rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1638/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na roz
prawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez
wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jasionce 942
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę
Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D

orzeka:


1. Uwzg
lędnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu:
a) art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej
9, 2. SWITELSKY AG, Edlbacherstraße 10, A-4020 Linz - do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonego przez tego wykonawcę „Wykazu Wykonanych Robót
Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ, w zakresie
wysokości budynku w ramach inwestycji oznaczonej, jako „Budowa nowego
budynku biurowego i administracyjnego łącznie z powierzchnią wystawową,
konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building w Rafinerii
Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m
3

i wysokości 25,02 m”
(poz. 3 Wykazu);
b) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm:

1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, Edlbacherstraße 10, A-4020 Linz
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum
firm:
1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy
ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, Edlbacherstraße 10, A-4020 Linz - na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnikę Lubelską z siedzibą
w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD
OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jasionce 942
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od zamawiającego: Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie przy
ul. Nadbrzystrzyckiej 38D na rzecz wykonawcy
ERBUD OPERATIONS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 kwotę 13 600 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………..……….………



Sygn. akt KIO 1638/20
Uzasadnienie

Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Przebudowa Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w
ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu
w pokojach mieszkalnych”. Numer sprawy: KP-272-PNK-55/2020.

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 czerwca 2020 r. pod numerem 547815-N-2020.

Pismem z dnia 10 lipca 2020 r.
Zamawiający drogą elektroniczną poinformował
wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jasionce 942 (da
lej: „Odwołujący” lub „Erbud”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą
została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako
konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, Edlbacherstraße 10, A-4020 Linz (dalej:
„Konsorcjum” lub „Switelsky”).
Odwołujący w dniu 15 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
za
rzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez za
niechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
info
rmacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje,
ewentualnie
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Swietelsky, mimo
że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Swietelsky, mimo że
wskazany w
ykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Swietelsky do złożenia
dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego wykonawcę
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w
wykonaniu,
co
najmniej
jedną
kompleksową
b
udowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/ modernizację budynku wysokiego w
rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warun
ków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. 2019.0.1065) - dalej:
„rozporządzenie”- (w zakresie oprócz robót
ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące:
instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży elektrycznej w zakresie instalacji
oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości robót min. 10 min zł brutto”;
5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Swietelsky do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonego przez wykonawcę Wykazu Wykonanych Robót
Budowlanych
(dalej: „wykaz”) w zakresie wysokości budynku w ramach inwestycji
oznaczonej, jako
„Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z
powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building
w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze
51.280 m3 i wysokości
25,02 m”;
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp
przez wybór oferty wykonawcy Swietelsky,
jako najkor
zystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony,
a jego oferta powinna zostać odrzucona;
7. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez nieuzasadnione p
rzyjęcie, że wykonawca Swietelsky
wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i przez nieodrzucenie oferty
wskazanego w
ykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że:
I. Zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zakresie
niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności
technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z punktem 5 ppkt 2 lit. c) SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu:
„co najmniej jedną kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/modernizację
budynku wysokiego w rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U.2019.0.1065) (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być:
roboty budowla
ne branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty
branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości
robót min. 10 min zł brutto”.
Zgodnie z § 8 wskazanego rozporządzenia budynki dzieli się na następujące grupy
wysokości:
1. niskie (N) -
do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4
kon
dygnacji nadziemnych włącznie;
2.
średniowysokie (SW) - ponad 12 m do 25 m włącznie nad poziomem terenu lub
mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie;
3. wysokie (W) - ponad 25 m do
55 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o
wy
sokości ponad 9 do 18 kondygnacji nadziemnych włącznie;
4.
wysokościowe (WW) - powyżej 55 m nad poziomem terenu.
Odwołujący wskazywał, że podział budynków został wprowadzony w celu określenia
wymagań technicznych i użytkowych określonych w rozporządzeniu dla danej grupy
wysokości. Wykonawca Erbud w treści odwołania (str. 4 i 5) przedstawił w tabeli zestawienie
różnic pomiędzy budynkiem średniowysokim a wysokim w zakresie bezpieczeństwa
pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Następnie na podstawie owego
zestawienia
stwierdził, że wymogi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego dla budynku
wysokiego, tj
. ponad 25 m (a więc objętego warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu
przetargowym) są znacznie wyższe niż wymogi dla budynku średniowysokiego, tj. do 25 m
włącznie. W szczególności wykonanie inwestycji polegającej na budowie budynku
średniowysokiego (do 25 m włącznie) nie wymaga realizacji zbiornika wody, instalacji
zaworów hydrantowych, czy też wind pożarowych. Wykonawca po zrealizowaniu takiej
inwestycji nie
posiada, więc doświadczenia w wykonaniu wskazanych elementów. Ponadto,
mając na uwadze wymogi wynikające z przepisów, wykonanie budynku do 25 m włącznie
(średniowysokiego) jest mniej skomplikowane i tańsze niż wykonanie budynku powyżej 25 m
(wysokiego).
Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji żaden racjonalny inwestor nie zleciłby
realizacji budynku o wysokości 25,02 m, tj. o 2 cm wyższej niż wartość graniczna, po której

