rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1854/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
16 września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2020r. przez
odwołującego: AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa
Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno
przy udziale
przystępującego: Cerbex Sp. z o.o. ul. Lwowska 14, 38-400 Krosno po stronie
zamawiającego

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej i nakazuje
odrzucenie oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i
ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie
art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania
, że jego udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
2.
Kosztami postępowania obciąża Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa
Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno i zalicza w poczet kosztów postepowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno
tytułem wpisu od odwołania

2.1.
zasądza od Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400
Krosno
kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
na rzecz
AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagro
dzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie

Przewodniczący: …………..…………………………





Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji
okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym
Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum
Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie.
Czynność podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020r.
Data
, w której wniesiono odwołanie: 04.08.2020 r.
Data dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu również: 04.08.2020 r.
Strona internetowa, na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia:
http://www.rnuzeum.krosno.pl/przetargi/rid,26.html
Interes
we wniesieniu odwołania:
Jak twierdzi
Odwołujący posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi
na to, że Zamawiający wadliwie i z naruszeniem przepisów ustawy dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego oraz jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex
Sp. z o.o.
/przystępujący po stronie zamawiającego oraz z powodu uznania jego oferty za
odrzuconą, a następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy/przystępującego po stronie
zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej.
Jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rażąco niską
cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
mimo że w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w
sposób realny, ma charakter rynkowy oraz nie jest rażąco niska. Niezależnie od tego
odrzucenie oferty Odwołującego - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - nastąpiło
z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to
przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty w związku z rażąco
niską ceną.
Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mimo że urządzenia zaoferowane przez
Odwołującego odpowiadają warunkom określonym przez Zamawiającego, w szczególności
przy uwzględnieniu klauzuli równoważności określonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ, a odrzucenie

nastąpiło bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z
o.o.
/przystępujący z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że podmiot
ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego
tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania. Mimo okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp - Zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia a jednocześnie prawa do złożenia odwołania to
odwołujący przedstawia następującą argumentację.
Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął
okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to
Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda Odwołującego polega na utracie
możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego
wykonania oraz zysku.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) -
zwanej dalej również „Pzp" lub „ustawą Prawo
zamówień publicznych" - wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego
w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że ofertą zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy
cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz
załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty
skalkul
owana została w sposób realny i ma charakter rynkowy;

II.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty

Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma
charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji;

III.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media
konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez
Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez
Zamawiającego w SIWZ;

IV.
art. 87 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj.
media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ;

V.
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex
Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy
Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;

VI.
art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z
o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako że brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy
Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;

VII.
art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy
Cerbex Sp. z o.o.
w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania
od czynności wyboru oferty tego podmiotu;

VIII.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp -
poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna
zostać uznaną za odrzuconą;

IX.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
-
przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert;
-
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co do treści
oferty w zakresie zgodności zaoferowanych mediakonwerterów światłowodowych oraz
monitorów z wymogami SIWZ;
-
wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp
ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do
wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił
konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie
wykluczenia wykon
awcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp;
-
uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp;
-
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie odwołania jak poniżej
Zarys sprawy:
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i
wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania
strukturalnego
oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka
Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w
Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program:
Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z instalacjami systemu telewizji dozorowej i
okablowania strukturalnego w budynku Pałacu Biskupiego (siedziba Muzeum Podkarpackiego

w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 16, 38-400 Krosno) zgodnie z dokumentacją projektową,
przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz modernizacja
systemu telewizji dozorowej w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy (38-
207 Przysieki, Trzcinica 646).
W rozdziale
III pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmować będzie zarówno
dostawy, usługi jak i roboty budowlane oraz że Zamawiający na podstawie art. 5f Pzp, jako
główny przedmiot zamówienia uznał dostawę.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Szacowana wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2.
Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV -
errata do projektu budowlano -
wykonawczego" stanowiącym element SIWZ - określił
szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji
dozorowej CCTV.
W odwołaniu w ujęciu tabelarycznym podaje parametry techniczne systemu
telewizji dozorowej CCTV.
Parametry określone w oryginalnie w projekcie instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV
wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora
LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta
Bosch -
na co Zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić"
w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu
budowlano - wykonawczego".
Wskazanie na
producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano -
wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15.06.2020 r.:
Odpowiedź
Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata
ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w
celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są
dwie erraty) i to one obowiązują.
Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ Zamawiający określił klauzulę równoważności:
W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na
producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który
charakteryz
uje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy

rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją
Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego.
W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o
parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy
wyszczególnione w tym opisie
3.
Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz wykonawca
Cerbex Sp. z o.o. Wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia:
—
Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy;
—
wykonawca Cerbex Sp. z o.o. -
cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48
miesięcy;
4.
Z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w
jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty
takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -
wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu
budowlano - wykonawczego" -
zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.
Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach
każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.:
1.
„Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego",
2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV – errata do projektu budowlano-
wykonawczego, z których wynikają:
1. nazwa wykonawcy CERBEX 38-400
KROSNO,
UL
—
LWOWSKA
14/
przystępujący/wykonawca wybrany,
2.
nazwa inwestora/zmawiający,
3. obiekt
– Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie,
4. 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej
CCTV,
5. faza opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego.
Odwołujący w odwołaniu przedstawia obraz/zdjęcia stron tytułowych projektów budowlano-
wykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji
dozorowej CCTV
Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby
postępowania — miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata
do projektu budowlano -
wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi
Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację
systemu telewizji dozorowej CCTV -
np. w przypadku modułów media-konwerterów: I tutaj
kolejno odwołujący zamieszcza zdjęcie/obraz wymogów technicznych w zakresie media-
konwerterów.
5.
Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach
postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący
zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z
o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania
nie zakłócił konkurencji.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020
r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.) Z tego względu Odwołującemu utrudniono analizę czy
Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust.
10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłócił konkurencji oraz utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie.
6.
Pismem z dnia 1.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Zamawiający - poza przytoczeniem elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp - wskazał
w wezwaniu, by wyjaśnienia Odwołującego dotyczyły poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż
instalacji sys
temu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim".
Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielając wyjaśnień Odwołujący powinien w szczególności
wykazać, że oferta w zakresie poz. 1.1. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji
dozorowej w Pałacu Biskupim" - nie jest rażąco niska poprzez:
—
przedłożenie wypełnionego przedmiaru robót;
—
przedłożenia szczegółowego wyliczenia kosztów robocizny dowodzącego zachowanie
wymogów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę;
—
wyspecyfikowania rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze
szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych.
7.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż
instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie:
—
przedstawił wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania
zamówienia - dostępne Odwołującemu;
—
odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu);
—
przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia
porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań,
uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia
działalności gospodarczej).
Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący przedstawił dowód w postaci oferty na materiały oraz
kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji
systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim", gdzie:
Jednocześnie Odwołujący przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako
nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad
30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał
na następujące oferty:
Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto
Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu:
—
Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia
—
wykonawca Europa
Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia
—
wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
8.
Pismem z dnia 16.07.2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego w trybie
art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń
celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem
poprawności z wymaganiami projektowymi.

Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu
budowaIny - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek
Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16".
Zamawiający wskazał na następujące urządzenia: Tutaj odwołujący przedstawia zdjęcie/obraz
wykazu urządzeń o nazwach takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media
konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch.
Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że kierowane jest ono do Odwołującego w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
9.
Pismem z dnia 22.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 16.07.2020 r. W ramach wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu karty
katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Jednocześnie w
ramach wyjaśnień Odwołujący zawarł wskazanie na wyjaśnienia ceny oferty z dnia 10.07.2020
r., gdzie załączono oferty od dostawców na urządzenia powołane przez Zamawiającego wraz
z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych Odwołującemu szczególnych rabatach.
10.
Dnia 30.07.2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
a) W zakresie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający wskazał, że złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Dalej Zamawiający wskazał, że wycenione zostały urządzenia i materiały o parametrach
znacznie odbiegających od opisanych w OPZ.
Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby
znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie
Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty
wykonawcy.
b
) W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający wskazał, że po analizie materiałów
przekazanych przez Odwołującego stwierdził, że zaoferowane mediakonwertery
światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
W zakresie media konwe
rterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:

—
zaoferowane media
konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem
zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by
urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA
8/20
µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;
—
zaoferowane media
konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy
w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wym
agano by urządzenia posiadały
temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.
—
urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało
zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na
zawodność całego systemu.
W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że:
—
zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;
—
zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy
wymaganych 178/178;
—
zaoferowane
monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy
czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio
wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6
sztuk).
jednocześnie Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje:
I.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwa
gi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła,
że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w
ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że
cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy
oraz
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi
na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco

niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji:
(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)
Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wskazując przy
tym, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę. Zamawiający wskazał, że wycenione przez Odwołującego zostały urządzenia i
materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Następnie
Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby
znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie
Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Zamawiającego miało to uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego jednocześnie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w ramach 1 wyjaśnień ceny oferty z dnia
10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił dowód w postaci ofert od dostawców, z których wynikało
potwierdzenie, że zakwestionowana przez Zamawiającego wycena urządzeń (dysk twardy
6TB, kamera typ 1, kamera typ 2, klawiatura sterująca, media konwerter, media konwerter
SFP, monitor 27", rejestrator cyfrowy, switch 24xSFP+4xSFP/RJ45) -
opierała się na ofertach
pochodzących od podmiotów trzecich oraz uwzględniała szczególne, często bardzo wysokie,
rabaty przysługujące Odwołującemu. Z dowodów tych wynikało, że np. w przypadku niektórych
urządzeń takich jak:
— kamera tvp 1:
W przypadku kamery typ 1 Odwołującemu przysługiwał rabat 56%
— kamera typ 2:
W przypadku kamery typ 2 Odwołującemu przysługiwał rabat 57%

