rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1654/20
KIO 1654/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. z siedzibą
w
Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Wo
jskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o. z siedzibą
w
Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Wo
jskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Z. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.557,00
zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt siedem złotych
00/100)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na
rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
3.930,33
zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści złotych 33/100) tytułem wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1654/20
Uzasadnienie
Skarb
Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części,
którego przedmiotem jest dostawa mebli
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 15 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 074-175905.
7 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej, w części drugiej zamówienia („Dostawa mebli
na metalowych podstawach”) oferty wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach („Wykonawca ZD”).
17 lipca br. wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o.
z
siedzibą w Białymstoku („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej
„Izba” lub „KIO”) odwołanie od:
1. zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, do czego
Zamawiający był zobowiązany z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i
uznania tej oferty za zgodną z wymogami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) w części II zamówienia w zakresie poz.
Krzesło obrotowe na mp 450x400 mm o numerze katalogowym WP1-16 w liczbie
299 sztuk, pomimo że SIWZ wymagała złożenia oferty na 310 sztuk wskazanych
krzeseł;
2. zaniechania
czynności do których Zamawiający był zobowiązany z mocy art. 7 ust. 1
oraz na podstawie oraz art. 91 Pzp, a mianowicie przeprowadzenia P
ostępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wobec zaniechania zbadania ofert Wykonawcy ZD oraz wykonawcy
J. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Prosper-Net J. Z. w
Gnieźnie („Wykonawca JZ”) pod kątem sprawdzenia czy nie zawierają rażąco niskiej
ceny stojaków na broń na metalowej podstawie wskazanych w SIWZ;
3.
zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności do których był on
zobowiązany z mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp polegającej na odrzuceniu ofert
złożonych przez wykonawców ZD i JZ, pomimo że oferty te zawierały rażąco niską
cenę oferowanych stojaków na broń na metalowej podstawie, a przez to stanowiły
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
„Znk”);
4. naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy ZD jako
najko
rzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 Pzp;
5. zaniechania
czynności do których był zobowiązany z mocy art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz
art. 92 ust. 1 Pzp, a mianowicie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
nie podlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym wyborze wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
Wykonawcy ZD odpowiada treści SIWZ, pomimo że wykonawca ten przedstawił
ofertę dostawy 299 krzeseł o numerze katalogowym WP1-16 w cenie jednostokowej
374,55 zł, podczas gdy zamówienie dotyczyło 310 krzeseł, a zatem zwiększenie
liczby oferowanych krzeseł przy zachowaniu wartości brutto skutkowała zmianą
treści oferty, czym Zamawiający naruszył zasady przeprowadzenia Postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 Znk wobec zaniechania oceny
treści oferty złożonej przez Wykonawcę ZD w zakresie rażąco niskiej ceny na
oferowane stojaki na broń, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien
powziąć na skutek różnicy w cenach między poszczególnymi ofertami, o czym
Zamawiający został powiadomiony, co naruszyło zasadę przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec zaniechania
ocen
y treści oferty złożonej przez Wykonawcę JZ w zakresie rażąco niskiej ceny na
oferowane stojaki na broń, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien
powziąć na skutek różnicy w cenach między poszczególnymi ofertami, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty, a przez to naruszyło zasadę przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZD,
pomimo
że oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego,
a
przez to stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 Znk;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec dokonania wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ, gdyż Odwołującego stanowiła
najkorzystniejszą ofertę nie podlegającą odrzuceniu, co naruszyło zasadę
przeprowadzenia P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZD oraz czynności
zawiadomienia o dokonanym wyborze;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy ZD;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy JZ z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4.
powtórzenia przez Zamawiającego czynności związanych z badaniem i oceną ofert,
w tym oferty
Odwołującego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu
przy dostosowaniu
czynności Zamawiającego do wymogów Pzp.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności
stanu faktycznego.
Część II zamówienia, której dotyczy odwołanie, obejmowała dostawę m.in. krzeseł
obrotowych nr katalogowy WP1-16 w liczbie 310 sztuk.
Zamawiający na jej realizację
przewidział kwotę 562.725 zł (na pokrycie ceny brutto).
Odwołujący przystąpił do przetargu składając ofertę na wykonanie zamówienia,
między innymi w Części II za cenę brutto 533.906,10 zł.
Pismem z dn. 28.05.2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o otwarciu
ofert z których wynikało, że oferty ma wykonanie zamówienia w Części II, złożyło czternastu
wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
o
udostępnienie treści kilku wskazanych ofert, między innymi oferty Wykonawcy ZD (nr 14),
a nast
ępnie po jej analizie skierował do Zamawiającego pismo z dn. 2.07.2020 r. z wnioskiem
o zbadanie
zgodności oferty z warunkami SIWZ z uwagi na zaoferowanie przez tego
wykonawcę krzeseł nr katalogowy WP1-16 w liczbie 299 sztuk, gdy zgodnie z formularzem
zamówienie obejmowało 310 sztuk, a także rażąco niską cenę stojaków na broń.
Zamawiający pismem z dn. 2.07.2020 r. wezwał Wykonawcę ZD do wyjaśnienia
rozbieżności treści oferty w formularzu cenowym, a oświadczeniem zawartym w formularzu
ofertowym. W
ykonawca udzielił odpowiedzi w której wskazał, że w pozycji nr 2 oferta powinna
obejmować 310 sztuk i zadeklarował niezmienność dotychczasowej łącznej ceny
111.989,40
zł brutto. Zamawiający nie żądał dalszych wyjaśnień ani nie dokonał poprawek
oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W dn. 7.07.2020 r.
Zamawiający na stronie internetowej przedstawił informację
o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a mianowicie, że najkorzystniejszą ofertę
realizacji zamówienia w części II złożył Wykonawca ZD.
W ocenie
Odwołującego czynności Zamawiającego są niezgodne z przepisami Pzp
zarówno w zakresie działań podjętych w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty,
jak i zaniechania czynności dotyczących prowadzenia Postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy ZD oraz oferty nr 12, tj. Wykonawcy JZ
, a także niedokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z zasadami Pzp oraz Znk.
Odwołujący uzasadnił powyższy wniosek w następujący sposób.
O
bowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 Pzp). Służy temu art. 87 Pzp, w myśl którego w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Wykonawca ma wówczas obowiązek udowodnić, że jego oferta jest zgodna
z warunkami SIWZ. Przedstawienie przez wykonawcę warunków wykonania umowy
niezgodnych zamówieniem skutkować musi sankcją odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
Zamawiający jest obowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających ze szczególną
starannością i ostrożnością, aby nie dopuścić do sytuacji ograniczenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców. Zamawiający powinien był także powziąć
wątpliwości co do ceny zaoferowanej na stojaki na broń (poz. 8) w ofertach wykonawców nr 14
i 12, z uwagi na kryterium przewidziane w art. 90 ust. 1 Pzp, a zatem w trybie art. 90 ust. 1a
Pzp
zwrócić się z żądaniem złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie czy cena nie jest
rażąco niska oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztu.
