rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1542/20
KIO 1542/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawiercie,
przy udziale
Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawiercie,
przy udziale
Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty stron
y poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1542/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Zawiercie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa instalacji odnawialnych
źródeł energii w podregionie sosnowieckim – Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec,
Szczekociny, Zawiercie.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 1
1 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 maja 2018 r. pod numerem
2018/S 099-225524.
W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wniósł
odwołanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III
zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której uwzględnione zarzuty
odwołania dotyczyły jedynie części II i w razie rozpoznania uwzględnionego odwołania
przez Krajową Izbę Odwoławczą nie mogłyby stanowić o ukształtowaniu sytuacji
wykonawców w części I i III wobec faktu, że odwołanie nie obejmowało zarzutów
skierowanych wobec unieważnionych w dniu 26 czerwca 2020 r. czynności,
2)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której Odwołujący został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające
konieczność ponownego badania ofert,
3)
art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w oparciu o uwzględnione odwołanie
wykonawcy dotyczącego części II, pomimo braku obiektywnych przesłanek na
rozciągnięcie skutku uwzględnienia tego odwołania na pozostałe części,
4) art. 7 ust. 1. w zw. z art. 91 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 180 w zw. art. 182 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 181 ustawy Pzp, poprzez nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie
uprawnień wykonawców, którzy nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości
ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach,
Sygn. akt KIO 1542/20
a w konsekwencji
otwarcia
nowego
terminu
do
kwestionowania
wyboru
najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części
I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r.
Zamawiający unieważnił czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył
czynności oceny i badania ofert w zakresie części I, II i III zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, dokonanie powyższych czynności w zakresie części I i III
zamówienia jest niezgodne z ustawą z uwagi na fakt, że ich uzasadnienie faktyczne opiera
się na wystąpieniu rzekomej wady w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty ustalonej
przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym zakończonym umorzeniem na
posiedzeniu w dniu 18 czerwca 2020 r. w sprawie
o sygn. KIO 922/20. Jak wynika z treści
uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III,
motywacją Zamawiającego do dokonania przedmiotowych czynności był wynik
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, niekwestionowany przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp.
z o.o.
wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Wykonawcy FlexiPower Group Sp.
z o.o. sp.k. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z II
części postępowania,
wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 i 4., art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust.
1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia
ww.
wykonawcy
obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów
potwierdzających zdolność finansową lub kredytową, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty
– obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
odwołanie to uwzględnił, w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył Odwołującego z II części postępowania
oraz odrzucił jego ofertę w tym zakresie.
Odwołujący przystąpił w ustawowym terminie do postępowania po stronie
Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego
Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne
okazały się stawiane przez Hymon Energy Sp. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty FlexiPower Group. Wobec zaistniałej sytuacji
procesowej, mimo że Odwołujący kwestionował w całości zarzuty odwołania zmierzające do
wykluczenia go
z części II postępowania, nie istniał po jej stronie interes we wniesieniu
sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania
w
postępowaniu odwoławczym, z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie,
Sygn. akt KIO 1542/20
wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, doprowadziłoby do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że motywacja Zamawiającego do dokonania czynności
unieważnienia wyboru ujawniona w treści uzasadnienia informacji z 26 czerwca 2020 r.
wyraża się w formule, że uzyskanie informacji wskutek uwzględnienia odwołania Hymon
Energy Sp. z o.o. powo
duje konieczność reasumpcji wyboru i ponowienia badania ofert.
Z
powyższego uzasadnienia wynika zatem, że Zamawiającemu można przypisać wolę
rozciągnięcia argumentacji Hymon Energy sp. z o.o. na części I, III i IV i wykluczenia
Odwołującego na tej podstawie, że nie spełnia on warunku sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 5.2.2. SIWZ warunek określony przez
Zamawiającego został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 2.000.000 zł dla części I, 9.000.000 zł dla części
II, 3.500.000 zł dla części III, 400.000 zł dla części IV. Warunek ten rozszerzony był
o
zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część
zamówienia, wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań.