przekroczeniu (25 m) należy spełnić warunki techniczne, w tym przeciwpożarowe, o wiele
bardziej rygorystyczne niż dla budynku o 2 cm niższego. Taki inwestor nie uzyskałby żadnej
realnej wartości użytkowej z budynku 2 cm wyższego, a musiałby ponieść znacznie większe
koszty wykonania inwestycji.
Odwołujący stanął więc na stanowisku, że już sam ten fakt
powinien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający przyjął
oświadczenie wykonawcy, co do wysokości budynku referencyjnego (25,02 m) całkowicie
bezkrytycznie.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia wysokość budynku,
służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia,
mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części,
znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni
najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej,
bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych
pomieszcz
eń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub
konstrukcji przy
krycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami
przeznaczonymi na pobyt ludzi.
Odnosząc powyższe do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum celem
wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności
Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie przedłożył opisów technicznych wykonanego
obiektu referencyjnego,
stanowiących element dokumentacji projektowej, w których opisane
są charakterystyczne parametry obiektu takie jak jego: szerokość, wysokość, długość,
powierzchnia użytkowa, kubatura itp. Zamiast tego wykonawca przedłożył rysunki techniczne
obiektu z własnoręcznymi dopiskami wskazującymi jak należy interpretować wskazane na
tych rysunkach opisy. Tymczasem parametry takie jak rozmiary budynku nie wyma
gają
interpretacji i powinny zostać określone wprost w opisie technicznym stanowiącym część
składową dokumentacji projektowej. Wykonawca z całą pewnością posiada opis techniczny
stanowiący element dokumentacji, ponieważ przekazuje jej fragmenty na wykazanie, jakie
instalacje zostały wykonane w ramach budynku referencyjnego. Niestety nie ujawnia opisu
technicznego w części dotyczącej rozmiarów wykonanego obiektu, jako dowodu na
spełnienie warunku - parametru wysokości budynku.

Kolejno Odwołujący stwierdził, że sama analiza przedstawionych rysunków, pomijając
własnoręczne dopiski wskazuje, że mamy do czynienia z budynkiem średniowysokim, tj. o
wysokości 25 m włącznie, a nie budynkiem wysokim, tj. o wysokości ponad 25 m (w tym
wypadku 25,02 m). Na rysunku
został, bowiem przedstawiony parametr „OK+25,00” gdzie
OK
oznacza „Ober Kante”, co w tłumaczeniu oznacza „górna krawędź” 25 m. Taki opis
jednoznacznie wskazuje, że obiekt nie posiada wysokości do górnej krawędzi 25,02 m, ale

25 m. Projektant
zaznaczył, bowiem na rysunku najwyższy punkt od poziomu 0,00 m, jako
25,00 m. Gdyby najwyższy punkt sięgał poziomu 25,02 m to na taki wskazałby projektant w
op
isie parametru „OK". Tymczasem wykonawca próbuje zaciemnić ten obraz dopuszczając
się kreatywnej interpretacji i przyjmując, że do wskazanej wysokości należy dodać parametr
określony na rysunku, jako „FBOK -0,02” tłumacząc go odręcznie, jako „wierzch wykonanego
chodnika -
0,02m”.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z ww. rozporządzeniem wysokość należy liczyć od
poz
iomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku. Z załączonej dokumentacji nie
wynika, że wejście do obiektu jest usytuowane na poziomie -0,02 m. Parametr „FBOK -0,02”
nie został opisany na rysunku w odniesieniu do najniżej położonego wejścia do budynku, ale
w odniesieniu do przestrzeni wokół budynku. Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika
przed samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziom posadzki w wewnątrz
budynku, ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków
nie wykonuje. Budynek przedstawiony na rysunkach jednoznacznie ma 25 m wysokości.
Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na wykazanie deklarowanej przez siebie
wysokości 25,02 m budynku referencyjnego poza własną interpretacją rysunku projektowego
(o
treści, która tej interpretacji nie potwierdza) oraz własnym oświadczeniem (karta
informacyjna inwestycji).
Zdaniem wykonawcy Erbud wykonawca Switelsky
nie dochował należytej staranności
przy przedstawianiu Zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia
wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz celem wykazania
doświadczenia w realizacji budynku wysokiego powołał się na inwestycję opisaną w poz. 3
tego wykazu oznaczoną, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego
łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office
Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m
3

i wysokości
25,02 m”. Wykonawca oświadczył więc, że zrealizował budynek o wysokości 25,02 m, a więc
budynek „wysoki" zgodnie z klasyfikacją wynikającą z ww. rozporządzenia. Tymczasem z
dokumentów przedstawionych, jako dowód wskazanego oświadczenia wykonawcy nie
wynika, że w ramach inwestycji poz. 3 wykazu wykonawca wybudował budynek o wysokości
25,0
2 m. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawca zrealizował budynek
średniowysoki (tj. do wysokości 25 m włącznie). Odwołujący podnosił, że Zamawiający
formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał, że oczekuje doświadczenia
wykonawcy w
realizacji budynku wysokiego, a nie średniowysokiego. Wykonawca, próbując
wykazać spełnienie parametru wysokości budynku przyjął własną interpretację tego
parametru dodając do jego wysokości 2 cm, aby przekroczyć próg określony przepisami
r
ozporządzenia. Czyni to jednak wbrew literalnym zapisom załączonej dokumentacji oraz

