rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1559/20
KIO 1559/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez wykonawcę PreZero
Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grabów
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez wykonawcę PreZero
Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grabów
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania
i
nakazuje zamawiającemu Gminie Grabów unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niespełnienie warunku
ud
ziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ,
dotyczącego posiadania wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego marszałka
województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Grabów i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Grabów na rzecz odwołującego PreZero
Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1559/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Grabów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Grabów”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30
kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-201952.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 9 lipca 2020 r. wykonawca Pre
Zero Service Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w ww. postępowaniu oferty
spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu (dalej jako „PGKiM”) jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania i zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Wykonawcy
PGKiM podczas gdy:
a.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. w sytuacji gdy
podmiot ten nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na
przetwarzanie odpadów wydanego przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art.
232 i nie posiada umowy
z podmiotem posiadającym zezwolenie w zakresie wszystkich
rodzajów odpadów, jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia,
a
tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez wybór oferty PGKiM jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
b.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. posiadania wpisu
do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa
w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
c.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. w zakresie
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa
w
art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (
Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów.
E
wentualnie (z ostrożności):
2. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PGKiM do:
a.
uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca PGKiM jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
pomimo że złożony na wezwanie dokument nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu;
b.
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie
kompetencji i uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj.
posiadania wpisu do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka
województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b)
i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701),
w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
c.
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie
kompetencji i uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj.
w zakresie p
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez
Wójta Gminy Grabów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy PGKiM jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu,
2.
wykluczenia Wykonawcy PGKiM z Postępowania,
3.
względnie wezwania Wykonawcy PGKiM do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących:
1)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca PGKiM jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
2)
potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie kompetencji i uprawnień do
wykonywania określonej działalności zawodowej tj. posiadania wpisu do rejestru,
prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa w art. 49
ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego,
3)
potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie kompetencji i uprawnień do
wykonywania określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów Odwołujący powołał się na warunek
udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V punkcie 3.1 tiret 3, podnosząc, że składając
dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca PGKiM nie
wykazał spełnienia ww. warunku. Odwołujący zauważył, że złożona umowa z dnia 28 czerwca
2018 r. wraz z aneksem nr 1 nie obejmuje
wszystkich rodzajów odpadów będących
przedmiotem zamówienia, które należy zagospodarować (wskazał na § 2 ust. 2 tej umowy).
W ocenie Odwołującego umowa z instalacją komunalną nie obejmuje następujących odpadów:
200203 – inne odpady nie ulegające biodegradacji;
150106 – zmieszane odpady opakowaniowe;
1501007 – opakowania ze szkła;
200132 – leki inne niż wymienione w 20 02 31;
160103 – zużyte opony;
200136 – zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne;
160605 – inne baterie i akumulatory;
160604 – baterie alkaiczne.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego wykonawca PGKiM powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania wobec nie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący wskazał na warunek udziału w postepowaniu
z
Rozdziału V pkt 3.2 SIWZ odnoszący się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz
dokumenty, jakie miały zostać złożone w celu potwierdzenia jego spełnienia wskazane
w Rozdziale VI pkt 2.5. SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PGKiM przedstawił polisę
OC, która nie jest w jakikolwiek związana z przedmiotem zamówienia. W szczególności
powołał się na katalog przedstawiony w kolumnie nr 5 na str. 1 polisy, w którym brak jest
odniesienia do
działalności dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Ubezpieczona działalność dotyczy robót budowlanych i prac z nimi związanych, zdaniem
Odwołującego nie można zatem uznać, iż tak ubezpieczony przedmiot zamówienia jest
w
jakikolwiek sposób związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że zakres
przedmiotowy polisy OC nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, niemniej polisa
powinna
być z nim związana, co wynika nie tylko z treści ww. warunku udziału, ale także treści
§ 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Polisa powinna być chociaż w minimalnym zakresie zgodna z przedmiotem
zamówienia, na potwierdzenie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia
2017 r. o sygn. KIO 2444/17.
Odwołujący wskazał także, że ww. rozbieżność zauważył sam
Zamawiający, który wezwał wykonawcę PGKiM do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie zgodził
się z wyjaśnieniami złożonymi przez PGKiM, gdyż w treści przedmiotowej polisy OC na próżno
poszukiwać stwierdzenia, że „Ubezpieczona jest cała działalność Wykonawcy". W polisie
wprost jest napisane jaką działalność ze wskazaniem kodów PKD obejmuje przedmiotowe
ube
zpieczenie, w którym to katalogu nie ma działalności związanej z odbiorem
i
zagospodarowaniem odpadów komunalnych ani nawet podobnego przedmiotu. Odwołujący
podniósł także, iż ww. informacje są konieczne do oceny ryzyka ubezpieczeniowego, co
potwierdza tak
że kolumna nr 4, oświadczenia do polisy ubezpieczenia PZU Doradca nr
1005799103 (strona 3 pliku „polisa") „Informacje do oceny ryzyka”. Wskazane kody PKD
wykonywanej działalności mają zatem istotne znaczenie pod kątem wysokości składki
ubezpieczeniowej, kt
óra to wysokość jest bezpośrednio związana z oceną ryzyka.
Odwołujący wskazał także, że złożona polisa OC nie spełnienia wymogu dotyczącego
wymaganej sumy gwarancyjnej na kwotę 100 000 zł. Zauważył, że w polisie OC zawarto
zastrzeżenie, iż suma gwarancyjna na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynosi 100
tys. zł, natomiast suma gwarancyjna na jeden wypadek w okresie ubezpieczenia wynosi tylko
50 tvs. Zł, co nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż według
tak skonstruowa
nej polisy, w przypadku wystąpienia zdarzenia powodującego wystąpienie
szkody i konieczności wypłaty z polisy, Ubezpieczyciel będzie zobligowany do zapłaty sumy
do maksymalnej kwoty tylko 50 tys. zł. W przypadku natomiast gdy ew. szkoda przekroczy tę
kwotę, to Ubezpieczyciel w świetle takiego skonstruowania warunków ubezpieczenia, nie
będzie zobowiązany do wypłaty odszkodowania przewyższającego tę wartość. Kwestia ta ma
istotne znaczenie z punktu widzenia wysokości składki ubezpieczeniowej i zdolności do
po
siadania określonego ubezpieczenia na określoną sumę gwarancyjną. Gdyby bowiem
ubezpieczenie obejmowało sumę gwarancyjną na jeden wypadek w wysokości 100 tys. zł,
niewątpliwie składka ubezpieczenia byłaby większa (Odwołujący powołał się art. 824 § 3 k.c.).
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę
PGKiM do uzupełnienia polisy OC na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił.
Dalej Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale
V punkt 3.1. tiret 2 SIWZ dotyczący posiadania wpisu do rejestru, prowadzonego przez
właściwego marszałka województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust.
1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
. Zauważył, że
wykonawca PGKiM był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie tego czy
złożony wpis uwzględnia zezwolenie na zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego
i
elektrycznego. Odwołujący nie zgodził się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę
PGKiM, wskazując, że z wpisu do rejestru BDO wynika, iż nie uwzględnia on zezwolenia na
zbieranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Odwołujący wskazał, że
w
szczególności wpisując ww. numer do elektronicznego rejestru BDO, w zakładce „Tabele”,
w Dziale IV dotyczącym działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektronicznego,
nie widnieje żaden wpis. Wyjaśnił, że ta informacja powinna znajdować się w Dziale IV ww.
rejestru BDO
zatytułowanym „Działalność wynikająca z ustawy z dnia 11 września 2015 r.
o
zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym", w Tabeli nr 2 pn. „Zbierający zużyty
sprzęt”, która jest jednak pusta. We wpisie brak jest jakichkolwiek informacji, że „tabela zawiera
dane”, tak jak to wynika np. z Działu VIII BDO dla ww. podmiotu w zakresie transportu
odpadów. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę z przedmiotowego postępowania, względnie zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru
w
zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Odwołujący wskazał także na warunek udziału w postępowaniu z rozdziału V punkt 3.1
tiret 1 SIWZ p
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa
w
art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
p
rowadzonego przez Wójta Gminy Grabów. Podniósł, że złożone przez wykonawcę PGKiM
zaświadczenie o zmianie wpisu zostało wydane dnia 4 czerwca 2020 r., tj. 2 dni po terminie
składania ofert, wobec czego Zamawiający był zobligowany do wezwania ww. wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego ww. warunek udziału w postępowaniu w dacie
składania ofert. W ocenie Odwołującego na podstawie złożonego dokumentu nie wiadomo,
czy w
dniu składania ofert ww. podmiot spełniał przedmiotowy warunek i czy posiadał
uprawnienia do wykonywania określonej działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów. Względnie w przypadku,
gdy Zamawi
ający posiadał wiedzę (na podstawie posiadanych prze niego dokumentów), iż na
dzień składania ofert wykonawca PGKiM nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 1 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy PGKiM podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do
wyko
nywania określonej działalności zawodowej.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca P
rzedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i
Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
W zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że postanowienia SIWZ nie uprawniają
Zamawiającego do żądania od wykonawcy przedstawienia umowy z podmiotem, któremu
zostaną przekazane odpady, a jedynie wskazuje na obowiązek posiadania stosownej umowy
od dnia rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślił, że forma przetwarzania lub
zagospodarowania odpadów (we własnym zakresie czy też poprzez przekazanie innemu
podmiotowi) może ulegać zmianie w czasie wykonywania zamówienia. Istotą obowiązku
wykonawcy w tym zakresie jest prawidłowe zagospodarowanie odpadów, zgodne z przepisami
prawa. W przypadku zatem, w którym wykonawca nie będzie przekazywał odpadów
o
określonych kodach do podmiotu zewnętrznego, zobowiązany jest zgodnie z prawem
za
gospodarować je we własnym zakresie i odwrotnie. Wykonawca wskazał, że
odpowiedzialność w tym zakresie spoczywa na wykonawcy zamówienia i nie ma wpływu na
postępowanie przetargowe. Dodał, że zobowiązany jest posiadać wpis we właściwych
rejestrach w czasie
realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy OC wykonawca PGKiM podniósł, iż
ubezpieczenie obejmuje całokształt jego działalności, co wynika ze zwrotu „Ubezpieczona
działalność wraz z PKD” a wskazane PKD ma jedynie charakter przykładowy i precyzujący.
