rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1336/20
KIO 1337/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, I

zabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:
Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r.
odwołań o sygn. akt KIO
1336/20 i o sygn. akt KIO 1337/20 wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 czerwca 2020 r. przez
odwołującego: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE TICARET
ANONIM $ÍRKETÍ (ul. Horasan Sokak 14 Ankara) w postępowaniach prowadzonych przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa)
Oddział w Białymstoku,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1336/20 i odwołanie o sygn. akt KIO 1337/20;

2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE
TICARET ANONIM $ÍRKETÍ (ul. Horasan Sokak 14 Ankara) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołań o sygn. akt: KIO 1336/20 i sygn. akt KIO 1337/20.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 1336/20
Sygn. akt KIO 1337/20

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione przez wykonawcę: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE
TICARET ANONIM $ÍRKETÍ z Ankary (Turcja) w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp
lub Pzp] przez Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
w przedmiocie zamówienia publicznego na:
1.
„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła
Białystok Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok
Południe do m. Grabówka”; Nr ref: O.BI.D-3.2410.4.2020. (sygn. akt: KIO 1336/20)
2.
„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła
Białystok Księżyno (z węzłem)”. Nr ref: O.Bl.D-3.2410.3.2020. (sygn. akt: KIO 1337/20)

Sygn. akt: KIO 1336/20
Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp w związku:
1) z
czynnością polegającą na poinformowaniu w dniu 5 czerwca 2020 r., na platformie
zakupowej Zamawiającego pod adresem: (…) w dokumencie pn. „Zestaw pytań i wyjaśnień nr
2”, dotyczącym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”), że
termin składania ofert w Postępowaniu ulega przedłużeniu jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r.
do godziny 10:50 (a otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00);
2) z
czynnością polegającą na opublikowaniu w Dz. Urz. UE. w dniu 9 czerwca 2020 r.
sprostowania ogłoszenia o zamówienia będącego przedmiotem Postępowania i
wprowadzenie zmiany w pkt VII. 1.2) przedmiotowego sprostowania w zakresie przedłużenia
terminu składania i otwarcia ofert jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r.;
3) z zaniechaniem
polegającym na braku przedłużenia, w ramach czynności wskazanych w
pkt 1 oraz 2 powyżej, terminu składania ofert (w konsekwencji również terminu otwarcia ofert)
o czas niezbędny do ich przygotowania przez wykonawców, uwzględniający daleko idące
ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z przepisów prawa i wprowadzone w związku
z pandemią wirusa COVID-19 oraz ilość i charakter zmian i wyjaśnień do SIWZ ogłoszonych
przez Zamawiającego, tj. co najmniej do dnia 31 lipca 2020 roku;
4) z zaniechaniem
polegającym na braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28
maja 2020 r.
o przedłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r.

Zaskarżone powyżej czynności oraz zaniechanie Zamawiającego naruszają zdaniem
wykonawcy następujące przepisy Pzp:
1) art. 9a ust. 2 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego początkowo
na dzień 22 czerwca 2020 roku, jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7 dni, a
jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do okoliczności
związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania
się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie lotów międzynarodowych, obowiązkowa
kwarantanna)
, czyli do 31 lipca 2020 r., co należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą
zwłaszcza personelowi wykonawców mających siedzibę za granicą (co dotyczy też
Odwołującego) możliwości przyjazdu do Polski celem odbycia wizji lokalnej terenu realizacji
zamówienia; w rezultacie zmiana ta nie odpowiada wymogom obowiązującym Zamawiającego
przy ustalaniu przez Zamawiającego terminów składania ofert;
2) art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania
ofert, wyznaczonego poc
zątkowo na dzień 22 czerwca 2020 roku jedynie do dnia 29 czerwca
2020 r., czyli o 7 dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres
adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień
składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość
i rodzaj zmian w dokumentacji Postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego, czyli do
31 lipca 2020 roku; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada
wymogom ustal
ania przez Zamawiającego terminów składania ofert;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez istotne utrudnienie Odwołującemu oraz innym wykonawcom,
zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia terminu składania ofert,
przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, co narusza zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości;
4) art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku
Odwołującego z dnia 28 maja 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego
przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo iż wniosek Odwołującego został złożony z
zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym Zamawiający
powinien b
ył ustosunkować się do niego niezwłocznie;
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o Zamówieniu w zakresie
terminu składania ofert i terminu otwarcia ofert w Postępowaniu i wyznaczenie go na dzień 31
lipca 2020 roku lub ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne
przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany SIWZ

ogłoszone przez Zamawiającego, a także umożliwiający Odwołującemu oraz innym
wykonawcom spoza terytorium RP należyte przeprowadzenie oględzin terenu, na którym ma
być realizowana inwestycja;
2) ewentualnie - w przypadku, gdy Zamawiaj
ący nie przesunie terminu składania ofert do
czasu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego i w dacie rozstrzygnięcia
oferty zostaną już otwarte i/lub wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza - wnoszę o
uwzględnienie niniejszego odwołania i - w miejsce żądań określonych powyżej - o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.
Ponadto, wn
iósł o:
a) dopuszczenie i przeprowa
dzenie dowodów z zeznań świadka: Pana A. A., członka
personelu Odwołującego, zajmującego stanowisko Business Development Manager (adres do
doręczeń jak dla Odwołującego), świadek nie włada językiem polskim, lecz Odwołujący
zapewni obecność na rozprawie tłumacza przysięgłego - na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania lub wynikające z uzasadnienia, w tym w szczególności
celem uzasadnienia konieczności dokonania przez przedstawicieli Odwołującego wizji lokalnej
miejsca inwestycji oraz konieczności przedłużenia terminu na składanie ofert w Postępowaniu;
b) dopuszczenie do
wodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub wynikające z
uzasadnienia;
c)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania.

Odwołujący stwierdził, że (…) ma niewątpliwie interes we wniesieniu niniejszego
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia w
Postępowaniu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez
Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorstwem budowlanym, jednym z trzech
największych w Turcji, które powstało w 1977 roku i przez kolejne 43 lata zyskało bardzo dobrą
reputację jako wykonawca dużych publicznych i prywatnych projektów deweloperskich.
Odwołujący zrealizował 126 projektów w Turcji i za granicą, ma ogromne doświadczenie w
prowadzeniu dużych inwestycji, w tym drogowych. Ma dobrą zdolność kredytową i wysoką
wiarygodność wśród krajowych i międzynarodowych organizacji finansujących. Obecnie
chciałby on rozszerzyć swoją działalność na terytorium Polski i czyni w tym celu
zaawansowane przygotowania. Zamówienie będące przedmiotem Postępowania, tj. Projekt i
budowa drogi SI9 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok
Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m.
Grabówka, pozostaje w zakresie przedmiotu działalności gospodarczej Odwołującego i

Odwołujący ma interes w jego uzyskaniu. Utrzymanie obecnego terminu składania ofert może
mu jednak uniemożliwić lub istotnie utrudnić złożenie dobrze przygotowanej i konkurencyjnej
oferty, której opracowanie wymaga czasu poświęconego na szczegółowe analizy
dokumentacji Postępowania wraz z dodatkowymi, bardzo licznymi wyjaśnieniami
Zamawiającego i zmianami SIWZ oraz dokładnych oględzin miejsca prowadzenia inwestycji.
Brak tego czasu spowodować musi zakładanie przez Odwołującego wyższych ryzyk i - co jest
tego konsekwencją - zaproponowanie wyższej ceny ofertowej. Naraża to Odwołującego na
szkodę w postaci niemożności uzyskania zamówienia w wyniku zaproponowania
niekonkurencyjnej ceny ofertowej, mimo że mógłby on je wykonać w sposób w pełni
satysfakcjonuj
ący Zamawiającego, a jednocześnie za najkorzystniejszą cenę. Z tych
względów Odwołujący złożył wniosek o zmianę terminu składania ofert na taki, który umożliwi
mu należyte przygotowanie konkurencyjnej oferty. Wobec nieuwzględnienia ww. wniosku i
wobec zmia
ny terminu składania ofert tylko o siedem dni, dla obrony interesu Odwołującego
w Postępowaniu konieczne stało się zatem wniesienie niniejszego odwołania.”
Wykonawca dalej podał, że „Pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22
czerwca 20
20 roku. W dniu 28 maja 2020 roku, a zatem przed końcem dnia, w którym upływała
połowa wyznaczonego terminu składania ofert, Odwołujący złożył umotywowany wniosek o
zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 roku.
Wniosek Odwołującego został zatem złożony z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38
ust. 1 Pzp, w związku z czym odpowiedź Zamawiającego powinna zostać opublikowana
niezwłocznie, jednak nie później na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Co prawda
ta data jeszcze nie nadeszła, jednak biorąc pod uwagę, iż Zamawiający publikuje wyjaśnienia
opatrzone numerację wynikającą z kolejności wpływu wniosków dotyczących SIWZ i do dnia
9 czerwca 2020 roku opublikował już odpowiedzi na pozostałe wnioski Odwołującego o zmianę
i interpretację SIWZ, zasadne wydaje się twierdzenie, że Zamawiający dopuścił się
zaniechania w udzieleniu wyjaśnień w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek (poprzez
jego uwzględnienie lub odmowę uwzględnienia) w terminie wskazanym przepisie art. 38 ust.
1 pkt 1 Pzp, tj. niezwłocznie. Wobec tego, najwcześniej od dnia 9 czerwca 2020 roku płynie
dla Odwołującego termin wniesienia odwołania na zaniechanie Zamawiającego, na mocy art.
182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Termin ten został zatem zachowany, wobec wniesienia przez
Odwołującego niniejszego odwołania w dniu 15 czerwca 2020 roku”. W dniu 5 czerwca 2020
roku Zamawiający opublikował „Zestaw pytań i wyjaśnień nr 2” w Postępowaniu, dalej:
„Wyjaśnienia nr 2”, w którym wskazał: „Zamawiający informuje, iż termin składania ofert
określony w pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców ulega przedłużeniu do dnia 29.06.2020 r. do
godziny 10:50. Otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00 za pośrednictwem
Platformy. Zamawiający informuje, że przekazał w dniu 05.06.2020 r. Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej „Sprostowanie — Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji”. Treść

opublikowanego w/w ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego (Platforma zakupowa
https://gddkia.eb2b.com.pl) nastąpi w dniu publikacji Sprostowania - ogłoszenia zmian w Dz.
U. U. E. Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z
faktu opublikowania informacji o tej zmianie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień
do SIWZ, których w sumie jest ponad tysiąc, i z których niektóre doczekały się już ponownych
wyjaśnień, a ponadto z faktu opublikowania tej informacji już po trzeciej zmianie postanowień
SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana ta nie stanowi odpowiedzi na wniosek
Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się nie odwołuje), lecz jest
od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38 ust. 6 Pzp. Wobec tego,
termin na wniesienie odwołania od tej zmiany należy liczyć, na mocy przepisu art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia. Wnosząc zatem odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku. Odwołujący
zachował powyższy termin. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że opisana w punkcie
poprzedzającym zmiana, o której Zamawiający poinformował w Wyjaśnieniach nr 2, była
pierwszym dokonanym przez Zamawiającego przedłużeniem terminu do składania ofert. W
konsekwencji, nawet gdyby Zamawiający twierdził, że zmiana ta stanowi de facto odpowiedź
na wniosek Odwołującego z dnia 28 maja 2020 roku, to i tak po raz pierwszy dopiero z dniem
5 czerwca 2020 roku można by ewentualnie twierdzić, że Odwołujący dowiedział się, że termin
składania ofert nie zostanie uwzględniony zgodnie z jego wnioskiem. Wcześniej Odwołujący
nie miał podstaw do sformułowania takiego wniosku. Wobec tego nie powinno budzić
wątpliwości, że również i w takim przypadku składając odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku
Odwołujący zachował ustawowy termin do jego wniesienia”.