wbrew logice. Nie buduje
się, bowiem budynków o wysokości 25,02 m, gdyż jest to
ekonomicznie nieuzasadnione.
Tym samym
Odwołujący uznał, że wykonawca Switelsky, wprowadził Zmawiającego
w
błąd, co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka wprowadzenia
Z
amawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie, więc wykonawca składając oświadczenie
zawarte w wykazie
, uczynił to celowo, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku
wysokiego. Wykonawca, co najmniej
nie dochował minimum należytej staranności i nie
zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym
inwestycji. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by upewnił się, czy deklarowany
w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z 1.02.2019 r., sygn. akt KIO
45/19).
Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie wykonawcy
Switelsky
celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż dokonuje on odręcznych
tłumaczeń sformułowań wskazanych na rysunkach oraz dokonuje ich interpretacji próbując
wykazać, że budynek ma 25,02 m wysokości jak zadeklarował w wykazie robót.
Profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć jak należy odczytywać opis parametrów obiektu
w kontekście ww. rozporządzenia. Jeśli analizując dokumentację przyjmuje, że budynek ma
wysokość 25,02 m to, co najmniej dopuszcza się rażącego niedbalstwa. W powołanym
o
rzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Za
zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy, który upewnia się cd do
wypełnienia podstawowego dokumentu, jakim jest wykaz robót. W konsekwencji upewnia
się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanych
zdolnościach technicznych, w tym doświadczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Z ostrożności Odwołujący podnosił, że postępowanie wykonawcy Switelsky podpada,
co najm
niej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i przy
niedbalstwie, co
podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i
przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wystarczające jest
uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.
W opinii Odwołującego złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do niepodlegania przez tego wykonawcę
wykluczeniu z postępowania. Złożenie wskazanych informacji miało, bowiem wpływ na

decyzję Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji
wykonawca Switelsky
winien zostać wykluczony z postępowania.
Gdyby Izba uz
nała, że zarzut złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
nie jest zasadny,
to wykonawca Erbud podnosił, że z przedłożonych w postępowaniu
dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia określonych w punktem 5
ppkt 2 lit c) SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych. Natomiast w
ocenie Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał za
pomocą dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa Pzp, że
spełnia ww. warunek udziału odnośnie wykonania, co najmniej jednej roboty budowlanej, w
której zakres wchodziło wykonanie budynku „wysokiego” w rozumieniu zapisów
rozporządzenia. Zgodnie z pkt 7 ppkt 2 SIWZ Wykonawca miał obowiązek przedstawić
dowody
potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć
referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na
rzecz, którego roboty zostały
wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył
referencje dla inwestycji wskazanych w poz.
3 wykazu oraz wyciąg z dokumentacji
projektowej obiektu referen
cyjnego, ale nie wynika z nich, że w ramach tej inwestycji wykonał
budynek o w
ysokości ponad 25 m. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako
najkorzystniejs
zą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp.
Kolejno Odwołujący podnosił, że wykonawca nie wykazał również, że obiekt
referencyjny z poz. 3 wykazu
spełnia wymogi (warunki techniczne) określone przepisami ww.
r
ozporządzenia, w tym warunki w zakresie bezpieczeństwa pożarowego wynikające z
polskich warunków technicznych. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest
zadanie polegające na Przebudowie Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w
ramach dostosowania do nowelizacji przepis
ów przeciwpożarowych i podniesienia standardu
w pokojach mieszkalnych, a wiec realizacja obiektu
„wysokiego", tj. posiadającego wysokość
ponad 25 m, który musi spełniać ściśle określone dla takiej kategorii budynków warunki
techniczne, w tym w zakresie z
abezpieczeń pożarowych, takich jak: realizacja zbiornika
wody, instalacja zaworów hydrantowych, czy też montaż wind pożarowych. Zdaniem
wykonawcy Erbud powoływany warunek na wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej
nie może być odczytywany w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, albowiem został
sformułowany w ściśle określony sposób (tj. poprzez odniesienie do ww. rozporządzenia)
właśnie, dlatego żeby Zamawiający miał pewność, że wykonawca, który będzie realizował
zamówienie, ma | doświadczenie w realizacji obiektów „wysokich” o przewidzianych dla
takich obiektów wymogach technicznych. Wykonawca nie może mieć zdolności stawiania
wyłącznie konstrukcji ponad 25 metrowych, ale musi mieć zdolność wykonania tak wysokich

obiektów ze wszystkimi prawnie wymaganymi dla takich obiektów wymogami technicznymi.
W opinii Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał spełnienia warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako
najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp.
Zdaniem wykonawcy Erbud
Zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty
przedłożone przez wykonawcę Switelsky. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych
rozbieżności pomiędzy opisem inwestycji poz. 3 zawartym w wykazie, a dowodami
przedłożonymi na potwierdzenie realizacji tego zadania w zakresie wysokości budynku oraz
spełnienia wymogów technicznych dla budynku „wysokiego”, Zamawiający powinien wezwać
w
ykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienia, a w przypadku niezłożenia
wskazanych wyjaśnień w sposób usuwający wątpliwości, wezwać wykonawcę do wskazania
innej inwestycji referencyjnej na wykazanie ww. warunku udziału w postępowaniu, czego
zaniechał.
II. Zarzutu wniesienia nieprawi
dłowego wadium przez Konsorcjum.