Zdaniem PGKiM gdyby intencją stron było ograniczenie zakresu ubezpieczenia, to stosowny
zwrot brzmiałby „Ubezpieczona działalność w zakresie PKD” lub Ubezpieczona działalność
obejmująca PKD”. Wykonawca wskazał także, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ
wymagania, aby suma gwarancyjna za jedno zdarzenie wynosiła 100 000 zł. Zauważył
ponadto, że kwestia wysokości składki jest sprawą wewnętrzną pomiędzy nim a zakładem
ubezpieczeń.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wpisu do BDO, wykonawca PGKiM powołał się
na art. 236b ust. 3 ustawy o odpadach, podnosząc, że w chwili obecnej do wykonywania
zadania polegającego na zbieraniu zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego nie ma
obowiązku uzyskania wpisu do rejestru, a jedynie złożenia wniosku o taki wpis, co wykonawca
PGKiM uczynił.
W zakresie zarzutu dotyczącego wpisu w rejestrze działalności regulowanej, wykonawca
PGKiM wskazał, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę w zakresie wpisu w rejestrze,
prowadzonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż stosowny wpis posiada, a Odwołujący tego
nie kwestionuje.
Wyjaśnił, iż dokonał wpisu w dniu 20 kwietnia 2020 r., natomiast w terminie
późniejszym złożył wniosek o zmianę wpisu, a w dniu 4 czerwca 2020 r. zostało wydane
zaświadczenie o zmianie wpisu. Była to zmiana wpisu dokonanego 20 kwietnia 2020 r., a nie
dokonanie nowego wpisu. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z art. 9c ust. 6 ustawy o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach wpis jest dokonany z chwila zamieszczenia danych
w
rejestrze, co miało miejsce 20 kwietnia 2020 r.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Uczestnika
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Odwołującego i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu
(dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
w charakterze Uczestnika.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta znajdowała się na drugiej pozycji w rankingu
oceny ofert i który domagał się wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Przystępującego, oświadczeń i dokumentów złożonych przez
Przystępującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwań kierowanych do
Przystępującego w toku postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz
złożonych w odpowiedzi na nie oświadczeń i dokumentów, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych
(odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
12 sierpnia 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z mobilnej zbiórki i PSZOK z terenu Gminy
Grabów. Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ zamówieniem objęte były
następujące rodzaje odpadów: 200301 Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne,
200203 Inne odpady nie ulegające biodegradacji, 150106 Zmieszane odpady opakowaniowe,
150107 Opakowania ze szkła, 200132 Leki inne niż wymienione w 20 02 31, 170107
Zmieszane odpady z betonu, gruzu , odpady ceramiczne, 160103 Zużyte opony, 200136
Zużyte urządzeni elektryczne i elektroniczne, 200136 Odpady wielkogabarytowe, 160605 Inne
baterie i akumulatory, 160604 Baterie alkaiczne.
W Rozdziale V pkt 3 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu.
W
punkcie 3.1. określono warunki w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, wskazując, iż wykonawca zobowiązany jest:
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art.
9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów;
posiadać wpis do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa,
o
którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz w zakresie transportu odpadów;
posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów
wydanego przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o
odpadach (Dz. U. z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy
Wykonawca zamierza zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie
odpadów komunalnych we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza
przekazać odpady innemu podmiotowi, w celu ich odzysku lub unieszkodliwienia, powinien
zawrzeć na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.
W
przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi,
prowadzącemu odzysk lub unieszkodliwienie poza granicami RP, powinien zawrzeć
umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie,
wynikające z obowiązujących przepisów prawa.
W Rozdziale V pkt 3.2 SIWZ określono warunek udziału w postępowaniu odnoszący się
do sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w ramach którego wykonawca zobowiązany jest do
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 100 000 zł.
W Rozdziale VI SIWZ Zamawiający przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Zgodnie z pkt 2 Zamawiający
wymagał złożenia na wezwanie m.in. następujących dokumentów:
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów (pkt. 2.1);
wpis do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym
mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie
transportu odpadów
(pkt. 2.2);
zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydanego
przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy Wykonawca zamierza
zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie odpadów
komunalnych we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać
odpady innemu podmiotowi, w celu ich odzysku lub unieszkodliwienia, powinien zawrzeć
na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie. W przypadku,
gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi, prowadzącemu odzysk
lub unieszkodliwienie poza granicami RP, powinien zawrzeć umowę na wskazany zakres
z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie, wynikające z obowiązujących
przepisów prawa (pkt 2.3);
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego;
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym Przystępującego, która uzyskała najwięcej
punktów w kryteriach oceny ofert oraz Odwołującego, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu oceny ofert. Przystępujący w formularzu ofertowym (pkt III.1) wskazał jako
instalację do przetwarzania odpadów Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o. w Koninie w zakresie wszystkich rodzajów odpadów wyszczególnionych w ww. punkcie
(segregowanych i niesegregowanych odpadów komunalnych). Ponadto Przystępujący
w
JEDZ wskazał, że spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji.
W odpow
iedzi na wezwanie z dnia 2 czerwca 2020 r. do złożenia dokumentów
i
oświadczeń wymienionych w Rozdziale VI pkt 2 i 3 SIWZ, Przystępujący złożył m.in.:
decyzję Starosty Kolskiego z dnia 14 czerwca 2017 r. o zezwoleniu na zbieranie odpadów
przez
Przystępującego;
decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 kwietnia 2018 r. o nadaniu
Przystępującego numeru rejestrowego 000011843 w Bazie danych o produktach
i opakowaniach oraz gospodarce odpadami;
zaświadczenie z dnia 4 czerwca 2020 r. o zmianie wpisu do rejestru działalności
regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów. W zaświadczeniu wskazano, że w rejestrze
pod numerem 8 dokonano zmiany wpisu i przedstawiono je
go aktualną treść, określającą
dane identyfikacyjne Przystępującego oraz rodzaj odbieranych odpadów komunalnych;
polisę ubezpieczenia PZU Doradca nr 1005799103, w treści której w polu „Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej” wskazano: „Odpowiedzialność cywilna w związku
z posiada
nym mieniem lub prowadzoną działalnością. W polisie wskazano: „Ubezpieczona
działalność wraz z PKD: Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych
(43.39.Z),
Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91 .Z), Posadzkarstwo;
tapetowanie i oblicowywanie ścian (43,33.Z), Malowanie i szklenie (43.34.Z), Tynkowanie
(43.31.Z),
Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z), Przygotowanie terenu pod budowę
(43.12.Z), Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych
i klimatyzacyjnych (43.22.Z),
Realizacja projektów budowlanych związanych ze
wznoszeniem budynków (41.10.Z) Roboty związane z budową pozostałych obiektów
inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane (42.99.Z), Pobór, uzdatnianie
i dostarczanie wody (36.00.Z),
Odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (37.00.2),
Zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (68.32.Z), Pozostałe
specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z), Wynajem
i
zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (68.20.Z).” W treści polisy
wskazano także sumę gwarancyjną na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia -
100
000 zł oraz sumę gwarancyjną na jeden wypadek w okresie ubezpieczenia – 50 000
zł.
Zamawiający w dniu 17 czerwca 2020 r., w odniesieniu do dokumentu Marszałka
Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 kwietnia 2018 r. o nadaniu Przystępującego numeru
rejestrowego BDO,
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia czy wpis do rejestru uwzględnia
zezwolenia na zbieranie zu
żytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, czego
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt V.3.1. tiret 2 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe
Przystępujący wyjaśnił, iż „wpis do rejestru prowadzonego przez Marszałka Województwa
Wielkopolskiego uwzględnia zezwolenia na zbieranie zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego.
”
Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający wskazał, iż Przystępujący złożył polisę OC w zakresie prowadzonej działalności,
w której wymieniono ubezpieczoną działalność wraz z PKD, brak jest wykazania
ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
zgodnie z wymogami pkt V.3.2 SIWZ
– Zamawiający poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentu, z którego będzie wynikało, że Przystępujący posiada
zgodnie z wymogami pkt V.3.
1 tiret 3 SIWZ zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane
przez właściwy organ w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z
2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy Wykonawca zamierza
zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie odpadów komunalnych
we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu
podmiotowi
(w ofercie wykonawca wskazał, że będzie przekazywał wszystkie odpady
komunalne do Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Koninie),
to zobowiązany jest udokumentować Zamawiającemu, że z tym podmiotem posiadającym
zezwolenie w wymaganym zakresie ma zawarte porozumienie lub umowę lub inny dokument
na przetwarzanie przekazanych z gminy G
rabów odpadów komunalnych, tj. ich odzysku
i unieszkodliwienia.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący w piśmie z 25 czerwca 2020 r.
wyjaśnił, iż „załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa Wykonawcy obejmuje swoim
zakresem całą działalność Wykonawcy, co zostało wskazane w przedmiotowej polisie OC.
Uprzejmie zwracam uwagę, iż działalność Wykonawcy obejmuje również przedmiot
zamówienia”. Przystępujący wskazał także, iż składa Umowę nr 51/2018/DŚ/O z dnia
28.06.2018 r. zawartą pomiędzy Wykonawcą a Miejskim Zakładem Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. w zakresie zagospodarowania odpadów. Ponadto, wskazał, iż w cz.
VI pkt 2.3 SIWZ nie wskazano, iż Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
przedmiotowej umowy, a jedynie, iż Wykonawca „powinien zawrzeć na wskazany zakres
z
podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie” umowę. Przystępujący dodał, że
zgodnie z art. 9 e ust. 1 pkt. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach – w chwili
obecnej podmiot odbierający odpady komunalne przekazuje je do instalacji komunalnej wedle
swego wyboru, natomiast MZGOK Sp. z o.o. ma prawo przyjąć odpady komunalne również
wedle swego wyboru, nie tylko z terenu gmin należących do regionu VIII, co zostało zmienione
na mocy nowelizacji ww. ustawy obowiązującej od dnia 6 września 2019 r., tj. już po zawarciu
ww. umowy.
Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że gruz
budowlany (kod 170101, 170102, 170103, 170107) przetwarza na podbudowy we własnym
zakresie, natomiast tekstylia i odzież (kod 200111) Wykonawca przekazuje do MZGOK Sp.
z o.o. w Koninie.
Przedmiotem
załączonej do wyjaśnień umowy nr 51/2018/DŚ/O z dnia 28 czerwca 2018
r. zawartej między MZGOK Sp. z o.o. a Przystępującym jest zagospodarowanie przez RIPKO
odpadów pochodzących z terenu gmin należących do regionu VIII (…), zmieszanych odpadów
komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, odpadów zielonych,
odpadów selektywnie zbieranych takich jak papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz bio
oraz odpadów z innych grup określonych w katalogu odpadów. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy
Dostawca (Przystępujący) zadeklarował dostarczanie we wskazanych ilościach odpadów: 20
03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; 20 01 01 - Papier i tektura; 20 01
02-
Szkło; 20 01 39 - Tworzywa sztuczne; 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe; 16 01 03 -
Zużyte opony; 20 03 99 - Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach – popioły.