W u
zasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności prawne i faktyczne:

Naruszenie art. 9a ust. 2 Pzp -
przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego
początkowego na dzień 22 czerwca 2020 r., jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7
dni, a
jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do
okoliczności związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami
dotyczącymi przemieszczania się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie
lotów międzynarodowych, obowiązkowa kwarantanna), czyli do 31 lipca 2020 r., co
należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą zwłaszcza personelowi wykonawców
mających siedzibę za granicą (co dotyczy też Odwołującego) możliwości przyjazdu do
Polski celem odbycia wizji lokalnej ter
enu realizacji zamówienia; w rezultacie zmiana ta
nie odpowiada wymogom obowiązującym przy ustalaniu terminów składania ofert.

1.
Wobec obostrzeń i ograniczeń dotyczących przemieszczania się pomiędzy państwami
(np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie
lotów międzynarodowych, obowiązkowa
kwarantanna), spowodowanych epidemią COVID-19, obowiązujących zarówno w dacie
wszczęcia Postępowania, jak i w dacie ogłoszenia przez Zamawiającego informacji o
przedłużeniu terminu składania ofert o 7 dni, wykonawcy spoza Polski (w tym Odwołujący)
znajdują się w Postępowaniu w zdecydowanie gorszej pozycji niż wykonawcy polscy, gdyż nie
mają możliwości osobistego dokonania oględzin terenu, gdzie ma być realizowane
zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania. dowód: okoliczność niewymagająca
dowodu, fakt powszechnie znany i wynikający z obowiązujących regulacji prawnych.
Nie mogą również osobiście przeprowadzić lokalnych wywiadów i spotkań z potencjalnymi
dostawcami, usługodawcami i podwykonawcami. Będąc zainteresowanymi w uzyskaniu
zamówienia zmuszeni są więc albo do zrezygnowania z ubiegania się o to zamówienie, albo
też do korzystania z pomocy lokalnych (polskich) pomocników, czego nie można jednak uznać
za równoważne z osobistym uczestnictwem przedstawicieli wykonawcy w ustaleniu wszystkich
okoliczności mających znaczenie dla właściwego przygotowania oferty przez tego wykonawcę.
Sytuacja ta wkrótce powinna ulec mianie, bowiem w dniu 10 czerwca 2020 r. (czyli już po
kwestionowanej zmianie terminu dokonanej przez Zamawiającego) możliwość wjazdu na teren
Polski od 13 czerwca 2020 r. uzyskali wykonawcy z terenu UE. Dla wykonawców spoza Unii
taka możliwość nadal nie jest dostępna, natomiast te podmioty prawdopodobnie będą mogły
skorzystać z lotów międzynarodowych, które jednak - zgodnie z ostatnimi decyzjami rządu RP
-
będą mogły zostać podjęte od 16 czerwca 2020 roku. Nie wiadomo przy tym jeszcze kiedy
rejsy samolotowe zostaną faktycznie przywrócone przez linie lotnicze. Podsumowując - w
dacie podjęcia przez Zamawiającego kwestionowanej decyzji nie uwzględniała ona (i nadal
nie uwzględnia) bardzo istotnych ograniczeń w możliwości przemieszczania się wykonawców
niemających siedziby na terytorium Polski, a w konsekwencji również możliwości
przeprowadzenia przez nich oględzin miejsca planowanej inwestycji.
2.
Dokonanie przedmiotowych oględzin jest o tyle istotne, że dotyczą one obowiązków
kontraktowych wykonawcy wynikających z SIWZ, które mają wpływ na przygotowanie oferty i
kalkulację ceny ofertowej. Złożony charakter zamówienia oraz fakt, iż części informacji
istotnych dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej Zamawiający nie podaje, lecz należy
je samodzielnie ustalić na podstawie wizji lokalnej terenu inwestycji, powodują, że ceny tej nie
da się prawidłowo obliczyć bez przeprowadzenia takiej wizji. Wobec tego oczywistym jest, że
czas ustalony przez Zamawiającego jako właściwy na przygotowanie i złożenie ofert musi tę
okoliczność uwzględniać. Wynika to wprost przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, zgodnie którym, w
przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej
albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do

zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym
że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w
ustawie. W świetle tego przepisu oczywiste jest zatem, że nie można uznać za prawidłowe
postępowania Zamawiającego, który wszczyna Postępowanie w czasie stanu epidemii o
zasięgu międzynarodowym, która wiąże się z bardzo poważnymi ograniczeniami w
przemieszczaniu się (zwłaszcza między państwami), i który następnie, otrzymując
umotywowany wniosek od co najmniej jednego wykonawcy zagranicznego zainteresowanego
udziałem w Postępowaniu o przedłużenie terminu składania ofert tak, aby możliwe było
zapoznanie się z terenem inwestycji również przez wykonawców zagranicznych, ignoruje ten
wniosek i nie wprowadza wnioskowa
nej zmiany w adekwatnym do okoliczności wymiarze.
3.
Odwołujący chciałby dodatkowo wyjaśnić, dlaczego tak istotne dla prawidłowego
przygotowania prze niego konkurencyjnej oferty jest przeprowadzenie wizji terenu inwestycji
przez przedstawicieli Odwołującego z Turcji, niezależnie od dokonania takich oględzin przez
polskich współpracowników Odwołującego. Otóż z racji tego, iż inwestycje w każdym kraju
mają pewną swoją specyfikę, a jednocześnie polscy współpracownicy Odwołującego z
oczywistych względów nie mają pełnej wiedzy na temat szczegółowych możliwości mobilizacji
sprzętu i personelu Odwołującego z Turcji oraz szczególnych zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa Odwołującego i jego 43- letniego know-how w zakresie prowadzenia dużych
projektów budowlanych, te dwa zespoły powinny pracować łącznie. Muszą one wymieniać się
swoją wiedzą, aby móc właściwie ustalić dostępne i najbardziej ekonomicznie korzystne
sposoby mobilizacji zasobów Odwołującego i metody realizacji zamówienia oraz związane z
tym nakład pracy i koszty zamówienia, a także wspólnie zdiagnozować i wycenić potencjalne
ryzyka i nieprzewidziane wydatki. Dopiero wówczas możliwe jest ustalenie marży, którą należy
dodać do ceny oferty. Jeżeli jednak taka współpraca dwóch zespołów nie jest możliwa,
ponieważ doświadczeni pracownicy Odwołującego nie mogą wspólnie z polskimi
współpracownikami ocenić miejsca inwestycji, wówczas zakres ryzyk i rezerw, które
Odwołujący musi wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny, jest wyższy, co może skutkować
podwyższeniem ceny, i w rezultacie prowadzić do niekonkurencyjnej oferty. Bezpośrednia
współpraca pracowników Odwołującego z Turcji z partnerem projektowym w Polsce wydaje
się również niezbędna, aby jak najlepiej zoptymalizować wstępny projekt i przedmiar robót i
aby odpowiednio
obniżyć całkowity koszt, prowadząc do osiągnięcia konkurencyjnego
charakteru oferty. Należy również podkreślić, że należyte przygotowanie przez Odwołującego
jak najbardziej konkurencyjnej oferty jest działaniem wyłącznie na korzyść Zamawiającego,
jak i Sk
arbu Państwa jako takiego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest przecież celem
Postępowania. Oczywistym jest przy tym, że nie chodzi wyłącznie o mechaniczną czynność
wyboru spośród ofert dowolnie przygotowanych przez wykonawców, ale o czynne stworzenie
prz
ez Zamawiającego takich warunków w Postępowaniu, aby złożone oferty były prawidłowo

przygotowane, a jednocześnie obiektywnie jak najbardziej korzystne finansowo dla
Zamawiającego.
4.
Podkreślił, że omawiana nieprawidłowa zmiana terminu składania ofert stanowi
podstawę do wniesienia odwołania niezależnie od tego, czy możliwe i celowe było zaskarżenie
również pierwotnej treści SIWZ. Dopiero bowiem z dniem złożenia przez Odwołującego
wniosku z dnia 28 maja 2020 r. można mieć pewność, że Zamawiający miał wiedzę, że co
najmniej jeden wykonawca zagraniczny zamierza wziąć udział w Postępowaniu, jednak z
uwagi na obiektywne i nieprzezwyciężalne okoliczności wskazane we wniosku przygotowanie
przez niego konkurencyjnej oferty jest znacząco utrudnione w wyznaczonym terminie. Od tej
daty Zamawiający niewątpliwie miał świadomość, że czas niezbędny do zapoznania się przez
wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania ofert powinien być znacznie
dłuższy. Zamawiający powinien był tę okoliczność uwzględnić, aby wypełnić dyspozycję
przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, a jednocześnie zapewnić wszystkim wykonawcom (nie tylko
krajowym, ale i zagranicznym) równą możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

N
aruszenia art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp - przedłużenie terminu
składania ofert, wyznaczonego początkowego na dzień 22 czerwca 2020 r., jedynie do
dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7 dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu
składania ofert o okres adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości
i
charakteru wyjaśnień składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania
wykonawców oraz z uwagi na ilość i rodzaj zmian w dokumentacji wprowadzonych, czyli
do 31 lipca 2020 r.; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada
wymogom us
talania przez Zamawiającego terminów składania ofert.

1. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert. Na mocy natomiast art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania
ofert, zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie
ofert.
2. W niniejsz
ej sprawie Zamawiający pierwotnie ustanowił 48-dniowy termin na
składanie ofert. Następnie, po dokonaniu trzykrotnej zmiany SIWZ oraz udzieleniu odpowiedzi
na ponad 1000 wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, z czego jedynie ok 15% to
pytania w mniejszy
m lub większym stopniu powtarzające się, przedłużył termin składania ofert
o 7 dni. Dodatkowo, już po tej zmianie opublikował kolejne (na dzień złożenia odwołania -
dwa) zestawy wyjaśnień, przy czym są to już również zmiany do wyjaśnień udzielonych
uprzed
nio lub odpowiedzi na wątpliwości wykonawców wynikające z poprzednich wyjaśnień

