniowe w okresie obowiązywania umowy. Rozliczanie wykonanych Prac
Utrzymaniowych ma się odbywać na podstawie cen z Katalogu Operacji Remontowych.
Wynagrodzenie i końcowa wartość zamówienia będzie więc zależna od ilości zleconych
przez Zam
awiającego na podstawie umowy prac. Szczegółowe elementy oferty
Odwołującego w zakresie ceny, stanowiącej jedyne kryterium wyboru ofert, znajdują się więc
w Formularzu cenowym.
To w oparciu o Formularz cenowy Zamawiający dowiaduje się, jaka
będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie
zlecał na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia za
przyjęciem, że Formularz cenowy, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku
postępowania. A skoro tak, jest to podstawowy element oferty, który zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
jak również art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinien zostać podpisany przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie wyrok KIO z dnia 18.06.2019 r., sygn. akt:
KIO 1029/19, na który powołał się Odwołujący. Wyrok zapadł na podstawie innego stanu
faktycznego niż w niniejszym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie
złożył podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie, przez co nie można
uznać, że oferta Odwołującego spełnia wymóg określony w art. 10a ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostają złożone przez
Odwołującego dowody, w tym instrukcja użytkowników końcowych. Ten dokument stanowił
część dokumentacji, zatem nie zawiera żadnych nowych informacji. Dokument w postaci
aktu no
tarialnego (wypis) z 01 października 2020 r. – protokół jest jedynie opisaniem
czynności i nie stanowi potwierdzenia, że oferta została sporządzona zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w tym, że załącznik nr 3 został prawidłowo podpisany. Ponadto
dokument ten potwi
erdza okoliczność, że podpisany został formularz ofertowy, co nie jest
sporne pomiędzy stronami. Złożony wyciąg ze strony internetowej „podpisywanie ofert
elektronicznych. Jak w praktyce wygląda użycie e-podpisu?” stanowi opinię bliżej
nieokreślonej osoby i również nie stanowi potwierdzenia, że oferta została sporządzona
zgodnie z wymaganiami SIWZ,
w tym, że załącznik nr 3 został prawidłowo podpisany.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ani art. 10a
ust. 5, ani art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych. Oferta Odwołującego
nie została złożona w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a
jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