W ocenie
Odwołującego wybrana oferta nr 14 nie spełnia kryterium ilościowego
przewidzianego w SIWZ, gdyż ten dostawca złożył ofertę na dostawę 299 sztuk krzeseł
obrotowych na metalowej podstawie o numerze katalogowym WP1-16, pomimo
że
zamówienie obejmowało 310 sztuk. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są
wystarczające do uznania oferty ze zgodną z zamówieniem, ponieważ przyjęcie twierdzenia
wykonawcy o podtrzymaniu oferty o wartości brutto 111.989,64 zł na wykonanie 310 sztuk
krzeseł prowadzi do zmiany treści oferty. Należy zauważyć, że wykonawca podał cenę
jednostkową krzesła wynoszącą 304,51 zł netto i 374,55 zł brutto, co po przeliczeniu na 299
sztuk daje kwotę 111.990,45 zł, a w przypadku 310 sztuk daje kwotę 116.110,50 zł. Nie ma
mowy zatem o błędzie rachunkowym i możliwości dokonania autopoprawki przez samego
wykonawcę lub poprawki w trybie art. 87 ust. 2 Pzp przez Zamawiającego.
Wprowadzenie
liczby 310 w miejsce liczby 299 zaoferowanych krzeseł prowadzi do zmiany
treści oferty, a więc jest niedopuszczalne.
Kolejnym aspektem sprawy jest kwestia rażąco niskiej ceny stojaków na broń na
metalowej podstawie oferowanych przez
wykonawców ZD i JZ. Odwołujący zaoferował
wykonanie stojaków na broń w cenie 1.892,97 zł brutto za sztukę, podczas gdy Wykonawca
ZD
wskazał cenę 613,77 zł brutto za sztukę, zaś Wykonawca JZ podał cenę 1.168,50 zł brutto
za sztukę.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp z
amawiający obowiązany jest podjąć czynności
wyjaśniające poprzez zwrócenie się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wliczenie ceny, w tym złożenia dowodów, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Porównanie ceny stojaków na broń w ofercie
Odwołującego i innych wykonawców do ceny wskazanych wyżej ofert wskazuje, że w celu
zapewnienia przewagi konkurencyjnej w zakresie ceny (g
dyż w pozostałych kryteriach
wszystkie oferty są porównywalne), wykonawcy przedstawili nierealnie niskie ceny za jakie nie
ma możliwości wykonania stojaków na broń z zachowaniem reguł rynkowych, a więc poniżej
kosztów. Średnia cena rynkowa stojaków na broń wynosi około 1.450 zł za sztukę.
Według Odwołującego, nawet w przypadku wyboru oferty i zawarcia umowy, wykonawca
mógłby przewidywać, że nie dostarczy tego asortymentu, co z uwagi na niewielką wartość
w
stosunku do całego zamówienia w części II nie stanowi szczególnej dolegliwości,
w
szczególności, że warunki SIWZ przewidują częściowe fakturowanie i rozliczanie
częściowych dostaw oraz dyskontowanie zysku.
W takiej
sytuacji Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż przyjmując do oceny ofertę
Wykonawcy ZD doko
nał jej oceny według kryteriów SIWZ, co nie zapewniało warunków
uczciwej konkurencji między wykonawcami. W konsekwencji Zamawiający nie odrzucił ofert
wskazanych wyżej wykonawców, a dokonał wyboru oferty Wykonawcy ZD.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
przedstawiając następująca argumentację.
Zarzut nr 1
Zamawiający przyznał, że badając ofertę Wykonawcy ZD stwierdził istnienie w jej treści
tzw. innej omyłki dotyczącej liczby zaoferowanych krzeseł. Z jednej strony Wykonawca ZD
oferował wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ a z drugiej zaoferował 299 sztuk a nie
310
sztuk (tak jak wymagał SIWZ w poz. nr 2 Formularza cenowego). Zamawiający omyłkę
poprawił w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp przyjmując że Wykonawca ZD zaoferował 310 krzeseł
za łączną cenę 11.989,64 zł brutto.
W wyniku poprawiania przez Zamawi
ającego powyżej opisanej omyłki nie doszło do
istotnych zmian w treści oferty. Poprawiona omyłka ma charakter nieistotny i dotyczy zmiany
na poziomie 0,73 % s
zacunkowej wartości zamówienia. Ponadto, w wyniku poprawienia omyłki
nie uległa zwiększeniu łączna cena dostawy. Na marginesie sprawy należy zauważyć,
że sposób poprawienia omyłki jest całkowicie obojętny dla ustalonego rankingu ofert.
Gdyby
Zamawiający poprawił omyłkę np. w ten sposób, że zwiększyłby ilość krzeseł do
wielkości wymaganej w SIWZ i przemnożył przez pierwotnie wskazaną cenę jednostkową za
krzesło nadal oferta złożona przez Wykonawcę ZD byłaby najkorzystniejszą.
Zamawiający dodał, że cenę dostawy przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez
Odwołującego należy uznać za zawyżoną gdyż jest o 44 % wyższa od ceny zaoferowanej
przez
Wykonawcę ZD i o 22 % wyższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę JZ.
Prawidłowość rozumowania Zamawiającego potwierdził Wykonawca ZD pismem
z dnia 03.07.2020 r.
wskazując, że zaoferowanie 299 sztuk krzeseł nie było działaniem
celowym a faktyczną wolą było zaoferowanie 310 sztuk krzeseł za łączną cenę 11.989,64 zł
brutto.
Dokonując poprawiania innej omyłki, w ocenie Zamawiającego, działał on zgodnie ze
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa. P
rzyjął bowiem, że inna omyłka to omyłka polegająca
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty.
Poprawiając inną omyłkę Zamawiający dokonał ingerencji w oświadczenie woli
Wykonawcy ZD. Ingerencja
Zamawiającego jest prawnie dozwoloną, gdyż mogła ona
dotyczyć każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji itp. W doktrynie podkreśla się, że czynność poprawienia oferty ma charakter
ob
ligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania nawet w sytuacji,
gdyby
zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentíalia negotii)
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a także wtedy, gdy skutkiem
dokonanej poprawki
miałaby być zmiana ceny oferty.
Zamawiający w trybie zapytania z dnia 2 lipca 2020 r. skierowanego do Wykonawcy ZD
ustalił, że nie doszło do celowego zaoferowania liczby krzeseł innej niż ta, która była
wymagana w treści SIWZ.