W
przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych.
Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet zachodziła wobec niego przesłanka
wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego
w 5.2.2. SIWZ, czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000
złotych.
Niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że spełnił kryteria zdolności finansowej
i
ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślił on, że za zasadnością zarzutów
odwołania przemawiają argumenty dotyczące ewentualnych skutków unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jaką jest – co wywieść można z uzasadnienia
zawiadomienia o czynności – wykluczenie Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru
innych ofert. Taki zamiar Zamawiającego jest – zdaniem Odwołującego – niezasadny. Skoro
Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II,
a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za
odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy Sp. z o.o. w odwołaniu
zdolność kredytowa w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność
kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną dla spełnienia warunków udziału w części
1,III i IV postępowania (5.900.000 złotych).
Sygn. akt KIO 1542/20
Odwołujący podkreślił, że wykluczenie jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy,
zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a więc
zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak
i
Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że Odwołujący jest
wykonawcą biorącym udział w części I, III i IV. Skutek wykluczenia Odwołującego
determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy zdolność
kredytowa wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez
Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na tej tylko
przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest
zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem
Zamawiający dokonał takiego wykluczenia w jednej z części, to z uwagi – na wynikające ze
związania – niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania sytuacji
ekonomicznej stawiane temu wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie
w części I,III i IV.
Odwołujący zaznaczył, że uwzględnione odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o.
w
zakresie wniosków wiąże Zamawiającego jedynie w części II – wynika to literalnie z treści
odwołania oraz faktu, że Hymon Energy jako wykonawca, który nie składał oferty
w
pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części
postępowania, co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I,
III i IV. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący nie podlega przesłankom
wykluczenia w
ww. częściach. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
Odwołujący złożył, na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z 11 lutego
2020 r. oraz z 9
stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2020
r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części
odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej
w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania
wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez
wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. W istocie załączone na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca
poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadał kumulatywną zdolność finansową lub
kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych
średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica
między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej
Sygn. akt KIO 1542/20
w
dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda
dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza
niż kwota 14 900 000 zł przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa w opiniach z 9 stycznia
2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe
okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020
r., mianowicie w okresach:
od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26
ust. 1 opinii bankowej)
od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26
ust. 1 opinii bankowej)
od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień
składania oferty)
każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000
złotych.
W związku z powyższym, niezależnie od okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu
odwołania Hymon Energy sp. z o.o., Odwołujący spełniał warunek określony w pkt 5.2.2.
SIWZ, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego
z
przedmiotowego postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie
zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.
Odwołujący podniósł, że celem postępowania jest – zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy
Pzp
– wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym unieważnianie czynności,
która cel ten spełnia (z której wynika wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustawą) stoi
w
sprzeczności z zasadą przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz zasadą obiektywizmu
i legalizmu określonymi w art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że o ile Zamawiający ma prawo korygować czynności
dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić
zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym w części I i III
wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w
części I i III. Unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do
ponownego badania ofert i w
konsekwencji „nowego" wyboru powoduje nieproporcjonalne i
nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie
kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia
2020 r., wskutek d
opuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 1542/20
oferty w obu częściach otrzymają nowe uprawnienie do kwestionowanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął
od dokonania noweg
o wyboru. Ponieważ uprawnienia do kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej przysługują wykonawcom, których oferty zostały ocenione niżej niż oferta
najkorzystniejsza, kwestionowana czynność w sposób nieuzasadniony zasadami
proporcjonalności wzmacnia pozycję innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
względem odwołującej. Pozostawanie w mocy czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowny proces badania ofert miałoby taki wpływ na wynik, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego mogłyby
być kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej przez innych wykonawców, mimo że
termin taki upłynął już jednokrotnie po wyborze z dnia 20 kwietnia 2020 r. Uwzględnienie
odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty będzie
skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy i bez
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III oraz nakazanie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia dalej w oparciu o czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Solartime Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesien
ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa
i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych, 2034 mikro-
instalacji fotowoltaicznych, 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody
lub centralnego ogrzewania oraz 162 instalacji z kotłem na biomasę — pellet w ramach
programu pn. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim —
Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie” na nieruchomościach
Sygn. akt KIO 1542/20
prywatnych zlokalizowanych w: gminie Irządze, gminie Łazy, gminie Poręba, gminie
Sosnowiec, gminie Szczekociny oraz gminie Zawiercie, w podziale na
cztery części:
Część I: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji
solarnych: wykonanie dokumentacji projektowych instalacji solarnych na prywatnych
budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji solarnych w oparciu wykonaną dokumentację projektową
wraz z uruchomieniem i instruktażem;
Część II: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro-
instalacji fotowoltaicznych: wykonanie dokumentacji projektowych 2034 mikroinstalacji
fotowoltaicznych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców
gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie, dostawa elementów
instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażu instalacji wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i przyłączeniem do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej w oparciu
o
wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem instalacji i instruktażem;
Część III: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 692 instalacji
z
pompą ciepła powietrzną: wykonanie dokumentacji projektowych 692 instalacji z pompą
ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania w prywatnych
budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji pomp ciepła powietrznych w oparciu wykonaną
dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem;
Część IV: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 162 instalacji
kotłów na pellet: wykonanie dokumentacji projektowych 162 instalacji kotłów na pellet
w prywatnych budynkach n
ależących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji kotłów na pellet w oparciu wykonaną dokumentację
projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem.
W punkcie 5.2.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum:
1)
2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) dla części l;
2)
9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych) dla części Il;
Sygn. akt KIO 1542/20
3)
3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych) dla części III;
4)
400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych) dla części IV.
Po wyborze w dniu 20 kwietnia 2020 r. oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy
Sp. z o.o. wniósł odwołanie
w zakresie
części II zamówienia, zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia
Flexipower Group z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w
odwołaniu Hymon Energy, a Flexipower Group, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (postanowienie z 18
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20).
Wykonując żądania uwzględnionego odwołania Zamawiający w dniu 26 czerwca
2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia.
Ponadto w tej samej dacie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert również w zakresie części
I i
III zamówienia. Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej decyzji:
(…) W dniu 29.04.2020r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej
odwołanie przez Wykonawcę HYMON ENERGY sp. z o.o. ul. Dojazd 16a, 33-100 Tarnów,
w
zakresie części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il
postępowania m.in.:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Flexipower Group z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy
Flexipower Group za odrzuconą, pomimo że Wykonawca Flexipower Group nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy pzp
w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez
dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego
dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów,
których wykonawca Flexipower Group nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze
wezwanie do uzupełnienia ( art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ) ale dopiero w odpowiedzi na
późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy pzp );
Sygn. akt KIO 1542/20
Nadmienić należy, iż zarzuty te miały również wpływ na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie części III postępowania przez Wykonawcę FLEXIPOWER
GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi
sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami
w
odwołaniu, postanowił uwzględnić odwołanie w całości.
W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które to, z racji
braku
sprzeciwu przystępującego do odwołania po stronie Zamawiającego, zostało
umorzone.
W związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o.
sp.k. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do żadnej części
postępowania. Dlatego też Zamawiający podjął decyzje o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uznał
dokonane przez siebie czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) z dnia 20.04.2020 .r za
obarczone wa
dą, uzasadniającą ich unieważnienie.
Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Według oświadczenia Zamawiającego, trwa
badanie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
Sygn. akt KIO 1542/20
Art. 7 ustawy Pzp stanowi:
ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
ust. 2:
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
ust. 3:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i III nie
narusza żadnego z przywołanych przepisów ustawy, które zostały wskazane w odwołaniu.
