rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1445/20
KIO 1445/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina
Morawica
przy udziale wykonawcy
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina
Morawica
przy udziale wykonawcy
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz
1a ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach na podstawie art. 90 ust. 1
oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1445/20
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto i Gmina Morawica - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych
z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica oraz odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1 lipca 2020 r. do 30 czerwca 2021 r. (12 m-cy)
”.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 547359-N.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy ENERIS Surowce S.
A. z siedzibą w Kielcach (dalej jako: „wykonawca
ENERIS”) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ENERIS, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS;
3)
w razie oddalenia żądania odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS - wezwanie wykonawcy
ENERIS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z uzasadnieniem odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że w treści oferty
wykonawcy ENERIS
występują istotne, niezrozumiałe dysproporcje w wycenie odbioru
poszczególnych frakcji odpadów. Cena odbioru odpadów zmieszanych (464,40 zł) jest 4,3 razy
wyższa od ceny (108,00 zł) za odbiór wskazanych niżej frakcji: - Papier i tektura, opakowania
z papieru; - Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych; - Zmieszane odpady
opakowaniowe, odpady
wielomateriałowe. Zaoferowane przez wykonawcę ENERIS ceny za
odbiór wskazanych niżej odpadów: - Papier i tektura, opakowania z papieru; - Tworzywa
sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych; - Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady
wielomateriałowe, wydają się rażąco niskie, stąd obowiązkiem zamawiającego było wezwanie
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących ich wyliczenia. Uzasadniając powyższe
odwołujący wskazał, że ceny za ww. części składowe są o ponad 30% niższe od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert (okoliczność, o której mowa w art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy
Pzp). Za każdy z ww. odpadów odwołujący zaoferował tę samą stawkę tj. 549,00/Mg, co przy
uwzględnieniu ceny wykonawcy ENERIS (108 zł) daje średnią cenę na poziomie 328,5 zł.
Oznacza to, że cena oferty ENERIS jest o 68% niższa od średniej cen złożonych ofert.
Odwołujący stwierdził również, że cena za odbiór ww. odpadów jest o ponad 30% niższa od
szacunków zamawiającego (okoliczność z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Łączna ilość
odpadów podlegających odbiorowi wynosi 2.713 Mg, co przy uwzględnieniu kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (833.333 zł netto) daje średnią cenę odbioru 1
Mg odpadów na poziomie 307 zł netto/331,56 zł brutto, przy cenie wykonawcy ENERIS 108
zł. Niezależnie od ww. okoliczności odwołujący podniósł, że cena 108 zł za odbiór 1 Mg
odpadów nie pokrywa kosztów odbioru odpadów. Na potwierdzenie powyższego odwołujący
przedstawił w uzasadnieniu odwołania szczegółowe wyliczenia. Ponadto stwierdził, że
obliczone koszty odbioru 1
Mg odpadów nie obejmują innych, istotnych kosztów wykonawcy
niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym takich jak koszty: pojazdów/finansowania
pojazdów; utrzymania bazy magazynowo sprzętowej oraz biura; zakupu worków;
napraw/przeglądów/ dozoru technicznego; inne (w tym między innymi koszty bazy, wydruku
harmonogramów, wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, koszty GPS, koszty
mycia pojazdów); zysk. Zaznaczył, że ceny za odbiór wskazanych wyżej frakcji odpadów winny
być uznane za odnoszące się do istotnych części składowych zamówienia. Podane przez
z
amawiającego w SIWZ ilości odpadów są szacunkowe i mogą nawet istotnie wzrosnąć. Skoro
z
amawiający wymagał odrębnego określenia stawki za odbiór poszczególnych frakcji
odpadów, to już sama ta okoliczność świadczy o konieczności kwalifikowania ich jako istotne
części składowe. Łączna ilość ww. frakcji odpadów przewidzianych do odbioru wynosi 792 Mg,
co stanowi ponad 29% całego zakresu zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, opisane
po
wyżej, drastyczne zróżnicowanie cen za odbiór poszczególnych frakcji odpadów, świadczy
o zastosowaniu przez
wykonawcę ENERIS tzw. inżynierii cenowej, polegającej na
przenoszeniu kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, co w świetle
warunków przetargu jest działaniem niedopuszczalnym. Działanie to, jak również sztuczne,
drastyczne zróżnicowanie cen za poszczególne frakcje jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami. Z
daniem odwołującego powyższe winno było skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy ENERIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 1 lipca 2020 r. wykonawca ENERIS
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 11 sierpnia 2020 r.