W pierwsze
j kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawcą, którego oferta została
wybrana, jako
najkorzystniejsza, jest konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Swietelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Lider Konsorcjum) oraz
Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Austria (Partner Konsorcjum). Tymczasem gwarancja
wadialna w formie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 przedłożona przez Konsorcjum jest
w istocie gwarancją bankową wystawioną wyłącznie na spółkę Swietelsky Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek
Konsorcjum. Treść oświadczenia woli Gwaranta BNP Paribas Bank Polska SA zawartego w
dokumencie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 w istocie wyklucza odniesienie tej
gwarancji do Konsorcjum wskazując, że „Wykonawcą", który ma zamiar złożyć ofertę w
ogłoszonym przetargu jest wyłącznie SWIETELSKY Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Odwołujący stał na stanowisku, że z dokumentu wadialnego powinno wynikać, w imieniu,
jakich
wykonawców wadium jest wnoszone a tej sprawie wskazany wymóg nie został przez
Konsorcjum
spełniony. Powyższe oznacza, że w rozpoznawanej sprawie wykonawca
Swietelsky nie wniósł prawidłowo wadium. To zaś oznacza konieczność odrzucenia oferty
wskazanego Konsorcjum.
W dniu 10 sierpnia 2020 r. do Izby
ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma
Zamawiający wyjaśniał, że

I.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności
technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Z
daniem Zamawiającego z przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów wynika, że
wysokość referencyjnego budynku wynosi 25,02 m. Na wartość tą składają się dwa wymiary,
pierwszy wynoszący 25,00 m., który jest określeniem rzędnej + 25,00 oznaczającej
wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ± 0,00
ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, drugi o wartości - 0,02 m jest
oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dane wysokościowe na przekrojach projektowych nie
wymagają, zatem „kreatywnej interpretacji dla zaciemnienia obrazu”, lecz są elementami
pierwotnie i trwale umieszczonymi w projekcie, zaś odręczne wyjaśnienia tłumacza niczego
w tej kwestii nie zmieniają. Ponadto zdaniem Zamawiającego nie można również zgodzić się
z
dodatkowym uzasadnieniem, iż „Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika przed
samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziomem posadzki w wewnątrz budynku,
al
e został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków nie
wykonuje”. W rzeczywistości jest odwrotnie, progi są powszechnie stosowane, a
rozporządzenie w § 62.1.ust. 3 stwierdza, że wysokość progów nie może przekroczyć 0,02
m.
Zamawiający stwierdził, że definicja przedstawiona w § 6 rozporządzenia jest
d
efinicją umocowaną prawnie, służącą do jednoznacznego ustalania wysokości budynku. W
definicji tej nie określono, że należy mierzyć wysokość budynku od poziomu istniejącego
terenu, gdyż taki teren przestaje istnieć po zrealizowaniu inwestycji. Ustalono coś wręcz
przeciwnego, że wysokość należy mierzyć od poziomu terenu przy najniżej położonym
wejściu do budynku lub jego części, znajdującego się na pierwszej kondygnacji nadziemnej.
Zarówno wejście, jak i teren przy nim są elementami projektu budowlanego, a nie stanu
istniejącego (OPINIA nr ZR 72 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej
Okręgowej Izby Architektów RP).
Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Zamawiający twierdził, że budynek
referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum mierzony z zas
tosowaniem powołanego
przepisu r
ozporządzenia ma wysokość 25,02 m, ponieważ niezależnie do wartości + 25,00
oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną
±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, należy uwzględnić także drugi

parametr o wartości - 0,02 m, który jak już wspomniano jest oznaczeniem poziomu terenu
przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Taki sposób mierzenia wysokości
budynków, zgodnie z treścią rozporządzenia, potwierdzają złożone wraz z niniejszym
pismem Opinie Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby
Architektów RP. Przykładowo w opinii nr Zr 120 z dnia 20 maja 2019 r. dotyczącej analizy
konkretnego przypadku wskazano,
że wysokość budynku wynosi 10,77 m, w sytuacji gdy na
wartość tę składają się 10,75 m tj. wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego
stropu ponad rzędną ±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru oraz
wartość - 0,02 m, która tak samo jak w przypadku budynku referencyjnego przedstawionego
przez Konsorcjum jest oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na
poziom parteru.
Na tą okoliczność wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający
przedstawił dowody w postaci: opinii nr ZR 120 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie
Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2019 r. oraz opinii nr ZR 72
Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia
14 marca 2018 r.
Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego odnoszący
się do tego, że Konsorcjum nie wykazało, iż obiekt referencyjny spełnia wymogi (warunki
techni
czne) określone przepisami ww. rozporządzenia, w tym warunki w zakresie
bezpieczeństwa pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Odnosząc się
do tego zarzutu
Zamawiający wskazywał, że zarzut skonstruowany został przez
Odwołującego przy założeniu, że Konsorcjum przedstawiło w procedurze przetargowej
budynek średniowysoki a nie wysoki. Kwestia wysokości budynku została już wyjaśniona
powyżej. Domaganie się dowodu na spełnienie wszystkich wymagań technicznych, w tym
przeciwpożarowych jak dla budynku wysokiego ZLV nie jest zasadne, gdyż Zamawiający
jednoznacznie
sprecyzował, jaki powinien być rodzaj budynku referencyjnego wskazując w
SIWZ
,
że
chodzi
o
„kompleksową
budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/
modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów rozporządzenia (w zakresie oprócz
robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące:
instalacje wentylac
yjną i c.o. oraz robot branży elektrycznej w zakresie instalacji
oświetleniowej, zasilające i internetowej). Ograniczenie zakresu oceny wymogów, jakie ma
spełniać budynek referencyjny było nie tylko prawnie dozwolone, ale także uzasadnione
okolicznościami faktycznymi i prawnymi przedmiotu zamówienia. Zamawiający
przeprowadził, bowiem postępowanie, nie na wybudowanie kompletnego obiektu
budowlanego, lecz na modernizację i remont istniejącego obiektu budowlanego w zakresie
szczegółowo określonym w dokumentacji projektowej. Przedmiotowy obiekt budowlany
został wybudowany wiele lat temu, kiedy obowiązywały zupełnie inne normy budowalne, zaś