Po pierwsze
zauważenia wymaga, że Izba ocenia czynności Zamawiającego ex post,
nie podlegają natomiast uprzedniej ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania
zamawiającego. Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Zatem przedmiotem odwołania może być dokonana przez
Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności.
Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała
podstaw dokonywać oceny, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomicznej i finansowej,
czy też brak jest podstaw do takiego wykluczenia. Obecnie, na
dzień wyrokowania, nie zaistniała czynność w postaci wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, badanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest
w
toku. Jeśli czynność taka zostanie dokonana, wykonawcy będzie przysługiwać prawo
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający
mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia.
Odnosząc się do tej kwestii, po pierwsze należy stwierdzić, że nie ma wątpliwości, iż
skutki procesowe orzeczenia wydanego w
postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 922/20
dotyczą tylko tego, co w tamtym postępowaniu było przedmiotem sporu. W związku
z
uwzględnieniem w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawcy Hymon Energy,
Zamawiający – stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – miał prawny obowiązek dokonania
czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez siebie odwołania, które dotyczyło
Sygn. akt KIO 1542/20
części II zamówienia. Nie oznacza to jednak, że istniał zakaz weryfikacji prawidłowości
czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I i III.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego
korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów,
których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający,
kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił
dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę,
że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty
i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek
wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale
i uzasadniona
. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Skoro w jednej z części postępowania
wybór oferty okazał się nieprawidłowy, to Zamawiający powinien ocenić, czy analogiczna
sytuacja nie zachodzi w przypadku innych części. Ignorowanie wątpliwości w tym zakresie
mogłoby narazić Zamawiającego na zarzuty naruszenia ww. zasad, a w przypadku
zamówień finansowanych ze środków unijnych – dodatkowo na korekty finansowe związane
z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Dlatego nie sposób oczekiwać, że
mimo poważnych wątpliwości Zamawiający, zamiast przeanalizować ponownie sytuację,
będzie ignorował te wątpliwości i uporczywie stał na stanowisku, że raz dokonany wybór
oferty musi pozostać w mocy.
Naruszenia zasad
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób natomiast
dopatrzeć się w unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod
uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie dokumentów, a efekt tego
badania jest obecnie nieznany.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że
naruszenie równego traktowania polega na tym, że ewentualny ponowny wybór oferty
Odwołującego niezasadnie otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru.
Zauważyć należy, że w przypadku wniesienia takiego odwołania Izba będzie zobowiązana
z
urzędu ustalić, czy odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że wniesienie odwołania
przed zakończeniem ponownego badania ofert przez Zamawiającego, uzasadnione było
tym, że odwołanie wniesione po takiej czynności mogłoby zostać odrzucone jako dotyczące
czynności zgodnej z żądaniami uwzględnionego odwołania, co do którego uwzględnienia
Odwołujący nie wniósł jako Przystępujący sprzeciwu. Zauważyć należy, że żądania
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 922/20 nie odnosiły się do części I i III zamówienia,
brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że określona w art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Sygn. akt KIO 1542/20
przesłanka odrzucenia odwołania będzie odnosiła się do ewentualnego odwołania
dotyczącego tych części, które nie były do tej pory przedmiotem postępowania
odwoławczego.
Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego, że
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów
dotyczy bezstronności i obiektywizmu osób prowadzących postępowanie o udzielenie
zamówienia, tymczasem Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności faktycznych, które
by taką bezstronność i obiektywizm podważały. Drugi z ww. przepisów zobowiązuje do
udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie
wiadomo,
na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy zamówienie nie
zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana oferta
najkorzystniejsza, brak jest
więc również podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty stron
y poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1542/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Zawiercie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa instalacji odnawialnych
źródeł energii w podregionie sosnowieckim – Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec,
Szczekociny, Zawiercie.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 1
1 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 maja 2018 r. pod numerem
2018/S 099-225524.