Zatem mając na uwadze powyższe - niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że
skalkulowana cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący dokonując wyceny w zakresie ww.
urządzeń - oparł się na ofercie pochodzącej od podmiotów trzecich, która uwzględniała
szczególne rabaty przysługujące Odwołującemu.
Niezależnie od tego urządzenia te były zgodne z SIWZ, jako że Zamawiający dopuścił w
rozdziale III pkt 8 SIWZ możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych (o czym szerzej w
uzasadnieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a realizacja przez Odwołującego
zamówienia przy wykorzystaniu tych urządzeń nie naraziłaby Odwołującego na rażącą stratę

(Odwołujący dysponuje rabatami, o których mowa powyżej, a realizacja zamówienia po
cenach uwzględniających te rabaty - w żaden sposób nie narazi Odwołującego na stratę).
Należy mieć jednocześnie na względzie, że w ramach swoich I wyjaśnień z dnia 10.07.2020 r.
Odwołujący przedstawił szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczący pozycji nr 1.1 oferty
(„Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim"), wyjątkowo
sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne
Odwołującemu, odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów
sprzętu), jak również przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu,
zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń,
opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów
prowadzenia działalności gospodarczej). Zatem wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe,
poparte dowodami
potwierdzały, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi naruszenie tych przepisów. Cena oferty Odwołującego nie jest
rażąco niska a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Jedynie na marginesie wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w ramach czynności
odrzucenia oferty Odwołującego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, podczas gdy przepis art.
90 ust. 3 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na
rażąco niską cenę. Niesamodzielny charakter art. 90 ust. 3 Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty z uwagi na rażąco niską cenę znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej:
Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11:
Izba nie zgadza si
ę z Odwołującym, iż przepis art. 90 ust 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych stanowi samodzielną przesłankę do możliwości odrzucenia oferty w przypadku\
gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis powyższy
stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdziły
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawą prawną takiego odrzucenia stanowi
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Już tylko z tego powodu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp jest wadliwa i powinna być uchylona.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media
konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez

Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego
w SIWZ
oraz
Zarzut n
aruszenia art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj.
media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ:
(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)
Zamawiający wskazał w informacji o wyniku postępowania w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, ze zaoferowane
media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w
SIWZ.
W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:
—
zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem
zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by
urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA
8/20
µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;
—
zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy
w zakresie 0-
70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały
temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.
—
urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało
zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na
zawodność całego systemu.
W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że:
—
zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;
—
zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy
wymaganych 178/178;
—
zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy
czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio
wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6
sztuk).
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że abstrahując od okoliczności, że:

—
karty katalogowe, które stanowiły dla Zamawiającego podstawę oceny zgodności treści
oferty Odwołującego z treścią SIWZ zostały przez Zamawiającego pozyskane w ramach
wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
oraz że
— Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
należy mieć również na uwadze, że Zamawiający przy ocenie przedstawionych kart
katalogowych całkowicie pominął, że w rozdziale III, pkt 8 SIWZ wprowadził klauzulę
równoważności i dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych i
funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wskazane w dokumencie pn.
„Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano -
wykonawczego" stanowiącym element SIWZ.
W przypadku urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego - są one równoważne w stosunku
do urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego - jeśli wziąć pod uwagę całokształt
funkcjonalności jakie mają zapewniać.
W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że dopuszczenie równoważności przez zamawiającego w taki sposób, że wymaga on aby
wszystkie parametry były takie same lub lepsze jak w przypadku urządzenia referencyjnego -
stanowi jedynie pozorne dopuszczenie równoważności:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.01.2019 r„ sygn. akt KIO 2638/18:
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił
wprawdzie składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane
nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże jednocześnie
zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod
warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od
określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał odwołujący takie
określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie równoważne, jest
niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie jakiegokolwiek rozwiązania
równoważnego.
Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym
z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne
składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter
kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez

wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na
wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc
dopuszczenie równoważności pozornym.
Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny
parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może
skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis zastrzega dla zamawiającego
możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich badania wykonawcy mogą
dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla zamawiającego istotne, a które nie.
Zatem skoro Zamawiający umożliwił w niniejszym postępowaniu oferowanie urządzeń
równoważnych — dla Odwołującego oczywistym było, że nie musi oferować urządzeń
charakteryzujących się parametrami 1:1 z urządzeniami określonymi w specyfikacji.
Z tego względu dla Odwołującego niezrozumiałe jest porównywanie przez Zamawiającego w
informacji o wyniku postępowania z dnia 30.07.2020 r. poszczególnych parametrów urządzeń
określonych w SIWZ oraz urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego (np. że zaoferowane
media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o
napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały
wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 µs), będą
pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy).
Z SIWZ nie wynikało, że akurat parametry wskazane w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego były dla Zamawiającego kluczowe w przypadku mediakonwerterów
światłowodowych oraz monitorów. Odmiennie było np. w przypadku kamer/rejestratorów,
gdzie Zamawiający w ramach wyjaśnień SIWZ z dnia 15.06.2020 r. wprost wskazał jakie
parametry są dla niego kluczowe:
Zamawiający określił konkretny typ kamer/rejestratorów i oczekuje sprzętu takiego lub
równoważnego - czyli takiego samego, równoważnego lub lepszego. Istotne parametry, które
należy brać pod uwagę to: przetworniki obrazu kamery, obiektyw, rozdzielczość kamery, kodek
obrazu, czułość kamery, rejestrator– liczba kanałów równa lub większa, pojemność dysków
przy tym samym kodeku
równa lub większa.
Zatem w ocenie Odwołującego porównanie, jakiego dokonał Zamawiający w informacji o
odrzuceniu ofe
rty Odwołującego nie ma sensu przy dopuszczonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ
równoważności oraz braku określenia, jakie parametry są dla Zamawiającego kluczowe w
przypadku media
konwerterów światłowodowych oraz monitorów. Elementem, który powinien
podlegać porównaniu przez Zamawiającego jest ogólna funkcjonalność urządzeń, a ta w