zamawiający wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan)
odpowiedzi na odwołanie zawierający oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
odwołania, tj. w
zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp oraz wniosek o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2020 r. do P
rezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy ENERIS (opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym)
zawierające oświadczenie ww. wykonawcy
o
niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
W dniu 11 si
erpnia 2020 r. odwołujący wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan)
pisma zawierającego oświadczenie o wycofaniu zarzutu nieuwzględnionego przez
zamawiającego (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Oryginał
ww. pisma został przez odwołującego wniesiony do akt sprawy w dniu 13 sierpnia 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: 1) realizacja usługi odbioru (transportu) odpadów komunalnych
z terenu Miasta i Gminy Morawica pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, w tym odpadów wielkogabarytowych i przekazanie tych odpadów do Zakładu
Utylizacji Odpadów w Promniku; 2) wyposażenie wszystkich nieruchomości zamieszkałych w
pojemniki na odpady zmieszane oraz worki do selektywnej zbiórki odpadów; 3) odbiór i
zagospodarowanie niektórych rodzajów odpadów znajdujących się w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych [poza wskazanymi w tabeli nr 1].
W formularzu oferty wykonawcy obowiązani byli wskazać cenę brutto zł/Mg(2) za realizację
usług objętych przedmiotem zamówienia między innymi w odniesieniu do następujących
kategorii
odpadów (usługi wskazane w pkt 1 i 2 powyżej):
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301);
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101);
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102);
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106).
W powyższym zakresie odwołujący i wykonawca ENERIS zaoferowali następujące ceny:
Odwołujący:
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 549,00 zł;
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 549,00 zł;
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 549,00 zł;
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 549,00 zł.
Wykonawca ENERIS:
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 464,40 zł;
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 108,00 zł;
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 108,00 zł;
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 108,00 zł.
Zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy rozliczenie za wykonaną usługę będzie odbywało się
każdorazowo po zakończeniu miesiąca kalendarzowego na podstawie prawidłowo
wystawionej faktury złożonej wraz z raportem miesięcznym (przekazanym w formie papierowej
oraz elektronicznej) zawierającym ilości odebranych odpadów (wynikających z dokumentów
ważenia) wraz z potwierdzającymi jej kartami przekazania odpadu do instalacji komunalnej
wskazanej w SIWZ lub podmiotu zbierającego te odpady oraz przekazania pozostałych
wymaganych dokumentów opisanych szczegółowo w § 1 ust. 3 pkt 3) umowy.
Pismem
z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę ENERIS.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
uznała, iż nie wystąpiła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana
w art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Wymaga
wyjaśnienia, iż umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie ww. przepisu może mieć miejsce w sytuacji uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania, braku sprzeciwu ze strony wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
wycofania
przez odwołującego pozostałych zarzutów. Uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego następuje poprzez złożenie odpowiedzi na odwołanie. Wymagana forma
odpowiedzi
na odwołanie została przez ustawodawcę wskazana w przepisie art. 186 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z
tą regulacją odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie
pi
semnej lub ustnie do protokołu. Należy podkreślić, iż jest to przepis o randze ustawowym i
w związku z tym jego stosowanie nie może zostać wyłączone ani ograniczone na mocy
przepisu
rozporządzenia. Aby zatem zaistniała podstawa do umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne jest wniesienie przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie
w formie wymaganej ww. przepisem ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
zamawiający wniósł do
akt sprawy drogą elektroniczną jedynie kopię (skan) odpowiedzi na odwołanie. Wobec
powyższego Izba nie była uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego w
odniesieniu do całości zarzutów odwołania. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone
jedynie w odniesieniu do zarzutu, który został przez odwołującego skutecznie wycofany –
oświadczenie odwołującego w tym zakresie zostało podtrzymane na posiedzeniu przed Izbą
w dniu 13 sierpnia 2020 r.
– na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba uznała, iż odwołanie – w zakresie podlegającym rozpoznaniu - zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzucał zamawiającemu,
dotyczy sytuacji, w której zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim
przypadku zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dla skutecznego podniesienia ww. zarzutu
konieczne jest
wykazanie istnienia obiektywnych okoliczności, w związku z którymi
zamawiający winien powziąć wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę.
Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
odnosi się do sytuacji, w której cena oferty wykonawcy jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jakkolwiek
regulacja
ta odnosi się do ceny całkowitej oferty, to przekroczenie wskazanego tam progu
różnicy w przypadku cen jednostkowych, które odpowiadają istotnym częściom składowym
oferty, stanowiącym podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia, będzie uzasadniało
wystosowanie do wykonawcy wezwania, o
którym mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż w niniejszej sprawie w treści odwołania odwołujący przedstawił obiektywne
okoliczności skutkujące powstaniem wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę
ENERIS ceny oferty
, tj. okoliczności odnoszące się do stosunku wskazanych cen
jednostkowych zawartych w ofertach w
ykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu oraz
wylic
zenia na potwierdzenia tego, że zaoferowana cena 108 zł za odbiór 1 Mg odpadów nie
pokrywa kosztów odbioru odpadów. Powyższe okoliczności i wyliczenia odnoszą się do cen
jednostkowych, które odpowiadają istotnym częściom składowym oferty - poszczególne
frakcje odpadów, stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia. Zamawiający ani
wykonawca ENERIS nie przedstawili
przeciwnego stanowiska, co przy uwzględnieniu
pozostałych okoliczności sprawy, tj. treści stanowisk zamawiającego i wykonawcy ENERIS
z dnia 11 sierpnia 2020 r., Izba uz
nała za przyznanie zasadności postawionego w tym zakresie
zarzutu odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby kopia pisma zamawiającego z dnia
11 sierpnia 2020 r. wprawdzie
nie mogła zostać potraktowana jako odpowiedź na odwołanie
złożona w wymaganej formie i stanowiąca podstawę umorzenia postępowania odwoławczego,
jednakże mogła zostać uznana za dodatkowe – wobec braku zaprezentowania odmiennego
stanowiska -
potwierdzenie okoliczności występowania po stronie zamawiającego wątpliwości
co d
o zaoferowanej przez wykonawcę ENERIS ceny, co uzasadnia wystosowanie do tego
wykonawcy wezwania do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz
1a ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kielcach na podstawie art. 90 ust. 1
oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1445/20
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto i Gmina Morawica - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych
z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica oraz odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1 lipca 2020 r. do 30 czerwca 2021 r. (12 m-cy)
”.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 547359-N.
W dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy ENERIS Surowce S.
A. z siedzibą w Kielcach (dalej jako: „wykonawca
ENERIS”) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty;
2) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ENERIS, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS;
3)
w razie oddalenia żądania odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS - wezwanie wykonawcy
ENERIS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z uzasadnieniem odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że w treści oferty
wykonawcy ENERIS
występują istotne, niezrozumiałe dysproporcje w wycenie odbioru
poszczególnych frakcji odpadów. Cena odbioru odpadów zmieszanych (464,40 zł) jest 4,3 razy
wyższa od ceny (108,00 zł) za odbiór wskazanych niżej frakcji: - Papier i tektura, opakowania
z papieru; - Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych; - Zmieszane odpady
opakowaniowe, odpady
wielomateriałowe. Zaoferowane przez wykonawcę ENERIS ceny za
odbiór wskazanych niżej odpadów: - Papier i tektura, opakowania z papieru; - Tworzywa
sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych; - Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady
wielomateriałowe, wydają się rażąco niskie, stąd obowiązkiem zamawiającego było wezwanie
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących ich wyliczenia. Uzasadniając powyższe
odwołujący wskazał, że ceny za ww. części składowe są o ponad 30% niższe od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert (okoliczność, o której mowa w art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy
Pzp). Za każdy z ww. odpadów odwołujący zaoferował tę samą stawkę tj. 549,00/Mg, co przy
uwzględnieniu ceny wykonawcy ENERIS (108 zł) daje średnią cenę na poziomie 328,5 zł.
Oznacza to, że cena oferty ENERIS jest o 68% niższa od średniej cen złożonych ofert.