W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wniósł
odwołanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III
zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której uwzględnione zarzuty
odwołania dotyczyły jedynie części II i w razie rozpoznania uwzględnionego odwołania
przez Krajową Izbę Odwoławczą nie mogłyby stanowić o ukształtowaniu sytuacji
wykonawców w części I i III wobec faktu, że odwołanie nie obejmowało zarzutów
skierowanych wobec unieważnionych w dniu 26 czerwca 2020 r. czynności,
2)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której Odwołujący został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające
konieczność ponownego badania ofert,
3)
art. 7 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert
najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w oparciu o uwzględnione odwołanie
wykonawcy dotyczącego części II, pomimo braku obiektywnych przesłanek na
rozciągnięcie skutku uwzględnienia tego odwołania na pozostałe części,
4) art. 7 ust. 1. w zw. z art. 91 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 180 w zw. art. 182 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 181 ustawy Pzp, poprzez nieproporcjonalne i nieprzejrzyste rozszerzenie
uprawnień wykonawców, którzy nie kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia 2020 r., wskutek dopuszczenia możliwości
ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach,
Sygn. akt KIO 1542/20
a w konsekwencji
otwarcia
nowego
terminu
do
kwestionowania
wyboru
najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części
I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r.
Zamawiający unieważnił czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzył
czynności oceny i badania ofert w zakresie części I, II i III zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, dokonanie powyższych czynności w zakresie części I i III
zamówienia jest niezgodne z ustawą z uwagi na fakt, że ich uzasadnienie faktyczne opiera
się na wystąpieniu rzekomej wady w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty ustalonej
przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym zakończonym umorzeniem na
posiedzeniu w dniu 18 czerwca 2020 r. w sprawie
o sygn. KIO 922/20. Jak wynika z treści
uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III,
motywacją Zamawiającego do dokonania przedmiotowych czynności był wynik
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, niekwestionowany przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp.
z o.o.
wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Wykonawcy FlexiPower Group Sp.
z o.o. sp.k. oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z II
części postępowania,
wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 i 4., art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust.
1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące zaniechania
wykluczenia
ww.
wykonawcy
obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów
potwierdzających zdolność finansową lub kredytową, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty
– obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
odwołanie to uwzględnił, w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył Odwołującego z II części postępowania
oraz odrzucił jego ofertę w tym zakresie.
Odwołujący przystąpił w ustawowym terminie do postępowania po stronie
Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego
Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne
okazały się stawiane przez Hymon Energy Sp. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty FlexiPower Group. Wobec zaistniałej sytuacji
procesowej, mimo że Odwołujący kwestionował w całości zarzuty odwołania zmierzające do
wykluczenia go
z części II postępowania, nie istniał po jej stronie interes we wniesieniu
sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania
w
postępowaniu odwoławczym, z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie,
Sygn. akt KIO 1542/20
wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, doprowadziłoby do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że motywacja Zamawiającego do dokonania czynności
unieważnienia wyboru ujawniona w treści uzasadnienia informacji z 26 czerwca 2020 r.
wyraża się w formule, że uzyskanie informacji wskutek uwzględnienia odwołania Hymon
Energy Sp. z o.o. powo
duje konieczność reasumpcji wyboru i ponowienia badania ofert.
Z
powyższego uzasadnienia wynika zatem, że Zamawiającemu można przypisać wolę
rozciągnięcia argumentacji Hymon Energy sp. z o.o. na części I, III i IV i wykluczenia
Odwołującego na tej podstawie, że nie spełnia on warunku sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 5.2.2. SIWZ warunek określony przez
Zamawiającego został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 2.000.000 zł dla części I, 9.000.000 zł dla części
II, 3.500.000 zł dla części III, 400.000 zł dla części IV. Warunek ten rozszerzony był
o
zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część
zamówienia, wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań.
W
przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych.
Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet zachodziła wobec niego przesłanka
wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego
w 5.2.2. SIWZ, czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000
złotych.
Niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że spełnił kryteria zdolności finansowej
i
ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślił on, że za zasadnością zarzutów
odwołania przemawiają argumenty dotyczące ewentualnych skutków unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jaką jest – co wywieść można z uzasadnienia
zawiadomienia o czynności – wykluczenie Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru
innych ofert. Taki zamiar Zamawiającego jest – zdaniem Odwołującego – niezasadny. Skoro
Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II,
a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za
odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy Sp. z o.o. w odwołaniu
zdolność kredytowa w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność
kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną dla spełnienia warunków udziału w części
1,III i IV postępowania (5.900.000 złotych).
Sygn. akt KIO 1542/20
Odwołujący podkreślił, że wykluczenie jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy,
zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a więc
zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak
i
Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że Odwołujący jest
wykonawcą biorącym udział w części I, III i IV. Skutek wykluczenia Odwołującego
determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy zdolność
kredytowa wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez
Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na tej tylko
przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest
zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem
Zamawiający dokonał takiego wykluczenia w jednej z części, to z uwagi – na wynikające ze
związania – niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania sytuacji
ekonomicznej stawiane temu wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie
w części I,III i IV.
Odwołujący zaznaczył, że uwzględnione odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o.
w
zakresie wniosków wiąże Zamawiającego jedynie w części II – wynika to literalnie z treści
odwołania oraz faktu, że Hymon Energy jako wykonawca, który nie składał oferty
w
pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części
postępowania, co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I,
III i IV. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący nie podlega przesłankom
wykluczenia w
ww. częściach. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku
Odwołujący złożył, na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z 11 lutego
2020 r. oraz z 9
stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2020
r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części
odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej
w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania
wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez
wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. W istocie załączone na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca
poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadał kumulatywną zdolność finansową lub
kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych
średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica
między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej
Sygn. akt KIO 1542/20
w
dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda
dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza
niż kwota 14 900 000 zł przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa w opiniach z 9 stycznia
2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe
okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020
r., mianowicie w okresach:
od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26
ust. 1 opinii bankowej)
od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26
ust. 1 opinii bankowej)
od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień
składania oferty)
każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000
złotych.
W związku z powyższym, niezależnie od okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu
odwołania Hymon Energy sp. z o.o., Odwołujący spełniał warunek określony w pkt 5.2.2.
SIWZ, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego
z
przedmiotowego postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie
zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.
Odwołujący podniósł, że celem postępowania jest – zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy
Pzp
– wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę i z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym unieważnianie czynności,
która cel ten spełnia (z której wynika wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustawą) stoi
w
sprzeczności z zasadą przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz zasadą obiektywizmu
i legalizmu określonymi w art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że o ile Zamawiający ma prawo korygować czynności
dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić
zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym w części I i III
wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w
części I i III. Unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do
ponownego badania ofert i w
konsekwencji „nowego" wyboru powoduje nieproporcjonalne i
nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie
kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III z dnia 20 kwietnia
2020 r., wskutek d
opuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 1542/20
oferty w obu częściach otrzymają nowe uprawnienie do kwestionowanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął
od dokonania noweg
o wyboru. Ponieważ uprawnienia do kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej przysługują wykonawcom, których oferty zostały ocenione niżej niż oferta
najkorzystniejsza, kwestionowana czynność w sposób nieuzasadniony zasadami
proporcjonalności wzmacnia pozycję innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
względem odwołującej. Pozostawanie w mocy czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowny proces badania ofert miałoby taki wpływ na wynik, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego mogłyby
być kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej przez innych wykonawców, mimo że
termin taki upłynął już jednokrotnie po wyborze z dnia 20 kwietnia 2020 r. Uwzględnienie
odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty będzie
skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy i bez
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III oraz nakazanie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia dalej w oparciu o czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Solartime Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesien
ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa
i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji solarnych, 2034 mikro-
instalacji fotowoltaicznych, 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody
lub centralnego ogrzewania oraz 162 instalacji z kotłem na biomasę — pellet w ramach
programu pn. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim —
Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie” na nieruchomościach
Sygn. akt KIO 1542/20
prywatnych zlokalizowanych w: gminie Irządze, gminie Łazy, gminie Poręba, gminie
Sosnowiec, gminie Szczekociny oraz gminie Zawiercie, w podziale na
cztery części:
Część I: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 1068 instalacji
solarnych: wykonanie dokumentacji projektowych instalacji solarnych na prywatnych
budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji solarnych w oparciu wykonaną dokumentację projektową
wraz z uruchomieniem i instruktażem;
Część II: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro-
instalacji fotowoltaicznych: wykonanie dokumentacji projektowych 2034 mikroinstalacji
fotowoltaicznych na prywatnych budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców
gmin Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie, dostawa elementów
instalacji i przeprowadzenie na miejscu montażu instalacji wraz z infrastrukturą
towarzyszącą i przyłączeniem do wewnętrznej instalacji elektroenergetycznej w oparciu
o
wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem instalacji i instruktażem;
Część III: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 692 instalacji
z
pompą ciepła powietrzną: wykonanie dokumentacji projektowych 692 instalacji z pompą
ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody lub centralnego ogrzewania w prywatnych
budynkach lub na gruncie należących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji pomp ciepła powietrznych w oparciu wykonaną
dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem;
Część IV: dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 162 instalacji
kotłów na pellet: wykonanie dokumentacji projektowych 162 instalacji kotłów na pellet
w prywatnych budynkach n
ależących do mieszkańców gmin Irządze, Łazy, Poręba,
Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie
na miejscu montażów instalacji kotłów na pellet w oparciu wykonaną dokumentację
projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem.
W punkcie 5.2.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej:
Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum:
1)
2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) dla części l;
2)
9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych) dla części Il;
Sygn. akt KIO 1542/20
3)
3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych) dla części III;
4)
400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych) dla części IV.
Po wyborze w dniu 20 kwietnia 2020 r. oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
w dniu 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy
Sp. z o.o. wniósł odwołanie
w zakresie
części II zamówienia, zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia
Flexipower Group z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w
odwołaniu Hymon Energy, a Flexipower Group, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (postanowienie z 18
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20).
Wykonując żądania uwzględnionego odwołania Zamawiający w dniu 26 czerwca
2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia.
Ponadto w tej samej dacie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert również w zakresie części
I i
III zamówienia. Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej decyzji:
(…) W dniu 29.04.2020r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej
odwołanie przez Wykonawcę HYMON ENERGY sp. z o.o. ul. Dojazd 16a, 33-100 Tarnów,
w
zakresie części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il
postępowania m.in.:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Flexipower Group z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy
Flexipower Group za odrzuconą, pomimo że Wykonawca Flexipower Group nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy pzp
w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez
dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego
dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów,
których wykonawca Flexipower Group nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze
wezwanie do uzupełnienia ( art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ) ale dopiero w odpowiedzi na
późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy pzp );
Sygn. akt KIO 1542/20
Nadmienić należy, iż zarzuty te miały również wpływ na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie części III postępowania przez Wykonawcę FLEXIPOWER
GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice.
Do toczącego się postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi
sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami
w
odwołaniu, postanowił uwzględnić odwołanie w całości.
W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które to, z racji
braku
sprzeciwu przystępującego do odwołania po stronie Zamawiającego, zostało
umorzone.
W związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o.
sp.k. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu co do żadnej części
postępowania. Dlatego też Zamawiający podjął decyzje o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uznał
dokonane przez siebie czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) z dnia 20.04.2020 .r za
obarczone wa
dą, uzasadniającą ich unieważnienie.
Na dzień wyrokowania w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Według oświadczenia Zamawiającego, trwa
badanie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
Sygn. akt KIO 1542/20
Art. 7 ustawy Pzp stanowi:
ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
ust. 2:
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
ust. 3:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i III nie
narusza żadnego z przywołanych przepisów ustawy, które zostały wskazane w odwołaniu.