jego funkcjonowanie jest oparte na licznych, zatwierdzonych przez właściwe organy
odstępstwach od aktualnie obowiązujących przepisów, także w zakresie ppoż.
W konsekwencji, Zamawiający uznał za wystarczające wykazanie doświadczenia w
zakresie robót ogólnobudowlanych prowadzonych w budynku wysokim (bez określenia
kategorii ZL) i wymienionych wprost instalacji: wentylacyjnej i
c.o., instalacji oświetleniowej,
zasilającej i internetowej. Ten warunek postawiony przez Zamawiającego Konsorcjum
spełniło prawidłowo, wskazując w poz. 3 wykazu robót budowlanych budynek biurowy i
administracyjny łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową-
OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m
3
i
wysokości 25,02 m dodając, że w zakresie umowy wykonano pełny zakres robót
ogólnobudowlanych oraz wszystkie instalacje techniczne budynku, między innymi instalacje
sanitarne: instalację wentylacyjną i c.o. oraz roboty branży elektrycznej instalację
oświetleniową, zasilającą i internetową.
II. Zarzut wniesienia przez Konsorcjum
nieprawidłowego wadium.
Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony, zaś powołane
przez niego orzecznictwo KIO wydane zostało na kanwie odmiennych stanów faktycznych i
nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Ocena tego zarzutu w każdej sprawie
powinna być dokonywana przez pryzmat wymagań postawionych przez Zamawiającego w
SIWZ w zakresie wadium, jak również w oparciu o stosunek prawny pomiędzy członkami
konsorcjum i umocowanie jednego z konsorcjantów do działania w związku ze złożeniem
oferty i wykonaniem zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśniał, że w pkt. 9 SIWZ wymagał m.in.: „
1.
Wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść, przed upływem
terminu składania ofert (liczy się moment zaksięgowania na koncie zamawiającego),
wadium w wysokości: 250.000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych
00/100).
2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000z o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U . z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. a. 1240).
3.
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez Zamawiającego tj. BANK PEKAO S.A. III O/Lub/in, Nr konta (…);
4.
Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
5.
Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca wnosi w oryginale.
6.
Dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien
zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny”, a
suma gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego,
wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium.
7.
Oferta Wykonawcy który nie wniósł akceptowanej formy wadium zostanie przez
Zamawiającego odrzucona.
8.
Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po "wyborze
oferty najkorzystniejszej l
ub unieważnieniu postępowania, z wątkiem Wykonawcy,
którego oferta została "wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
9.
Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek Wykonawcy, który wycofał
ofertę przed upływem terminu składania ofert.
10.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.
11.
Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,
pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za
przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.
12.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wyk
onawcę jako najkorzystniejszej”.
Z
amawiający stwierdził, że z powyższych warunków wskazanych w pkt 9 SIWZ
wynika, że bezpośrednio, co do formy gwarancji wadialnej odnoszą się pkt 9.1, 9.2, 9.5, 9.6.