Odwołujący stwierdził również, że cena za odbiór ww. odpadów jest o ponad 30% niższa od
szacunków zamawiającego (okoliczność z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Łączna ilość
odpadów podlegających odbiorowi wynosi 2.713 Mg, co przy uwzględnieniu kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (833.333 zł netto) daje średnią cenę odbioru 1
Mg odpadów na poziomie 307 zł netto/331,56 zł brutto, przy cenie wykonawcy ENERIS 108
zł. Niezależnie od ww. okoliczności odwołujący podniósł, że cena 108 zł za odbiór 1 Mg
odpadów nie pokrywa kosztów odbioru odpadów. Na potwierdzenie powyższego odwołujący
przedstawił w uzasadnieniu odwołania szczegółowe wyliczenia. Ponadto stwierdził, że
obliczone koszty odbioru 1
Mg odpadów nie obejmują innych, istotnych kosztów wykonawcy
niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym takich jak koszty: pojazdów/finansowania
pojazdów; utrzymania bazy magazynowo sprzętowej oraz biura; zakupu worków;
napraw/przeglądów/ dozoru technicznego; inne (w tym między innymi koszty bazy, wydruku
harmonogramów, wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, koszty GPS, koszty
mycia pojazdów); zysk. Zaznaczył, że ceny za odbiór wskazanych wyżej frakcji odpadów winny
być uznane za odnoszące się do istotnych części składowych zamówienia. Podane przez
z
amawiającego w SIWZ ilości odpadów są szacunkowe i mogą nawet istotnie wzrosnąć. Skoro
z
amawiający wymagał odrębnego określenia stawki za odbiór poszczególnych frakcji
odpadów, to już sama ta okoliczność świadczy o konieczności kwalifikowania ich jako istotne
części składowe. Łączna ilość ww. frakcji odpadów przewidzianych do odbioru wynosi 792 Mg,
co stanowi ponad 29% całego zakresu zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, opisane
po
wyżej, drastyczne zróżnicowanie cen za odbiór poszczególnych frakcji odpadów, świadczy
o zastosowaniu przez
wykonawcę ENERIS tzw. inżynierii cenowej, polegającej na
przenoszeniu kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, co w świetle
warunków przetargu jest działaniem niedopuszczalnym. Działanie to, jak również sztuczne,
drastyczne zróżnicowanie cen za poszczególne frakcje jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami. Z
daniem odwołującego powyższe winno było skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy ENERIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 1 lipca 2020 r. wykonawca ENERIS
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 11 sierpnia 2020 r.
zamawiający wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan)
odpowiedzi na odwołanie zawierający oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
odwołania, tj. w
zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp oraz wniosek o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2020 r. do P
rezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy ENERIS (opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym)
zawierające oświadczenie ww. wykonawcy
o
niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
W dniu 11 si
erpnia 2020 r. odwołujący wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan)
pisma zawierającego oświadczenie o wycofaniu zarzutu nieuwzględnionego przez
zamawiającego (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Oryginał
ww. pisma został przez odwołującego wniesiony do akt sprawy w dniu 13 sierpnia 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: 1) realizacja usługi odbioru (transportu) odpadów komunalnych
z terenu Miasta i Gminy Morawica pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, w tym odpadów wielkogabarytowych i przekazanie tych odpadów do Zakładu
Utylizacji Odpadów w Promniku; 2) wyposażenie wszystkich nieruchomości zamieszkałych w
pojemniki na odpady zmieszane oraz worki do selektywnej zbiórki odpadów; 3) odbiór i
zagospodarowanie niektórych rodzajów odpadów znajdujących się w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych [poza wskazanymi w tabeli nr 1].
W formularzu oferty wykonawcy obowiązani byli wskazać cenę brutto zł/Mg(2) za realizację
usług objętych przedmiotem zamówienia między innymi w odniesieniu do następujących
kategorii
odpadów (usługi wskazane w pkt 1 i 2 powyżej):
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301);
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101);
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102);
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106).
W powyższym zakresie odwołujący i wykonawca ENERIS zaoferowali następujące ceny:
Odwołujący:
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 549,00 zł;
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 549,00 zł;
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 549,00 zł;
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 549,00 zł.
Wykonawca ENERIS:
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 464,40 zł;
Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 108,00 zł;
Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 108,00 zł;
Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 108,00 zł.
Zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy rozliczenie za wykonaną usługę będzie odbywało się
każdorazowo po zakończeniu miesiąca kalendarzowego na podstawie prawidłowo
wystawionej faktury złożonej wraz z raportem miesięcznym (przekazanym w formie papierowej
oraz elektronicznej) zawierającym ilości odebranych odpadów (wynikających z dokumentów
ważenia) wraz z potwierdzającymi jej kartami przekazania odpadu do instalacji komunalnej
wskazanej w SIWZ lub podmiotu zbierającego te odpady oraz przekazania pozostałych
wymaganych dokumentów opisanych szczegółowo w § 1 ust. 3 pkt 3) umowy.
Pismem
z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę ENERIS.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
uznała, iż nie wystąpiła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana
w art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Wymaga
wyjaśnienia, iż umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie ww. przepisu może mieć miejsce w sytuacji uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania, braku sprzeciwu ze strony wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
wycofania
przez odwołującego pozostałych zarzutów. Uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego następuje poprzez złożenie odpowiedzi na odwołanie. Wymagana forma
odpowiedzi
na odwołanie została przez ustawodawcę wskazana w przepisie art. 186 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z
tą regulacją odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie
pi
semnej lub ustnie do protokołu. Należy podkreślić, iż jest to przepis o randze ustawowym i
w związku z tym jego stosowanie nie może zostać wyłączone ani ograniczone na mocy
przepisu
rozporządzenia. Aby zatem zaistniała podstawa do umorzenia postępowania
odwoławczego konieczne jest wniesienie przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie
w formie wymaganej ww. przepisem ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
zamawiający wniósł do
akt sprawy drogą elektroniczną jedynie kopię (skan) odpowiedzi na odwołanie. Wobec
powyższego Izba nie była uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego w
odniesieniu do całości zarzutów odwołania. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone
jedynie w odniesieniu do zarzutu, który został przez odwołującego skutecznie wycofany –
oświadczenie odwołującego w tym zakresie zostało podtrzymane na posiedzeniu przed Izbą
w dniu 13 sierpnia 2020 r.
– na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Izba uznała, iż odwołanie – w zakresie podlegającym rozpoznaniu - zasługuje na
uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzucał zamawiającemu,
dotyczy sytuacji, w której zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim
przypadku zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dla skutecznego podniesienia ww. zarzutu
konieczne jest
wykazanie istnienia obiektywnych okoliczności, w związku z którymi
zamawiający winien powziąć wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę.
Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
odnosi się do sytuacji, w której cena oferty wykonawcy jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jakkolwiek
regulacja
ta odnosi się do ceny całkowitej oferty, to przekroczenie wskazanego tam progu
różnicy w przypadku cen jednostkowych, które odpowiadają istotnym częściom składowym
oferty, stanowiącym podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia, będzie uzasadniało
wystosowanie do wykonawcy wezwania, o
którym mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż w niniejszej sprawie w treści odwołania odwołujący przedstawił obiektywne
okoliczności skutkujące powstaniem wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę
ENERIS ceny oferty
, tj. okoliczności odnoszące się do stosunku wskazanych cen
jednostkowych zawartych w ofertach w
ykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu oraz
wylic
zenia na potwierdzenia tego, że zaoferowana cena 108 zł za odbiór 1 Mg odpadów nie
pokrywa kosztów odbioru odpadów. Powyższe okoliczności i wyliczenia odnoszą się do cen
jednostkowych, które odpowiadają istotnym częściom składowym oferty - poszczególne
frakcje odpadów, stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia. Zamawiający ani
wykonawca ENERIS nie przedstawili
przeciwnego stanowiska, co przy uwzględnieniu
pozostałych okoliczności sprawy, tj. treści stanowisk zamawiającego i wykonawcy ENERIS
z dnia 11 sierpnia 2020 r., Izba uz
nała za przyznanie zasadności postawionego w tym zakresie
zarzutu odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby kopia pisma zamawiającego z dnia
11 sierpnia 2020 r. wprawdzie
nie mogła zostać potraktowana jako odpowiedź na odwołanie
złożona w wymaganej formie i stanowiąca podstawę umorzenia postępowania odwoławczego,
jednakże mogła zostać uznana za dodatkowe – wobec braku zaprezentowania odmiennego
stanowiska -
potwierdzenie okoliczności występowania po stronie zamawiającego wątpliwości
co d
o zaoferowanej przez wykonawcę ENERIS ceny, co uzasadnia wystosowanie do tego
wykonawcy wezwania do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