Zarzut nr 2
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny i niezasadny, ponieważ –
po pierwsze
– wskazany przez Odwołującego przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie dotyczy
dokonywania ocen w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie wyjaśnienia złożonych ofert;
doprecyzowania treści ofert; zasad poprawiania ofert przez zamawiającego, a po drugie –
treść oferty złożonej przez Wykonawcę ZD w zakresie stojaków na broń nie budziła wątpliwości
Zamawiającego, które mogłyby być oceniane (jak żąda Odwołujący) czy też wyjaśnione
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający podniósł, że rażąco niska cena nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87
ust. 1 Pzp,
lecz w trybie przepisów art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że Odwołujący nie postawił
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZD
do złożenia
wyjaśnień, dlatego przedmiotem rozważań może być jedynie naruszenie przepisu art. 87 ust.
1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 15
Znk Zamawiający stwierdził,
że postawienie zarzutu jedynie przez wskazanie treści wspomnianego przepisu nie pozwala
Zamawiającemu na konkretne, merytoryczne ustosunkowanie się do zarzucanego mu
naruszenia.
Dodał, że Odwołujący nie podołał obowiązkom w zakresie wykazania spełnienia
w tej
sprawie przesłanek wymaganych art. 15 Znk.
W ocenie
Zamawiającego celem przyświecającym ustawodawcy przy formułowaniu
norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do takiego stanu, że oferowane
ceny będą cenami rynkowymi, tj. takimi które będą pokrywać średnie jednostkowe koszty
zamiennego wykonania.
Zamawiający ustalił, że nie istnieje uzasadniona prawnie przyczyna
aby wystąpił z żądaniem do wykonawców o wyjaśnienie ceny stojaków na broń (regału)
w sytuacji gdy jeden z wykonawc
ów zaoferował cenę 499 zł netto, a kolejny 950 zł netto.
Cena
stojaków na broń będących częścią składową zamówienia nie wydała się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też nie wzbudziła
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
w dokumentacji przetargowej wymaganiami.
Zamawiający przyznał, że szacując wartość
zamówienia istotnie zawyżył cenę stojaka na broń (regału) co było wynikiem oczywistej omyłki
pisarskiej gdyż w miejsce kwoty szacunkowej 400 zł netto omyłkowo wpisana została cena
1.
400 zł netto. Omyłka doprowadziła do istotnego przeszacowania wartości regału.
Oczywistość omyłki nie powinna budzić wątpliwości. Regały na broń nie są powszechnie
oferowane na rynku,
dlatego Zamawiający szacując ich cenę przyjął, że wykonawcy
zaadoptują regały będące w ofercie powszechnej (w sprzedaży dla potrzeb cywilnych),
przez doda
tkowe zamontowanie przegródek (listw) z płyty OSB. Fotografia regału na broń
znajduje się w dokumentacji przetargowej i w ocenie Zamawiającego nie są konieczne
wiadomości specjalne aby ustalić istotne podobieństwo regału na broń z innymi powszechnie
stosowanymi
. Zamawiający ustalił, że cena regałów podobnych w ofercie detalicznej nie
przekracza 200 zł brutto za regał. Była to cena za którą oferowano regały w momencie
szacowania wartości zamówienia i na dzień oceny ofert nie uległa zmianie. Aby przystosować
powszechnie u
żywany w ofercie cywilnej regał na taki. który służy przechowywaniu broni
wystarczy przytwierdzić dodatkowe listwy wykonane z OSB oraz haczyki. Cena płyt użytej do
wykonania listew w detalicznej ofercie nie powinna przekroczyć 50 zł brutto.
Dokładając akcesoria typu klej, wkręty, haczyki Zamawiający ustalił, że cena maksymalna
cena zakupu regału wraz z materiałami koniecznymi do przystosowania regału dla celu
przechowywania broni nie przekracza 300 zł brutto. Do ceny dodał koszt robocizny
w
wysokości 50 % ceny materiału i oszacował wartość regału na broń na cenę 400 zł netto
(~
490 zł brutto). Oczywistą omyłką pisarską, którą Zamawiający zauważył przy analizie ofert
było przyjęcie wartości szacunkowej regału na kwotę 1.400 zł netto.
Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał oceny treści ofert w zakresie
rażąco niskiej ceny na oferowane stojaki na broń, jak też, że sam fakt różnicy w cenach
pomiędzy ofertami skutkuje koniecznością powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości
w zakresie rażąco niskiej ceny jest nieuprawnione. Zamawiający za dowolne uznał twierdzenie
Odwołującego, że średnia cena regału wynosi 1.450 zł za sztukę, jak też hipotetyczne
prognozy co do niewykonania przez innych w
ykonawców w pełnym zakresie umowy dostawy.
Zamawiający dodał, że korzystał z informacji dostępnych na powszechnie używanych
platformach zakupowych.
Zarzut nr 3
Zamawiający podtrzymał argumentację, jak w odpowiedzi na zarzut nr 2, a dodatkowo
podniósł, że także art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie dotyczy oceny ofert w zakresie rażąco niskiej
ceny
, skutkiem czego przez zaniechanie oceny w zakresie rażąco niskiej ceny nie mógł tego
przepisu
naruszyć. Zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego „że zaniechał oceny treści oferty
złożonej przez Wykonawcę JZ w zakresie rażąco niskiej ceny na oferowane stojaki na broń”.
Zamawiający zaznaczył, że postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący rażąco
niski
ej ceny na oferowane stojaki na broń nie współgra z zawartym w treści odwołania
wnioskiem o nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy JZ z powodu rażąco
niskiej ceny w sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była bowiem
dostawa mebli,
a nie tylko stojaków na broń.
Zarzut nr 4
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie naruszenia art. 15 Znk,
przedstawione w odpowiedzi na zarzut nr 2
dodatkowo podnosząc że ewentualne
niespełnianie przez ofertę warunków określonych przez zamawiającego nie może być
utożsamiane z czynem nieuczciwej konkurencji. Dodał, że nie był uprawniony do odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, gdyż dokonał czynności wskazanych w treści art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp,
co wyłącza możliwość zgodnego z prawem odrzucenia oferty.
Zarzut nr 5
Twierdzenie Odwołującego, że w oparciu o kryteria oceny określone w SIWZ ofertę
Odwołującego należy uznać za korzystniejszą od oferty złożonej przez Wykonawcę ZD jest
sprzeczne z treścią SIWZ jak i złożonymi przez ww. wykonawców ofertami.
