rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1307/20
KIO 1307/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warmińsko Mazurski
w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy AKINT Sp. z o.o., ul. Wandy Rutkiewicz 9, 02-956 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warmińsko Mazurski
w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy AKINT Sp. z o.o., ul. Wandy Rutkiewicz 9, 02-956 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k,
Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………
KIO 1307/20
Sygn. akt KIO 1307/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2,10-719
Olsztyn, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie okresowej kontroli jednorocznej 129 budynków
wraz z instalacjami i przewodami kominowym oraz wykonanie okresowej kontroli
pięcioletniej 65 budynków Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, numer
referencyjny: 147/2020/PN/DZP
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2020 r., nr 540441-N-2020.
Pismem z dnia 10 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o.
W dniu 15 czerwca 2020 r. do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jana Pawła II 27, 00-867
Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy Akint Sp. z o.o.,
2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy Akint
Sp. z o.o., który nie udzielił wyjaśnień, ewentualnie wyjaśnienia bez
dowodów nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w stos
unku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców albowiem mimo że oferta złożona przez wykonawcę odpowiada wszelkim
wymaganiom siwz, zamawiający nie wybrał oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący zarzuca w szczególności
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Akint Sp. z o.o. albowiem Zamawiający albo
nie wezwał ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny albo
uznał, że cena złożonej oferty nie jest ceną rażąco niską i to w sytuacji gdy ewidentnie
wskazana w
ofercie cena jest rażąco niska. Niestety w chwili składania odwołania
Odwołujący nie posiada informacji od Zamawiającego o przebiegu postępowania (…)
Mając na uwadze art. 90 ust. 1a p.z.p. w realiach przedmiotowej sprawy, w przypadku
wskaźników dotyczącego wartości zamówienia, cena oferty wykonawcy Akint Sp. z o.o. jest
zdecydowanie niższa od wskazanych w przepisie 30%. Jak bowiem wynika
KIO 1307/20
z matematycznego działania różnica pomiędzy ceną ofertową Akint Sp. z o.o., a szacunkową
wartością zamówienia wynosi 48%. (…)
Cena zaoferowana przez Akint Sp. z o.o. jest nierealistyczna i niewiarygodna. Nie jest
możliwe w ww. kwocie świadczenie przedmiotowej usługi zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz w zgodzie z warunkami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ tj. przy zachowaniu odpowiednich standardów świadczenia usługi.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawca Akint Sp. z o.o. nie daje rękojmi należytego
wykonania umowy albowiem cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, Tym samym oferta
tegoż wykonawcy jako taka winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty AKINT Sp. z o.o.,
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o.,
3)
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.06.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 13.07.2020 r.,
odwołujący złożył „uzupełnienie odwołania”, w którym podniósł nowy zarzut dotyczący
wprowadzenia zamawia
jącego w błąd przez wykonawcę AKINT Sp. z o.o. co do spełnienia
warunku zdolności zawodowej i technicznej w zakresie doświadczenia.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp z uwagi na to, że zarzut taki nie może zostać podniesiony w postępowaniu o wartości
niższej od kwot wskazanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a także o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że nie wzywał
wykonawcy AKINT
Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ
w sprawie zachodziły oczywiste okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp. W odniesieniu do
„uzupełnienia odwołania” o nowy zarzut, zamawiający w piśmie z dnia
14.07.2020 r. wniósł o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie ustawowego
terminu.
Pismem z dnia 17.06.2020 r., wykonawca AKINT Sp. z o.o., ul. Wandy Rutkiewicz 9,
02-956 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 1307/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
wykonanie okresowej kontroli jednorocznej 129
budynków wraz z instalacjami i przewodami kominowym oraz wykonanie okresowej kontroli
pięcioletniej 65 budynków Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi 390.000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty z cenami:
-
202.950,00 zł brutto – oferta przystępującego,
-
248.884,31 zł brutto – oferta odwołującego.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 225.917,16 zł brutto. Oznacza to, że oferta
przystępującego jest o ok. 48% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 10% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Oferta odwołującego jest
niższa o ok. 36% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
cen ich ofert. Pismem z dnia 10.06.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie podniesionego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezasadna
jest argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na
posiedzeniu
. Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności
lub zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym
samym w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie
KIO 1307/20
zachowania zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty
, czy też zaniechanie wezwania
wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć,
że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym przypadku
jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, i co
za tym idzie
– z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo należy zauważyć,
że zarzut zawarty w niniejszym odwołaniu dotyczy m.in. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który
przewiduje
obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy w określonych
okolicznościach. Tym samym odrzucenie przewidziane w tym przepisie (art. 90 ust. 3)
również mieści się, jak wskazano już wyżej, w pojęciu wyboru oferty. Przy czym pogląd
o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego w art. 180
ust. 2 pkt 6 ust
awy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak przykładowo można
wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17,
w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o
którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. Podobnie Sąd
Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga 502/16 stwierdził:
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań
lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu.