Po pierwsze
zauważenia wymaga, że Izba ocenia czynności Zamawiającego ex post,
nie podlegają natomiast uprzedniej ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania
zamawiającego. Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Zatem przedmiotem odwołania może być dokonana przez
Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności.
Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała
podstaw dokonywać oceny, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomicznej i finansowej,
czy też brak jest podstaw do takiego wykluczenia. Obecnie, na
dzień wyrokowania, nie zaistniała czynność w postaci wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, badanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest
w
toku. Jeśli czynność taka zostanie dokonana, wykonawcy będzie przysługiwać prawo
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z tym ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia tego, czy Zamawiający
mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia.
Odnosząc się do tej kwestii, po pierwsze należy stwierdzić, że nie ma wątpliwości, iż
skutki procesowe orzeczenia wydanego w
postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 922/20
dotyczą tylko tego, co w tamtym postępowaniu było przedmiotem sporu. W związku
z
uwzględnieniem w całości zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawcy Hymon Energy,
Zamawiający – stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – miał prawny obowiązek dokonania
czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez siebie odwołania, które dotyczyło
Sygn. akt KIO 1542/20
części II zamówienia. Nie oznacza to jednak, że istniał zakaz weryfikacji prawidłowości
czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I i III.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego
korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów,
których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający,
kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił
dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę,
że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty
i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek
wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale
i uzasadniona
. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Skoro w jednej z części postępowania
wybór oferty okazał się nieprawidłowy, to Zamawiający powinien ocenić, czy analogiczna
sytuacja nie zachodzi w przypadku innych części. Ignorowanie wątpliwości w tym zakresie
mogłoby narazić Zamawiającego na zarzuty naruszenia ww. zasad, a w przypadku
zamówień finansowanych ze środków unijnych – dodatkowo na korekty finansowe związane
z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Dlatego nie sposób oczekiwać, że
mimo poważnych wątpliwości Zamawiający, zamiast przeanalizować ponownie sytuację,
będzie ignorował te wątpliwości i uporczywie stał na stanowisku, że raz dokonany wybór
oferty musi pozostać w mocy.
Naruszenia zasad
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie sposób natomiast
dopatrzeć się w unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, biorąc pod
uwagę, że czynność taka umożliwia jedynie ponowne zbadanie dokumentów, a efekt tego
badania jest obecnie nieznany.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że
naruszenie równego traktowania polega na tym, że ewentualny ponowny wybór oferty
Odwołującego niezasadnie otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru.
Zauważyć należy, że w przypadku wniesienia takiego odwołania Izba będzie zobowiązana
z
urzędu ustalić, czy odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że wniesienie odwołania
przed zakończeniem ponownego badania ofert przez Zamawiającego, uzasadnione było
tym, że odwołanie wniesione po takiej czynności mogłoby zostać odrzucone jako dotyczące
czynności zgodnej z żądaniami uwzględnionego odwołania, co do którego uwzględnienia
Odwołujący nie wniósł jako Przystępujący sprzeciwu. Zauważyć należy, że żądania
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 922/20 nie odnosiły się do części I i III zamówienia,
brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że określona w art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Sygn. akt KIO 1542/20
przesłanka odrzucenia odwołania będzie odnosiła się do ewentualnego odwołania
dotyczącego tych części, które nie były do tej pory przedmiotem postępowania
odwoławczego.
Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego, że
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów
dotyczy bezstronności i obiektywizmu osób prowadzących postępowanie o udzielenie
zamówienia, tymczasem Odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności faktycznych, które
by taką bezstronność i obiektywizm podważały. Drugi z ww. przepisów zobowiązuje do
udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie
wiadomo,
na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy zamówienie nie
zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana oferta
najkorzystniejsza, brak jest
więc również podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