przypadku urządzeń oferowanych przez Odwołującego jest równoważna do funkcjonalności
urządzeń określonych w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe - twierdzenia Zamawiającego o niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ są bezzasadne. Co istotne - gdyby Zamawiający przed
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - uzyskałby powyższe
informacje od Odwołującego jeszcze w toku postępowania i nie doszłoby do odrzucenia jego
oferty.
Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach postępowania, gdzie Zamawiający
nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp oraz gdzie rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego - z uwagi na dopuszczenie w
rozdziale III, pkt 8 SIWZ równoważności - pozostają zgodne z wymogami SIWZ - stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z
postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex SP.
z o.o. z postępowania:
oraz
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex
sp. z o.o. za odrzucon
ą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako,
że brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się
wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania:
(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)
Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego
przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty
takie jak
„Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -
wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu
budowlano - wykonawczego" -
zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.
Znajduje
to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach
każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby
postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.
Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata
do projektu budowlano -
wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi
Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację
systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości,
że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę
konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data
sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co
dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się
o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy
dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio
wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone
materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie
pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym
poziomie.
Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał niesprawiedliwą przewagę
nad
pozostałymi oferentami i nie jest możliwe wykazanie, że jego udział w przygotowaniu
dokumentacji
postępowania nie doprowadził do zakłócenia konkurencji.
Tymczasem Zamawiający - zdając sobie sprawę z udziału wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w
przygotowaniu postępowaniu nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
19 Pzp. Zamawiający zaniechał również uznać oferty tego wykonawcy za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Opisane zaniechania stanowią naruszenia wspomnianych
przepisów ustawy.
IV.
Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z
dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -
poprzez udostępnienie Odwołującemu
dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że
Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu:
Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania)
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami
postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę
Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania nie zakłócił konkurencji.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020
r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu Odwołującemu:
—
utrudniono zweryfikowanie czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę
Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji
oraz
—
utrudn
iono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.
w tym zakresie.
Udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp.
z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło Odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów
dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni
do 1 niepełnego dnia roboczego.
Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do
skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady
udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie).
V.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty
wykonawcy Cerbex sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest naj
korzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna
zostać uznana za odrzuconą:
Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w sto
sunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby
Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak
również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że
wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to oferta wykonawcy
Cerbex Sp. z o.o. nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu.

To oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem zaoferował on
najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz jego oferta w rzeczywistości nie podlega
odrzuceniu.

W dniu 15 września 2020r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym uznał zarzuty za
bezpodstawne i niezrozumiale w kontekście samego art.192 ust.2 pzp, przedstawiając
obszerną argumentację formalną i prawną (pismo w aktach sprawy).
W dniu 16 września 2020r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami w tym
opisanymi w protokole z posiedzenia/rozprawy (pismo w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie
Odwołanie zostało wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji
okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym
Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum
Podkarpackiego w Krośnie, dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, w ramach Programu:
„Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w
Krośnie/zamawiającego.
Czynność odwołania podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia
30.07.2020roku.
O
dwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (Izby) dnia 04.08.2020
roku.
Kopię odwołania, odwołujący doręczył zamawiającemu również dnia 04.08.2020 roku.
Izba stwierdza, że zostały dotrzymane terminy ustawowe do wniesienia odwołania z art.182
ust.1 pkt 2 ustawy jak i w zakresie doręczenia kopii odwołania zamawiającemu określone w
art.180 ust.5 ustawy oraz nie występują przesłanki z art.189 ust.2 ustawy do odrzucenia
odwołania.
Izba również stwierdza, że do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego
skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w trybie art.185 ust.2 ustawy/pzp.