W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu decyzyjnego
wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować
uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie
wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw wadliwej
i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji należy
uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż
zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania
zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego
z przepisami prawa -
ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć,
a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zaniechanie wezwania wykonawcy Akint do
wyjaśnień ceny oferty, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
KIO 1307/20
ustawy Pzp, są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim pojęciu „wyboru
najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy
Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
. Jedynie na marginesie należy dodać, że z kolei art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w ogóle nie odnosi się do żadnego obowiązku zamawiającego i nie ma znaczenia
z punktu widzenia prawidłowości wniesienia odwołania.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie „uzupełnionego” odwołania
w zakresie zarzutu
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia przez
przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, Izba
stwierdziła, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
upłynął odwołującemu w dniu 15.06.2020 r. (5 dni od zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty).
Oznacza to, że wniesienie odwołania z nowym zarzutem po tym
terminie skutkuje koniecznością jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Nie
są przy tym zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi nie mógł on
podnieść tego zarzutu wcześniej, gdyż z uwagi na „długi weekend” zamawiający udostępnił
mu ofertę przystępującego dopiero w dniu 16.06.2020 r. Po pierwsze, przepisy ustawy Pzp
nie pr
zewidują żadnych okoliczności powodujących wydłużenie terminu na wniesienie
odwołania, w tym również okoliczności związanych z „długimi weekendami”. Po drugie, nie
było przeszkód, aby odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie oferty
przystępującego przed „długim weekendem”, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty
udostępnia się od ich otwarcia. Po trzecie, już tylko na marginesie należy zauważyć, że
nawet gdyby uznać argumentację odwołującego (mimo jej oczywistej bezzasadności), to
odw
ołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie 5 dni od dnia 16.06.2020 r., kiedy
udostępniono mu dokumenty. Tymczasem odwołujący wniósł odwołanie z nowym zarzutem
w piśmie z dnia 30.06.2020.r, które dodatkowo przekazał Prezesowi Izby dopiero w dniu
13.07.2020 r., czyli prawie mi
esiąc od zapoznania się z dokumentami. W tym stanie rzeczy
nie można uznać argumentacji odwołującego za zasadną, przy czym podstawowym
powodem jej nieuznania jest fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
wydłużenia terminu na wniesienie odwołania bez względu na okoliczności faktyczne.
Nie można się także zgodzić z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zarzut
dotyczący spełniania warunku przez przystępującego, podniesiony dopiero w „uzupełnieniu
odwołania” wniesionym w dniu 13.07.2020 r., stanowił uzupełnienie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp podniesionego już w odwołaniu wniesionym
w dniu 15.06.2020 r. N
ależy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się
KIO 1307/20
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z powyższego wynika, że samo wskazanie naruszonego przez zamawiającego
przepisu ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpozna
nia odwołania. Tym samym nie jest dopuszczalne wskazanie w odwołaniu
określonego przepisu ustawy, a następnie „wrzucanie” do niego po upływie terminu na
wniesienie odwołania różnorakich okoliczności faktycznych z uzasadnieniem, że za każdym
razem stanowią one jedynie „uzupełnienie” zarzutu określonego tym przepisem. Takie
działanie prowadziłoby do obejścia przepisów określających termin na wniesienie odwołania i
w istocie zwolniłoby wykonawców z obowiązku ich przestrzegania.