Na poparcie zaprezentowanego stanowiska Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z:
1.
notatki służbowej komisji przetargowej z 27 lipca 2020 r. – dowód 1;
2.
wydruku zdjęcia przedstawiającego stojak na broń będący przedmiotem
zamówienia – dowód 2;
3.
wydruków ofert sprzedaży regałów metalowych oferowanych na platformie
allegro.pl
– dowody 3.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Tronus Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jednak zważywszy na fakt, że nie w zgłoszonym
przystąpieniu nie określił strony do której zamierzał przystąpić, co jest jednym z wymogów
wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp, Izba odmówiła dopuszczenia tego wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uw
zględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy ZD,
wezwania Wykonawcy ZD do wyjaśnienia treści oferty z 2 lipca 2020 r. wraz z odpowiedzią
wykonawcy z 2 lipca 2020 r. i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lipca
2020 r. Na ich podstawie
skład orzekający doszedł do przekonania, że przedstawione przez
strony okoliczności stanu faktycznego wymagają uzupełnienia jedynie o stwierdzenie,
że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający zastosował względem oferty
Wykonawcy ZD procedurę poprawienia tzw. innej omyłki, co powinno znaleźć potwierdzenie
przynajmniej w zawiadomieniu o dokonaniu poprawienia takiej omyłki, wymaganym na mocy
przepisu art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZD
z
uwagi na zaoferowanie liczby krzeseł niezgodnej z wymaganiami SIWZ. Podkreślenia przy
tym wymaga, że niezgodność treści oferty z SIWZ przejawia się przede wszystkim
w
odmienności w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia lub sposobu jego
realizacji od postawionych przez zamawiającego wymagań. Ad casum owa odmienność
polegała na zaoferowaniu zbyt małej liczby krzeseł. Zamawiający podjął wprawdzie próbę
wyjaśnienia tej okoliczności, tym niemniej naruszył przy tym wynikający z przepisu art. 87
ust. 1 zdanie drugie
Pzp zakaz negocjowania treść i oferty, bowiem przeprowadzona
procedura
doprowadziła de facto do wytworzenia oświadczenia woli Wykonawcy ZD o nowej
treści, nie zaś do usunięcia wątpliwości co do sposobu poprawienia tzw. innej omyłki,
który w tej sprawie – jak zauważył sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
był alternatywny. Do tego dodać należy, że Zamawiający – zgodnie z ustaleniami
składu orzekającego – nie wykonał żadnych czynności właściwych poprawieniu omyłki,
o
której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie poinformował Wykonawcy ZD
o tym fakcie, do czego był zobligowany (argument z art. 87 ust. 2 in fine Pzp). Ergo zawarte
w
odpowiedzi na odwołanie rozważania Zamawiającego w kwestii dopuszczalności
zastosowania w tej sprawie wspomnianej procedury Izba uznała za bezpodstawne i będące
wyrazem przyjętej przez Zamawiającego strategii w postępowaniu odwoławczym.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i w pkt 1 sentencji
wyroku nakazała unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy ZD, a także ponowne badanie
i
ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ w omówionym
powyżej zakresie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Zarzuty odwołania dotyczące rażąco niskich cen w ofertach wykonawców ZD i JZ nie
potwierdziły się.
Jakkolwiek z przepisu art. 190 ust. 1a pkt 2
Pzp wynika spoczywający na
Zamawiającym obowiązek udowodnienia, że oferty wykonawców ZD i JZ nie zawierają rażąco
niskiej ceny (wykonawc
y ci nie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego),
to
jednak Odwołujący nie był zwolniony z przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających postawiony zarzut i wskazania dowodów na jego poparcie. Wynika to
z przepisu
§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2020 r. poz. 1296),
który wśród elementów konstrukcyjnych odwołania wymienia m.in. wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Oznacza to, że omawiany zarzut odwołania nie mógł zostać
oparty
wyłącznie na oświadczeniach Odwołującego co do rynkowej ceny wspomnianego
asortymentu. Należy przy tym zauważyć, że szacunek Odwołującego nie tylko nie został
poparty jakimkolwiek dowodem, ale został również przez niego zmieniony,
ponieważ w odwołaniu wskazano cenę około 1.450 zł za sztukę, podczas gdy już na rozprawie
podano kwotę około 1.225 zł za sztukę. Nota bene wskazana w odwołaniu cena stojaka
oferowanego przez Wykonawcę JZ (1.168,50 zł) nie odbiega w istotny sposób od żadnej ze
wspomnianych wcześniej cen.
Odwołujący błędnie wywodził również obowiązek wezwania Wykonawcy ZD do
udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie przepisu art. 90 ust. 1a Pzp
z
okoliczności, że zaproponowana przez niego cena stojaka była o ponad 30% niższa od cen
stojaków wynikających z ofert innych wykonawców. Wspomniany przepis wskazuje explicite,
że różnica procentowa dotyczyć ma ceny za całość zamówienia. Niezależnie od tego
skład orzekający, podzielając stanowisko Zamawiającego zawarte na str. 7 odpowiedzi na
odwołanie oraz uwzględniając załączone do niej zdjęcie tego rodzaju asortymentu (dowód 2)
i oferty
sprzedaży regałów (dowód 3), doszedł do przekonania, że postawione im wymagania
są na tyle typowe, że nie wykluczają możliwości zaadaptowania w procesie ich wykonania
powszechnie dostępnych regałów metalowych. Odwołujący tego twierdzenia i wspierających
je dowodów nie obalił, nie przedstawiając – jak wspomniano – przykładowej oferty na ten typ
mebla.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, mający polegać na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców ZD i JZ z uwagi
na fakt, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie tego zarzutu
Odwołujący nie tylko nie podołał spoczywającemu na nim, na mocy przepisu art. 190 ust. 1
Pzp, ciężarowi dowodu, ale nie sprecyzował w ogóle który z czynów nieuczciwej konkurencji
stypizowanych w art. 15 ust. 1 Znk
zarzuca wykonawcom ZD i JZ. Nawet gdyby przyjąć za
Zamawiającym, że czynem tym jest sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia albo
ich odprze
daż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1
pkt 1 Znk),
to konieczne byłoby wykazanie, że wykonawcy ci działali z określonym zamiarem
(w celu eliminacji konkurentów), do czego nie doszło.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) Izba orzekła
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Spośród 3 rozpoznanych zarzutów odwołania (niezgodność oferty Wykonawcy ZD
z
SIWZ, rażąco niska cena ofert Wykonawców ZD i JZ oraz złożenie przez tych wykonawców
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji) uwzględnieniu podlegał wyłącznie jeden
z nich
. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało trzecią część wpisu
(5.000
zł), trzecią część wynagrodzenia pełnomocnika (1.200 zł), trzecią część kosztów
dojazdu (113,33
zł) i koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł), co daje sumę
6.330,33
zł. Od tego odliczyć należało 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
(2.400 zł) za wygranie sporu w tej części. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odw
ołującego kwotę 3.930,33 zł.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Z. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3
i
Odwołującego w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
22.557,00
zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt siedem złotych
00/100)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na
rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
3.930,33
zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści złotych 33/100) tytułem wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1654/20
Uzasadnienie
Skarb
Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części,
którego przedmiotem jest dostawa mebli
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 15 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 074-175905.