Do powyższych rodzajów odpadów odnosi się także § 5 umowy, w którym ustalono wysokość
opłat. Zgodnie z aneksem nr 1 z dnia 24 października 2019 r. zmianie uległ § 2 ust. 2,
w
którego treści dodano także odpady o kodzie 20 01 35 – zużyte urządzenia elektryczne
i
elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, zawierające niebezpieczne
składniki. Zmieniono odpowiednio także § 5 umowy.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut wskazany w punkcie 1 lit. b odwołania, dotyczący
niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ.
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania przez wykonawcę
wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa
w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach
(dalej jako „ BDO”), w zakresie transportu odpadów oraz
w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Treść ww. warunku
była precyzyjna i jednoznaczna, nie budziła wątpliwości, nie była także przedmiotem pytań
wykonawców ani nie była kwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Jako, że
w
arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, to już w tym
momencie
Przystępujący musiał posiadać wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, tj.
posiadać wpis do BDO w zakresie transportu odpadów i w zakresie zbierania zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego.
Tymczasem -
jak wykazało postępowanie odwoławcze - Przystępujący takiego wpisu nie
posiadał ani w dacie składania oferty, ani nie posiada go obecnie. Odwołujący złożył na
rozprawie wydruk informacji z rejestru BDO
datowany na dzień rozprawy, potwierdzający
zarzucany w odwołaniu brak posiadania przez Przystępującego wpisu do BDO w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Przystępujący nie kwestionował
ww.
okoliczności ani nie podnosił, że stosowny wpis posiadał składając ofertę, wręcz
przeciwnie, Przystępujący wskazał jedynie na rozprawie, że nie wie czemu takiego wpisu
w
BDO nie zawarto, ale złożył w tym zakresie wniosek. Tym samym Przystępujący przyznał,
że wymaganego wpisu nie posiadał i nie posiada.
W konsekwencji okoliczność, iż w dacie
składania ofert (ani po tym terminie) Przystępujący nie posiadał wpisu do BDO w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie była de facto bezsporna i nie budziła wątpliwości. Skoro zaś
posiadanie stosownego wpis do BDO stanowiło warunek udziału w postępowaniu, to
Przystępujący tego warunku w ocenie Izby nie spełniał.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż
przed upływem terminu składania ofert doszło do czasowego wyłączenia stosowania
przepisów, które warunkowały prowadzenie działalności od posiadania wpisu do rejestru. Fakt,
że na mocy art. 236b ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 797 ze zm.), ob
owiązującego od 16 maja 2020 r., określonym podmiotom w terminie do
31 grudnia 2020 r. umożliwiono rozpoczęcie prowadzenia działalności w zakresie m.in.
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego przed uzyskaniem wpisu do
rejestru, po złożeniu stosownego wniosku, nie oznacza, że zmianie uległa treść warunku
udziału w postepowaniu. Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści warunku określonego
w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ
, a jego brzmienie nie było sprzeczne z obowiązującymi
przepisami prawa, Zamawiający był bowiem co do zasady uprawniony wymagać, aby
wykonawca realizujący usługę posiadał wpis do BDO w dacie składania ofert. Żaden
z
wykonawców, w tym Przystępujący, nie sygnalizował potrzeby wprowadzenia modyfikacji
SIWZ w związku z dodaniem art. 236b w ustawie o odpadach, podczas gdy obiektywnie
istniała taka możliwość (termin składania ofert ustalono na 2 czerwca 2020 r.).
Uzupełniająco Izba wskazuje, że Przystępujący powołując się na wyżej omówioną
zmianę przepisów oraz fakt złożenia wniosku o wpis do BDO w zakresie zbierania zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, w ogóle nie wykazał ani faktu złożenia takiego
wniosku, ani tego, że jego złożenie miało miejsce przed upływem terminu składania ofert. Nie
stanowi wiarygo
dnego dowodu na tę okoliczność przedłożone na rozprawie urzędowe
poświadczenie odbioru, na podstawie którego nie da się ustalić, że wniosek aktualizacyjny,
którego przesłanie potwierdzać ma UPO, dotyczył aktualizacji danych w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Z UPO nie wynika także data złożenia
dokumentu. Kopii samego w
niosku aktualizacyjnego Przystępujący również nie przedstawił.
W tym stanie rzeczy trudno uznać stanowisko Przystępującego za uprawdopodobnione, nie
mówiąc o jego udowodnieniu.
Podobnie nie znajdują żadnego uzasadnienia twierdzenia Przystępującego, że
wyst
arczające i kluczowe jest to, że posiada zezwolenie na zbieranie tego rodzaju sprzętu,
a
nie wpis do rejestru BDO, który jest nową instytucją. Okoliczność, że być może w świetle
zmiany przepisów Przystępujący przez pewien okres mógłby realizować zamówienie bez
posiadania wpisu do BDO, nie zmienia faktu, że nie spełnia ustalonego warunku udziału
w
postępowaniu. Przystępujący w swojej argumentacji nie rozróżnia etapu ubiegania się
o
udzielenie zamówienia od etapu realizacji tego zamówienia. Warunki udziału
w
postępowaniu zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny. Jeżeli
Przystępujący uważał je za nieadekwatne czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
był uprawniony do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ, czego nie uczynił. Był również
uprawniony do sygnalizowania Zamawiającemu zmian w obowiązujących przepisach, jeśli
w
świetle tych zmian dostrzegł potrzebę modyfikacji postanowień SIWZ. Tak ustalone warunki
udziału w postępowaniu stały się wiążące, a brak ich respektowania obecnie przez
Zamawiającego prowadziłby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga,
że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także
dla zamawiającego. Zamawiającemu na etapie oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować
jej zapisów i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie oceny ofert niedopuszczalne jest
dokonywanie przez zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów
SIWZ oraz dokonywanie badania i oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią
SIWZ (por. m.in. uchwała KIO z dnia 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 17/19).
W ocenie Izby postępowanie odwoławcze w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości wykazało, że Przystępujący nie posiada i nie posiadał w dacie składania ofert
wpisu do rejestru BDO w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Okoliczność ta, jak wskazano powyżej, nie była nawet sporna pomiędzy stronami, ani
w
złożonym piśmie, ani na rozprawie Przystępujący nie twierdził, aby wymagany wpis
posiadał. Tym samym nie może być mowy o tym, aby Przystępujący spełnił warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ. Co istotne, brak
posiadania wymaganych uprawnień w dacie składania oferty (wpisu do rejestru BDO
w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego) w omawianym
przypadku ma charakter nieusuwalny - skoro bowiem wykazane
zostało, że Przystępujący na
moment upływu terminu składania ofert w ogóle nie posiadał wymaganego wpisu do rejestru
(a nie jedynie nie wykazał posiadania takiego wpisu za pomocą stosownych oświadczeń lub
dokumentów), to nie jest już możliwe konwalidowanie tego braku i potwierdzenie spełnienia
tego wymogu
w dacie składania ofert za pomocą jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów
(nie ma możliwości dokonania wpisu do rejestru z datą wsteczną). W zakresie wymaganych
kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności Przystępujący nie może
także korzystać z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
a contrario.
Złożone przez Przystępującego oświadczenie o spełnieniu przedmiotowego
warunku udziału w postepowaniu zostało skutecznie zakwestionowane. Nawet zaś przyjmując
interpretację postanowień SIWZ umożliwiającą Przystępującemu uzupełnienie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (
których Zamawiający w treści SIWZ w odniesieniu do kwestii posiadania
wpisu do BDO w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wprost
nie
żądał), to w przedmiotowym przypadku wszczęcie takiej procedury naprawczej na
podstawie
ww. przepisu, byłoby niecelowe. Izba zwraca uwagę na stanowisko
zaprezentowane przez Sąd Najwyższy - Izbę Cywilną w postanowieniu z dnia 1 marca 2018
r., sygn. akt I CSK 657/17 (wydanym co prawda w odniesieniu do kwestii zatrzymania wadium,
niemniej adekwatnym również na gruncie rozpoznawanej sprawy), iż ocena czy istnieją
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Jak wskazał SN, jeżeli dokumentacja
złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków ustalonych przez
zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas nie ma podstaw do wszczęcia procedury
naprawczej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a wykonawca powinien zostać wykluczony
od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty (por. także wyrok
Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12, wyrok
Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12).
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret
drugie SIWZ, dotyczącego posiadania wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego
marszałka województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Za zasadny w części Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w
zakresie odnoszącym się do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez
Przystępującego wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (zarzut oznaczony
nr 2 lit. a odwołania).
Podkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 3.2. SIWZ
Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 100.000,00 zł.
Jakkolwiek powyższe nie oznacza, że zakres ubezpieczenia OC powinien być zbieżny,
tożsamy z przedmiotem zamówienia (co wynika z faktu, iż polisa OC składana przez
wykonawcę w postępowaniu służy wykazaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i nie powinna być utożsamiana
z ubezpieczeniem kontraktu)
, to niewątpliwie zakres ten powinien być z przedmiotem
zamówienia związany. Tymczasem, jak słusznie zauważył Odwołujący, zakres polisy OC
złożonej przez Przystępującego w postępowaniu w żaden sposób nie referuje chociażby
w minimalnym zakresie
do przedmiotu zamówienia, który obejmuje usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych.
Wbrew stanowisku Przystępującego, z treści polisy nie sposób wyprowadzić wniosku,
że zakres ubezpieczenia obejmuje całą faktyczną działalność Przystępującego.
W
szczególności takiego wniosku nie sposób wywieść ze sformułowania „ubezpieczona
działalność wraz z PKD.” Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż wyszczególnienie
w treści polisy konkretnych rodzajów działalności ma charakter przykładowy i porządkujący.
Wręcz przeciwnie – katalog wskazany w treści polisy zdaje się mieć charakter enumeratywny.
Po wskazaniu „ubezpieczona działalność wraz z PKD” dano dwukropek i wymieniono
konkretne rodzaje
działalności wraz z podaniem ich numeru PKD, nie zawarto sformułowań
typu „w szczególności” czy „w tym”, po których można byłoby wnioskować, że zawarty w treści
polisy katalog ma charakter otwarty, a polisa obejmuje całą faktyczną działalność
Przystępującego. Ponadto wskazany w treści polisy zakres działalności jest zbieżny także
z
zakresem działalności wskazanym w załączonym do polisy oświadczeniu w punkcie 4
„Informacje do oceny ryzyka” ppkt 1) „Działalność prowadzona w lokalizacji wraz z PKD”.