W niniejszej sprawie w odwołaniu wniesionym w dniu 15.06.2020 r. odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Z kolei w „uzupełnionym
odwołaniu” z dnia 30.06.2020 r. (wniesionym w dniu 13.07.2020 r.) odwołujący podniósł
zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu. Są to dwa zupełnie odrębne zarzuty, oparte nie tylko na
różnych niezwiązanych ze sobą podstawach prawnych, ale także dotyczące całkowicie
różnych okoliczności faktycznych. Tym samym odwołanie wniesione do Prezesa Izby w dniu
13.07.2020 r.
zawierające zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
stanowi żadnego „uzupełnienia” zarzutu określonego przepisem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
podniesionego w dniu 15.06.202
0 r. Jest to nowy zarzut, a odwołanie, które go zawiera
zostało wniesione po upływie
terminu przewidzianego ustawą Pzp i w związku z tym podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, podniesionego
w odwołaniu złożonym w dniu 15.06.2020 r., należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
KIO 1307/20
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W niniejszej sprawie zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert, mimo
że ceny obu ofert były niższe o ponad 30% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od wezwania z uwagi na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp przewidującego wyjątek od obowiązku takiego wezwania. Wyjątek ten dotyczy sytuacji,
gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale
jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających
wyjaśnienia.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że mamy do
czyn
ienia z takim właśnie wyjątkiem. Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 390.000,00 zł, zaś
w pos
tępowaniu zostały złożone dwie oferty i każda z nich miała cenę niższą o ponad 30%
od ww. wartości. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
oferty
przystępującego, której dotyczy zarzut odwołania, a wartością szacunkową
powiększoną o VAT, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia.
Tą oczywistą okolicznością jest fakt, że to wartość szacunkowa zamówienia powiększona
o VAT została zawyżona. Powyższe dodatkowo potwierdza okoliczność, że cena oferty
przystępującego była tylko o 10% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Zatem w niniejszym
postępowaniu ceny ofert, w tym cena oferty przystępującego, były realne, natomiast
zamawiający „przeszacował” wartość zamówienia. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
zwalniająca zamawiającego z obowiązku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do
stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest ceną rażąco niską.
Odnosząc się do argumentów odwołującego, zgodnie z którymi po zorientowaniu się,
że wartość zamówienia jest zawyżona, zamawiający powinien obliczyć ją jeszcze raz i
dokonać oceny zasadności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
KIO 1307/20
1. Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są
dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
2. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na
dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany
wartości zamówienia.
Z ww. przepisów wynika, że zamawiający może zmienić wartość szacunkową
zamówienia najpóźniej do dnia wszczęcia postępowania (czyli w trybach z ogłoszeniem – do
dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Nie jest natomiast dopuszczalna taka zmiana po
terminie składania ofert, jak postuluje w niniejszej sprawie odwołujący.
Ponadto odwołujący dokonał samodzielnie obliczenia „nowej” wartości szacunkowej
zamówienia, wyliczył ją na kwotę ok. 300.000,00 zł brutto i na tej podstawie wywiódł, że
przystępujący powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, gdyż
cena ta nadal byłaby niższa o ponad 30% od „nowej” wartości. Należy jednak zauważyć, że
art. 34 ustawy Pzp przewiduje dla usług powtarzających się okresowo lub podlegających
wznowieniu dwa sposoby
obliczenia wartości szacunkowej:
1)
jako łączną wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich
12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2)
jako łączną wartość zamówień tego samego rodzaju, których zamawiający zamierza
udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Wybór przez odwołującego pierwszej z tych metod poprzez oparcie się tylko na własnej
cenie z poprzedniego roku, w dodatku be
z uwzględnienia prognozowanego na dany rok
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, nie pozwala na
stwierdzenie, że wyliczona przez odwołującego kwota 300.000,00 zł brutto jest wiarygodna.
Przede wszystkim jednak
należy stwierdzić, że po terminie składania ofert
zamawiający nie może dokonywać zmian w szacunku wartości zamówienia, co oznacza, że
cenę oferty wykonawcy należy odnosić do wartości szacunkowej ustalonej przed
wszczęciem postępowania (powiększonej o VAT). Tym samym prawidłowość zastosowania
przez zamawiającego wyjątku, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, również
musi być oceniana w stosunku do wartości ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Prowadzi to do wniosku, że w przedmiotowej sprawie cenę oferty przystępującego należy
porównywać do kwoty 390.000,00 zł i w świetle tej kwoty, wyżej wskazane ustalenia co do
zasadności odstąpienia od wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień i braku
podstaw do stwierdzenia ceny rażąco niskiej, pozostają aktualne.