Odwołujący w następujący sposób wykazał interes w uzyskaniu zamówienia a tym samym
prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (pzp).
Jak twierdzi o
dwołujący posiada on prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej z
uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów pzp, dokonał odrzucenia jego oferty a
zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie
zamawiającego/przystępujący/wykonawca wybrany i następnie dokonał wyboru oferty
przystępującego.
Uzasadniając powyższe stanem faktycznym sprawy odwołujący ujął to następująco.
Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, w tym złożone przez niego
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, jak również gdyby zamawiający nie pominął
okoliczności, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, to odwołujący uzyskałby
zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert -
jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Szkoda odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania
zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku.
Izba w takim stanie rzeczy pozytywni
e odnosi się do prawa odwołującego co do wniesienia
odwołania w związku z przesłankami ustawowymi wynikającymi z art.179 ust.1 pzp,
potwierdzając interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Izba odnosząc się do okoliczności w jakich nastąpiło wniesienie odwołania to za odwołującym
przedstawia je następująco.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na
okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że według
odwołującego sprostał on ustawowym wymogom co do wyjaśnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Ponadto zamawiający odrzucając ofertę
odwołującego z tytułu rażąco niskiej ceny przywołał art.90 ust.3 pzp a nie art.89 ust.1 pkt 4
pzp, który jest właściwy do czynności odrzucenia oferty. Według wiedzy odwołującego,
odrzucenie oferty -
w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - wyłącznie na podstawie
art. 90 ust. 3 pzp,
z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, nie może stanowić samodzielnej
podstawy odrzucenia oferty.
Dodatkowo z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z
uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz). Zdaniem
odwołującego urządzenia, które zaoferował odpowiadają warunkom

określonym przez zamawiającego, przy uwzględnieniu klauzuli równoważności opisanej w
Rozdziale III pkt 8 siwz, a odrzucenie
oferty winno być poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art.87 ust.1 pzp.
Ostatnim z zarzutów jest zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia przystępującego/
wykonawcy wybranego
z postępowania, pomimo że wykonawca ten brał udział w
przygotowaniu postępowania. Zdaniem odwołującego Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany
powinien
być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. Wbrew
powyższemu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą.
Tak opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, również z uwzględnieniem treści
powyżej cytowanego w uzasadnieniu odwołania, stanowiły podstawę wniesienia odwołania
na podstawie art. 180 ust. 2 pzp, z następująco sprecyzowanymi zarzutami naruszenia pzp:
1. art. 90 ust. 3 pzp - przez odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na okoliczność, że
dokonana przez z
amawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty
wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest
rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący
potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter
rynkowy;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp - przez odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na okoliczność, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty o
dwołującego nie jest rażąco niska,
skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - przez odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na niezgodność
treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów
światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego
rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w siwz;
4. art. 87 ust. 1 pzp - przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień co
do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów
światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz;
5. art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z
postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się
wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z
postępowania;

6. art. 24 ust. 4 pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za
odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 19 p
zp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować
inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;
7. art. 96 ust. 3 p
zp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - p
rzez udostępnienie odwołującemu dokumentacji
postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu
utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu;
8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp -
przez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle
ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za
odrzuconą;
Odwołujący w związku z powyżej przedstawionymi zarzutami naruszenia prawa przez
zamawiającego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert;
-
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp co do treści
oferty w zakresie zgodności zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz
monitorów z wymogami siwz;
-
wykluczenia wykonawcy C
erbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 pzp
ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 pzp do
wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił
konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie
wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
pzp;
-
uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
pzp;
-
wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W toku postępowania odwoławczego Izba dokonała następujących ustaleń co do przebiegu
postępowania przed zamawiającym.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a szacowana wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata
do projektu budowlano - wykonawczego" -
określił szczegółowe parametry techniczne
urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV.
Parametry określone w oryginale projektu instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost
nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27"
chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch -
na co z
amawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w
dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu
budowlano - wykonawczego".
Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano -
wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w
wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15.06.2020 r.:
Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata
ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w
celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są
dwie erraty) i to one obowiązują.
Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 siwz zamawiający określił klauzulę równoważności:
„W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na
producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który
charakt
eryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy
rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją
Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego.
W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o
parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy
wyszczególnione w tym opisie(…)”. Dalej zamawiający opisał procedurę zachowania się
wykonawcy, który oferuje urządzenie równoważne składając ofertę. Na koniec stwierdzając
(…) Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca

ofertuje rozwiązanie/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w
załączniku do SIWZ”.
Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca Cerbex
Sp. z o.o. w
ykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia:
—
Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy;
—
wykonawca Cerbex Sp. z o.o. -
cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48
miesięcy;
Z badanej
dokumentacji postępowania zamawiającego wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z
o.o./ wykonawca wy
brany/przystępujący brał udział w przygotowaniu postepowania o
udzielenie zamówienia. Udział wykonawcy wybranego polegał na sporządzeniu dokumentacji
projektowej (projekt budowlano-wykonawczy)
. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania
strukturalnego - errata do projektu budowlano -
wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu
telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" -
zostały
sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w
treści dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na
wykonawcę Cerbex Sp. z o.o., a co wynika z dokumentacji okazanej do wglądu na rozprawie.
1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego",
2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV – errata do projektu budowlano-
wykonawczego, z których wynikają:
nazwa wykonawcy CERBEX 38-400Krosno,ul.Lwowska14/t.j.
przystępujący/wykonawca
wybrany,
nazwa inwestora to
zmawiający,
obiekt
– Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie,
1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV,
dla fazy opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego.
Odwołujący już w odwołaniu przedstawił zdjęcia stron tytułowych projektów budowlano-
wykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji
dozorowej CCTV
Sam odwołujący przyznaje, już w złożonym odwołaniu, że dokumenty sporządzone przez
wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — „miały kluczowe znaczenie dla
wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji

systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto
bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń
składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów
media-
konwerterów”. Odwołujący zamieścił w odwołaniu zdjęcie wymogów technicznych w
zakresie media-
konwerterów – parametry techniczne tych urządzeń.
W dniu 01.07.2020 r. z
amawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 pzp do wyjaśnień co
do ceny oferty. Przede wszystkim co
poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu
telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" z wyspecyfikowaniem rodzajów materiałów i urządzeń
wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli
światłowodowych.
Odwołujący w dniu 10.07.2020 r. udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż
instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie przedstawił między innymi
załącznik do wyjaśnień w formie oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie
pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu
Biskupim".
Jednocześnie przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako
nierynkowa, bow
iem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad
30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał
na następujące oferty:
Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto
Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu:
—
Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia
—
wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia
—
wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Zamawiający ponownie wezwał dnia 16.07.2020 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty. Odwołujący przyznał, że (…) „Zamawiający zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o
przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia
parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami
projektowymi.
Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn.
„Errata do projektu budowIany - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV

Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego
16"
(…). Ponowne wezwanie zamawiającego dotyczyło szeregu urządzeń takich jak: dysk
twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch.
Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień dnia 22.07.2020 roku. Odwołujący przekazał
karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Odwołujący do
wyjaśnień załączył oferty dostawców na urządzenia wskazane w wezwaniu przez
za
mawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych odwołującemu
upustach cenowych.
Kolejno zamawiający poinformował o wynikach postępowania w dniu 30.07.2020roku.
Ofert
ę odwołującego odrzucił zamawiający powołując się na art. 90 ust. 3 pzp, art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W zakresie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
zamawiający wskazał, że złożone
wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a wycenione urządzenia i
materiały są o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w siwz. „Zamawiający
wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost
kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy,
podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji
”. Wadliwym w ocenie odwołującego
jest fakt, że zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu
oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Z kolei co do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z
amawiający stwierdził, że po analizie
materiałów przekazanych przez odwołującego zaoferowane media konwertery światłowodowe
oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
W zakresie media
konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:
— zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem
zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by
urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA
8/20 µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;
— zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w
zakresie 0-
70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały
temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.
— urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało
zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na
zawodność całego systemu.

W zakresie monitorów zamawiający wskazał, że:
— zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;
— zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy
wymaganych 178/178;
— zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym
Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa
na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk).
Co do wyboru najkorzystniejszej oferty z
amawiający poinformował, że za najkorzystniejszą
ofertę uznał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego.
Na podstawie tak ustalonego w sprawie przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia oraz złożonymi wyjaśnieniami i oświadczeniami oraz dowodami Izba
następująco odnosi się do zarzutów odwołania.

I.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi
na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego
w zakresie ceny oferty wraz ze
złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy
cena oferty o
dwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz
załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty
skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy
oraz
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego z uwagi na
okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty o
dwołującego nie jest rażąco
niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp oraz nie
przywołania art.89 ust.1 pkt 4 pzp jako właściwego do odrzucenia oferty w związku z rażąco
nisk
ą ceną stwierdza co następuje.
Chociaż prawidłowość czynności zamawiającego ocenia się na podstawie uzasadnienia
zarówno podstawy prawnej jak i faktycznej to nie można unieważnić czynności zamawiającego
z powodu podania
niewłaściwej podstawy prawnej. Co do zasady podanie właściwej podstawy

prawnej umożliwia wykonawcy odpowiednią argumentację prawną odwołania. W tym
przypadku obydwa przepisy zarówno art.90ust.3 jak i art.89ust.1pkt4 pzp nakazują
zamawiającemu odrzucenie oferty, w tym pierwszym przypadku jeżeli wykonawca nie złożył
wyjaśnień czy też wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, a co skutkuje stanem rażąco
niskiej ceny. W ustawie w obydwu sytuacjach zawarto zwrot „zamawiający odrzuca ofertę”. W
tej sytuacji Izba pomija
różnice na tle orzecznictwa, czy też spory doktrynalne, który przepis
może wprost dawać podstawę do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Istotnym jest czy w
określonym badanym przez zamawiającego stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco
nisk
ą ceną. Przechodząc do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że trudno odmówić
odwołującemu należytej staranności w wyjaśnianiu podstaw ustalenia ceny. Niemniej te
wyjaśnienia spowodowały powzięcie wiadomości przez zamawiającego, że odwołujący nie
oferuje przedmiotu, który posiada parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający konsekwentnie, skoro przystąpił do badania ceny stwierdza, że jest ona rażąco
niska, ponieważ wycenione urządzenia (media konwerter i monitor) zaoferowano o innych
parametrach niż opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji
zamawiający stanął przed dylematem czy wszczęte postępowanie wyjaśniające może dać
jednoznaczn
ą odpowiedź, skoro wyjaśnienia dotyczą urządzeń o innych parametrach
technicznych niż opisane w dokumentach postępowania. Skrajnie można stwierdzić, że
zamawiający powinien odstąpić od oceny czy przedmiot zawiera rażąco niską cenę skoro
wycena nie odnos
i się do przedmiotu zamówienia opisanego w siwz to jest o wymaganych
parametrach
. Można natomiast przyjąć w tej sytuacji koncepcję, że odwołujący nie udzielił
wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot niż opisany przez zamawiającego. Izba przychyla
się do postępowania zamawiającego, który nie powołuje się na art.89 ust.1 pkt 4 pzp tylko na
bardziej właściwy w tej sytuacji art.90 ust.3 pzp, który pozwala odrzucić ofertę nie tylko gdy
zawiera rażąco niska cenę, ale również gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień.
Wykonawca/odwołujący nie mógł skutecznie udzielić wyjaśnień, ponieważ oferuje inny
przedmiot co do
parametrów niż opisany przez zamawiającego. Tym bardziej należy
usprawiedliwić zamawiającego, który do art.90 ust.3 dołącza art.89 ust.1 pkt 3 pzp, nakazujący
odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający otrzymuje
w ramach
wyjaśnień karty katalogowe z których wynika, że odwołujący oferuje urządzenia o
innych parametrach
niż wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający dopiero na etapie
badania ceny stwierdza obiektywnie
, że wykonawca wbrew zapewnieniom w ofercie
gwarantuje
inny przedmiot niż wymagany. Zamawiający ma obowiązek zamknąć uruchomioną
procedurę wyjaśniania ceny. W ocenie Izby słusznie zamawiający zamknął ten etap badania
ceny,
przywołując art.90 ust.3 łącznie z art.89 ust.1 pkt 3 pzp.