Z
powyższego oświadczenia również nie wynika, aby wymieniona tam działalność miała
charakter jedynie przykładowy. Złożone dokumenty w żadnym miejscu nie wskazują, aby
zakresem polisy objęto także działalność związaną z usługami odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych. Żaden z wyszczególnionych w treści polisy zakresów działalności nie
jest nawet zbliżony do przedmiotu zamówienia.
Dla uznania prawidłowości złożonej polisy zdecydowanie nie jest wystarczające
lakoniczne wyjaśnienie złożone przez Przystępującego w toku postepowania o udzielenie
zamówienia, oparte na stwierdzeniu, jakoby w polisie OC wskazano, iż obejmuje ona swoim
zakresem całą działalność wykonawcy. Powyższe nie znajduje odzwierciedlenia w treści
złożonego dokumentu ubezpieczenia. Z kolei konsekwencje podnoszonej przez
Przystępującego na rozprawie okoliczności, że przez nieuwagę PKD nie zostały
zaktualizowane w
treści polisy, obciążają wyłącznie Przystępującego, który jako
profesjonalista powinien zadbać o to, aby składany dokument potwierdzał wymogi wynikające
z treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, iż załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego oświadczenie ubezpieczyciela nie może mieć wpływu
na rozstrzygnięcie. Izba nie może uprzedzać działań Zamawiającego i zastępować go w jego
ustawowych obowiązkach - weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu
o inne doku
menty niż pierwotnie złożone powinna nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
postepowaniu oraz ich weryfikacja powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.2. SIWZ. Niemniej wobec faktu, iż Izba
uwzględniła zarzut dalej idący i nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w
szczęcie procedury z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp byłoby w obecnej sytuacji bezprzedmiotowe. W konsekwencji, pomimo
zasadności przedmiotowego zarzutu, pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania.
Pozostając w temacie wymaganego ubezpieczenia OC, Izba za bezzasadną uznała
argumentację Odwołującego odnoszącą się do niespełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sumy gwarancyjnej. Izba miała na względzie,
że Zamawiający nie doprecyzował treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 3.2. SIWZ, poprzez wskazanie
, że suma gwarancyjna ma odnosić się do
jednego i wszystkich zdarzeń. Zgodnie z art. 824 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.) j
eżeli nie umówiono się inaczej, suma
ubezpieczenia ustalona w u
mowie stanowi górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował do czego referuje ustalona wysokość sumy
gwarancyjnej, to pojęcie „suma gwarancyjna” użyte w treści warunku udziału w postępowaniu,
rozumieć należy tak, jak wskazują na to powszechnie obowiązujące przepisy – a zatem jako
maksymalny limit odpowiedzialności ubezpieczyciela, górną granicę tej odpowiedzialności.
Nie ma przy tym znaczenia czy takie rozumienie tego pojęcia będzie bardziej czy mniej
korzystne dla Za
mawiającego. Podkreślić należy, że przedstawiany celem potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postepowaniu dokument ubezpieczenia nie służy
zabezpieczeniu realizacji zamówienia, lecz potwierdzeniu, że wykonawca posiada
ubezpieczenie OC w wysokości określonej przez Zamawiającego, a przez to znajduje się
w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Powyższe powoduje także, że Zamawiający badając składane przez wykonawców polisy nie
jest co do zasady uprawniony do oceniania stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul
dotyczących wariantów ubezpieczenia czy sublimitów, chyba że poczynił stosowne
zastrzeżenia w treści warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok z dnia 24 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1147/14). S
koro Zamawiający nie wskazał wyraźnie w SIWZ, że górna
granica odpowiedzialności ma dotyczyć każdego i wszystkich zdarzeń, to nie sposób uznać,
aby przedstawiona
przez Przystępującego polisa OC nie odpowiadała postawionemu
warunkowi w
zakresie wysokości sumy gwarancyjnej.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, który Odwołujący wiązał z nieposiadaniem
przez Przystępującego umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie w zakresie wszystkich
rodzajów odpadów, jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia (zarzut
oznaczony nr 1 lit. a w petitum
odwołania).
Dla oceny dokonanej przez
Izbę zasadnicze znaczenie miał sposób ukształtowania
postanowień SIWZ przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że Zamawiający wymagał
posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zezwolenia na przetwarzanie odpadów
wydanych
przez właściwy organ w rozumieniu ustawy o odpadach. Zamawiający nie wskazał,
iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaga posiadania stosownego
zezwolenia w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w treści warunku nie sprecyzował zakresu zezwolenia, które winien
posiadać wykonawca w momencie upływu terminu składania ofert. Rozróżnienia zaś wymaga
weryfikacja podmiotowa wykonawcy dokonywana
w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w ramach której zamawiający bada spełnianie przez wykonawcę
minimalnych poziomów zdolności, od etapu realizacji zamówienia, kiedy to wymaga się od
wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień (por. m.in. wyrok z dnia 3 czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20).
Okoliczność, że wykonawca, który uzyska
zamówienie, zobligowany będzie posiadać stosowne decyzje zezwalające na zbieranie
wszystkich odpadów objętych zamówieniem (lub stosowne umowy zawarte z podmiotem, który
takie decyzje posiada), ab
y nie narazić się na ewentualne sankcje w postaci kar pieniężnych
nakładanych w trybie administracyjnym, nie oznacza automatycznie, że każdorazowo już na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca musi posiadać decyzje zezwalające
na zbieranie
i przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów objętych zamówieniem. Wymóg
taki zależny będzie decyzji zamawiającego, który kształtując treść warunków udziału
w
postępowaniu dokonuje oceny, jakich minimalnych zdolności wymagać będzie od
wykonawcy, aby
dawał on rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Z literalnej treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt
3.1 tiret trzecie SIWZ,
nie wynika żadne odesłanie, które wskazywałoby, że wymagane
zezwolenia powinny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawca ma legitymować się aktualnym
zezwoleniem na zbieranie odpadów oraz na przetwarzanie odpadów, nie odsyłał do opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie sprecyzował zatem zakresu zezwolenia, które
winien posiadać wykonawca na moment składania oferty i nie wymagał, aby zezwolenia
obejmowały wszystkie rodzaje odpadów wymienione w OPZ, które przywołano w treści
odwołania (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt
KIO 326/20). W
konsekwencji okoliczność, iż umowa zawarta przez Przystępującego
z
podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie obejmuje wszystkich
rodz
ajów odpadów objętych zakresem zamówienia, nie świadczy o niespełnieniu przez
Przystępującego omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła również zarzutu odnoszącego się do kwestii posiadania przez
Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b
i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
prowadzonego
przez Wójta Gminy Grabów (zarzut oznaczony nr 1 lit. c oraz nr 2 lit. c w petitum
odwołania).
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, iż
zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczen
ie do udziału
w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu (składanym w niniejszym postępowaniu na
formularzu JEDZ)
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że
wy
konawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału
w
postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy Pzp z dnia
22 cz
erwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania
przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów (środków dowodowych) mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które w poprzednim stanie
prawnym składane były wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym
etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp i jed
ynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (por.
wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17).
Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już
w tym momencie wykonawca musi pos
iadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia
(ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Natomiast oświadczenia lub
dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia,
a
więc co do zasady mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Istotne
jest, aby t
reść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie podważała prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia
wstępnego. Wystarczające jest zatem obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia
d
okumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień
wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert
rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym.
Stawiając zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V
pkt 3.1. tiret pierwsze SIWZ
, Odwołujący zobowiązany był – zgodnie ze spoczywającym na
nim ciężarem dowodu – do wykazania, że stan wynikający z dokumentu złożonego na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Przystępującego (posiadanie wpisu do
wymaganego rejestru
działalności regulowanej) nie istniał w dacie składania ofert. Zadaniem
Odwołującego było podważenie domniemania prawdziwości złożonego uprzednio
oświadczenia wstępnego, czego w ocenie Izby Odwołujący nie uczynił. Okoliczność, że
zaświadczenie o zmianie wpisu zostało wydane kilka dni po upływie terminu składania ofert,
nie podważa sama w sobie złożonego przez Przystępującego w JEDZ oświadczenia, że
posiadał on wymagany wpis do rejestru działalności regulowanej, wszak zaświadczenie to
dotyczy zmiany już istniejącego wpisu, a nie dokonania nowego wpisu. Odwołujący sam
przyznał na rozprawie, że najprawdopodobniej Przystępujący wymagany wpis posiadał,
a
jedynie w dokumentacji postępowania nie ma dowodu na tę okoliczność. Powyższe w ocenie
Izby nie jest wystarczające do uznania, że Przystępujący na podstawie złożonych oświadczeń
i dokumentów nie wykazał spełnienia przedmiotowego warunku. Zauważyć należy, że
inicjatywa dowodowa w tym zakresie nie była istotnie utrudniona, zgodnie bowiem z art. 43
ust. 4 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze
zm.) rejestry
działalności regulowanej są jawne. Dane z rejestrów dotyczące firmy
przedsiębiorcy oraz jego numeru identyfikacji podatkowej (NIP) są udostępniane w sieci
teleinformatycznej. Organ może udostępnić w sieci teleinformatycznej także inne dane,
z
uwzględnieniem przepisów o ochronie danych osobowych. Odwołujący podważając fakt
posiadania przez Przystępującego wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grabów, prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów co do zasady mógł to dość łatwo
zweryfikować na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji przedmiotowy zarzut
Izba uznała za niewykazany.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600
zł stanowiącą poniesione przez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W kontekście kosztów postępowania wyjaśnienia wymaga, iż Izba co do zasady podziela
pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż
w pr
zypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek.
W
przedmiotowej sprawie Izba orzekając w przedmiocie kosztów postępowania wzięła jednak
pod uwagę okoliczność, iż pomimo wykluczenie Przystępującego z postępowania. Powyższe
spowodowało, że rozstrzygnięcie Izby czyniło w pełni zadość głównemu żądaniu odwołania,
które zmierzało do wyeliminowania oferty Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp -
skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji, w świetle wagi
zarzutów uwzględnionych i skutku takiego rozstrzygnięcia dla wyniku postępowania
o
udzielenie zamówienia, Izba uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego w całości.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania
i
nakazuje zamawiającemu Gminie Grabów unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niespełnienie warunku
ud
ziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ,
dotyczącego posiadania wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego marszałka
województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Grabów i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Grabów na rzecz odwołującego PreZero
Service Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1559/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Grabów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Grabów”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30
kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-201952.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 9 lipca 2020 r. wykonawca Pre
Zero Service Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w ww. postępowaniu oferty
spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu (dalej jako „PGKiM”) jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania i zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Wykonawcy
PGKiM podczas gdy:
a.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. w sytuacji gdy
podmiot ten nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na
przetwarzanie odpadów wydanego przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art.