KIO 1307/20
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
podniesione w odwołaniu wniesionym w dniu 15.06.2020 r. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7
i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k,
Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………
KIO 1307/20
Sygn. akt KIO 1307/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2,10-719
Olsztyn, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie okresowej kontroli jednorocznej 129 budynków
wraz z instalacjami i przewodami kominowym oraz wykonanie okresowej kontroli
pięcioletniej 65 budynków Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, numer
referencyjny: 147/2020/PN/DZP
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2020 r., nr 540441-N-2020.
Pismem z dnia 10 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o.
W dniu 15 czerwca 2020 r. do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jana Pawła II 27, 00-867
Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy Akint Sp. z o.o.,
2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy Akint
Sp. z o.o., który nie udzielił wyjaśnień, ewentualnie wyjaśnienia bez
dowodów nie potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w stos
unku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców albowiem mimo że oferta złożona przez wykonawcę odpowiada wszelkim
wymaganiom siwz, zamawiający nie wybrał oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący zarzuca w szczególności
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Akint Sp. z o.o. albowiem Zamawiający albo
nie wezwał ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny albo
uznał, że cena złożonej oferty nie jest ceną rażąco niską i to w sytuacji gdy ewidentnie
wskazana w
ofercie cena jest rażąco niska. Niestety w chwili składania odwołania
Odwołujący nie posiada informacji od Zamawiającego o przebiegu postępowania (…)
Mając na uwadze art. 90 ust. 1a p.z.p. w realiach przedmiotowej sprawy, w przypadku
wskaźników dotyczącego wartości zamówienia, cena oferty wykonawcy Akint Sp. z o.o. jest
zdecydowanie niższa od wskazanych w przepisie 30%. Jak bowiem wynika
KIO 1307/20
z matematycznego działania różnica pomiędzy ceną ofertową Akint Sp. z o.o., a szacunkową
wartością zamówienia wynosi 48%. (…)
Cena zaoferowana przez Akint Sp. z o.o. jest nierealistyczna i niewiarygodna. Nie jest
możliwe w ww. kwocie świadczenie przedmiotowej usługi zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz w zgodzie z warunkami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ tj. przy zachowaniu odpowiednich standardów świadczenia usługi.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawca Akint Sp. z o.o. nie daje rękojmi należytego
wykonania umowy albowiem cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, Tym samym oferta
tegoż wykonawcy jako taka winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty AKINT Sp. z o.o.,
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o.,
3)
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.06.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 13.07.2020 r.,
odwołujący złożył „uzupełnienie odwołania”, w którym podniósł nowy zarzut dotyczący
wprowadzenia zamawia
jącego w błąd przez wykonawcę AKINT Sp. z o.o. co do spełnienia
warunku zdolności zawodowej i technicznej w zakresie doświadczenia.
Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp z uwagi na to, że zarzut taki nie może zostać podniesiony w postępowaniu o wartości
niższej od kwot wskazanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a także o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że nie wzywał
wykonawcy AKINT
Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ
w sprawie zachodziły oczywiste okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp. W odniesieniu do
„uzupełnienia odwołania” o nowy zarzut, zamawiający w piśmie z dnia
14.07.2020 r. wniósł o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie ustawowego
terminu.
Pismem z dnia 17.06.2020 r., wykonawca AKINT Sp. z o.o., ul. Wandy Rutkiewicz 9,
02-956 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 1307/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
wykonanie okresowej kontroli jednorocznej 129
budynków wraz z instalacjami i przewodami kominowym oraz wykonanie okresowej kontroli
pięcioletniej 65 budynków Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi 390.000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty z cenami:
-
202.950,00 zł brutto – oferta przystępującego,
-
248.884,31 zł brutto – oferta odwołującego.
Średnia arytmetyczna ofert wynosi 225.917,16 zł brutto. Oznacza to, że oferta
przystępującego jest o ok. 48% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 10% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Oferta odwołującego jest
niższa o ok. 36% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT.