7 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej, w części drugiej zamówienia („Dostawa mebli
na metalowych podstawach”) oferty wykonawcy Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mega System Z. D. w Siedlcach („Wykonawca ZD”).
17 lipca br. wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” sp. z o.o.
z
siedzibą w Białymstoku („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej
„Izba” lub „KIO”) odwołanie od:
1. zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, do czego
Zamawiający był zobowiązany z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i
uznania tej oferty za zgodną z wymogami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) w części II zamówienia w zakresie poz.
Krzesło obrotowe na mp 450x400 mm o numerze katalogowym WP1-16 w liczbie
299 sztuk, pomimo że SIWZ wymagała złożenia oferty na 310 sztuk wskazanych
krzeseł;
2. zaniechania
czynności do których Zamawiający był zobowiązany z mocy art. 7 ust. 1
oraz na podstawie oraz art. 91 Pzp, a mianowicie przeprowadzenia P
ostępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wobec zaniechania zbadania ofert Wykonawcy ZD oraz wykonawcy
J. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Prosper-Net J. Z. w
Gnieźnie („Wykonawca JZ”) pod kątem sprawdzenia czy nie zawierają rażąco niskiej
ceny stojaków na broń na metalowej podstawie wskazanych w SIWZ;
3.
zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności do których był on
zobowiązany z mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp polegającej na odrzuceniu ofert
złożonych przez wykonawców ZD i JZ, pomimo że oferty te zawierały rażąco niską
cenę oferowanych stojaków na broń na metalowej podstawie, a przez to stanowiły
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
„Znk”);
4. naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy ZD jako
najko
rzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 Pzp;
5. zaniechania
czynności do których był zobowiązany z mocy art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz
art. 92 ust. 1 Pzp, a mianowicie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
i
nie podlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym wyborze wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
Wykonawcy ZD odpowiada treści SIWZ, pomimo że wykonawca ten przedstawił
ofertę dostawy 299 krzeseł o numerze katalogowym WP1-16 w cenie jednostokowej
374,55 zł, podczas gdy zamówienie dotyczyło 310 krzeseł, a zatem zwiększenie
liczby oferowanych krzeseł przy zachowaniu wartości brutto skutkowała zmianą
treści oferty, czym Zamawiający naruszył zasady przeprowadzenia Postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 Znk wobec zaniechania oceny
treści oferty złożonej przez Wykonawcę ZD w zakresie rażąco niskiej ceny na
oferowane stojaki na broń, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien
powziąć na skutek różnicy w cenach między poszczególnymi ofertami, o czym
Zamawiający został powiadomiony, co naruszyło zasadę przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec zaniechania
ocen
y treści oferty złożonej przez Wykonawcę JZ w zakresie rażąco niskiej ceny na
oferowane stojaki na broń, pomimo wątpliwości jakie Zamawiający powinien
powziąć na skutek różnicy w cenach między poszczególnymi ofertami, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty, a przez to naruszyło zasadę przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZD,
pomimo
że oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego,
a
przez to stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 Znk;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wobec dokonania wyboru
oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza
na podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ, gdyż Odwołującego stanowiła
najkorzystniejszą ofertę nie podlegającą odrzuceniu, co naruszyło zasadę
przeprowadzenia P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZD oraz czynności
zawiadomienia o dokonanym wyborze;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy ZD;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy JZ z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4.
powtórzenia przez Zamawiającego czynności związanych z badaniem i oceną ofert,
w tym oferty
Odwołującego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu
przy dostosowaniu
czynności Zamawiającego do wymogów Pzp.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności
stanu faktycznego.
Część II zamówienia, której dotyczy odwołanie, obejmowała dostawę m.in. krzeseł
obrotowych nr katalogowy WP1-16 w liczbie 310 sztuk.
Zamawiający na jej realizację
przewidział kwotę 562.725 zł (na pokrycie ceny brutto).
Odwołujący przystąpił do przetargu składając ofertę na wykonanie zamówienia,
między innymi w Części II za cenę brutto 533.906,10 zł.
Pismem z dn. 28.05.2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o otwarciu
ofert z których wynikało, że oferty ma wykonanie zamówienia w Części II, złożyło czternastu
wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
o
udostępnienie treści kilku wskazanych ofert, między innymi oferty Wykonawcy ZD (nr 14),
a nast
ępnie po jej analizie skierował do Zamawiającego pismo z dn. 2.07.2020 r. z wnioskiem
o zbadanie
zgodności oferty z warunkami SIWZ z uwagi na zaoferowanie przez tego
wykonawcę krzeseł nr katalogowy WP1-16 w liczbie 299 sztuk, gdy zgodnie z formularzem
zamówienie obejmowało 310 sztuk, a także rażąco niską cenę stojaków na broń.
Zamawiający pismem z dn. 2.07.2020 r. wezwał Wykonawcę ZD do wyjaśnienia
rozbieżności treści oferty w formularzu cenowym, a oświadczeniem zawartym w formularzu
ofertowym. W
ykonawca udzielił odpowiedzi w której wskazał, że w pozycji nr 2 oferta powinna
obejmować 310 sztuk i zadeklarował niezmienność dotychczasowej łącznej ceny
111.989,40
zł brutto. Zamawiający nie żądał dalszych wyjaśnień ani nie dokonał poprawek
oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W dn. 7.07.2020 r.
Zamawiający na stronie internetowej przedstawił informację
o
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a mianowicie, że najkorzystniejszą ofertę
realizacji zamówienia w części II złożył Wykonawca ZD.
W ocenie
Odwołującego czynności Zamawiającego są niezgodne z przepisami Pzp
zarówno w zakresie działań podjętych w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty,
jak i zaniechania czynności dotyczących prowadzenia Postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy ZD oraz oferty nr 12, tj. Wykonawcy JZ
, a także niedokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z zasadami Pzp oraz Znk.
Odwołujący uzasadnił powyższy wniosek w następujący sposób.
O
bowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 Pzp). Służy temu art. 87 Pzp, w myśl którego w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Wykonawca ma wówczas obowiązek udowodnić, że jego oferta jest zgodna
z warunkami SIWZ. Przedstawienie przez wykonawcę warunków wykonania umowy
niezgodnych zamówieniem skutkować musi sankcją odrzuceniem oferty przez
zamawiającego.
Zamawiający jest obowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających ze szczególną
starannością i ostrożnością, aby nie dopuścić do sytuacji ograniczenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców. Zamawiający powinien był także powziąć
wątpliwości co do ceny zaoferowanej na stojaki na broń (poz. 8) w ofertach wykonawców nr 14
i 12, z uwagi na kryterium przewidziane w art. 90 ust. 1 Pzp, a zatem w trybie art. 90 ust. 1a
Pzp
zwrócić się z żądaniem złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie czy cena nie jest
rażąco niska oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztu.