232 i nie posiada umowy
z podmiotem posiadającym zezwolenie w zakresie wszystkich
rodzajów odpadów, jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia,
a
tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez wybór oferty PGKiM jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
b.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. posiadania wpisu
do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa
w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (
Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
c.
nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji
i
uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj. w zakresie
posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa
w
art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (
Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów.
E
wentualnie (z ostrożności):
2. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PGKiM do:
a.
uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca PGKiM jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
pomimo że złożony na wezwanie dokument nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu;
b.
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie
kompetencji i uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj.
posiadania wpisu do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka
województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b)
i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701),
w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
c.
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie
kompetencji i uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej tj.
w zakresie p
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez
Wójta Gminy Grabów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy PGKiM jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu,
2.
wykluczenia Wykonawcy PGKiM z Postępowania,
3.
względnie wezwania Wykonawcy PGKiM do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących:
1)
sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca PGKiM jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego,
2)
potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie kompetencji i uprawnień do
wykonywania określonej działalności zawodowej tj. posiadania wpisu do rejestru,
prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa w art. 49
ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego,
3)
potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie kompetencji i uprawnień do
wykonywania określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów Odwołujący powołał się na warunek
udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V punkcie 3.1 tiret 3, podnosząc, że składając
dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca PGKiM nie
wykazał spełnienia ww. warunku. Odwołujący zauważył, że złożona umowa z dnia 28 czerwca
2018 r. wraz z aneksem nr 1 nie obejmuje
wszystkich rodzajów odpadów będących
przedmiotem zamówienia, które należy zagospodarować (wskazał na § 2 ust. 2 tej umowy).
W ocenie Odwołującego umowa z instalacją komunalną nie obejmuje następujących odpadów:
200203 – inne odpady nie ulegające biodegradacji;
150106 – zmieszane odpady opakowaniowe;
1501007 – opakowania ze szkła;
200132 – leki inne niż wymienione w 20 02 31;
160103 – zużyte opony;
200136 – zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne;
160605 – inne baterie i akumulatory;
160604 – baterie alkaiczne.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego wykonawca PGKiM powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania wobec nie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący wskazał na warunek udziału w postepowaniu
z
Rozdziału V pkt 3.2 SIWZ odnoszący się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz
dokumenty, jakie miały zostać złożone w celu potwierdzenia jego spełnienia wskazane
w Rozdziale VI pkt 2.5. SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PGKiM przedstawił polisę
OC, która nie jest w jakikolwiek związana z przedmiotem zamówienia. W szczególności
powołał się na katalog przedstawiony w kolumnie nr 5 na str. 1 polisy, w którym brak jest
odniesienia do
działalności dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Ubezpieczona działalność dotyczy robót budowlanych i prac z nimi związanych, zdaniem
Odwołującego nie można zatem uznać, iż tak ubezpieczony przedmiot zamówienia jest
w
jakikolwiek sposób związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że zakres
przedmiotowy polisy OC nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, niemniej polisa
powinna
być z nim związana, co wynika nie tylko z treści ww. warunku udziału, ale także treści
§ 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Polisa powinna być chociaż w minimalnym zakresie zgodna z przedmiotem
zamówienia, na potwierdzenie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia
2017 r. o sygn. KIO 2444/17.
Odwołujący wskazał także, że ww. rozbieżność zauważył sam
Zamawiający, który wezwał wykonawcę PGKiM do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie zgodził
się z wyjaśnieniami złożonymi przez PGKiM, gdyż w treści przedmiotowej polisy OC na próżno
poszukiwać stwierdzenia, że „Ubezpieczona jest cała działalność Wykonawcy". W polisie
wprost jest napisane jaką działalność ze wskazaniem kodów PKD obejmuje przedmiotowe
ube
zpieczenie, w którym to katalogu nie ma działalności związanej z odbiorem
i
zagospodarowaniem odpadów komunalnych ani nawet podobnego przedmiotu. Odwołujący
podniósł także, iż ww. informacje są konieczne do oceny ryzyka ubezpieczeniowego, co
potwierdza tak
że kolumna nr 4, oświadczenia do polisy ubezpieczenia PZU Doradca nr
1005799103 (strona 3 pliku „polisa") „Informacje do oceny ryzyka”. Wskazane kody PKD
wykonywanej działalności mają zatem istotne znaczenie pod kątem wysokości składki
ubezpieczeniowej, kt
óra to wysokość jest bezpośrednio związana z oceną ryzyka.
Odwołujący wskazał także, że złożona polisa OC nie spełnienia wymogu dotyczącego
wymaganej sumy gwarancyjnej na kwotę 100 000 zł. Zauważył, że w polisie OC zawarto
zastrzeżenie, iż suma gwarancyjna na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynosi 100
tys. zł, natomiast suma gwarancyjna na jeden wypadek w okresie ubezpieczenia wynosi tylko
50 tvs. Zł, co nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż według
tak skonstruowa
nej polisy, w przypadku wystąpienia zdarzenia powodującego wystąpienie
szkody i konieczności wypłaty z polisy, Ubezpieczyciel będzie zobligowany do zapłaty sumy
do maksymalnej kwoty tylko 50 tys. zł. W przypadku natomiast gdy ew. szkoda przekroczy tę
kwotę, to Ubezpieczyciel w świetle takiego skonstruowania warunków ubezpieczenia, nie
będzie zobowiązany do wypłaty odszkodowania przewyższającego tę wartość. Kwestia ta ma
istotne znaczenie z punktu widzenia wysokości składki ubezpieczeniowej i zdolności do
po
siadania określonego ubezpieczenia na określoną sumę gwarancyjną. Gdyby bowiem
ubezpieczenie obejmowało sumę gwarancyjną na jeden wypadek w wysokości 100 tys. zł,
niewątpliwie składka ubezpieczenia byłaby większa (Odwołujący powołał się art. 824 § 3 k.c.).
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę
PGKiM do uzupełnienia polisy OC na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił.
Dalej Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale
V punkt 3.1. tiret 2 SIWZ dotyczący posiadania wpisu do rejestru, prowadzonego przez
właściwego marszałka województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust.
1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
. Zauważył, że
wykonawca PGKiM był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie tego czy
złożony wpis uwzględnia zezwolenie na zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego
i
elektrycznego. Odwołujący nie zgodził się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę
PGKiM, wskazując, że z wpisu do rejestru BDO wynika, iż nie uwzględnia on zezwolenia na
zbieranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Odwołujący wskazał, że
w
szczególności wpisując ww. numer do elektronicznego rejestru BDO, w zakładce „Tabele”,
w Dziale IV dotyczącym działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektronicznego,
nie widnieje żaden wpis. Wyjaśnił, że ta informacja powinna znajdować się w Dziale IV ww.
rejestru BDO
zatytułowanym „Działalność wynikająca z ustawy z dnia 11 września 2015 r.
o
zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym", w Tabeli nr 2 pn. „Zbierający zużyty
sprzęt”, która jest jednak pusta. We wpisie brak jest jakichkolwiek informacji, że „tabela zawiera
dane”, tak jak to wynika np. z Działu VIII BDO dla ww. podmiotu w zakresie transportu
odpadów. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę z przedmiotowego postępowania, względnie zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru
w
zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Odwołujący wskazał także na warunek udziału w postępowaniu z rozdziału V punkt 3.1
tiret 1 SIWZ p
osiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa
w
art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
p
rowadzonego przez Wójta Gminy Grabów. Podniósł, że złożone przez wykonawcę PGKiM
zaświadczenie o zmianie wpisu zostało wydane dnia 4 czerwca 2020 r., tj. 2 dni po terminie
składania ofert, wobec czego Zamawiający był zobligowany do wezwania ww. wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego ww. warunek udziału w postępowaniu w dacie
składania ofert. W ocenie Odwołującego na podstawie złożonego dokumentu nie wiadomo,
czy w
dniu składania ofert ww. podmiot spełniał przedmiotowy warunek i czy posiadał
uprawnienia do wykonywania określonej działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów. Względnie w przypadku,
gdy Zamawi
ający posiadał wiedzę (na podstawie posiadanych prze niego dokumentów), iż na
dzień składania ofert wykonawca PGKiM nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 1 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy PGKiM podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do
wyko
nywania określonej działalności zawodowej.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca P
rzedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i
Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
W zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że postanowienia SIWZ nie uprawniają
Zamawiającego do żądania od wykonawcy przedstawienia umowy z podmiotem, któremu
zostaną przekazane odpady, a jedynie wskazuje na obowiązek posiadania stosownej umowy
od dnia rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślił, że forma przetwarzania lub
zagospodarowania odpadów (we własnym zakresie czy też poprzez przekazanie innemu
podmiotowi) może ulegać zmianie w czasie wykonywania zamówienia. Istotą obowiązku
wykonawcy w tym zakresie jest prawidłowe zagospodarowanie odpadów, zgodne z przepisami
prawa. W przypadku zatem, w którym wykonawca nie będzie przekazywał odpadów
o
określonych kodach do podmiotu zewnętrznego, zobowiązany jest zgodnie z prawem
za
gospodarować je we własnym zakresie i odwrotnie. Wykonawca wskazał, że
odpowiedzialność w tym zakresie spoczywa na wykonawcy zamówienia i nie ma wpływu na
postępowanie przetargowe. Dodał, że zobowiązany jest posiadać wpis we właściwych
rejestrach w czasie
realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy OC wykonawca PGKiM podniósł, iż
ubezpieczenie obejmuje całokształt jego działalności, co wynika ze zwrotu „Ubezpieczona
działalność wraz z PKD” a wskazane PKD ma jedynie charakter przykładowy i precyzujący.
Zdaniem PGKiM gdyby intencją stron było ograniczenie zakresu ubezpieczenia, to stosowny
zwrot brzmiałby „Ubezpieczona działalność w zakresie PKD” lub Ubezpieczona działalność
obejmująca PKD”. Wykonawca wskazał także, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ
wymagania, aby suma gwarancyjna za jedno zdarzenie wynosiła 100 000 zł. Zauważył
ponadto, że kwestia wysokości składki jest sprawą wewnętrzną pomiędzy nim a zakładem
ubezpieczeń.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wpisu do BDO, wykonawca PGKiM powołał się
na art. 236b ust. 3 ustawy o odpadach, podnosząc, że w chwili obecnej do wykonywania
zadania polegającego na zbieraniu zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego nie ma
obowiązku uzyskania wpisu do rejestru, a jedynie złożenia wniosku o taki wpis, co wykonawca
PGKiM uczynił.