Zamawiającego. Zmiany i wyjaśnienia opublikowane dotychczas mają objętość ponad 350
stron i dotyczą bardzo szczegółowych kwestii technicznych - nie wystarczy je tylko przeczytać,
lecz konieczna jest bardzo szczegółowa i uważna ich analiza, gdyż często oznaczają
konieczność zmiany pewnych pierwotnych założeń wykonawców odnośnie planowanego
zamówienia, w szczególności gdy wykluczają zastosowanie pewnych technologii lub nakazują
in
terpretację wymagań odmienną niż sposób, w jaki pierwotnie rozumieli je poszczególni
wykonawcy. Ponadto, część odpowiedzi oznacza de facto brak odpowiedzi i pozostawienie
rozwiązania wątpliwości samym wykonawcom, co wymaga dodatkowego namysłu. Część
natomi
ast polega na poinformowaniu wykonawców, że całość dokumentacji i informacji, które
posiada Zamawiający, została już wykonawcom przekazana i nie mogą oni otrzymać
dodatkowych dokumentów lub informacji. To zaś oznaczać może również konieczność
powtórzenia szeregu czynności wykonawcy, łącznie z ponownymi oględzinami miejsca
inwestycji, celem ponownej oceny danych okoliczności już ze świadomością, że więcej
informacji Zamawiający nie przekaże. Sam fakt zadania Zamawiającemu ponad 1000 pytań
jest znamienny i po
kazuje skalę wątpliwości, z którymi wykonawcy muszą się uporać
przygotowując swoje oferty.
3. Wobec powyższego, nie sposób uznać dokonanego przez Zamawiającego
przedłużenia terminu na składanie ofert o jedynie 7 dni za czynność prawidłową i spełniającą
wym
ogi art. 38 ust. 6 oraz art. 9a ust. 1 Pzp. Przy takiej skali zmian i wyjaśnień, które w dodatku
być może nie są jeszcze ostateczne, przedłużenie to nie może zostać uznane za dostateczne.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2018 roku, sygn KIO
187/18, termin składania ofert, w związku ze zmianą treści siwz, powinien być przedłużony
przez zamawiającego o taki czas, który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to,
że okres, o jaki przedłużony zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy
potencjalni wykonawcy będą dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy
zmian siwz, analizy ich wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert
założenia, analizy zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie
tych zmian oraz na dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą,
przedłużony termin składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować
żadnego z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie. Wydaje się przy
tym, że powinien on być również wystarczająco długi tak, aby nie dyskryminować żadnego z
wykonawców, co dotyczyć powinno zwłaszcza wykonawców zagranicznych, którzy potrzebują
zapewnienia im pewnego dodatkowego czasu na tłumaczenie kolejnych, obszernych
dokumentów, publikowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu. Potwierdza to Izba w
wyroku z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2167/2014 gdzi
e wskazała, że Zamawiający
obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis

przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także UM>zględniać czas niezbędny
do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym
realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust. 1)
podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w
szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z
zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zatem, uwzględniając systematykę art. 38 Dyrektywy
2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga,
że zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego Prawa zamówień publicznych jest
ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie terminów
minimalnych lub zbliżonych do minimalnych (wyrok z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt KIO
2188/13).
4. Zdaniem Odwołującego, właściwym przedłużonym terminem na składanie ofert jest
dzień 31 lipca 2020 r.. Uwzględnia on bowiem ograniczenia w podróżowaniu na terytorium
Polski oraz fakt, że prawdopodobnie dopiero pod koniec czerwca lub na początku lipca będzie
możliwe odbycie podróży do Polski samolotem. Wtedy dopiero możliwe będzie dokonanie
oględzin terenu planowanej inwestycji przez wykonawców zagranicznych. Ponadto, termin ten
jest odpowiedni z uwagi na skalę zmian i wyjaśnień w SIWZ dokonanych dotychczas, jak i przy
uwzględnieniu kolejnych. Wszyscy wykonawcy analizują bowiem obecnie odpowiedzi
Zamawiającego opublikowane w ciągu ostatnich kilkunastu dni i identyfikują kolejne niejasne
kwestie, które muszą zostać wyjaśnione aby oferty mogły zostać należycie przygotowane.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, pomiędzy zakończeniem procesu udzielania przez
Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ a terminem składania ofert, powinien upłynąć pewien
okres czasu tak, aby wykonawcy nie
musieli w ostatnim momencie wprowadzać bez głębszego
przemyślenia zmian wynikających z trwającego praktycznie do momentu składania ofert
procesu weryfikacji dokumentacji Postępowania zarówno przez wykonawców, jak i
Zamawiającego. Data 31 lipca 2020 roku, jako termin składania ofert, wydaje się być
odpowiednia dla zapewnienia takiego odpowiedniego okresu na przygotowanie ofert.

Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -
istotnie utrudnienie Odwołującemu oraz innym
wykonawcom, zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia
terminu składania ofert, przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości.

1. Uzasadnienie tego zarzutu zo
stało już de facto przywołane w różnych punktach
niniejszego odwołania, w tym miejscu wystarczy zatem krótkie podsumowanie: Zamawiający,

ustalając okres przedłużenia terminu składania ofert, zupełnie pominął obiektywne różnice w
możliwości przygotowania oferty w wyznaczonym czasie pomiędzy wykonawcami krajowymi,
jak i zagranicznymi, przez co rażąco naruszył zasady równego traktowania wykonawców i
zapewnienia im warunków uczciwej konkurencji - na niekorzyść wykonawców zagranicznych.
Należy przy tym podkreślić, że pomimo iż Odwołujący jest podmiotem mającym siedzibę w
kraju spoza UE, to okoliczność ta nie ma w tym zakresie istotnego znaczenia, bowiem jego
sytuacja w Postępowaniu jest analogiczna jak w przypadku wykonawców z Unii, którzy również
nie mogli przyj
echać na terytorium RP aby przeprowadzić wizję lokalną oraz potrzebują
dodatkowego czasu na tłumaczenie obszernej dokumentacji przedstawianej co kilka dni przez
Zamawiającego. Sytuacja wykonawców z UE oraz spoza niej różnicuje się dopiero obecnie,
po otwar
ciu w dniu 13 czerwca 2020 roku granic Polski dla obywateli Unii. W praktyce dotyczyć
to może jednak tylko wykonawców' z krajów położonych blisko granic Polski, inni bowiem
raczej nie podejmą się kilkudniowej podróży samochodem (w dodatku w czasie nadal trwającej
epidemii, co wiąże się m.in. z ryzykiem konieczności odbywania po drodze kwarantanny) i
będą czekać na przywrócenie ruchu lotniczego.
2. Zasada proporcjonalności została przez Zamawiającego złamana w tym sensie, że
poprzez zaniechanie adekwatnego d
o okoliczności sprawy (zewnętrznych - epidemia COVlD-
19 i wewnętrznych - bardzo wiele nieprecyzyjnych zapisów i luk w dokumentacji technicznej
Postępowania, zmiany SWIZ) przedłużenia terminu składania ofert, bardzo utrudnił on - jeśli
nie uniemożliwił - wykonawcom zagranicznym złożenie konkurencyjnych ofert, czyli ograniczył
dostęp do zamówienia wykonawcom zagranicznym, w tym również takim, którzy dają rękojmię
należytego jego wykonania. Zasadność takiego również znaczenia zasady proporcjonalności
potwierdz
iła Izba w wyroku z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, w którym
stwierdziła, że w realiach danej sprawy zbyt krótki termin składania ofert może zostać uznany
za naruszający zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy.
3. Jednocześnie Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, wyrażającą się w
postulacie aby procedura udzielania zamówień publicznych była prowadzona według
czytelnych reguł. Dyskryminacja wykonawców zagranicznych w Postępowaniu jest
tymczasem zupełnie niezrozumiała, tym bardziej, że prowadzić może do wyboru oferty mniej
korzystnej dla Zamawiającego. Ponadto, zasada przejrzystości wymaga, aby ustalając termin
przedłużenia składania ofert, Zamawiający nie dokonywał tego „krokowo” (jedynie np. o 7 dni
i następnie ewentualnie o kolejne, krótkie okresy), lecz kompleksowo i zdecydowanie (tj. przy
pierwszej czynności przedłużenia - o termin niezbędny do prawidłowego przygotowania ofert,
czyli w szczególności do dnia 31 lipca 2020 r., zgodnie z wnioskiem Odwołującego), skoro już
przy pierwszej czynności przedłużenia Zamawiający miał wiedzę, że przedłużenie jedynie o 7
dni będzie niewystarczające i nieadekwatne do charakteru dokonanych zmian w SIWZ lub
udzielonych wyjaśnień, a także - nieodpowiadające aktualnej, jak również dającej się

przewidzieć w dacie ogłoszenia Wyjaśnień nr 2 sytuacji epidemiologicznej. W wyniku
naruszenia tej zasady przez Zamawiającego wykonawcy pozostają obecnie w stanie
niepewności czy Zamawiający ponownie przedłuży termin składania ofert, a jeżeli tak, to o jaki
termin, czy też termin wyznaczony obecnie należy rzeczywiście traktować jako ostateczny.
Powyższe nie czyni zadość zasadzie przejrzystości.

Naruszenia art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp -
brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do
wniosku z dnia 28 maj
a 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego
przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo że wniosek Odwołującego został złożony
z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym
Zamawiającego powinien był ustosunkować się do niego niezwłocznie.

W dniu 28 maja 2020 r. Odwołujący złożył wniosek o przedłużenie terminu składania ofert w
Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r. Wniosek ten wpłynął do Zamawiającego przed końcem
dnia. w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, w związku z czym,
zgodnie z powszechną praktyką, powinien był zostać rozpoznany w takim trybie, jak wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, czyli niezwłocznie, jednak nie później na sześć dni przed upływem
terminu składania ofert.

Zama
wiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie odpowiedział na wniosek
Wykonawcy. W dniu 9 czerwca 2020 r. opublikował odpowiedzi (odmowne) na szereg innych
wniosków o zmianę SIWZ złożonych w tym samym dniu przez Odwołującego, ten jednak
pominął. Wszystkie te odpowiedzi podawane są w formule: cytowany wniosek + odpowiedź i
w takiej formule jak dotąd Zamawiający nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego,
pomimo rozpoznania pozostałych jego wniosków.

Odwołujący nie może wykluczyć, że Zamawiający będzie twierdzić, że odpowiedzią na
wniosek Odwołującego jest zmiana terminu dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 czerwca
2020 r., w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia nr 2”. Zamawiający nie podał jednak żadnego
uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z faktu opublikowania informacji o nowym
terminie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień do SIWZ oraz po trzeciej już
zmianie postanowień SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana ta nie stanowi
odpowiedzi na wniosek Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się
nie odwołuje), lecz jest od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38
ust. 6 Pzp. Zdaniem Odwołującego, podstawa prawna i faktyczna dokonanej zmiany terminu
powinna zostać jednoznacznie oznaczona tak, aby nie pozostawiać po stronie Odwołującego
niepewności odnośnie tego, czy jego wniosek został już rozpoznany czy też nie.

Podsumowując niniejsze odwołanie należy stwierdzić, że wskazane w nim naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp mają niewątpliwie wpływ na wynik Postępowania i mogą
uniemożliwić Odwołującemu, a także innym wykonawcom, a zwłaszcza tym, których personel
przebywa za granicą, skuteczne ubieganie się o udzielenie i realizację przedmiotowego
zamówienia. Jednocześnie szkodę w ich wyniku może ponieść sam Zamawiający, bowiem
może być zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie byłaby
najkorzystniejsza gdyby wszyscy wykonawcy, w tym zagraniczni, mieli możliwość
prawidłowego przygotowania ofert.


Sygn. akt: KIO 677/20
Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp w związku:
1) z
czynnością polegającą na poinformowaniu w dniu 5 czerwca 2020 r., na platformie
zakupowej Zamawiającego pod adresem: (…) w dokumencie pn. „Zestaw pytań i wyjaśnień nr
2”, dotyczącym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”), że
termin składania ofert w Postępowaniu ulega przedłużeniu jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r.
do godziny 10:50 (a otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00);
2) z
czynnością polegającą na opublikowaniu w Dz. Urz. UE. w dniu 9 czerwca 2020 r.
sprostowania ogłoszenia o zamówienia będącego przedmiotem Postępowania i
wprowadzenie zmiany w pkt VII. 1.2) przedmiotowego sprostowania w zakres
ie przedłużenia
terminu składania i otwarcia ofert jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r.;
3) z zaniechaniem
polegającym na braku przedłużenia, w ramach czynności wskazanych w
pkt 1 oraz 2 powyżej, terminu składania ofert (w konsekwencji również terminu otwarcia ofert)
o czas niezbędny do ich przygotowania przez wykonawców, uwzględniający daleko idące
ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z przepisów prawa i wprowadzone w związku
z pandemią wirusa COVID-19 oraz ilość i charakter zmian i wyjaśnień do SIWZ ogłoszonych
przez Zamawiającego, tj. co najmniej do dnia 31 lipca 2020 roku;
4) z zaniechaniem
polegającym na braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 27
maja 2020 r.
o przedłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r.
Zaskarżone powyżej czynności oraz zaniechanie Zamawiającego naruszają zdaniem
wykonawcy następujące przepisy Pzp:
1) art. 9a ust. 2 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego początkowo
na dzień 19 czerwca 2020 r., jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r., czyli o 6 dni, a jednocześnie
brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do okoliczności związanych z
obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania się (np.

wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzyma
nie lotów międzynarodowych, obowiązkowa
kwarantanna), czyli do 31 lipca 2020 r., co należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą
zwłaszcza personelowi wykonawców mających siedzibę za granicą (co dotyczy też
Odwołującego) możliwości przyjazdu do Polski celem odbycia wizji lokalnej terenu realizacji
zamówienia; w rezultacie zmiana ta nie odpowiada wymogom obowiązującym Zamawiającego
przy ustalaniu przez Zamawiającego terminów składania ofert;
2) art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania
ofert, wyznaczonego początkowo na dzień 19 czerwca 2020 r. jedynie do dnia 25 czerwca
2020 r., czyli o 6
dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres
adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień
składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość
i rodzaj zmian w dokumentacji Postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego, czyli do
31 lipca 2020 r.; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada wymogom
ustalania przez Zamawiającego terminów składania ofert;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez istotne utrudnienie Odwołującemu oraz innym wykonawcom,
zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia terminu składania ofert,
przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, co narusza zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości;
4) art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku
Odwołującego z dnia 27 maja 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego
przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo iż wniosek Odwołującego został złożony z
zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym Zamawiający
powinien był ustosunkować się do niego niezwłocznie;
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o Zamówieniu w zakresie
terminu składania ofert i terminu otwarcia ofert w Postępowaniu i wyznaczenie go na dzień 31
lipca 2020 r.
lub ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne
przygotowanie kon
kurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany SIWZ
ogłoszone przez Zamawiającego, a także umożliwiający Odwołującemu oraz innym
wykonawcom spoza terytorium RP należyte przeprowadzenie oględzin terenu, na którym ma
być realizowana inwestycja;
2) ewentualnie -
w przypadku, gdy Zamawiający nie przesunie terminu składania ofert do
czasu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego i w dacie rozstrzygnięcia
oferty zostaną już otwarte i/lub wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza - wnoszę o

uwzględnienie niniejszego odwołania i - w miejsce żądań określonych powyżej - o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Ponadto, wn
iósł o:
a)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka: Pana A. A., członka
personelu O
dwołującego, zajmującego stanowisko Business Development Manager (adres do
doręczeń jak dla Odwołującego), świadek nie włada językiem polskim, lecz Odwołujący
zapewni obecność na rozprawie tłumacza przysięgłego - na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu nin
iejszego odwołania lub wynikające z uzasadnienia, w tym w szczególności
celem uzasadnienia konieczności dokonania przez przedstawicieli Odwołującego wizji lokalnej
miejsca inwestycji oraz konieczności przedłużenia terminu na składanie ofert w Postępowaniu;
b)
dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub wynikające z
uzasadnienia;
c) o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania.

Odwołujący stwierdził, że (…) ma niewątpliwie interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp -
ma interes w uzyskaniu zamówienia w Postępowaniu oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący jest
przedsiębiorstwem budowlanym, jednym z trzech największych w Turcji, które powstało w
19
77 roku i przez kolejne 43 lata zyskało bardzo dobrą reputację jako wykonawca dużych
publicznych i prywatnych projektów deweloperskich. Odwołujący zrealizował 126 projektów w
Turcji i za granicą, ma ogromne doświadczenie w prowadzeniu dużych inwestycji, w tym
drogowych. Ma dobrą zdolność kredytową i wysoką wiarygodność wśród krajowych i
międzynarodowych organizacji finansujących. Obecnie chciałby on rozszerzyć swoją
działalność na terytorium Polski i czyni w tym celu zaawansowane przygotowania. Zamówienie
b
ędące przedmiotem Postępowania, tj. Projekt i budowa drogi SI9 na odcinku od węzła
Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr
65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m. Grabówka, pozostaje w zakresie przedmiotu
działalności gospodarczej Odwołującego i Odwołujący ma interes w jego uzyskaniu.
Utrzymanie obecnego terminu składania ofert może mu jednak uniemożliwić lub istotnie
utrudnić złożenie dobrze przygotowanej i konkurencyjnej oferty, której opracowanie wymaga
czasu poświęconego na szczegółowe analizy dokumentacji Postępowania wraz z
dodatkowymi, bardzo licznymi wyjaśnieniami Zamawiającego i zmianami SIWZ oraz
dokładnych oględzin miejsca prowadzenia inwestycji. Brak tego czasu spowodować musi

zakładanie przez Odwołującego wyższych ryzyk i - co jest tego konsekwencją -
zaproponowanie wyższej ceny ofertowej. Naraża to Odwołującego na szkodę w postaci
niemożności uzyskania zamówienia w wyniku zaproponowania niekonkurencyjnej ceny
ofertowej, mimo że mógłby on je wykonać w sposób w pełni satysfakcjonujący
Zamawiającego, a jednocześnie za najkorzystniejszą cenę. Z tych względów Odwołujący
złożył wniosek o zmianę terminu składania ofert na taki, który umożliwi mu należyte
przygotowanie konkurencyjnej oferty. Wo
bec nieuwzględnienia ww. wniosku i wobec zmiany
terminu składania ofert tylko o siedem dni, dla obrony interesu Odwołującego w Postępowaniu
konieczne stało się zatem wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca dalej podał, że
„Pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 czerwca 2020 roku. W dniu
28 maja 2020 roku, a zatem przed końcem dnia, w którym upływała połowa wyznaczonego
terminu składania ofert, Odwołujący złożył umotywowany wniosek o zmianę terminu składania
ofert w Postępowaniu i jego przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 roku. Wniosek Odwołującego
został zatem złożony z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z
czym odpowiedź Zamawiającego powinna zostać opublikowana niezwłocznie, jednak nie
później na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Co prawda ta data jeszcze nie
nadeszła, jednak biorąc pod uwagę, iż Zamawiający publikuje wyjaśnienia opatrzone
numerację wynikającą z kolejności wpływu wniosków dotyczących SIWZ i do dnia 9 czerwca
2020 roku opubli
kował już odpowiedzi na pozostałe wnioski Odwołującego o zmianę i
interpretację SIWZ, zasadne wydaje się twierdzenie, że Zamawiający dopuścił się zaniechania
w udzieleniu wyjaśnień w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek (poprzez jego
uwzględnienie lub odmowę uwzględnienia) w terminie wskazanym przepisie art. 38 ust. 1 pkt
1 Pzp, tj. niezwłocznie. Wobec tego, najwcześniej od dnia 9 czerwca 2020 roku płynie dla
Odwołującego termin wniesienia odwołania na zaniechanie Zamawiającego, na mocy art. 182
ust. 3
pkt 1 Pzp. Termin ten został zatem zachowany, wobec wniesienia przez Odwołującego
niniejszego odwołania w dniu 15 czerwca 2020 roku”. W dniu 5 czerwca 2020 roku
Zamawiający opublikował „Zestaw pytań i wyjaśnień nr 2” w Postępowaniu, dalej: „Wyjaśnienia
nr
2”, w którym wskazał: „Zamawiający informuje, iż termin składania ofert określony w pkt
17.1 Instrukcji dla Wykonawców ulega przedłużeniu do dnia 29.06.2020 r. do godziny 10:50.
Otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00 za pośrednictwem Platformy.
Zamawiający informuje, że przekazał w dniu 05.06.2020 r. Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej „Sprostowanie — Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji”. Treść
opublikowanego w/w ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego (Platforma zakupowa
https://gddkia.eb2b.com.pl) nastąpi w dniu publikacji Sprostowania - ogłoszenia zmian w Dz.
U. U. E. Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z
faktu opublikowania informacji o tej zmianie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień
do SIWZ, których w sumie jest ponad tysiąc, i z których niektóre doczekały się już ponownych

wyjaśnień, a ponadto z faktu opublikowania tej informacji już po trzeciej zmianie postanowień
SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana fta nie stanowi odpowiedzi na wniosek
Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się nie odwołuje), lecz jest
od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38 ust. 6 Pzp. Wobec tego,
termin na wniesienie odwołania od tej zmiany należy liczyć, na mocy przepisu art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia. Wnosząc zatem odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku. Odwołujący
zachował powyższy termin. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że opisana w punkcie
poprzedzającym zmiana, o której Zamawiający poinformował w Wyjaśnieniach nr 2, była
pierwszym dokonanym przez Zamawiającego przedłużeniem terminu do składania ofert. W
konsekwencji, nawet gdyby Zamawiający twierdził, że zmiana ta stanowi de facto odpowiedź
na wniosek Odwołującego z dnia 28 maja 2020 roku, to i tak po raz pierwszy dopiero z dniem
5 czerwca 2020 roku można by ewentualnie twierdzić, że Odwołujący dowiedział się, że termin
składania ofert nie zostanie uwzględniony zgodnie z jego wnioskiem. Wcześniej Odwołujący
nie miał podstaw do sformułowania takiego wniosku. Wobec tego nie powinno budzić
wątpliwości, że również i w takim przypadku składając odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku
Odwołujący zachował ustawowy termin do jego wniesienia”.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności prawne i faktyczne:

Naruszenie art. 9a ust. 2 Pzp -
przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego
początkowego na dzień 19 czerwca 2020 r., jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r., czyli o 6
dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do
okoliczności związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami
dotyczącymi przemieszczania się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie
lotów międzynarodowych, obowiązkowa kwarantanna), czyli do 31 lipca 2020 r., co
należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą zwłaszcza personelowi wykonawców
mających siedzibę za granicą (co dotyczy też Odwołującego) możliwości przyjazdu do
Polski celem odbycia wizji lokalnej terenu realizacji zamówienia; w rezultacie zmiana ta
nie odpowiada wymogom obowiązującym przy ustalaniu terminów składania ofert.

1.
Wobec obostrzeń i ograniczeń dotyczących przemieszczania się pomiędzy
państwami (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie lotów międzynarodowych,
obowiązkowa kwarantanna), spowodowanych epidemią COVID-19, obowiązujących zarówno
w dacie wszczęcia Postępowania, jak i w dacie ogłoszenia przez Zamawiającego informacji o
przedłużeniu terminu składania ofert o 6 dni, wykonawcy spoza Polski (w tym Odwołujący)
znajdują się w Postępowaniu w zdecydowanie gorszej pozycji niż wykonawcy polscy, gdyż nie

mają możliwości osobistego dokonania oględzin terenu, gdzie ma być realizowane
zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania. dowód: okoliczność niewymagająca
dowodu, fakt powszechnie znany i wynikający z obowiązujących regulacji prawnych. Nie mogą
również osobiście przeprowadzić lokalnych wywiadów i spotkań z potencjalnymi dostawcami,
usługodawcami i podwykonawcami. Będąc zainteresowanymi w uzyskaniu zamówienia
zmuszeni są więc albo do zrezygnowania z ubiegania się o to zamówienie, albo też do
korzystania z pomocy lokalnych (polskich) pomocników, czego nie można jednak uznać za
równoważne z osobistym uczestnictwem przedstawicieli wykonawcy w ustaleniu wszystkich
okoliczności mających znaczenie dla właściwego przygotowania oferty przez tego wykonawcę.
Sytuacja ta wkrótce powinna ulec mianie, bowiem w dniu 10 czerwca 2020 r. (czyli już po
kwestiono
wanej zmianie terminu dokonanej przez Zamawiającego) możliwość wjazdu na teren
Polski od 13 czerwca 2020 r. uzyskali wykonawcy z terenu UE. Dla wykonawców spoza Unii
taka możliwość nadal nie jest dostępna, natomiast te podmioty prawdopodobnie będą mogły
sk
orzystać z lotów międzynarodowych, które jednak - zgodnie z ostatnimi decyzjami rządu RP
-
będą mogły zostać podjęte od 16 czerwca 2020 roku. Nie wiadomo przy tym jeszcze kiedy
rejsy samolotowe zostaną faktycznie przywrócone przez linie lotnicze. Podsumowując - w
dacie podjęcia przez Zamawiającego kwestionowanej decyzji nie uwzględniała ona (i nadal
nie uwzględnia) bardzo istotnych ograniczeń w możliwości przemieszczania się wykonawców
niemających siedziby na terytorium Polski, a w konsekwencji również możliwości
przeprowadzenia przez nich oględzin miejsca planowanej inwestycji.
2.
Dokonanie przedmiotowych oględzin jest o tyle istotne, że dotyczą one obowiązków
kontraktowych wykonawcy wynikających z SIWZ, które mają wpływ na przygotowanie oferty i
kalkulację ceny ofertowej. Złożony charakter zamówienia oraz fakt, iż części informacji
istotnych dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej Zamawiający nie podaje, lecz należy
je samodzielnie ustalić na podstawie wizji lokalnej terenu inwestycji, powodują, że ceny tej nie
da się prawidłowo obliczyć bez przeprowadzenia takiej wizji. Wobec tego oczywistym jest, że
czas ustalony przez Zamawiającego jako właściwy na przygotowanie i złożenie ofert musi tę
okoliczność uwzględniać. Wynika to wprost przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, zgodnie którym, w
przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej
albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym
że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w
ustawie. W świetle tego przepisu oczywiste jest zatem, że nie można uznać za prawidłowe
postępowania Zamawiającego, który wszczyna Postępowanie w czasie stanu epidemii o
zasięgu międzynarodowym, która wiąże się z bardzo poważnymi ograniczeniami w
przemieszczaniu się (zwłaszcza między państwami), i który następnie, otrzymując