W ocenie
Odwołującego wybrana oferta nr 14 nie spełnia kryterium ilościowego
przewidzianego w SIWZ, gdyż ten dostawca złożył ofertę na dostawę 299 sztuk krzeseł
obrotowych na metalowej podstawie o numerze katalogowym WP1-16, pomimo
że
zamówienie obejmowało 310 sztuk. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są
wystarczające do uznania oferty ze zgodną z zamówieniem, ponieważ przyjęcie twierdzenia
wykonawcy o podtrzymaniu oferty o wartości brutto 111.989,64 zł na wykonanie 310 sztuk
krzeseł prowadzi do zmiany treści oferty. Należy zauważyć, że wykonawca podał cenę
jednostkową krzesła wynoszącą 304,51 zł netto i 374,55 zł brutto, co po przeliczeniu na 299
sztuk daje kwotę 111.990,45 zł, a w przypadku 310 sztuk daje kwotę 116.110,50 zł. Nie ma
mowy zatem o błędzie rachunkowym i możliwości dokonania autopoprawki przez samego
wykonawcę lub poprawki w trybie art. 87 ust. 2 Pzp przez Zamawiającego.
Wprowadzenie
liczby 310 w miejsce liczby 299 zaoferowanych krzeseł prowadzi do zmiany
treści oferty, a więc jest niedopuszczalne.
Kolejnym aspektem sprawy jest kwestia rażąco niskiej ceny stojaków na broń na
metalowej podstawie oferowanych przez
wykonawców ZD i JZ. Odwołujący zaoferował
wykonanie stojaków na broń w cenie 1.892,97 zł brutto za sztukę, podczas gdy Wykonawca
ZD
wskazał cenę 613,77 zł brutto za sztukę, zaś Wykonawca JZ podał cenę 1.168,50 zł brutto
za sztukę.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp z
amawiający obowiązany jest podjąć czynności
wyjaśniające poprzez zwrócenie się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wliczenie ceny, w tym złożenia dowodów, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Porównanie ceny stojaków na broń w ofercie
Odwołującego i innych wykonawców do ceny wskazanych wyżej ofert wskazuje, że w celu
zapewnienia przewagi konkurencyjnej w zakresie ceny (g
dyż w pozostałych kryteriach
wszystkie oferty są porównywalne), wykonawcy przedstawili nierealnie niskie ceny za jakie nie
ma możliwości wykonania stojaków na broń z zachowaniem reguł rynkowych, a więc poniżej
kosztów. Średnia cena rynkowa stojaków na broń wynosi około 1.450 zł za sztukę.
Według Odwołującego, nawet w przypadku wyboru oferty i zawarcia umowy, wykonawca
mógłby przewidywać, że nie dostarczy tego asortymentu, co z uwagi na niewielką wartość
w
stosunku do całego zamówienia w części II nie stanowi szczególnej dolegliwości,
w
szczególności, że warunki SIWZ przewidują częściowe fakturowanie i rozliczanie
częściowych dostaw oraz dyskontowanie zysku.
W takiej
sytuacji Zamawiający naruszył przepisy Pzp, gdyż przyjmując do oceny ofertę
Wykonawcy ZD doko
nał jej oceny według kryteriów SIWZ, co nie zapewniało warunków
uczciwej konkurencji między wykonawcami. W konsekwencji Zamawiający nie odrzucił ofert
wskazanych wyżej wykonawców, a dokonał wyboru oferty Wykonawcy ZD.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
przedstawiając następująca argumentację.
Zarzut nr 1
Zamawiający przyznał, że badając ofertę Wykonawcy ZD stwierdził istnienie w jej treści
tzw. innej omyłki dotyczącej liczby zaoferowanych krzeseł. Z jednej strony Wykonawca ZD
oferował wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ a z drugiej zaoferował 299 sztuk a nie
310
sztuk (tak jak wymagał SIWZ w poz. nr 2 Formularza cenowego). Zamawiający omyłkę
poprawił w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp przyjmując że Wykonawca ZD zaoferował 310 krzeseł
za łączną cenę 11.989,64 zł brutto.
W wyniku poprawiania przez Zamawi
ającego powyżej opisanej omyłki nie doszło do
istotnych zmian w treści oferty. Poprawiona omyłka ma charakter nieistotny i dotyczy zmiany
na poziomie 0,73 % s
zacunkowej wartości zamówienia. Ponadto, w wyniku poprawienia omyłki
nie uległa zwiększeniu łączna cena dostawy. Na marginesie sprawy należy zauważyć,
że sposób poprawienia omyłki jest całkowicie obojętny dla ustalonego rankingu ofert.
Gdyby
Zamawiający poprawił omyłkę np. w ten sposób, że zwiększyłby ilość krzeseł do
wielkości wymaganej w SIWZ i przemnożył przez pierwotnie wskazaną cenę jednostkową za
krzesło nadal oferta złożona przez Wykonawcę ZD byłaby najkorzystniejszą.
Zamawiający dodał, że cenę dostawy przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez
Odwołującego należy uznać za zawyżoną gdyż jest o 44 % wyższa od ceny zaoferowanej
przez
Wykonawcę ZD i o 22 % wyższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę JZ.
Prawidłowość rozumowania Zamawiającego potwierdził Wykonawca ZD pismem
z dnia 03.07.2020 r.
wskazując, że zaoferowanie 299 sztuk krzeseł nie było działaniem
celowym a faktyczną wolą było zaoferowanie 310 sztuk krzeseł za łączną cenę 11.989,64 zł
brutto.
Dokonując poprawiania innej omyłki, w ocenie Zamawiającego, działał on zgodnie ze
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa. P
rzyjął bowiem, że inna omyłka to omyłka polegająca
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w treści tej oferty.
Poprawiając inną omyłkę Zamawiający dokonał ingerencji w oświadczenie woli
Wykonawcy ZD. Ingerencja
Zamawiającego jest prawnie dozwoloną, gdyż mogła ona
dotyczyć każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji itp. W doktrynie podkreśla się, że czynność poprawienia oferty ma charakter
ob
ligatoryjny i zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania nawet w sytuacji,
gdyby
zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentíalia negotii)
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a także wtedy, gdy skutkiem
dokonanej poprawki
miałaby być zmiana ceny oferty.
Zamawiający w trybie zapytania z dnia 2 lipca 2020 r. skierowanego do Wykonawcy ZD
ustalił, że nie doszło do celowego zaoferowania liczby krzeseł innej niż ta, która była
wymagana w treści SIWZ.