W zakresie zarzutu dotyczącego wpisu w rejestrze działalności regulowanej, wykonawca
PGKiM wskazał, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę w zakresie wpisu w rejestrze,
prowadzonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż stosowny wpis posiada, a Odwołujący tego
nie kwestionuje.
Wyjaśnił, iż dokonał wpisu w dniu 20 kwietnia 2020 r., natomiast w terminie
późniejszym złożył wniosek o zmianę wpisu, a w dniu 4 czerwca 2020 r. zostało wydane
zaświadczenie o zmianie wpisu. Była to zmiana wpisu dokonanego 20 kwietnia 2020 r., a nie
dokonanie nowego wpisu. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z art. 9c ust. 6 ustawy o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach wpis jest dokonany z chwila zamieszczenia danych
w
rejestrze, co miało miejsce 20 kwietnia 2020 r.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Uczestnika
postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Odwołującego i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbiu
(dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
w charakterze Uczestnika.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta znajdowała się na drugiej pozycji w rankingu
oceny ofert i który domagał się wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Przystępującego, oświadczeń i dokumentów złożonych przez
Przystępującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwań kierowanych do
Przystępującego w toku postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz
złożonych w odpowiedzi na nie oświadczeń i dokumentów, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych
(odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
12 sierpnia 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, z mobilnej zbiórki i PSZOK z terenu Gminy
Grabów. Zgodnie z OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ zamówieniem objęte były
następujące rodzaje odpadów: 200301 Nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne,
200203 Inne odpady nie ulegające biodegradacji, 150106 Zmieszane odpady opakowaniowe,
150107 Opakowania ze szkła, 200132 Leki inne niż wymienione w 20 02 31, 170107
Zmieszane odpady z betonu, gruzu , odpady ceramiczne, 160103 Zużyte opony, 200136
Zużyte urządzeni elektryczne i elektroniczne, 200136 Odpady wielkogabarytowe, 160605 Inne
baterie i akumulatory, 160604 Baterie alkaiczne.
W Rozdziale V pkt 3 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu.
W
punkcie 3.1. określono warunki w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, wskazując, iż wykonawca zobowiązany jest:
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art.
9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów;
posiadać wpis do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa,
o
którym mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz w zakresie transportu odpadów;
posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów
wydanego przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o
odpadach (Dz. U. z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy
Wykonawca zamierza zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie
odpadów komunalnych we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza
przekazać odpady innemu podmiotowi, w celu ich odzysku lub unieszkodliwienia, powinien
zawrzeć na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.
W
przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi,
prowadzącemu odzysk lub unieszkodliwienie poza granicami RP, powinien zawrzeć
umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie,
wynikające z obowiązujących przepisów prawa.
W Rozdziale V pkt 3.2 SIWZ określono warunek udziału w postępowaniu odnoszący się
do sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w ramach którego wykonawca zobowiązany jest do
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 100 000 zł.
W Rozdziale VI SIWZ Zamawiający przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Zgodnie z pkt 2 Zamawiający
wymagał złożenia na wezwanie m.in. następujących dokumentów:
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2010), prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów (pkt. 2.1);
wpis do rejestru, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym
mowa w art. 49 ust. 1, w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b) i pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701), w zakresie
transportu odpadów
(pkt. 2.2);
zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydanego
przez właściwy organ, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy Wykonawca zamierza
zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie odpadów
komunalnych we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać
odpady innemu podmiotowi, w celu ich odzysku lub unieszkodliwienia, powinien zawrzeć
na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie. W przypadku,
gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi, prowadzącemu odzysk
lub unieszkodliwienie poza granicami RP, powinien zawrzeć umowę na wskazany zakres
z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie, wynikające z obowiązujących
przepisów prawa (pkt 2.3);
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego;
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym Przystępującego, która uzyskała najwięcej
punktów w kryteriach oceny ofert oraz Odwołującego, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu oceny ofert. Przystępujący w formularzu ofertowym (pkt III.1) wskazał jako
instalację do przetwarzania odpadów Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp.
z o.o. w Koninie w zakresie wszystkich rodzajów odpadów wyszczególnionych w ww. punkcie
(segregowanych i niesegregowanych odpadów komunalnych). Ponadto Przystępujący
w
JEDZ wskazał, że spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji.
W odpow
iedzi na wezwanie z dnia 2 czerwca 2020 r. do złożenia dokumentów
i
oświadczeń wymienionych w Rozdziale VI pkt 2 i 3 SIWZ, Przystępujący złożył m.in.:
decyzję Starosty Kolskiego z dnia 14 czerwca 2017 r. o zezwoleniu na zbieranie odpadów
przez
Przystępującego;
decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 kwietnia 2018 r. o nadaniu
Przystępującego numeru rejestrowego 000011843 w Bazie danych o produktach
i opakowaniach oraz gospodarce odpadami;
zaświadczenie z dnia 4 czerwca 2020 r. o zmianie wpisu do rejestru działalności
regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów. W zaświadczeniu wskazano, że w rejestrze
pod numerem 8 dokonano zmiany wpisu i przedstawiono je
go aktualną treść, określającą
dane identyfikacyjne Przystępującego oraz rodzaj odbieranych odpadów komunalnych;
polisę ubezpieczenia PZU Doradca nr 1005799103, w treści której w polu „Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej” wskazano: „Odpowiedzialność cywilna w związku
z posiada
nym mieniem lub prowadzoną działalnością. W polisie wskazano: „Ubezpieczona
działalność wraz z PKD: Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych
(43.39.Z),
Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91 .Z), Posadzkarstwo;
tapetowanie i oblicowywanie ścian (43,33.Z), Malowanie i szklenie (43.34.Z), Tynkowanie
(43.31.Z),
Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z), Przygotowanie terenu pod budowę
(43.12.Z), Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych
i klimatyzacyjnych (43.22.Z),
Realizacja projektów budowlanych związanych ze
wznoszeniem budynków (41.10.Z) Roboty związane z budową pozostałych obiektów
inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane (42.99.Z), Pobór, uzdatnianie
i dostarczanie wody (36.00.Z),
Odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (37.00.2),
Zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (68.32.Z), Pozostałe
specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z), Wynajem
i
zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (68.20.Z).” W treści polisy
wskazano także sumę gwarancyjną na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia -
100
000 zł oraz sumę gwarancyjną na jeden wypadek w okresie ubezpieczenia – 50 000
zł.
Zamawiający w dniu 17 czerwca 2020 r., w odniesieniu do dokumentu Marszałka
Województwa Wielkopolskiego z dnia 18 kwietnia 2018 r. o nadaniu Przystępującego numeru
rejestrowego BDO,
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia czy wpis do rejestru uwzględnia
zezwolenia na zbieranie zu
żytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, czego
Zamawiający wymagał zgodnie z pkt V.3.1. tiret 2 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe
Przystępujący wyjaśnił, iż „wpis do rejestru prowadzonego przez Marszałka Województwa
Wielkopolskiego uwzględnia zezwolenia na zbieranie zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego.
”
Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający wskazał, iż Przystępujący złożył polisę OC w zakresie prowadzonej działalności,
w której wymieniono ubezpieczoną działalność wraz z PKD, brak jest wykazania
ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
zgodnie z wymogami pkt V.3.2 SIWZ
– Zamawiający poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie.
W tym samym piśmie Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentu, z którego będzie wynikało, że Przystępujący posiada
zgodnie z wymogami pkt V.3.
1 tiret 3 SIWZ zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane
przez właściwy organ w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z
2019 poz. 701), w tym w szczególności art. 232 - w przypadku, gdy Wykonawca zamierza
zbierać odpady komunalne, prowadzić odzysk lub unieszkodliwianie odpadów komunalnych
we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu
podmiotowi
(w ofercie wykonawca wskazał, że będzie przekazywał wszystkie odpady
komunalne do Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Koninie),
to zobowiązany jest udokumentować Zamawiającemu, że z tym podmiotem posiadającym
zezwolenie w wymaganym zakresie ma zawarte porozumienie lub umowę lub inny dokument
na przetwarzanie przekazanych z gminy G
rabów odpadów komunalnych, tj. ich odzysku
i unieszkodliwienia.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący w piśmie z 25 czerwca 2020 r.
wyjaśnił, iż „załączona do oferty polisa ubezpieczeniowa Wykonawcy obejmuje swoim
zakresem całą działalność Wykonawcy, co zostało wskazane w przedmiotowej polisie OC.
Uprzejmie zwracam uwagę, iż działalność Wykonawcy obejmuje również przedmiot
zamówienia”. Przystępujący wskazał także, iż składa Umowę nr 51/2018/DŚ/O z dnia
28.06.2018 r. zawartą pomiędzy Wykonawcą a Miejskim Zakładem Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o. w zakresie zagospodarowania odpadów. Ponadto, wskazał, iż w cz.
VI pkt 2.3 SIWZ nie wskazano, iż Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
przedmiotowej umowy, a jedynie, iż Wykonawca „powinien zawrzeć na wskazany zakres
z
podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie” umowę. Przystępujący dodał, że
zgodnie z art. 9 e ust. 1 pkt. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach – w chwili
obecnej podmiot odbierający odpady komunalne przekazuje je do instalacji komunalnej wedle
swego wyboru, natomiast MZGOK Sp. z o.o. ma prawo przyjąć odpady komunalne również
wedle swego wyboru, nie tylko z terenu gmin należących do regionu VIII, co zostało zmienione
na mocy nowelizacji ww. ustawy obowiązującej od dnia 6 września 2019 r., tj. już po zawarciu
ww. umowy.
Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że gruz
budowlany (kod 170101, 170102, 170103, 170107) przetwarza na podbudowy we własnym
zakresie, natomiast tekstylia i odzież (kod 200111) Wykonawca przekazuje do MZGOK Sp.
z o.o. w Koninie.
Przedmiotem
załączonej do wyjaśnień umowy nr 51/2018/DŚ/O z dnia 28 czerwca 2018
r. zawartej między MZGOK Sp. z o.o. a Przystępującym jest zagospodarowanie przez RIPKO
odpadów pochodzących z terenu gmin należących do regionu VIII (…), zmieszanych odpadów
komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, odpadów zielonych,
odpadów selektywnie zbieranych takich jak papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz bio
oraz odpadów z innych grup określonych w katalogu odpadów. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy
Dostawca (Przystępujący) zadeklarował dostarczanie we wskazanych ilościach odpadów: 20
03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; 20 01 01 - Papier i tektura; 20 01
02-
Szkło; 20 01 39 - Tworzywa sztuczne; 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe; 16 01 03 -
Zużyte opony; 20 03 99 - Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach – popioły.