umotywowany wniosek od co najmniej jednego wykonawcy zagranicznego zainteresowanego
udziałem w Postępowaniu o przedłużenie terminu składania ofert tak, aby możliwe było
zapoznanie się z terenem inwestycji również przez wykonawców zagranicznych, ignoruje ten
wniosek i nie wprowadza wnioskowanej zmiany w adekwatnym do
okoliczności wymiarze.
3.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, dlaczego tak istotne dla prawidłowego przygotowania
prze niego konkurencyjnej oferty jest przeprowadzenie wizji terenu inwestycji przez
przedstawicieli Odwołującego z Turcji, niezależnie od dokonania takich oględzin przez
polskich współpracowników Odwołującego. Otóż z racji tego, iż inwestycje w każdym kraju
mają pewną swoją specyfikę, a jednocześnie polscy współpracownicy Odwołującego z
oczywistych względów nie mają pełnej wiedzy na temat szczegółowych możliwości mobilizacji
sprzętu i personelu Odwołującego z Turcji oraz szczególnych zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa Odwołującego i jego 43- letniego know-how w zakresie prowadzenia dużych
projektów budowlanych, te dwa zespoły powinny pracować łącznie. Muszą one wymieniać się
swoją wiedzą, aby móc właściwie ustalić dostępne i najbardziej ekonomicznie korzystne
sposoby mobilizacji zasobów Odwołującego i metody realizacji zamówienia oraz związane z
tym nakład pracy i koszty zamówienia, a także wspólnie zdiagnozować i wycenić potencjalne
ryzyka i nieprzewidziane wydatki. Dopiero wówczas możliwe jest ustalenie marży, którą należy
dodać do ceny oferty. Jeżeli jednak taka współpraca dwóch zespołów nie jest możliwa,
ponieważ doświadczeni pracownicy Odwołującego nie mogą wspólnie z polskimi
współpracownikami ocenić miejsca inwestycji, wówczas zakres ryzyk i rezerw, które
Odwołujący musi wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny, jest wyższy, co może skutkować
podwyższeniem ceny, i w rezultacie prowadzić do niekonkurencyjnej oferty. Bezpośrednia
współpraca pracowników Odwołującego z Turcji z partnerem projektowym w Polsce wydaje
się również niezbędna, aby jak najlepiej zoptymalizować wstępny projekt i przedmiar robót i
aby odpowiednio obniżyć całkowity koszt, prowadząc do osiągnięcia konkurencyjnego
charakteru oferty. Należy również podkreślić, że należyte przygotowanie przez Odwołującego
jak najbardziej konkurencyjnej oferty jest działaniem wyłącznie na korzyść Zamawiającego,
jak i Skarbu Państwa jako takiego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest przecież celem
Postępowania. Oczywistym jest przy tym, że nie chodzi wyłącznie o mechaniczną czynność
wyboru spośród ofert dowolnie przygotowanych przez wykonawców, ale o czynne stworzenie
przez Zamawiającego takich warunków w Postępowaniu, aby złożone oferty były prawidłowo
przygotowane, a jednocześnie obiektywnie jak najbardziej korzystne finansowo dla
Zamawiającego.
4.
Podkreślił, że omawiana nieprawidłowa zmiana terminu składania ofert stanowi
podstawę do wniesienia odwołania niezależnie od tego, czy możliwe i celowe było zaskarżenie
również pierwotnej treści SIWZ. Dopiero bowiem z dniem złożenia przez Odwołującego
wniosku z dnia 27
maja 2020 r. można mieć pewność, że Zamawiający miał wiedzę, że co

najmniej jeden wykonawca zagraniczny zamierza wziąć udział w Postępowaniu, jednak z
uwagi na obiektywne i nieprzezwyciężalne okoliczności wskazane we wniosku przygotowanie
prz
ez niego konkurencyjnej oferty jest znacząco utrudnione w wyznaczonym terminie. Od tej
daty Zamawiający niewątpliwie miał świadomość, że czas niezbędny do zapoznania się przez
wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania ofert powinien być znacznie
dłuższy. Zamawiający powinien był tę okoliczność uwzględnić, aby wypełnić dyspozycję
przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, a jednocześnie zapewnić wszystkim wykonawcom (nie tylko
krajowym, ale i zagranicznym) równą możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

Naru
szenia art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp - przedłużenie terminu
składania ofert, wyznaczonego początkowego na dzień 22 czerwca 2020 r., jedynie do
dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7 dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu
składania ofert o okres adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości
i charakteru wyjaśnień składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania
wykonawców oraz z uwagi na ilość i rodzaj zmian w dokumentacji wprowadzonych
przez Zamawiającego, czyli do 31 lipca 2020 r.; w rezultacie dokonana zmiana jest
niedostateczna i nie odpowiada wymogom ustalania terminów składania ofert.

1. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert. Na mocy natomiast art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania
ofert, zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie
ofert.
2. W niniejszej sprawie Zamawiający pierwotnie ustanowił 48-dniowy termin na
składanie ofert. Następnie, po dokonaniu trzykrotnej zmiany SIWZ oraz udzieleniu odpowiedzi
na ponad 1000 wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, z czego jedynie ok 15% to
pytania w mniejszym lub większym stopniu powtarzające się, przedłużył termin składania ofert
o 6
dni. Dodatkowo, już po tej zmianie opublikował kolejne (na dzień złożenia odwołania -
dwa) zestawy w
yjaśnień, przy czym są to już również zmiany do wyjaśnień udzielonych
uprzednio lub odpowiedzi na wątpliwości wykonawców wynikające z poprzednich wyjaśnień
Zamawiającego. Zmiany i wyjaśnienia opublikowane dotychczas mają objętość ponad 350
stron i dotyczą bardzo szczegółowych kwestii technicznych - nie wystarczy je tylko przeczytać,
lecz konieczna jest bardzo szczegółowa i uważna ich analiza, gdyż często oznaczają
konieczność zmiany pewnych pierwotnych założeń wykonawców odnośnie planowanego
zamówienia, w szczególności gdy wykluczają zastosowanie pewnych technologii lub nakazują
interpretację wymagań odmienną niż sposób, w jaki pierwotnie rozumieli je poszczególni

wykonawcy. Ponadto, część odpowiedzi oznacza de facto brak odpowiedzi i pozostawienie
rozwiązania wątpliwości samym wykonawcom, co wymaga dodatkowego namysłu. Część
natomiast polega na poinformowaniu wykonawców, że całość dokumentacji i informacji, które
posiada Zamawiający, została już wykonawcom przekazana i nie mogą oni otrzymać
dodatkowych dokum
entów lub informacji. To zaś oznaczać może również konieczność
powtórzenia szeregu czynności wykonawcy, łącznie z ponownymi oględzinami miejsca
inwestycji, celem ponownej oceny danych okoliczności już ze świadomością, że więcej
informacji Zamawiający nie przekaże. Sam fakt zadania Zamawiającemu ponad 1000 pytań
jest znamienny i pokazuje skalę wątpliwości, z którymi wykonawcy muszą się uporać
przygotowując swoje oferty.
3. Wobec powyższego, nie sposób uznać dokonanego przez Zamawiającego
przedłużenia terminu na składanie ofert o jedynie 6 dni za czynność prawidłową i spełniającą
wymogi art. 38 ust. 6 oraz art. 9a ust. 1 Pzp. Przy takiej skali zmian i wyjaśnień, które w dodatku
być może nie są jeszcze ostateczne, przedłużenie to nie może zostać uznane za dostateczne.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 187/18, termin składania ofert, w
związku ze zmianą treści siwz, powinien być przedłużony przez zamawiającego o taki czas,
który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji,
przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki przedłużony
zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą
dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian siwz, analizy ich wpływu na
dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia, analizy zakresu
koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian oraz na
dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą, przedłużony termin
składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować żadnego z wykonawców
zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie. Wydaje się przy tym, że powinien on być
również wystarczająco długi tak, aby nie dyskryminować żadnego z wykonawców, co dotyczyć
powinno zwłaszcza wykonawców zagranicznych, którzy potrzebują zapewnienia im pewnego
dodatkowego czasu na tłumaczenie kolejnych, obszernych dokumentów, publikowanych przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Potwierdza to Izba w wyroku z dnia 12 listopada 2014 r.,
sygn. KIO 2167/2014 gdzie wskazała, że Zamawiający obowiązany jest w warunkach
konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego
złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia
oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą
konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza
również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust. 1) podczas ustalania terminów
składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia
oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zatem,

uwzględniając systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych
zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i
polskiego Prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z
uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie terminów minimalnych lub zbliżonych do
minimalnych (wyrok KIO 2188/13).
4. Zdaniem Odwołującego, właściwym przedłużonym terminem na składanie ofert jest
dzień 31 lipca 2020 r.. Uwzględnia on bowiem ograniczenia w podróżowaniu na terytorium
Polski oraz fakt, że prawdopodobnie dopiero pod koniec czerwca lub na początku lipca będzie
możliwe odbycie podróży do Polski samolotem. Wtedy dopiero możliwe będzie dokonanie
oględzin terenu planowanej inwestycji przez wykonawców zagranicznych. Ponadto, termin ten
jest odpowiedni z uwagi na skalę zmian i wyjaśnień w SIWZ dokonanych dotychczas, jak i przy
uwzględnieniu kolejnych. Wszyscy wykonawcy analizują bowiem obecnie odpowiedzi
Zamawiającego opublikowane w ciągu ostatnich kilkunastu dni i identyfikują kolejne niejasne
kwestie, które muszą zostać wyjaśnione aby oferty mogły zostać należycie przygotowane.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, pomiędzy zakończeniem procesu udzielania przez
Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ a terminem składania ofert, powinien upłynąć pewien
okres czasu tak, aby wykonawcy n
ie musieli w ostatnim momencie wprowadzać bez głębszego
przemyślenia zmian wynikających z trwającego praktycznie do momentu składania ofert
procesu weryfikacji dokumentacji Postępowania zarówno przez wykonawców, jak i
Zamawiającego. Data 31 lipca 2020 roku, jako termin składania ofert, wydaje się być
odpowiednia dla zapewnienia takiego odpowiedniego okresu na przygotowanie ofert.

Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -
istotnie utrudnienie Odwołującemu oraz innym
wykonawcom, zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia
terminu składania ofert, przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości.