Zarzut nr 2
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny i niezasadny, ponieważ –
po pierwsze
– wskazany przez Odwołującego przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie dotyczy
dokonywania ocen w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie wyjaśnienia złożonych ofert;
doprecyzowania treści ofert; zasad poprawiania ofert przez zamawiającego, a po drugie –
treść oferty złożonej przez Wykonawcę ZD w zakresie stojaków na broń nie budziła wątpliwości
Zamawiającego, które mogłyby być oceniane (jak żąda Odwołujący) czy też wyjaśnione
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający podniósł, że rażąco niska cena nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87
ust. 1 Pzp,
lecz w trybie przepisów art. 90 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że Odwołujący nie postawił
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy ZD
do złożenia
wyjaśnień, dlatego przedmiotem rozważań może być jedynie naruszenie przepisu art. 87 ust.
1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 15
Znk Zamawiający stwierdził,
że postawienie zarzutu jedynie przez wskazanie treści wspomnianego przepisu nie pozwala
Zamawiającemu na konkretne, merytoryczne ustosunkowanie się do zarzucanego mu
naruszenia.
Dodał, że Odwołujący nie podołał obowiązkom w zakresie wykazania spełnienia
w tej
sprawie przesłanek wymaganych art. 15 Znk.
W ocenie
Zamawiającego celem przyświecającym ustawodawcy przy formułowaniu
norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do takiego stanu, że oferowane
ceny będą cenami rynkowymi, tj. takimi które będą pokrywać średnie jednostkowe koszty
zamiennego wykonania.
Zamawiający ustalił, że nie istnieje uzasadniona prawnie przyczyna
aby wystąpił z żądaniem do wykonawców o wyjaśnienie ceny stojaków na broń (regału)
w sytuacji gdy jeden z wykonawc
ów zaoferował cenę 499 zł netto, a kolejny 950 zł netto.
Cena
stojaków na broń będących częścią składową zamówienia nie wydała się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też nie wzbudziła
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
w dokumentacji przetargowej wymaganiami.
Zamawiający przyznał, że szacując wartość
zamówienia istotnie zawyżył cenę stojaka na broń (regału) co było wynikiem oczywistej omyłki
pisarskiej gdyż w miejsce kwoty szacunkowej 400 zł netto omyłkowo wpisana została cena
1.
400 zł netto. Omyłka doprowadziła do istotnego przeszacowania wartości regału.
Oczywistość omyłki nie powinna budzić wątpliwości. Regały na broń nie są powszechnie
oferowane na rynku,
dlatego Zamawiający szacując ich cenę przyjął, że wykonawcy
zaadoptują regały będące w ofercie powszechnej (w sprzedaży dla potrzeb cywilnych),
przez doda
tkowe zamontowanie przegródek (listw) z płyty OSB. Fotografia regału na broń
znajduje się w dokumentacji przetargowej i w ocenie Zamawiającego nie są konieczne
wiadomości specjalne aby ustalić istotne podobieństwo regału na broń z innymi powszechnie
stosowanymi
. Zamawiający ustalił, że cena regałów podobnych w ofercie detalicznej nie
przekracza 200 zł brutto za regał. Była to cena za którą oferowano regały w momencie
szacowania wartości zamówienia i na dzień oceny ofert nie uległa zmianie. Aby przystosować
powszechnie u
żywany w ofercie cywilnej regał na taki. który służy przechowywaniu broni
wystarczy przytwierdzić dodatkowe listwy wykonane z OSB oraz haczyki. Cena płyt użytej do
wykonania listew w detalicznej ofercie nie powinna przekroczyć 50 zł brutto.
Dokładając akcesoria typu klej, wkręty, haczyki Zamawiający ustalił, że cena maksymalna
cena zakupu regału wraz z materiałami koniecznymi do przystosowania regału dla celu
przechowywania broni nie przekracza 300 zł brutto. Do ceny dodał koszt robocizny
w
wysokości 50 % ceny materiału i oszacował wartość regału na broń na cenę 400 zł netto
(~
490 zł brutto). Oczywistą omyłką pisarską, którą Zamawiający zauważył przy analizie ofert
było przyjęcie wartości szacunkowej regału na kwotę 1.400 zł netto.
Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał oceny treści ofert w zakresie
rażąco niskiej ceny na oferowane stojaki na broń, jak też, że sam fakt różnicy w cenach
pomiędzy ofertami skutkuje koniecznością powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości
w zakresie rażąco niskiej ceny jest nieuprawnione. Zamawiający za dowolne uznał twierdzenie
Odwołującego, że średnia cena regału wynosi 1.450 zł za sztukę, jak też hipotetyczne
prognozy co do niewykonania przez innych w
ykonawców w pełnym zakresie umowy dostawy.
Zamawiający dodał, że korzystał z informacji dostępnych na powszechnie używanych
platformach zakupowych.
Zarzut nr 3
Zamawiający podtrzymał argumentację, jak w odpowiedzi na zarzut nr 2, a dodatkowo
podniósł, że także art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie dotyczy oceny ofert w zakresie rażąco niskiej
ceny
, skutkiem czego przez zaniechanie oceny w zakresie rażąco niskiej ceny nie mógł tego
przepisu
naruszyć. Zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego „że zaniechał oceny treści oferty
złożonej przez Wykonawcę JZ w zakresie rażąco niskiej ceny na oferowane stojaki na broń”.
Zamawiający zaznaczył, że postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący rażąco
niski
ej ceny na oferowane stojaki na broń nie współgra z zawartym w treści odwołania
wnioskiem o nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy JZ z powodu rażąco
niskiej ceny w sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia była bowiem
dostawa mebli,
a nie tylko stojaków na broń.
Zarzut nr 4
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie naruszenia art. 15 Znk,
przedstawione w odpowiedzi na zarzut nr 2
dodatkowo podnosząc że ewentualne
niespełnianie przez ofertę warunków określonych przez zamawiającego nie może być
utożsamiane z czynem nieuczciwej konkurencji. Dodał, że nie był uprawniony do odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę ZD, gdyż dokonał czynności wskazanych w treści art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp,
co wyłącza możliwość zgodnego z prawem odrzucenia oferty.
Zarzut nr 5
Twierdzenie Odwołującego, że w oparciu o kryteria oceny określone w SIWZ ofertę
Odwołującego należy uznać za korzystniejszą od oferty złożonej przez Wykonawcę ZD jest
sprzeczne z treścią SIWZ jak i złożonymi przez ww. wykonawców ofertami.