Do powyższych rodzajów odpadów odnosi się także § 5 umowy, w którym ustalono wysokość
opłat. Zgodnie z aneksem nr 1 z dnia 24 października 2019 r. zmianie uległ § 2 ust. 2,
w
którego treści dodano także odpady o kodzie 20 01 35 – zużyte urządzenia elektryczne
i
elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, zawierające niebezpieczne
składniki. Zmieniono odpowiednio także § 5 umowy.
Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut wskazany w punkcie 1 lit. b odwołania, dotyczący
niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ.
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania przez wykonawcę
wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego marszałka województwa, o którym mowa
w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach
(dalej jako „ BDO”), w zakresie transportu odpadów oraz
w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Treść ww. warunku
była precyzyjna i jednoznaczna, nie budziła wątpliwości, nie była także przedmiotem pytań
wykonawców ani nie była kwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Jako, że
w
arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, to już w tym
momencie
Przystępujący musiał posiadać wymagane przez Zamawiającego uprawnienia, tj.
posiadać wpis do BDO w zakresie transportu odpadów i w zakresie zbierania zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego.
Tymczasem -
jak wykazało postępowanie odwoławcze - Przystępujący takiego wpisu nie
posiadał ani w dacie składania oferty, ani nie posiada go obecnie. Odwołujący złożył na
rozprawie wydruk informacji z rejestru BDO
datowany na dzień rozprawy, potwierdzający
zarzucany w odwołaniu brak posiadania przez Przystępującego wpisu do BDO w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Przystępujący nie kwestionował
ww.
okoliczności ani nie podnosił, że stosowny wpis posiadał składając ofertę, wręcz
przeciwnie, Przystępujący wskazał jedynie na rozprawie, że nie wie czemu takiego wpisu
w
BDO nie zawarto, ale złożył w tym zakresie wniosek. Tym samym Przystępujący przyznał,
że wymaganego wpisu nie posiadał i nie posiada.
W konsekwencji okoliczność, iż w dacie
składania ofert (ani po tym terminie) Przystępujący nie posiadał wpisu do BDO w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie była de facto bezsporna i nie budziła wątpliwości. Skoro zaś
posiadanie stosownego wpis do BDO stanowiło warunek udziału w postępowaniu, to
Przystępujący tego warunku w ocenie Izby nie spełniał.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż
przed upływem terminu składania ofert doszło do czasowego wyłączenia stosowania
przepisów, które warunkowały prowadzenie działalności od posiadania wpisu do rejestru. Fakt,
że na mocy art. 236b ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 797 ze zm.), ob
owiązującego od 16 maja 2020 r., określonym podmiotom w terminie do
31 grudnia 2020 r. umożliwiono rozpoczęcie prowadzenia działalności w zakresie m.in.
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego przed uzyskaniem wpisu do
rejestru, po złożeniu stosownego wniosku, nie oznacza, że zmianie uległa treść warunku
udziału w postepowaniu. Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści warunku określonego
w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ
, a jego brzmienie nie było sprzeczne z obowiązującymi
przepisami prawa, Zamawiający był bowiem co do zasady uprawniony wymagać, aby
wykonawca realizujący usługę posiadał wpis do BDO w dacie składania ofert. Żaden
z
wykonawców, w tym Przystępujący, nie sygnalizował potrzeby wprowadzenia modyfikacji
SIWZ w związku z dodaniem art. 236b w ustawie o odpadach, podczas gdy obiektywnie
istniała taka możliwość (termin składania ofert ustalono na 2 czerwca 2020 r.).
Uzupełniająco Izba wskazuje, że Przystępujący powołując się na wyżej omówioną
zmianę przepisów oraz fakt złożenia wniosku o wpis do BDO w zakresie zbierania zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego, w ogóle nie wykazał ani faktu złożenia takiego
wniosku, ani tego, że jego złożenie miało miejsce przed upływem terminu składania ofert. Nie
stanowi wiarygo
dnego dowodu na tę okoliczność przedłożone na rozprawie urzędowe
poświadczenie odbioru, na podstawie którego nie da się ustalić, że wniosek aktualizacyjny,
którego przesłanie potwierdzać ma UPO, dotyczył aktualizacji danych w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Z UPO nie wynika także data złożenia
dokumentu. Kopii samego w
niosku aktualizacyjnego Przystępujący również nie przedstawił.
W tym stanie rzeczy trudno uznać stanowisko Przystępującego za uprawdopodobnione, nie
mówiąc o jego udowodnieniu.
Podobnie nie znajdują żadnego uzasadnienia twierdzenia Przystępującego, że
wyst
arczające i kluczowe jest to, że posiada zezwolenie na zbieranie tego rodzaju sprzętu,
a
nie wpis do rejestru BDO, który jest nową instytucją. Okoliczność, że być może w świetle
zmiany przepisów Przystępujący przez pewien okres mógłby realizować zamówienie bez
posiadania wpisu do BDO, nie zmienia faktu, że nie spełnia ustalonego warunku udziału
w
postępowaniu. Przystępujący w swojej argumentacji nie rozróżnia etapu ubiegania się
o
udzielenie zamówienia od etapu realizacji tego zamówienia. Warunki udziału
w
postępowaniu zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny. Jeżeli
Przystępujący uważał je za nieadekwatne czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
był uprawniony do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ, czego nie uczynił. Był również
uprawniony do sygnalizowania Zamawiającemu zmian w obowiązujących przepisach, jeśli
w
świetle tych zmian dostrzegł potrzebę modyfikacji postanowień SIWZ. Tak ustalone warunki
udziału w postępowaniu stały się wiążące, a brak ich respektowania obecnie przez
Zamawiającego prowadziłby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga,
że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także
dla zamawiającego. Zamawiającemu na etapie oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować
jej zapisów i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie oceny ofert niedopuszczalne jest
dokonywanie przez zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów
SIWZ oraz dokonywanie badania i oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią
SIWZ (por. m.in. uchwała KIO z dnia 18 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 17/19).
W ocenie Izby postępowanie odwoławcze w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości wykazało, że Przystępujący nie posiada i nie posiadał w dacie składania ofert
wpisu do rejestru BDO w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Okoliczność ta, jak wskazano powyżej, nie była nawet sporna pomiędzy stronami, ani
w
złożonym piśmie, ani na rozprawie Przystępujący nie twierdził, aby wymagany wpis
posiadał. Tym samym nie może być mowy o tym, aby Przystępujący spełnił warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret drugie SIWZ. Co istotne, brak
posiadania wymaganych uprawnień w dacie składania oferty (wpisu do rejestru BDO
w zakresie zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego) w omawianym
przypadku ma charakter nieusuwalny - skoro bowiem wykazane
zostało, że Przystępujący na
moment upływu terminu składania ofert w ogóle nie posiadał wymaganego wpisu do rejestru
(a nie jedynie nie wykazał posiadania takiego wpisu za pomocą stosownych oświadczeń lub
dokumentów), to nie jest już możliwe konwalidowanie tego braku i potwierdzenie spełnienia
tego wymogu
w dacie składania ofert za pomocą jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów
(nie ma możliwości dokonania wpisu do rejestru z datą wsteczną). W zakresie wymaganych
kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności Przystępujący nie może
także korzystać z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
a contrario.
Złożone przez Przystępującego oświadczenie o spełnieniu przedmiotowego
warunku udziału w postepowaniu zostało skutecznie zakwestionowane. Nawet zaś przyjmując
interpretację postanowień SIWZ umożliwiającą Przystępującemu uzupełnienie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (
których Zamawiający w treści SIWZ w odniesieniu do kwestii posiadania
wpisu do BDO w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wprost
nie
żądał), to w przedmiotowym przypadku wszczęcie takiej procedury naprawczej na
podstawie
ww. przepisu, byłoby niecelowe. Izba zwraca uwagę na stanowisko
zaprezentowane przez Sąd Najwyższy - Izbę Cywilną w postanowieniu z dnia 1 marca 2018
r., sygn. akt I CSK 657/17 (wydanym co prawda w odniesieniu do kwestii zatrzymania wadium,
niemniej adekwatnym również na gruncie rozpoznawanej sprawy), iż ocena czy istnieją
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Jak wskazał SN, jeżeli dokumentacja
złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków ustalonych przez
zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas nie ma podstaw do wszczęcia procedury
naprawczej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a wykonawca powinien zostać wykluczony
od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty (por. także wyrok
Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 444/12, wyrok
Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 422/12).
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.1 tiret
drugie SIWZ, dotyczącego posiadania wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego
marszałka województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego.
Za zasadny w części Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w
zakresie odnoszącym się do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez
Przystępującego wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (zarzut oznaczony
nr 2 lit. a odwołania).
Podkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 3.2. SIWZ
Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 100.000,00 zł.
Jakkolwiek powyższe nie oznacza, że zakres ubezpieczenia OC powinien być zbieżny,
tożsamy z przedmiotem zamówienia (co wynika z faktu, iż polisa OC składana przez
wykonawcę w postępowaniu służy wykazaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i nie powinna być utożsamiana
z ubezpieczeniem kontraktu)
, to niewątpliwie zakres ten powinien być z przedmiotem
zamówienia związany. Tymczasem, jak słusznie zauważył Odwołujący, zakres polisy OC
złożonej przez Przystępującego w postępowaniu w żaden sposób nie referuje chociażby
w minimalnym zakresie
do przedmiotu zamówienia, który obejmuje usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych.
Wbrew stanowisku Przystępującego, z treści polisy nie sposób wyprowadzić wniosku,
że zakres ubezpieczenia obejmuje całą faktyczną działalność Przystępującego.
W
szczególności takiego wniosku nie sposób wywieść ze sformułowania „ubezpieczona
działalność wraz z PKD.” Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż wyszczególnienie
w treści polisy konkretnych rodzajów działalności ma charakter przykładowy i porządkujący.
Wręcz przeciwnie – katalog wskazany w treści polisy zdaje się mieć charakter enumeratywny.
Po wskazaniu „ubezpieczona działalność wraz z PKD” dano dwukropek i wymieniono
konkretne rodzaje
działalności wraz z podaniem ich numeru PKD, nie zawarto sformułowań
typu „w szczególności” czy „w tym”, po których można byłoby wnioskować, że zawarty w treści
polisy katalog ma charakter otwarty, a polisa obejmuje całą faktyczną działalność
Przystępującego. Ponadto wskazany w treści polisy zakres działalności jest zbieżny także
z
zakresem działalności wskazanym w załączonym do polisy oświadczeniu w punkcie 4
„Informacje do oceny ryzyka” ppkt 1) „Działalność prowadzona w lokalizacji wraz z PKD”.