2. Uzasadnienie tego zarzutu
zostało już de facto przywołane w różnych punktach
niniejszego odwołania, w tym miejscu wystarczy zatem krótkie podsumowanie: Zamawiający,
ustalając okres przedłużenia terminu składania ofert, zupełnie pominął obiektywne różnice w
możliwości przygotowania oferty w wyznaczonym czasie pomiędzy wykonawcami krajowymi,
jak i zagranicznymi, przez co rażąco naruszył zasady równego traktowania wykonawców i
zapewnienia im warunków uczciwej konkurencji - na niekorzyść wykonawców zagranicznych.
Należy przy tym podkreślić, że pomimo iż Odwołujący jest podmiotem mającym siedzibę w
kraju spoza UE, to okoliczność ta nie ma w tym zakresie istotnego znaczenia, bowiem jego
sytuacja w Postępowaniu jest analogiczna jak w przypadku wykonawców z Unii, którzy również

nie mogli prz
yjechać na terytorium RP aby przeprowadzić wizję lokalną oraz potrzebują
dodatkowego czasu na tłumaczenie obszernej dokumentacji przedstawianej co kilka dni przez
Zamawiającego. Sytuacja wykonawców z UE oraz spoza niej różnicuje się dopiero obecnie,
po otw
arciu w dniu 13 czerwca 2020 roku granic Polski dla obywateli Unii. W praktyce dotyczyć
to może jednak tylko wykonawców' z krajów położonych blisko granic Polski, inni bowiem
raczej nie podejmą się kilkudniowej podróży samochodem (w dodatku w czasie nadal trwającej
epidemii, co wiąże się m.in. z ryzykiem konieczności odbywania po drodze kwarantanny) i
będą czekać na przywrócenie ruchu lotniczego.
2. Zasada proporcjonalności została przez Zamawiającego złamana w tym sensie, że
poprzez zaniechanie adekwatnego
do okoliczności sprawy (zewnętrznych - epidemia COVlD-
19 i wewnętrznych - bardzo wiele nieprecyzyjnych zapisów i luk w dokumentacji technicznej
Postępowania, zmiany SWIZ) przedłużenia terminu składania ofert, bardzo utrudnił on - jeśli
nie uniemożliwił - wykonawcom zagranicznym złożenie konkurencyjnych ofert, czyli ograniczył
dostęp do zamówienia wykonawcom zagranicznym, w tym również takim, którzy dają rękojmię
należytego jego wykonania. Zasadność takiego również znaczenia zasady proporcjonalności
potwier
dziła Izba w wyroku z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, w którym
stwierdziła, że w realiach danej sprawy zbyt krótki termin składania ofert może zostać uznany
za naruszający zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy.
3. Jednocze
śnie Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, wyrażającą się w
postulacie aby procedura udzielania zamówień publicznych była prowadzona według
czytelnych reguł. Dyskryminacja wykonawców zagranicznych w Postępowaniu jest
tymczasem zupełnie niezrozumiała, tym bardziej, że prowadzić może do wyboru oferty mniej
korzystnej dla Zamawiającego. Ponadto, zasada przejrzystości wymaga, aby ustalając termin
przedłużenia składania ofert, Zamawiający nie dokonywał tego „krokowo” (jedynie np. o 7 dni
i następnie ewentualnie o kolejne, krótkie okresy), lecz kompleksowo i zdecydowanie (tj. przy
pierwszej czynności przedłużenia - o termin niezbędny do prawidłowego przygotowania ofert,
czyli w szczególności do dnia 31 lipca 2020 r., zgodnie z wnioskiem Odwołującego), skoro już
przy pierwszej czynności przedłużenia Zamawiający miał wiedzę, że przedłużenie jedynie o 6
dni będzie niewystarczające i nieadekwatne do charakteru dokonanych zmian w SIWZ lub
udzielonych wyjaśnień, a także - nieodpowiadające aktualnej, jak również dającej się
przewidzieć w dacie ogłoszenia Wyjaśnień nr 2 sytuacji epidemiologicznej. W wyniku
naruszenia tej zasady przez Zamawiającego wykonawcy pozostają obecnie w stanie
niepewności czy Zamawiający ponownie przedłuży termin składania ofert, a jeżeli tak, to o jaki
termin, czy też termin wyznaczony obecnie należy rzeczywiście traktować jako ostateczny.
Powyższe nie czyni zadość zasadzie przejrzystości.

Naruszenia art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp -
brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do
wniosku z dnia 28
maja 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego
przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo że wniosek Odwołującego został złożony
z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym
Zamawiającego powinien był ustosunkować się do niego niezwłocznie.

W dniu 27
maja 2020 r. Odwołujący złożył wniosek o przedłużenie terminu składania ofert w
Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r. Wniosek ten wpłynął do Zamawiającego przed końcem
dnia. w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, w związku z czym,
zgodnie z powszechną praktyką, powinien był zostać rozpoznany w takim trybie, jak wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, czyli niezwłocznie, jednak nie później na sześć dni przed upływem
terminu składania ofert.

Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie odpowiedział na wniosek
Wykonawcy. W dniu 9 czerwca 2020 r. opublikował odpowiedzi (odmowne) na szereg innych
wniosków o zmianę SIWZ złożonych w tym samym dniu przez Odwołującego, ten jednak
pominął. Wszystkie te odpowiedzi podawane są w formule: cytowany wniosek + odpowiedź i
w takiej formule jak dotąd Zamawiający nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego,
pomimo rozpoznania pozostałych jego wniosków.

Odwołujący nie może wykluczyć, że Zamawiający będzie twierdzić, że odpowiedzią na
wniosek Odwołującego jest zmiana terminu dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 czerwca
2020 r., w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia nr 2”. Zamawiający nie podał jednak żadnego
uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z faktu opublikowania informacji o nowym
terminie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień do SIWZ oraz po trzeciej już
zmianie postanowień SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana ta nie stanowi
odpowiedzi na wniosek Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się
nie odwołuje), lecz jest od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38
ust. 6 Pzp. Zdaniem Odwołującego, podstawa prawna i faktyczna dokonanej zmiany terminu
powinna zostać jednoznacznie oznaczona tak, aby nie pozostawiać po stronie Odwołującego
niepewności odnośnie tego, czy jego wniosek został już rozpoznany czy też nie.

Podsumowując niniejsze odwołanie należy stwierdzić, że wskazane w nim naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp mają niewątpliwie wpływ na wynik Postępowania i mogą
uniemożliwić Odwołującemu, a także innym wykonawcom, a zwłaszcza tym, których personel
przebywa za granicą, skuteczne ubieganie się o udzielenie i realizację przedmiotowego

zamówienia. Jednocześnie szkodę w ich wyniku może ponieść sam Zamawiający, bowiem
może być zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie byłaby
najkorzystniejsza gdyby wszyscy wykonawcy, w tym zagraniczni, mieli możliwość
prawidłowego przygotowania ofert.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołania (pismo z dnia 1 lipca 2020 r.) wniesionych
do
postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych w trybach przetargów
nieograniczonych pn.:
1.
„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła
Białystok Księżyno (z węzłem)”, zwane dalej „Zamówienie nr 1”, (sygn. akt: KIO 1337/20) i
2.
„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła
Białystok Południe do m. Grabówka”, zwane dalej: „Zamówienie nr 2", (sygn. akt: KIO
1336/20)

-
wniósł o oddalenie odwołań w całości.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 9a ust. 2 Pzp oraz art. 38 ust. 6 w zw. z art. 9a ust. 1
ustawy Pzp (
brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do okoliczności
związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania
się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie lotów międzynarodowych, obowiązkowa
kwarantanna) a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny z
uwagi na
złożoność zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień składanych przez
zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość i rodzaj zmian w
dokumentacji postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego, czyli do 31 lipca 2020 r.)
-
stwierdził, że jest bezzasadny.

Zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność
zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem
określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofert. Jak wynika z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Stosownie do treści art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający
przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ,
oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli SIWZ jest udostępniana na tej
stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.

W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu nr 1 i
zamówieniu nr 2 Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ogłoszenia o zamówieniu zostały
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.05.2020 r. pod numerami:
2020/S 087-205810, 2020/S 087-205899.
W przypadku zamówienia nr 1:
Pierwotny termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 19 czerwca 2020 r. godz.
10 50. Przewidziany przez Zamawiającego termin składania ofert był dłuższy niż 35dniowy
termin wymagany ustawą Pzp, bowiem wynosił aż 45 dni.
W dniu 05.06.2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego przesunięcia terminu składania ofert
na dzień 25.06.2020 r., a następnie dokonując kolejnej zmiany SIWZ w dniu 18.06.2020 r.,
przesunął termin z 25.06.2020 r. na dzień 06.07.2020 r.
Termin na składanie ofert w niniejszym postępowaniu łącznie (po wydłużeniu) wyniósł 62 dni.
W przypadku zamówienia nr 2:
Pierwotny termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 22 czerwca 2020 r. godz.
10 50 . Przewidziany przez Zamawiającego termin składania ofert był dłuższy niż 35dniowy
termin wymagany ustawą Pzp bowiem wynosił aż 48 dni.
W dniu 05.06.2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego przesunięcia terminu składania ofert
na dzień 29.06.2020 r., a następnie dokonując kolejnej zmiany SIWZ w dniu 19.06.2020 r.,
przesunął termin z 29.06.2020 r. na dzień 08.07.2020 r.
Termin na składanie ofert w niniejszym postępowaniu łącznie (po wydłużeniu) wyniósł 64 dni.
Termin wynoszący 62 dni w zamówieniu nr 1 i 64 dni w zamówieniu nr 2 jest dla wykonawców
w pełni wystarczający, aby przygotować i złożyć oferty. Twierdzenie Odwołującego, iż
Zamawiający naruszył w tym zakresie ustawę Pzp jest pozbawione podstaw. Termin składania
ofert jest zgodny z ustawą Pzp i jest on porównywalny jak w innych prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na podobne roboty
budowlane prowadzone w systemie „projektuj i buduj”.

Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego konieczności
przeprowadzenia wizji lokalnej, Zamawiający stwierdza, że jest on bezpodstawny, ponieważ
dokonanie wizji lokalnej
, o której stanowi art. 9a ust. 2 ustawy Pzp nie jest koniecznym

warunkiem złożenia ofert w postępowaniu, tym bardziej, że w niniejszym przypadku trasa
przebiega po nowym śladzie drogi, a wszelkie informacje dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia zostały zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a z uwagi
na to, że Zamawiający nie posiada prawa do własności gruntu, nie ma możliwości wejścia na
działki prywatne. Termin składania ofert Zamawiający ustalił zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
a n
astępnie dodatkowo przedłużył do 62 dni w przypadku zamówienia nr 1 i do 64 dni w
przypadku zamówienia nr 2, co przeczy argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, że:
„dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada wymogom ustalania przez
zamawia
jącego terminów składania ofert”. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją
Odwołującego o złożoności zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień składanych
przez Zamawiającego, co w istocie nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie
fak
tycznym. Znaczna ilość pytań i wyjaśnień się powtarza, są to takie same pytania lub
dotyczące analogicznych zagadnień. Przykładowo:
-
pytania dotyczące umieszczania ekranów akustycznych na skarpach: nr 77, 412, 444, 594,
654, 906;
- pytania dot. zarurowani
a obiektów: nr 525, 641, 643, 667, 668, 864;
-
pytania dot. wykonania ekranów zamiast ogrodzenia: nr 140, 280, 588, 650, 865; - pytania
dot. określenia, które dokumenty są wiążące: nr 219, 281, 295, 309, 417, 434,
436, 500, 516, 591, 624, 705, 707, 749, 957;
-
pytania dot. hierarchii dokumentów: nr 256, 590, 789;
-
pytania dot. ostateczności DśU: nr 303, 304, 585, 748, 693, 695, 696,
-
pytania dot. umieszczenia słupów na skarpach: nr 91, 431, 516, 566, 837; pytania dot.
potwierdzenia, że wszystkie dokumenty wymienione w pkt 1.2 PFU są dokumentami
wiążącymi: nr 243, 305, 422, 495.
Przedmiotem postępowania jest zadanie inwestycyjne dot. zaprojektowania i budowy drogi na
podstawie opracowanego przez Zamawiającego programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).
W
przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie muszą przygotowywać obszernych
kosztorysów i wyceniać dziesiątki tysięcy pozycji kosztorysowych jak w przypadku przetargów
na zadania inwestycyjne prowadzone w systemie „BUDUJ”, w związku z czym w ocenie
Zamawiającego przygotowanie oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie jest
realnie możliwe. Dowodem na to jest fakt, że żaden z wykonawców nie przyłączył się do
postępowania odwoławczego. Odwołujący nie jest jedynym wykonawcą posiadającym
siedzibę za granicą, natomiast tylko jako jedyny widzi potrzebę osobistej wizytacji terenu
przyszłej inwestycji przez Prezesa firmy celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie
nadmienić, że ograniczenia wprowadzone w związku z pandemią Covid-19 nie wyłączają
obowiązku Zamawiającego do przeprowadzenia postępowań przetargowych w związku z
istotnymi/strategicznymi potrzebami państwa polskiego. Dlatego też nie może mieć miejsca