Na poparcie zaprezentowanego stanowiska Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z:
1.
notatki służbowej komisji przetargowej z 27 lipca 2020 r. – dowód 1;
2.
wydruku zdjęcia przedstawiającego stojak na broń będący przedmiotem
zamówienia – dowód 2;
3.
wydruków ofert sprzedaży regałów metalowych oferowanych na platformie
allegro.pl
– dowody 3.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Tronus Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jednak zważywszy na fakt, że nie w zgłoszonym
przystąpieniu nie określił strony do której zamierzał przystąpić, co jest jednym z wymogów
wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp, Izba odmówiła dopuszczenia tego wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uw
zględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy ZD,
wezwania Wykonawcy ZD do wyjaśnienia treści oferty z 2 lipca 2020 r. wraz z odpowiedzią
wykonawcy z 2 lipca 2020 r. i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 7 lipca
2020 r. Na ich podstawie
skład orzekający doszedł do przekonania, że przedstawione przez
strony okoliczności stanu faktycznego wymagają uzupełnienia jedynie o stwierdzenie,
że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający zastosował względem oferty
Wykonawcy ZD procedurę poprawienia tzw. innej omyłki, co powinno znaleźć potwierdzenie
przynajmniej w zawiadomieniu o dokonaniu poprawienia takiej omyłki, wymaganym na mocy
przepisu art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZD
z
uwagi na zaoferowanie liczby krzeseł niezgodnej z wymaganiami SIWZ. Podkreślenia przy
tym wymaga, że niezgodność treści oferty z SIWZ przejawia się przede wszystkim
w
odmienności w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia lub sposobu jego
realizacji od postawionych przez zamawiającego wymagań. Ad casum owa odmienność
polegała na zaoferowaniu zbyt małej liczby krzeseł. Zamawiający podjął wprawdzie próbę
wyjaśnienia tej okoliczności, tym niemniej naruszył przy tym wynikający z przepisu art. 87
ust. 1 zdanie drugie
Pzp zakaz negocjowania treść i oferty, bowiem przeprowadzona
procedura
doprowadziła de facto do wytworzenia oświadczenia woli Wykonawcy ZD o nowej
treści, nie zaś do usunięcia wątpliwości co do sposobu poprawienia tzw. innej omyłki,
który w tej sprawie – jak zauważył sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie –
był alternatywny. Do tego dodać należy, że Zamawiający – zgodnie z ustaleniami
składu orzekającego – nie wykonał żadnych czynności właściwych poprawieniu omyłki,
o
której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie poinformował Wykonawcy ZD
o tym fakcie, do czego był zobligowany (argument z art. 87 ust. 2 in fine Pzp). Ergo zawarte
w
odpowiedzi na odwołanie rozważania Zamawiającego w kwestii dopuszczalności
zastosowania w tej sprawie wspomnianej procedury Izba uznała za bezpodstawne i będące
wyrazem przyjętej przez Zamawiającego strategii w postępowaniu odwoławczym.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i w pkt 1 sentencji
wyroku nakazała unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy ZD, a także ponowne badanie
i
ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ w omówionym
powyżej zakresie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Zarzuty odwołania dotyczące rażąco niskich cen w ofertach wykonawców ZD i JZ nie
potwierdziły się.
Jakkolwiek z przepisu art. 190 ust. 1a pkt 2
Pzp wynika spoczywający na
Zamawiającym obowiązek udowodnienia, że oferty wykonawców ZD i JZ nie zawierają rażąco
niskiej ceny (wykonawc
y ci nie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego),
to
jednak Odwołujący nie był zwolniony z przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających postawiony zarzut i wskazania dowodów na jego poparcie. Wynika to
z przepisu
§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2020 r. poz. 1296),
który wśród elementów konstrukcyjnych odwołania wymienia m.in. wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Oznacza to, że omawiany zarzut odwołania nie mógł zostać
oparty
wyłącznie na oświadczeniach Odwołującego co do rynkowej ceny wspomnianego
asortymentu. Należy przy tym zauważyć, że szacunek Odwołującego nie tylko nie został
poparty jakimkolwiek dowodem, ale został również przez niego zmieniony,
ponieważ w odwołaniu wskazano cenę około 1.450 zł za sztukę, podczas gdy już na rozprawie
podano kwotę około 1.225 zł za sztukę. Nota bene wskazana w odwołaniu cena stojaka
oferowanego przez Wykonawcę JZ (1.168,50 zł) nie odbiega w istotny sposób od żadnej ze
wspomnianych wcześniej cen.
Odwołujący błędnie wywodził również obowiązek wezwania Wykonawcy ZD do
udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie przepisu art. 90 ust. 1a Pzp
z
okoliczności, że zaproponowana przez niego cena stojaka była o ponad 30% niższa od cen
stojaków wynikających z ofert innych wykonawców. Wspomniany przepis wskazuje explicite,
że różnica procentowa dotyczyć ma ceny za całość zamówienia. Niezależnie od tego
skład orzekający, podzielając stanowisko Zamawiającego zawarte na str. 7 odpowiedzi na
odwołanie oraz uwzględniając załączone do niej zdjęcie tego rodzaju asortymentu (dowód 2)
i oferty
sprzedaży regałów (dowód 3), doszedł do przekonania, że postawione im wymagania
są na tyle typowe, że nie wykluczają możliwości zaadaptowania w procesie ich wykonania
powszechnie dostępnych regałów metalowych. Odwołujący tego twierdzenia i wspierających
je dowodów nie obalił, nie przedstawiając – jak wspomniano – przykładowej oferty na ten typ
mebla.
Reasumując, Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp, mający polegać na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców ZD i JZ z uwagi
na fakt, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie tego zarzutu
Odwołujący nie tylko nie podołał spoczywającemu na nim, na mocy przepisu art. 190 ust. 1
Pzp, ciężarowi dowodu, ale nie sprecyzował w ogóle który z czynów nieuczciwej konkurencji
stypizowanych w art. 15 ust. 1 Znk
zarzuca wykonawcom ZD i JZ. Nawet gdyby przyjąć za
Zamawiającym, że czynem tym jest sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia albo
ich odprze
daż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1
pkt 1 Znk),
to konieczne byłoby wykazanie, że wykonawcy ci działali z określonym zamiarem
(w celu eliminacji konkurentów), do czego nie doszło.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) Izba orzekła
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Spośród 3 rozpoznanych zarzutów odwołania (niezgodność oferty Wykonawcy ZD
z
SIWZ, rażąco niska cena ofert Wykonawców ZD i JZ oraz złożenie przez tych wykonawców
ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji) uwzględnieniu podlegał wyłącznie jeden
z nich
. Oznacza to, że na rzecz Odwołującego zasądzić należało trzecią część wpisu
(5.000
zł), trzecią część wynagrodzenia pełnomocnika (1.200 zł), trzecią część kosztów
dojazdu (113,33
zł) i koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł), co daje sumę
6.330,33
zł. Od tego odliczyć należało 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
(2.400 zł) za wygranie sporu w tej części. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odw
ołującego kwotę 3.930,33 zł.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