Zważywszy na treść pkt 9.6 SIWZ Zamawiający postawił jedynie następujący warunek:
dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien
zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny” a suma
gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, wzywające do
zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium. Dokument gwarancyjny powinien być
wniesiony w oryginale (pkt. 9.5). Zamawiający nie przewidywał zatem żadnych szczególnych
wymagań dodatkowych poza tymi wskazanymi powyżej.
Zamawiający uznał, że w realiach niniejszej sprawy konieczne jest także odniesienie
się do stosunku prawnego pomiędzy członkami Konsorcjum i zakresu umocowania jednego
z członków do działania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Zgodnie z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 15.06.2020, Swietelsky AG z/s
w Linz ustanowiła pełnomocnikiem oraz Liderem Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w
Lublinie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa
Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji
przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Zdaniem
Zamawiającego zakres umocowania pełnomocnika (Lidera Konsorcjum) jest bardzo szeroki i
obejmuje reprezentowanie Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z
przygotowaniem i realizacją zadania będącego przedmiotem zamówienia publicznego, a w
szczególności obejmuje ono upoważnienie: do składania oświadczeń woli i wszystkich
innych oświadczeń w imieniu Konsorcjum, we wszystkich sprawach związanych z
przedmiotowym
postępowaniem.
W
opinii
Zamawiającego
tak
ukształtowane
pełnomocnictwo obejmuje swoim zakresem także umocowanie do złożenia wadium, w tym
również wadium w formie gwarancji bankowej. Przedłożona przez Konsorcjum gwarancja
bankowa z
ostała udzielona 22.06.2020 r., a więc po dacie udzielenia pełnomocnictwa przez
Partnera Liderowi Konsorcjum i spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w
SIWZ, tzn. jest bezwarunkowa i nieodwoływalna, a suma gwarancyjna jest płatna na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. W dokumencie gwarancyjnym wskazano
przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i wykonawcę -
jednego z konsorcjantów, Lidera Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie.
Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania zasadzają się na z góry przyjętym
założeniu, że gwarancja udzielona jednemu z członków Konsorcjum nie obejmuje swoim
za
kresem całego Konsorcjum i tym samym nie stanowi skutecznego zabezpieczenia interesu
Zamawiającego. W stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy okoliczności takie nie
następują, a dla uzasadnienia powyższego należy zważyć na wnioski płynące z
najnowsze
go orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz KIO.

W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści
SIWZ, do niniejszej sprawy można odnieść orzeczenie Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK
86/17, zakończonej wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym
wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie
pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na
skuteczność zobowiązania gwaranta - przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w
tym zakresie w treści SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r.,
KIO 159/20, LEX nr 2937343).
Zamawiający wyjaśniał, że w rozpoznawanej sprawie
specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium
konsorcjalnego.
Odnos
ząc powołany wyrok rozpoznawanej sprawy zdaniem Zamawiającego
podkreślenia wymaga, że zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum to
Lider Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie ma umocowanie
do działania w
imieniu i na rzecz K
onsorcjum we wszystkich sprawach związanych ze złożeniem oferty oraz
realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Wskazane postanowienia mają doniosłe
znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy zgodnie, z którym wadium należy
uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium
wynika z zaniechania członka Konsorcjum pominiętego w gwarancji. W ocenie
Zamawiającego, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca -
Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do
pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie
odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy (członka konsorcjum) pominiętego w gwarancji.
Mając powyższe na uwadze w opinii Zamawiającego należało uznać, że z uwagi na
treść gwarancji oraz treść SIWZ Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium składając ofertę w
postępowaniu o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego, wobec czego zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
Pzp nie jest w żaden sposób uzasadniony.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawion
ą przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone w
pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego, wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie pomiędzy stronami

bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z
zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Jedynie dodatkowo,
na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, że przekazane Zamawiającemu na wezwanie przez
Konsorcjum przekroje
podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat o
kubaturze 51.280 m
3

są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku,
przed wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę w formie
dopisków ( „Górna krawędź attyki = 25 m”) na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej
dotyczącej oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu
ponad rzędną ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru.

Pon
adto Izba ustaliła, że w treści gwarancji bankowej z dnia 22 czerwca 2020 r.
udzielonej przez Bank BNP Paribas podano m. in.: „My, BNP Paribas Bank (…) zostaliśmy
poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin
(„Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu nr (…)
którego przedmiotem jest „Przebudowa domu studenckiego (…). Mając na uwagę powyższe,
bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy
250 000,00 PLN (
…) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające
oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Ustawa PZP), tj., gdy:
1. Wykonawca w odpowiedzi n
a wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP,
oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
2.
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (…)”.

W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:

1.
Opinia techniczna sporządzona przez zespół Rzeczoznawców Budowlanych PZITB z
sierpnia 2020 r.,
2.
Wydruki ze stron internetowych projektanta budynku wskazanego w „Wykazie
Wykonanych Robót Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ
(poz. 3 wykazu),
3. Wydruki ze strony internetowej
zawierające powiększone rzuty budynku wskazanego
w wykazie (poz. 3 wykazu)
wraz z komentarzem inżyniera budownictwa Pana Z. K. .

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części
dotyc
zącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp potwierdziły się.
Naturalną konsekwencją powyższego było potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i
stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony.
Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że przedłożona przez
Konsorcjum gwarancja bankowa z dnia 22 czerwca 2020 r. wystawiona przez Bank BNP
Parbinas, jako
wykonawcę definiowała podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie przy ul. Cisowej 9.
Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym,
czy
wadium wniesione przez Konsorcjum w postaci opisanej powyżej gwarancji bankowej,
wystawionej jedynie na Lidera
Konsorcjum, tj. firmę Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie zostało wniesione w sposób prawidłowy? Izba stanęła na stanowisku, że w
rozpoznawanej
sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
W ocenie Izby, wykładnia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w
sprawie o sygn. IV CSK 86/17
poczyniona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku
ponownego rozpoznania skargi na wyrok Krajow
ej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż
w każdym przypadku, w którym ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielnie zamówienia (tzw. konsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez
konsorcjum, podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 Kodeksu cywilnego. Zatem za
każdym razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym
postępowaniu, konieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w
dokumencie gwarancji wadialnej.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27
lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18,
wskazał, że: „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie
okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. (…). Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej
potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (j.t. Dz. U. z
2012 r. póz. 1376 z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym
stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania ani treść stosunku prawnego podstawowego
(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem
wyznaczona samą treścią gwarancji. (…). Tym samym gwarant zobowiązany będzie do
wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą
treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota
gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu

głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące
jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie
skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji
podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby
w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić
podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych
podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie,
członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to
jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść
stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność
również za działania i zaniechania ewentualnych nieznanych sobie konsorcjantów
wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści
gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez
wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie,
ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę”.
Izba wskazuje, że treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Konsorcjum nie
zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, iż
zdefiniowany, jako wykonawca podmiot Switelsky Sp. z o.o. z sied
zibą w Lublinie będzie
składał ofertę w postępowaniu, jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał,
jako umocowany
pełnomocnik tego Konsorcjum. Na podstawie następującej treść gwarancji
„ (…) zostaliśmy poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703
Lublin („Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu
(…)” - należy dojść do przeciwnego wniosku. Z przywołanej treści gwarancji jednoznacznie
wynika, że Bank został poinformowany, iż ofertę w tym postepowaniu zamierza złożyć
jedynie podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i to właśnie ten podmiot
został zdefiniowany w treści gwarancji, jako wykonawca. Konsekwencją powyższego jest
stwierdzenie, że Bank wobec zaniechań czy też działań tego właśnie podmiotu
zdefiniowanego, jako
wykonawca, a nie jak twierdzi Zamawiający, wobec całego
Konsorcjum, zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty określonej sumy
gwarancyjnej.
Istotnym jest, iż zagadnienie analogiczne do rozpoznawanego było już przedmiotem
rozstrzygnięcia powołanego wcześniej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym Sąd
jednoznacznie stwierdził, że „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej z (…)
takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego

jako
lidera
konsorcjum.
Przeciwnie,
podkreślane
jest
wielokrotnie
przejęcie
odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie
"ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób
pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie
zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz
innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów
definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy".
Izba stanęła na stanowisku, że z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji
bankowej okoliczn
ości takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej
podstawie domniemywać, czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Izba uznała, że w treści
omawianej gwarancji bankowej
znajduje odzwierciedlenie wyłączny, zarówno podmiotowy,
jak i przedmiotowy,
zakres odpowiedzialności gwaranta. Zauważenia wymaga, że z treści
omawianej gwarancji
ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona
została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po
stronie wykonawcy.
Wobec tego stwierdzić należy, że wyłącznie, zatem od dobrej woli
gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści,
uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które wykonawca ogólnie
jest odpowiedzialny.
Podkreślić przy tym należy, ten rodzaj argumentacji prowadzi do
sytuacji, w której nastąpiłoby istotne zwiększenie zakresu odpowiedzialności gwaranta. W
tym miejscu wskazać należy, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz
wyłącznie jednego członka konsorcjum, w tym przypadku lidera, ryzyko wystąpienia
okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy może być przecież inne niż gdyby jej treścią
objęte było więcej podmiotów.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez Konsorcjum
gwarancja, nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W
ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku), z czym Izba się zgadza,
„koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w
związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
"gwarancyjnego" jest liderem -
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w
imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto
jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej

przez gwaranta
(…) w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny
podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych
powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo
poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i
przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli
przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego
do konsorcjum,
który nie jest objęty tą gwarancją”.
Izba wskazuje, że analogiczne poglądy, do tych zaprezentowanych powyżej, Izba
wyraziła w orzeczeniach zapadłych następujących w sprawach: wyrok z dnia 2 listopada
2019 r. w sprawie o sygn. akt 2262/19, wyrok z dnia 23 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt
2503/19, wyrok z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 364/20, wyrok z 31 lipca
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20.
Z tych też względów Izba w tej sprawie uznała za chybioną argumentację
Zamawiającego opartą o pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum firmie Switelsky Sp.
z o.o. z siedzi
bą w Lublinie, która zasadzała się na tym, że w tym przypadku
zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium z powodu zaniechania członka
konsorcjum pominiętego w treści gwarancji. Zaprezentowana i przedstawiona przez Izbę
argumentacja przesądza o błędności stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że
pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca Switelsky Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, jako Lider Konsorcjum w postępowaniu upoważniony i zobowiązany do
pełnej reprezentacji Konsorcjum w tym postępowaniu będzie odpowiadał za wystąpienie
przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu
Partnera K
onsorcjum pominiętego w treści gwarancji.
Podsumowując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum z powodu braku
wniesienia w sposób prawidłowy wadium.
II. Zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zakresie
niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności
technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
26 ust. 4 Pzp a nie potwierdz
iły się pozostałe zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji
uznać należy, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Według ust. 3 ww. przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast przepis art. 24 u
st. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Zaś według art. 22 ust. 1b. pkt 3 Pzp Warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej.
Przed merytorycznym rozpoznaniem zarzutów wskazać należy, że nie była sporna
między stronami sama treść warunku udziału w postępowaniu, a także sposób określania
wysokości budynku, czy też kwestia typu budynku. Strony nie kwestionowały również tego,
że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego przedstawiło m. in. referencje oraz przekroje
podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat.