Podsumowując zarzut naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp nie znajduje uznania w
ocenie Izby.
Zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust.3
w związku z art.89 ust.1 pkt 3 pzp.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego z
uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanych
media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane
przez o
dwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez
z
amawiającego w SIWZ
oraz
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media
konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz.
Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna
z
treścią siwz. Przy czym szczegółowo opisuje historię tworzenia dokumentacji budowlanej i
wykonawczej w latach 2014 i 2017 wraz z
erratą do tych dokumentacji. Na rozprawie
zamawiający wyjaśnił potrzebę erraty w związku z użyciem nazw własnych urządzeń w
pierwotnej dokumentacji. Przy czym
zamawiający w erracie wpisał szereg szczegółowych
parametrów, których nie zakwestionował na etapie siwz odwołujący. W toku postepowania
odwoławczego nie udowodnił, że opisane urządzenia mają nazwy własne. Również nie
wykazał, a co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej
przez
zamawiającego, że składając ofertę zastrzegł i wykazał równoważne rozwiązania. Nie
zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego, że po złożeniu oferty
na etapie badania rażąco niskiej ceny ma prawo wykonawca a zamawiający obowiązek
przyjąć w trybie art.87 ust.1 pzp wyjaśnienia w celu udowodnienia zamawiającemu
równoważności spornych urządzeń to jest media konwerterów i monitorów. Taka akcja jest
spóźniona chociażby z przywołaniem art. 182 ust.2 pzp czy też Działu. III pkt 8 siwz. I tak
(…)W tym celu wykonawca powinien precyzyjnie wyspecyfikować w dokumentach
załączonych do oferty nazwę rozwiązania/produktu, producenta oraz specyfikacje techniczne
oferowanych rozwiązań/produktów. Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej
oznaczać będzie, że wykonawca oferuje rozwiązania/produkty według wymagań
Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”.
Tak więc argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie uznaje. Zamawiający słusznie
odrzucił ofertę również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp, ponieważ w ocenie Izby przedmiot
zamówienia opisany w siwz stanowi podstawę do oceny czy treść oferty jest zgodna w treścią
siwz.

Podsumowując Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 pzp.
Wykonawca przede wszystkim zarzuty
co do nieistotności opisanych rozwiązań powinien
podnosić na etapie ogłoszenia siwz a nie po złożeniu oferty. Nawet gdyby były podstawy do
złożenia oferty równoważnej, a czego odwołujący nie wykazał, to informacje i dowody na
równoważność wykonawca powinien przedstawić i wykazać na etapie składania oferty w myśl
art.29 ust.5 pzp i Dzia
łu III pkt 8 siwz a nie zaskakiwać zamawiającego przy badaniu rażąco
niskiej ceny, czy na etapie realizacji umowy.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
Cerbex
Sp.
z
o.o.
/
przystępującego
po
stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego z postępowania, podczas gdy podmiot ten
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a
spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż
przez wykluczenie wykonawcy Cerbex sp. z o.o.
z postępowania:
oraz
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp.
z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 p
zp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej
niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania:
W zakresie tego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację przedstawioną poniżej. Przy
czym
nie
znajduje uzasadnienia
do
wykluczenia
z
post
ępowania wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego a nakazuje zamawiającemu ponowne
badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na
podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jej
przygotowaniu. Ud
ział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty
takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -
wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu
budowlano - wykonawczego" -
zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.
Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na pierwszych
stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.
Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby
postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata
do projektu budowlano - wy
konawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi
Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację
systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości,
że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę
konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data
sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co
dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się
o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy
dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio
wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone
materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie
pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym
poziomie.
Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał przewagę nad pozostałymi
oferentami i jest
możliwe, że jego udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania
doprowadził do zakłócenia konkurencji.
Ponadto na rozprawie odwołujący złożył dowody potwierdzające udział przystępującego w
procesie przygotowania postępowania, czemu zamawiający nie zaprzeczył:
Wyciąg z protokołu „W poczet materiału dowodowego pełnomocnik odwołującego w związku
z wniesionym pismem procesowym w dniu 16.09.2020r. załącza następujące dokumenty:
1.
Pierwsza strona przedmiaru pod nazwą instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV
(s
ystem monitoringu) z datą 03.04.2020r.
2.
Strona 5 protokołu postępowania, gdzie wypisane są osoby biorące udział w
czynnościach przygotowania postępowania w tym przygotowujące OPZ i jest
wymieniony pan W. K.
– prezes Przystępującego”.