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
cen ich ofert. Pismem z dnia 10.06.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie podniesionego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezasadna
jest argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na
posiedzeniu
. Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności
lub zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym
samym w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie
KIO 1307/20
zachowania zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty
, czy też zaniechanie wezwania
wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć,
że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym przypadku
jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, i co
za tym idzie
– z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo należy zauważyć,
że zarzut zawarty w niniejszym odwołaniu dotyczy m.in. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który
przewiduje
obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy w określonych
okolicznościach. Tym samym odrzucenie przewidziane w tym przepisie (art. 90 ust. 3)
również mieści się, jak wskazano już wyżej, w pojęciu wyboru oferty. Przy czym pogląd
o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego w art. 180
ust. 2 pkt 6 ust
awy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak przykładowo można
wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17,
w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o
którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. Podobnie Sąd
Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga 502/16 stwierdził:
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań
lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu.
W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu decyzyjnego
wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować
uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie
wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw wadliwej
i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji należy
uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż
zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania
zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego
z przepisami prawa -
ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć,
a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zaniechanie wezwania wykonawcy Akint do
wyjaśnień ceny oferty, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
KIO 1307/20
ustawy Pzp, są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim pojęciu „wyboru
najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy
Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
. Jedynie na marginesie należy dodać, że z kolei art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w ogóle nie odnosi się do żadnego obowiązku zamawiającego i nie ma znaczenia
z punktu widzenia prawidłowości wniesienia odwołania.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie „uzupełnionego” odwołania
w zakresie zarzutu
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia przez
przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, Izba
stwierdziła, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
upłynął odwołującemu w dniu 15.06.2020 r. (5 dni od zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty).
Oznacza to, że wniesienie odwołania z nowym zarzutem po tym
terminie skutkuje koniecznością jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Nie
są przy tym zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi nie mógł on
podnieść tego zarzutu wcześniej, gdyż z uwagi na „długi weekend” zamawiający udostępnił
mu ofertę przystępującego dopiero w dniu 16.06.2020 r. Po pierwsze, przepisy ustawy Pzp
nie pr
zewidują żadnych okoliczności powodujących wydłużenie terminu na wniesienie
odwołania, w tym również okoliczności związanych z „długimi weekendami”. Po drugie, nie
było przeszkód, aby odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie oferty
przystępującego przed „długim weekendem”, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty
udostępnia się od ich otwarcia. Po trzecie, już tylko na marginesie należy zauważyć, że
nawet gdyby uznać argumentację odwołującego (mimo jej oczywistej bezzasadności), to
odw
ołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie 5 dni od dnia 16.06.2020 r., kiedy
udostępniono mu dokumenty. Tymczasem odwołujący wniósł odwołanie z nowym zarzutem
w piśmie z dnia 30.06.2020.r, które dodatkowo przekazał Prezesowi Izby dopiero w dniu
13.07.2020 r., czyli prawie mi
esiąc od zapoznania się z dokumentami. W tym stanie rzeczy
nie można uznać argumentacji odwołującego za zasadną, przy czym podstawowym
powodem jej nieuznania jest fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości
wydłużenia terminu na wniesienie odwołania bez względu na okoliczności faktyczne.
Nie można się także zgodzić z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zarzut
dotyczący spełniania warunku przez przystępującego, podniesiony dopiero w „uzupełnieniu
odwołania” wniesionym w dniu 13.07.2020 r., stanowił uzupełnienie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp podniesionego już w odwołaniu wniesionym
w dniu 15.06.2020 r. N
ależy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się
KIO 1307/20
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z powyższego wynika, że samo wskazanie naruszonego przez zamawiającego
przepisu ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpozna
nia odwołania. Tym samym nie jest dopuszczalne wskazanie w odwołaniu
określonego przepisu ustawy, a następnie „wrzucanie” do niego po upływie terminu na
wniesienie odwołania różnorakich okoliczności faktycznych z uzasadnieniem, że za każdym
razem stanowią one jedynie „uzupełnienie” zarzutu określonego tym przepisem. Takie
działanie prowadziłoby do obejścia przepisów określających termin na wniesienie odwołania i
w istocie zwolniłoby wykonawców z obowiązku ich przestrzegania.