Z
powyższego oświadczenia również nie wynika, aby wymieniona tam działalność miała
charakter jedynie przykładowy. Złożone dokumenty w żadnym miejscu nie wskazują, aby
zakresem polisy objęto także działalność związaną z usługami odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych. Żaden z wyszczególnionych w treści polisy zakresów działalności nie
jest nawet zbliżony do przedmiotu zamówienia.
Dla uznania prawidłowości złożonej polisy zdecydowanie nie jest wystarczające
lakoniczne wyjaśnienie złożone przez Przystępującego w toku postepowania o udzielenie
zamówienia, oparte na stwierdzeniu, jakoby w polisie OC wskazano, iż obejmuje ona swoim
zakresem całą działalność wykonawcy. Powyższe nie znajduje odzwierciedlenia w treści
złożonego dokumentu ubezpieczenia. Z kolei konsekwencje podnoszonej przez
Przystępującego na rozprawie okoliczności, że przez nieuwagę PKD nie zostały
zaktualizowane w
treści polisy, obciążają wyłącznie Przystępującego, który jako
profesjonalista powinien zadbać o to, aby składany dokument potwierdzał wymogi wynikające
z treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, iż załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego oświadczenie ubezpieczyciela nie może mieć wpływu
na rozstrzygnięcie. Izba nie może uprzedzać działań Zamawiającego i zastępować go w jego
ustawowych obowiązkach - weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu
o inne doku
menty niż pierwotnie złożone powinna nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
postepowaniu oraz ich weryfikacja powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, a nie na rozprawie przed Izbą.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 3.2. SIWZ. Niemniej wobec faktu, iż Izba
uwzględniła zarzut dalej idący i nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w
szczęcie procedury z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp byłoby w obecnej sytuacji bezprzedmiotowe. W konsekwencji, pomimo
zasadności przedmiotowego zarzutu, pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania.
Pozostając w temacie wymaganego ubezpieczenia OC, Izba za bezzasadną uznała
argumentację Odwołującego odnoszącą się do niespełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sumy gwarancyjnej. Izba miała na względzie,
że Zamawiający nie doprecyzował treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 3.2. SIWZ, poprzez wskazanie
, że suma gwarancyjna ma odnosić się do
jednego i wszystkich zdarzeń. Zgodnie z art. 824 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.) j
eżeli nie umówiono się inaczej, suma
ubezpieczenia ustalona w u
mowie stanowi górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował do czego referuje ustalona wysokość sumy
gwarancyjnej, to pojęcie „suma gwarancyjna” użyte w treści warunku udziału w postępowaniu,
rozumieć należy tak, jak wskazują na to powszechnie obowiązujące przepisy – a zatem jako
maksymalny limit odpowiedzialności ubezpieczyciela, górną granicę tej odpowiedzialności.
Nie ma przy tym znaczenia czy takie rozumienie tego pojęcia będzie bardziej czy mniej
korzystne dla Za
mawiającego. Podkreślić należy, że przedstawiany celem potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postepowaniu dokument ubezpieczenia nie służy
zabezpieczeniu realizacji zamówienia, lecz potwierdzeniu, że wykonawca posiada
ubezpieczenie OC w wysokości określonej przez Zamawiającego, a przez to znajduje się
w
sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Powyższe powoduje także, że Zamawiający badając składane przez wykonawców polisy nie
jest co do zasady uprawniony do oceniania stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul
dotyczących wariantów ubezpieczenia czy sublimitów, chyba że poczynił stosowne
zastrzeżenia w treści warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok z dnia 24 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1147/14). S
koro Zamawiający nie wskazał wyraźnie w SIWZ, że górna
granica odpowiedzialności ma dotyczyć każdego i wszystkich zdarzeń, to nie sposób uznać,
aby przedstawiona
przez Przystępującego polisa OC nie odpowiadała postawionemu
warunkowi w
zakresie wysokości sumy gwarancyjnej.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie
odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, który Odwołujący wiązał z nieposiadaniem
przez Przystępującego umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie w zakresie wszystkich
rodzajów odpadów, jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia (zarzut
oznaczony nr 1 lit. a w petitum
odwołania).
Dla oceny dokonanej przez
Izbę zasadnicze znaczenie miał sposób ukształtowania
postanowień SIWZ przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że Zamawiający wymagał
posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zezwolenia na przetwarzanie odpadów
wydanych
przez właściwy organ w rozumieniu ustawy o odpadach. Zamawiający nie wskazał,
iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaga posiadania stosownego
zezwolenia w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w treści warunku nie sprecyzował zakresu zezwolenia, które winien
posiadać wykonawca w momencie upływu terminu składania ofert. Rozróżnienia zaś wymaga
weryfikacja podmiotowa wykonawcy dokonywana
w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w ramach której zamawiający bada spełnianie przez wykonawcę
minimalnych poziomów zdolności, od etapu realizacji zamówienia, kiedy to wymaga się od
wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień (por. m.in. wyrok z dnia 3 czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20).
Okoliczność, że wykonawca, który uzyska
zamówienie, zobligowany będzie posiadać stosowne decyzje zezwalające na zbieranie
wszystkich odpadów objętych zamówieniem (lub stosowne umowy zawarte z podmiotem, który
takie decyzje posiada), ab
y nie narazić się na ewentualne sankcje w postaci kar pieniężnych
nakładanych w trybie administracyjnym, nie oznacza automatycznie, że każdorazowo już na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca musi posiadać decyzje zezwalające
na zbieranie
i przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów objętych zamówieniem. Wymóg
taki zależny będzie decyzji zamawiającego, który kształtując treść warunków udziału
w
postępowaniu dokonuje oceny, jakich minimalnych zdolności wymagać będzie od
wykonawcy, aby
dawał on rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Z literalnej treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt
3.1 tiret trzecie SIWZ,
nie wynika żadne odesłanie, które wskazywałoby, że wymagane
zezwolenia powinny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawca ma legitymować się aktualnym
zezwoleniem na zbieranie odpadów oraz na przetwarzanie odpadów, nie odsyłał do opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie sprecyzował zatem zakresu zezwolenia, które
winien posiadać wykonawca na moment składania oferty i nie wymagał, aby zezwolenia
obejmowały wszystkie rodzaje odpadów wymienione w OPZ, które przywołano w treści
odwołania (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt
KIO 326/20). W
konsekwencji okoliczność, iż umowa zawarta przez Przystępującego
z
podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie obejmuje wszystkich
rodz
ajów odpadów objętych zakresem zamówienia, nie świadczy o niespełnieniu przez
Przystępującego omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła również zarzutu odnoszącego się do kwestii posiadania przez
Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Grabów, o którym mowa w art. 9b
i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
prowadzonego
przez Wójta Gminy Grabów (zarzut oznaczony nr 1 lit. c oraz nr 2 lit. c w petitum
odwołania).
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, iż
zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczen
ie do udziału
w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu (składanym w niniejszym postępowaniu na
formularzu JEDZ)
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że
wy
konawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału
w
postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy Pzp z dnia
22 cz
erwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania
przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów (środków dowodowych) mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które w poprzednim stanie
prawnym składane były wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym
etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp i jed
ynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (por.
wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17).
Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już
w tym momencie wykonawca musi pos
iadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia
(ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Natomiast oświadczenia lub
dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia,
a
więc co do zasady mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Istotne
jest, aby t
reść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie podważała prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia
wstępnego. Wystarczające jest zatem obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia
d
okumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień
wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert
rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym.
Stawiając zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V
pkt 3.1. tiret pierwsze SIWZ
, Odwołujący zobowiązany był – zgodnie ze spoczywającym na
nim ciężarem dowodu – do wykazania, że stan wynikający z dokumentu złożonego na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przez Przystępującego (posiadanie wpisu do
wymaganego rejestru
działalności regulowanej) nie istniał w dacie składania ofert. Zadaniem
Odwołującego było podważenie domniemania prawdziwości złożonego uprzednio
oświadczenia wstępnego, czego w ocenie Izby Odwołujący nie uczynił. Okoliczność, że
zaświadczenie o zmianie wpisu zostało wydane kilka dni po upływie terminu składania ofert,
nie podważa sama w sobie złożonego przez Przystępującego w JEDZ oświadczenia, że
posiadał on wymagany wpis do rejestru działalności regulowanej, wszak zaświadczenie to
dotyczy zmiany już istniejącego wpisu, a nie dokonania nowego wpisu. Odwołujący sam
przyznał na rozprawie, że najprawdopodobniej Przystępujący wymagany wpis posiadał,
a
jedynie w dokumentacji postępowania nie ma dowodu na tę okoliczność. Powyższe w ocenie
Izby nie jest wystarczające do uznania, że Przystępujący na podstawie złożonych oświadczeń
i dokumentów nie wykazał spełnienia przedmiotowego warunku. Zauważyć należy, że
inicjatywa dowodowa w tym zakresie nie była istotnie utrudniona, zgodnie bowiem z art. 43
ust. 4 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze
zm.) rejestry
działalności regulowanej są jawne. Dane z rejestrów dotyczące firmy
przedsiębiorcy oraz jego numeru identyfikacji podatkowej (NIP) są udostępniane w sieci
teleinformatycznej. Organ może udostępnić w sieci teleinformatycznej także inne dane,
z
uwzględnieniem przepisów o ochronie danych osobowych. Odwołujący podważając fakt
posiadania przez Przystępującego wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Grabów, prowadzonego przez Wójta Gminy Grabów co do zasady mógł to dość łatwo
zweryfikować na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji przedmiotowy zarzut
Izba uznała za niewykazany.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600
zł stanowiącą poniesione przez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W kontekście kosztów postępowania wyjaśnienia wymaga, iż Izba co do zasady podziela
pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż
w pr
zypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek.
W
przedmiotowej sprawie Izba orzekając w przedmiocie kosztów postępowania wzięła jednak
pod uwagę okoliczność, iż pomimo wykluczenie Przystępującego z postępowania. Powyższe
spowodowało, że rozstrzygnięcie Izby czyniło w pełni zadość głównemu żądaniu odwołania,
które zmierzało do wyeliminowania oferty Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp -
skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji, w świetle wagi
zarzutów uwzględnionych i skutku takiego rozstrzygnięcia dla wyniku postępowania
o
udzielenie zamówienia, Izba uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego w całości.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