blokowanie prowadzonej procedury przetargowej na kluczowe inwestycje w kraju z powodu
jednego wykona
wcy, który nie ma możliwości przylotu do Polski na wizję lokalną, która i tak
nie jest obowiązkowa. Wykonawcy zainteresowani przetargiem składają swoje oferty na swoje
ryzyko i na swój koszt. W Polsce istnieją podmioty, które świadczą usługi konsultingowe i np.
zebranie cen składowych od kontrahentów (podwykonawców) nie wymaga osobistej
obecności, a raczej dobrego internetowego komunikatora lub innej dowolnej drogi łączności
(email, fax, tel.) i tłumacza. Skoro ustawodawca nie zawiesił organizacji żadnych postępowań
przetargowych i nie zobowiązał statio fisci do uwzględnienia okresu zagrożenia
epidemicznego/stanu pandemii w terminach ustalanych na podstawie ustawy Pzp, tzn. że
mogą i powinny się one odbywać mimo czasowego wprowadzenia określonych ograniczeń.
Jednocześnie konieczność realizowania strategicznych inwestycji państwowych nie może
zostać ograniczona bądź zawieszona na czas pandemii, który nie wiadomo kiedy się skończy.
Okres pandemii może trwać przez kolejne miesiące, a może nawet i lata, dlatego też
niemożliwym jest przedłużenie postępowań przetargowych o okres nieograniczony.
Odwołujący posiada swoją siedzibę w Turcji, która do dnia dzisiejszego nie otworzyła jeszcze
swoich granic i nie odwiesiła wszystkich lotów międzynarodowych. Brak jest informacji kiedy
sytuacja dotycząca komunikacji z tym krajem się poprawi tzn. wróci do normy. Nawet gdyby
Zamawiający przedłużył termin składania ofert o okres wnioskowany przez wykonawcę, nie
ma pewności, że sytuacja związana z ograniczeniami COVID-19 w jakikolwiek sposób się
zmieni. Równie dobrze mogą ponownie zostać wprowadzone ograniczenia, które ostatnio
zostały poluzowane. W związku z powyższym ww. zarzuty traktuje jako bezzasadne.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp
Zamawiaj
ący informuje, że udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania, które złożone zostały w
ustawowym terminie w obu postępowaniach przetargowych tj. w zamówieniu nr 1 i zamówieniu
nr 2. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień niezwłocznie jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert
-
pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później
niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.
Zamawiający nie zakwalifikował wniosku Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 27.
05.2020 r. o przedłużenie terminu składania ofert jako wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
ponieważ pismo to nie zawierało żadnych pytań do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, o czym również świadczył tytuł pisma - „wniosek o przedłużenie terminu
składania ofert”. Wykonawca w ww. piśmie nie zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz
wnioskował tylko o przesuniecie terminu składania ofert. Wykonawca w treści swego pisma
nie przywołał art. 38 ust. 1, który dotyczy składania zapytań do treści SIWZ a jedynie art. 38

ust. 4, który dotyczy kompetencji zamawiającego do zmiany SIWZ, co potwierdza, że pismo
to nie powinno być traktowane jako zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający do dnia
złożenia odwołania nie udzielił odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, ponieważ nie był
zobligowany żadnym terminem ustawy Pzp, aby w tym okresie dokonać odpowiedzi. Termin
składania ofert był jeszcze odległy i Zamawiający miał jeszcze czas na wykonanie tej
czynności. Jednocześnie Zamawiający nadmienia, że zarówno Odwołujący jak i wszyscy
pozostali wykonawcy zainteresowani udziałem w ww. postępowaniach przetargowych byli
informowani na bieżąco o wszystkich zmianach SIWZ, w tym zmianach terminu składania
ofert.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest bezzasadny.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonych obu postępowań o
udzielenie zamówienia działał zgodnie z przepisami prawa, prowadził postępowania w sposób
bezstronny i obiektywny, a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wszczynając oba postępowania o udzielenie
zamówienia określił ich warunki, zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami,
uwzględniającymi zarówno charakter zamówienia, jego skalę, termin rozpoczęcia prac -
adekwatny
do ustalonego harmonogramu, jak i specyfikę robót. Termin składania ofert
Zamawiający zawsze wyznacza w sposób indywidualny dla danego zamówienia z
uwzględnieniem jego specyfiki i złożoności, w tym obszerności dokumentacji postępowania.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym powinien posiadać odpowiednie
zasoby kadrowe, które może oddelegować do przygotowania oferty. W niniejszych
postepowaniach przetargowych Zamawiający działał tak samo jak w przypadku innych
równolegle prowadzonych postępowaniach. Długość terminu składania ofert oraz praktyka
jego przedłużania w miarę udzielania kolejnych odpowiedzi była taka sama we wszystkich
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, a co najważniejsze takie działanie
zgodne jest z wskazaniami ustawy Pzp w tym zakresie.
Te zamówienia nie odbiegają od
innych pod względem stopnia skomplikowania, nie przewidują żadnych szczególnych
rozwiązań, które uzasadniałyby dopuszczenie dłuższego niż normalnie terminu składania
ofert.
Jeżeli termin składania ofert jest wg Odwołującego za krótki, pomimo, iż został on
wydłużony w zamówieniu nr 1 o 17 dni i w zamówieniu nr 2 o 16 dni, w takim przypadku
Odwołujący może oddelegować większą liczbę pracowników do przygotowania oferty,
skorzystać z pomocy firm konsultingowych, jednakże okoliczności te leżą w subiektywnej
ocenie i decyzji Odwołującego i nie mogą uzasadniać dostosowania zmiany terminów
składania ofert do subiektywnych żądań Odwołującego.



D
o postępowań odwoławczych w trybie określonym w art. 185 ust.2 ustawy Pzp
przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców.

Prezes KIO zarządzeniem z dnia 19 czerwca 2020 r. na podstawie art. 189 ust. 1
zdanie drugie ustawy -
Prawo zamówień publicznych zarządził łączne rozpoznanie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołań o sygn. akt KIO 1336/20 i sygn. akt KIO 1337/20.

Izba
rozpoznając zarzuty z odwołań sygn. akt KIO 1336/20 i sygn. akt KIO 1337/20
ustaliła i zważyła, co następuje:

Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 9a ust. 2 Pzp
oraz art. 38 ust. 6 w zw. z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp
z uwagi na brak przedłużenia terminów
składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1)
„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła
Białystok Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok
Południe do m. Grabówka”; Nr ref: O.BI.D-3.2410.4.2020. (sygn. akt: KIO 1336/20)
2)
„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła
Białystok Księżyno (z węzłem)”. Nr ref: O.Bl.D-3.2410.3.2020. (sygn. akt: KIO 1337/20)
-
o okres adekwatny do okoliczności związanych:
a)
z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania się
(np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie lotów międzynarodowych,
obowiązkowa kwarantanna);
b)
ze złożonością zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień składanych
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość i
rodzaj zmian w dokumentacji Postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego.
Wykonawca za okres adekwatny uzna
ł datę 31 lipca 2020 r. (ewentualnie dłuższą) i taką datę
podtrzymał na rozprawie.

Izba stwierdza, że Odwołujący odnośnie pierwszego z zamówień (KIO 1336) uzasadnienie
zmiany terminu składania ofert oparł na argumentacji z jego wniosku z dnia 28 maja 2020 r. a
odnośnie drugiego (KIO 1337) – na argumentacji z jego wniosku z dnia 27 maja 2020 r., które
dotyczyły przedłużenia terminu składania ofert na żądany w odwołaniu termin co najmniej do
dnia 31 lipca 2020 r. W uzasadnieniu tych wniosków wykonawca wskazał, że: „Postępowanie
zostało wszczęte po ogłoszeniu w Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego
na terenie całego kraju w związku z rozprzestrzenianiem się koronawirusa SARS-CoV-2 oraz
wzrostem zachorowań na wywoływaną nim chorobę COVID-19. Stan zagrożenia
epidemicznego stanowi poważne utrudnienie związane z prawidłowym przygotowaniem przez

wykonawców oferty w Postępowaniu. Wprowadzone w związku ze stanem zagrożenia
epidem
iologicznego ograniczenia dotyczące przemieszczania się, utrudnienia w
podróżowaniu oraz zakaz zgromadzeń utrudniają w chwili obecnej prawidłowe przygotowanie
się wykonawców do kalkulacji oferty”. Zdaniem wykonawcy obowiązek wkalkulowania w cenę
oferty sze
regu dodatkowych kosztów związanych z organizacją prac budowlanych, tak w
szczególności zgodnie z klauzulą: 4.13 Prawa przejazdu i urządzenia, 4.14 Unikanie
zakłócenia, 4.19 Elektryczność, woda i gaz, wymaga uprzedniej wizji lokalnej terenu(…)
rozpoznania terenu inwestycji oraz przeprowadzenia lokalnych
wywiadów i spotkań z
potencjalnymi dostawcami, usługodawcami i podwykonawcami. Wszystkie wymienione wyżej
działania w związku ze stanem zagrożenia epidemią należy wykonywać i wykonuje się bądź
zdalnie bądź podróżując w bardzo ograniczonym składzie osobowym. Powyższe wpływa na
wydłużenie czasu niezbędnego do przygotowania oferty. Co więcej zgodnie z projektem
umowy wykonawca ma obowiązek zaznajomić się z istniejącą infrastrukturą (por. Klauzula
4.28 Istniejąca infrastruktura), w szczególności z umiejscowieniem wszystkich dróg, rowów
odwadniających, kanalizacją, odwodnieniem, linii i słupów telefonicznych, linii i słupów
energetycznych, kabli, światłowodów, wodociągów, gazociągów, punktów osnowy
geodezyjnej i po
dobnych, przed rozpoczęciem jakichkolwiek prac i Robót mogących uszkodzić
istniejącą infrastrukturę. Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemiologicznego ma wpływ na
proces przygotowania oferty w Postępowaniu”. Co do złożoności zamówienia wskazał na
dokonanie trzykrotnej zmiany SIWZ (po udzieleniu odpowiedzi na ponad
1000 wątpliwości
zgłoszonych przez wykonawców). Wykonawca stwierdził, że: „Zmiany i wyjaśnienia jego
zdaniem dotyczą bardzo szczegółowych kwestii technicznych - nie wystarczy je tylko
przeczytać, lecz konieczna jest bardzo szczegółowa i uważna ich analiza, gdyż często
oznaczają konieczność zmiany pewnych pierwotnych założeń wykonawców odnośnie
planowanego zamówienia, w szczególności gdy wykluczają zastosowanie pewnych
technologii lub nakazują interpretację wymagań odmienną niż sposób, w jaki pierwotnie
rozumieli je poszczególni wykonawcy. Ponadto, część odpowiedzi oznacza de facto brak
odpowiedzi i pozostawienie rozwiązania wątpliwości samym wykonawcom, co wymaga
dodatkowego namysłu. Część natomiast polega na poinformowaniu wykonawców, że całość
dokumentacji i informacji, które posiada Zamawiający, została już wykonawcom przekazana i
nie mogą oni otrzymać dodatkowych dokumentów lub informacji. To zaś oznaczać może
również konieczność powtórzenia szeregu czynności wykonawcy, łącznie z ponownymi
oględzinami miejsca inwestycji, celem ponownej oceny danych okoliczności już ze
świadomością, że więcej informacji Zamawiający nie przekaże. Sam fakt zadania
Zamawiającemu ponad 1000 pytań jest znamienny i pokazuje skalę wątpliwości, z którymi
wykonawcy muszą się uporać przygotowując swoje oferty”.