Izba wskazuje, że zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej został przez Odwołującego oparty na dychotomicznych
podstawach. Po pierwsze Odwołujący twierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu
z
zakresie
doświadczenia
w
budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie/modernizacji budynku wysokiego w zakresie
bezpieczeństwa pożarowego. Po drugie wykonawca Erbud stwierdził, że doświadczenie
wykazane przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu
nie spełnia wymagań Zamawiającego w
zakresie zakwalifikowania wskazanego tam budynku do budynków wysokich w rozumienia
przepisów rozporządzenia.
Biorąc pod uwagę treści warunku udziału w postępowaniu, który został w SIWZ
o
pisany w pkt 5 ppkt 2 li. c oraz uwzględniając przedmiot zamówienia w tej sprawie Izba
doszła do przekonania, że stanowisko Odwołującego w zakresie rozumienia ww.
postanowień SIWZ w aspekcie doświadczenia w wykonywaniu prac dotyczących
bezpieczeństwa pożarowego jest chybione. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że ograniczył swoje wymagania do
konkretnego zakresu prac, tj.
oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty
budowla
ne branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży
elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej. Prace to zostały
przez zamawiającego wprost ujęte w nawiasie, w opisie warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że przedstawiony sposób argumentacji jest spójny i wpisuje się w opis
przedmiotu zamówienia, w którym stwierdzono, że przedmiotem zamówienia będzie
przebudowa budynku, polegająca na wykonaniu właśnie tego rodzaju prac nie wybudowanie
nowego budynku wysokiego. Konsek
wencją uznania przez Izbę nietrafności zgłaszanego w
tym aspekcie zarzutu jest stwierdzenie o nieprzydatności dowodów w postaci wydruków ze
stron internetowych, składanych w tym zakresie przez Odwołującego.
Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów związanych z wysokością budynku
wskazanego przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu.
Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanym
zakresie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
26 ust. 4 Pzp, pol
egający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia
wyjaśnień dotyczących poz. 3 wykazu złożonego przez Konsorcjum.
Przyjęcie takiego stanowiska przez Izbę opiera się o posiadaną dokumentację
postępowania, złożone dowody oraz wzajemne stanowiska stron prezentowane w toku
rozprawy.
W tym zakresie należy wziąć pod uwagę przed wszystkim ustalenia poczynione
prze Izbę, z których wynika, że przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building

Schwechat
są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed
wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę Switelsky w
formie dopisków na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej oznaczającej wysokość
posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rz
ędną ustanowioną w projekcie
na poziomie posadzki parteru.
Również w treści przedłożonej przez Odwołującego opinii (str.
6) podano m. in. „Z uwagi na jakość przedłożonych rysunków brak jest możliwości obliczenia
wysokości budynku od poziomu posadzki parteru do górnej powierzchni najwyżej
położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej bądź do
najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego
się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, poprzez wykonanie
sumowania wysokości pomieszczeń i odpowiadających im grubości elementów
konstrukcyjnych (stropów) wraz z ich wykończeniem”.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na stanowisko samego
Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazał, że na podstawie przedstawionych przez
Konsorcjum dokumentów, które mają charakter jedynie materiałów poglądowych nie sposób
zapreze
ntować miarodajnego stanowiska. Jeden z pełnomocników Zamawiającego wskazał,
iż w celu oceny zasadności zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu wszedł w posiadanie
dokumentacji technicznej ww. budynku „na własną rękę”. W toku rozprawy poprzez złożenie
oświadczenia zostało niezbicie potwierdzone, że Zamawiający w tym zakresie nie stosował
procedury z art. 26 ust
. 3 i 4 Pzp. Odwołujący również popierał analogiczny pogląd
podpierając się treścią złożonej opinii.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że wobec tego rodzaju wątpliwości
koniecznym było skorzystanie przez Zamawiającego z procedury wyjaśniającej, opisanej w
art. 26 ust. 4 Pzp i wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości
opisanego powyżej budynku. Zamawiający nie dokonał tego rodzaju czynności przy
uwzględnieniu art. 26 ust. 4 Pzp, co spowodował naruszenie ww. przepisu.
W tym miej
scu należy zwrócić uwagę, że co prawda Izba stwierdziła naruszenie
przepisu art. 26 ust. 4 Pzp to jednak nie nakazała Zamawiającemu zwrócenia się do
Konsorcjum o wyjaśnienia wysokości budynku opisanego w poz. 3 wykazu. Wyjaśnienia
wymaga, że w realiach rozpoznawanej sprawy przeprowadzanie procedury wyjaśniającej
byłoby bezcelowe, bowiem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b Pzp. Tym samym potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie daje
już żadnych możliwości w aspekcie wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej.
Naturalną konsekwencją przyjęcia przez Izbę stanowiska, które zostało przedstawione
powyżej jest brak potwierdzenia się zarzutu art. 24 ust. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów
ustawy
mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192
ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
st
osownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b)
, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba
u
względniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.


……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1624/20 z dnia 2020-09-04