W niniejszej sprawie w odwołaniu wniesionym w dniu 15.06.2020 r. odwołujący
podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Z kolei w „uzupełnionym
odwołaniu” z dnia 30.06.2020 r. (wniesionym w dniu 13.07.2020 r.) odwołujący podniósł
zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu. Są to dwa zupełnie odrębne zarzuty, oparte nie tylko na
różnych niezwiązanych ze sobą podstawach prawnych, ale także dotyczące całkowicie
różnych okoliczności faktycznych. Tym samym odwołanie wniesione do Prezesa Izby w dniu
13.07.2020 r.
zawierające zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
stanowi żadnego „uzupełnienia” zarzutu określonego przepisem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
podniesionego w dniu 15.06.202
0 r. Jest to nowy zarzut, a odwołanie, które go zawiera
zostało wniesione po upływie
terminu przewidzianego ustawą Pzp i w związku z tym podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, podniesionego
w odwołaniu złożonym w dniu 15.06.2020 r., należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
KIO 1307/20
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W niniejszej sprawie zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert, mimo
że ceny obu ofert były niższe o ponad 30% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od wezwania z uwagi na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp przewidującego wyjątek od obowiązku takiego wezwania. Wyjątek ten dotyczy sytuacji,
gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale
jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających
wyjaśnienia.
W niniejszej sprawie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że mamy do
czyn
ienia z takim właśnie wyjątkiem. Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 390.000,00 zł, zaś
w pos
tępowaniu zostały złożone dwie oferty i każda z nich miała cenę niższą o ponad 30%
od ww. wartości. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
oferty
przystępującego, której dotyczy zarzut odwołania, a wartością szacunkową
powiększoną o VAT, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia.
Tą oczywistą okolicznością jest fakt, że to wartość szacunkowa zamówienia powiększona
o VAT została zawyżona. Powyższe dodatkowo potwierdza okoliczność, że cena oferty
przystępującego była tylko o 10% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Zatem w niniejszym
postępowaniu ceny ofert, w tym cena oferty przystępującego, były realne, natomiast
zamawiający „przeszacował” wartość zamówienia. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
zwalniająca zamawiającego z obowiązku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do
stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest ceną rażąco niską.
Odnosząc się do argumentów odwołującego, zgodnie z którymi po zorientowaniu się,
że wartość zamówienia jest zawyżona, zamawiający powinien obliczyć ją jeszcze raz i
dokonać oceny zasadności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
KIO 1307/20
1. Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są
dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
2. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na
dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany
wartości zamówienia.
Z ww. przepisów wynika, że zamawiający może zmienić wartość szacunkową
zamówienia najpóźniej do dnia wszczęcia postępowania (czyli w trybach z ogłoszeniem – do
dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Nie jest natomiast dopuszczalna taka zmiana po
terminie składania ofert, jak postuluje w niniejszej sprawie odwołujący.
Ponadto odwołujący dokonał samodzielnie obliczenia „nowej” wartości szacunkowej
zamówienia, wyliczył ją na kwotę ok. 300.000,00 zł brutto i na tej podstawie wywiódł, że
przystępujący powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, gdyż
cena ta nadal byłaby niższa o ponad 30% od „nowej” wartości. Należy jednak zauważyć, że
art. 34 ustawy Pzp przewiduje dla usług powtarzających się okresowo lub podlegających
wznowieniu dwa sposoby
obliczenia wartości szacunkowej:
1)
jako łączną wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich
12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
2)
jako łączną wartość zamówień tego samego rodzaju, których zamawiający zamierza
udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Wybór przez odwołującego pierwszej z tych metod poprzez oparcie się tylko na własnej
cenie z poprzedniego roku, w dodatku be
z uwzględnienia prognozowanego na dany rok
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, nie pozwala na
stwierdzenie, że wyliczona przez odwołującego kwota 300.000,00 zł brutto jest wiarygodna.
Przede wszystkim jednak
należy stwierdzić, że po terminie składania ofert
zamawiający nie może dokonywać zmian w szacunku wartości zamówienia, co oznacza, że
cenę oferty wykonawcy należy odnosić do wartości szacunkowej ustalonej przed
wszczęciem postępowania (powiększonej o VAT). Tym samym prawidłowość zastosowania
przez zamawiającego wyjątku, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, również
musi być oceniana w stosunku do wartości ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Prowadzi to do wniosku, że w przedmiotowej sprawie cenę oferty przystępującego należy
porównywać do kwoty 390.000,00 zł i w świetle tej kwoty, wyżej wskazane ustalenia co do
zasadności odstąpienia od wzywania przystępującego do złożenia wyjaśnień i braku
podstaw do stwierdzenia ceny rażąco niskiej, pozostają aktualne.
KIO 1307/20
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
podniesione w odwołaniu wniesionym w dniu 15.06.2020 r. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7
i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