W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany do procedury z art.24 ust.10
pzp zgodnie z którą w przypadkach, o których mowa w art.24 ust.1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający
wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zarzut odwołania potwierdził się, co
zadecydowało o uwzględnieniu odwołania.

IV.
Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -
przez udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej
wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu utrudniono złożenie
odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu:
Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania)
o
dwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami
postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.
Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania zamawiający wezwał wykonawcę
Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 p
zp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania nie zakłócił konkurencji.
Zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020
r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty
wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu odwołującemu:
— utrudniono zweryfikowanie czy zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę
Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 p
zp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji
oraz
— utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym
zakresie.
Udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp.
z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów
dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni
do 1 niepełnego dnia roboczego.
Taki sposób udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do
skorzystania przez o
dwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady
udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie).

Zarzut potwierdził się co do faktu, że zamawiający nie wezwał Cerbex sp. z o.o./ przystępujący
po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany do procedury z art. 24 ust.10 pzp. w związku
z udowodnieniem przez odwołującego okoliczności opisanych w art.24 ust.1 pkt 19 pzp. Na
rozprawie zamawiający przyznał, że nie zastosował procedury i uwzględnił zarzut a
odwołujący wycofał zarzut. Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia
(Pełnomocnik radca prawny zamawiającego stawia zarzut i żąda odrzucenia zarzutu
zawartego w odwołaniu w zakresie zarzutu nr.7 w zakresie art. 96 ust.3 tj. niedoręczenie
protokołu w związku z zarzutem dotyczącym nie wezwania w zakresie konkurencyjności
wykonawcy wybranego, który brał udział w przygotowaniu postępowania. W tym miejscu
Przystępujący popiera ten wniosek Zamawiającego. W tym miejscu pełnomocnik adwokat
odwołującego wyjaśnia wraz z prezesem okoliczności otrzymania protokołu postępowania, nie
mniej cofa w tym miejscu zarzut naruszenia przepisu wymienionych w pkt. 7 za
rzutów
odwołania, przy czym w tym miejscu strony zgodnie oświadczają, że wykonawca wybrany
przystępujący w sprawie nie wyjaśniał kwestii konkurencyjności w związku z przygotowaniem
dokumentacji, co przystępujący potwierdza tę okoliczność).
Zarzut ten został przez zamawiającego uwzględniony i jednocześnie wycofany przez
odwołującego. W ocenie Izby zarzut ten nie ma znaczenia w rozstrzygnięciu sprawy. Istotnym
w tym zakresie jest okoliczność, że zamawiający przyznał, że nie zastosował trybu z art.24
ust.10 pzp
, co spowodowało uwzględnienie odwołania z powodu potwierdzenia zarzutu
powyżej pod poz. III niniejszego uzasadnienia Izby(naruszenie art.24 ust.10 w zw. z art.24
ust.1 pkt 19 pzp).
V.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p
zp przez wybór oferty
wykonawcy Cerbex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie
jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert oraz powinna zostać uznana za odrzuconą:
Jak przyznał w odwołaniu odwołujący „Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w
stosunku do wcześniejszych zarzutów”. Z kolei w ocenie Izby zarzut ten jest przedwczesny.
Co prawda Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. Nakazała też
odrzucenie oferty odwołującego, ale przystępujący pozostaje w postepowaniu i jego wybór
ponowny jest uzależniony od wyniku procedury z art.24 ust.10 ustawy pzp. Tak więc wskazane
naruszenie przepisów i ich potwierdzenie w tym zarzucie nie ma wpływu na wynik
postępowania, jak zaznaczył sam odwołujący, ma charakter wynikowy, ponieważ wykonawca
wybrany nadal pozostaje jako potencjalny wykonawca wybrany.
Podsumowując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z racji naruszenia przez
zamawiającego przepisu art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 pzp, przez nie

zastosowanie procedury wobec wykonawcy
, polegającej na zapewnieniu Cerbex sp. z
o.o./wykonawcy wybranemu/przystępującemu po stronie zamawiającego możliwości
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 7.500,00 zł jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kwotę 3.600,00 zł. z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na
podstawie złożonej faktury vat.

Przewodniczący: ……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30