Rozpoznając zarzuty we wskazanym zakresie Izba miała na uwadze regułę z art. 191
ust.1 ustawy Pzp stosownie do której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania”.

Uwzględniając stan faktyczny tej sprawy z dnia 2 lipca 2020 r. Izba uznała, że nie są
zasadne twierdzenia
Odwołującego, że Zamawiający naruszył w zaskarżonym zakresie
powołane przepisy ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazywanym przez O
dwołującego art. 9a ust.2 ustawy Pzp:
„2. W przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji
lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym
że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w
ustawie
”.

Tak
jak podał Zamawiający specyfikacja istotnych warunków zamówienia w tych
przetargach nie przewiduje wizji lokalnej
, o której mowa w ust. 2 tego artykułu. Wizja lokalna
przede wszystkim
jest organizowana przez zamawiającego, jeżeli ten uznaje, że jej odbycie
jest niezbędne do złożenia oferty. Wtedy jest zobowiązany poinformować o takim wymaganiu
w
szystkich wykonawców w dokumentacji przetargowej. W tym celu wyznacza termin, w którym
wszyscy wykonawcy mają prawo zbadać teren realizacji zamówienia: w tym samym czasie, w
takich samych warunkach, w takim samym zakresie.
Także przebieg wizji lokalnej musi
spełniać postulat równego traktowania wykonawców i niedopuszczalne jest, aby niektórych z
nich traktować preferencyjnie, umożliwiając im zbadanie terenu realizacji zamówienia w innym
terminie albo zebranie innych danych
(wskazywane przez Odwołującego przeprowadzenie
lokalnych wywiadów i spotkań z potencjalnymi dostawcami, usługodawcami i
podwykonawcami).
Taka wizja może być niezbędna przykładowo, gdy przedmiot zamówienia
dotyczy
przebudowy istniejącego obiektu bądź budowy nowego obiektu, a uwarunkowania
terenu budowy są pod pewnymi względami nietypowe lub szczególnie istotne (na przykład ze
względu na warunki fizyczne lub organizacyjne). Oczywiście wykonawca może zwrócić się do
zamawiającego o umożliwienie mu odbycia wizji lokalnej i ten oceniając takie żądanie może
zorganizować taką wizję, ale w sposób dostępny dla wszystkich zainteresowanych
wykonawców. Takie żądanie nie zostało przez wykonawcę skierowane do Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę na okoliczności, które nie
uzasadniałyby prowadzenie takiej wizji (a nawet nie pozwoliłyby na jej przeprowadzenie): (…)
w niniejszym przypadku trasa przebiega po nowym śladzie drogi, a wszelkie informacje

dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), a z uwagi na to, że Zamawiający nie posiada prawa do własności gruntu,
nie ma możliwości wejścia na działki prywatne”.

W myśl art. 9a ust.1 ustawy Pzp: „Wyznaczając terminy składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, zamawiający uwzględnia złożoność
zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem
określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofert”.

W myśl art. 43 ust. 2 ustawy Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie
może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej
”.

Z kolei w
myśl art. 38 ust.6 ustawy Pzp: 6. „Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. (…)

W stanie faktycznym sprawy Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.05.2020 r.
W przypadku zamówienia nr 1: Pierwotny termin składania ofert Zamawiający
wyznaczył na dzień 19 czerwca 2020 r. godz. 10 50. Przewidziany przez Zamawiającego
termin składania ofert był dłuższy niż 35.o dniowy termin wymagany ustawą Pzp, bowiem
wynosił aż 45 dni. W dniu 05.06.2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego przesunięcia
terminu składania ofert na dzień 25.06.2020 r., a następnie dokonując kolejnej zmiany SIWZ
w dniu 18.06.2020 r., przesunął termin z 25.06.2020 r. na dzień 06.07.2020 r. Termin na
składanie ofert w niniejszym postępowaniu łącznie (aktualnie po jego dwukrotnym wydłużeniu)
wyniósł 62 dni.
W przypadku zamówienia nr 2: Pierwotny termin składania ofert Zamawiający
wyznaczył na dzień 22 czerwca 2020 r. godz. 10 50. Przewidziany przez Zamawiającego
termin składania ofert był dłuższy niż 35 dniowy termin wymagany ustawą Pzp bowiem wynosił
aż 48 dni. W dniu 05.06.2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego przesunięcia terminu
składania ofert na dzień 29.06.2020 r., a następnie dokonując kolejnej zmiany SIWZ w dniu

19.06.2020 r., przesunął termin z 29.06.2020 r. na dzień 08.07.2020 r. Termin na składanie
of
ert w niniejszym postępowaniu łącznie (aktualnie po jego dwukrotnym wydłużeniu) wyniósł
64 dni.
Tym samym Zamawiający ustalając terminy składania ofert (62 dni w zamówieniu nr 1
i 64 dni w zamówieniu nr 2) nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
(pomijając argumentację związaną z wizją lokalną nie przewidzianą w tym postępowaniu, co
do której braku wykonawca nie podnosił zarzutu) wyznaczone terminy pozwalają wykonawcom
przygotować i złożyć oferty. Niewątpliwie znaczna ilość pytań i wyjaśnień się powtarza, są to
takie same pytania lub dotyczą analogicznych zagadnień. Ponadto przedmiotem
postępowania – jak wskazywał Zamawiający - jest zadanie inwestycyjne na zaprojektowanie
i budow
ę drogi na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). W przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie muszą przygotowywać obszernych kosztorysów i wyceniać
tysięcy pozycji kosztorysowych, jak w przypadku przetargów na zadania inwestycyjne
prowadzone w systemie „BUDUJ”. Niewątpliwie, Odwołujący nie jest jedynym wykonawcą
posiadającym siedzibę za granicą, natomiast tylko jako jedyny (wobec innych wniosków) widzi
potrzebę osobistej wizytacji terenu przyszłej inwestycji celem przygotowania oferty. Także
należy zgodzić się, że ograniczenia wprowadzone w związku z pandemią Covid-19 nie
wyłączają obowiązku zamawiającego (także innych) do przeprowadzenia postępowań
przetargowych w związku z istotnymi/strategicznymi potrzebami lokalnymi i krajowymi.
Wykonawcy zainteresowani przetargiem składają oferty (jak zwykle) na swoje ryzyko i na swój
koszt.
Niewątpliwie wybór firm podwykonawczych, czy zebranie cen składowych od
kontrahentów (podwykonawców) nie wymaga osobistej obecności, a raczej dobrego
internetowego komunikatora lub innej dowolnej drogi łączności (email, fax, tel.) i tłumacza. W
Polsce istnieją podmioty, świadczące usługi konsultingowe, z których wykonawcy zagraniczni
(jak wynika z przetargów sprzed epidemii) chętnie korzystali. Termin składania ofert
wyznaczany jest indywidualnie
dla danego zamówienia z uwzględnieniem jego specyfiki i
złożoności, w tym obszerności dokumentacji postępowania. Okres pandemii może trwać co
najmniej przez kolejne miesiące, dlatego też niemożliwym jest przedłużanie terminu składania
ofert w
postępowaniach przetargowych o okres zgodny z wnioskami jednego wykonawcy -
powodowany ograniczeniami w ruchu komunikacyjnym.
W przypadku tych przetargów
działania Zamawiającego - długość terminu składania ofert oraz ich przedłużanie w miarę
udzielania kolejnych odpowiedzi - zgodne
są z wskazaniami ustawy Pzp. Odwołujący nie
wykazał, że te zamówienia odbiegają od innych pod względem stopnia skomplikowania,
przewidują szczególne rozwiązania, co wymagałoby (uwzględniając zmiany z 18 i 19 czerwca
br
– stan na 2 lipca br) wydłużenie terminu składania ofert do dnia 31 lipca 2020 r. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu przetargowym niewątpliwie powinien posiadać odpowiednie
zasoby kadrowe, które może – w przypadku gdy są takie potrzeby - oddelegować do

przygotowania oferty.
Odwołujący może także skorzystać z pomocy firm konsultingowych z
zastosowaniem nowoczesnych środków komunikacji, jednakże okoliczności związane z
organizacją pracy należą do oceny i decyzji wykonawcy, i nie mogą uzasadniać dostosowania
zmiany terminów składania ofert do subiektywnych żądań wykonawcy związanych z jego
standardową organizacją pracy przewidującej uczestnictwo bezpośrednio w terenie (wizji
lokalnej) specjalistów z Turcji, które to uczestnictwo jak wykazał Zamawiający dla opracowania
oferty i jej złożenia nie jest niezbędne. Izba zauważa, że Odwołujący w toku rozprawy przyznał,
że korzysta ze wsparcia firmy konsultingowej a także wskazywał, że ma zebrany zespół do
pracy na miejscu w Polsce,
co również podważa zasadność wniosków o przedłużenie terminu
składania ofert, co najmniej do dnia 31 lipca br (lub dłużej) w kontekście argumentacji o braku
możliwości przygotowania i złożenia w tych postępowaniach ofert przez zagranicznego
wykonawcę.

Wskazywany w odwołaniu przepis art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi: „1. Wykonawca
może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później
niż (…):”. W tym przypadku będzie ma zastosowanie pkt 1 (…) na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert;”. Wnioski z dnia 28 maja 2020 r i z dnia 27 maja 2020 r. nie spełniają wymagań
tego przepisu. Wykonawca
(wskazując we wnioskach na art. 38 ust.4 Pzp, który dotyczy
kompetencji zamawiającego do zmiany SIWZ) nie zwracał się o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz
wnioskował (zgodnie z ich tytułem i treścią) tylko o przesunięcie terminu składania ofert. Zatem
Zamawiający prawidłowo nie zakwalifikował tych wniosków jako wniosków o wyjaśnienie treści
SIWZ
. Niewątpliwie nie był zobligowany żadnym terminem ustawy Pzp, aby w konkretnym
okresie dokonać odpowiedzi. Ponadto Odwołujący (jak pozostali wykonawcy zainteresowani
udziałem) byli informowani na bieżąco o wszystkich zmianach SIWZ, w tym zmianach terminu
składania ofert. Izba zwraca też uwagę, że Zamawiający swoje stanowisko wyraził w
decyzjach z dnia 5.06.2020 r. w odniesieniu zarówno do wniosku z dnia 28 jak i 27 maja
wydłużając terminy w sposób nie satysfakcjonujący wykonawcy.

Izba wobec powyższych ustaleń stwierdza, że tym sam nie podlega uwzględnieniu
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, albowiem przedłużenie terminu składania ofert
nastąpiło zgodnie z powoływanymi przepisami, a zatem te zmiany nie naruszają zasady
uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości.


Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).


……………………………………..

……………………………………..

……………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
• Sygn. akt KIO 1323/20 z dnia 2020-08-17