rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1250/20
KIO 1250/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
NED
– PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
NED
– PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę NED – PROJECT
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
NED
– PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy NED – PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – Morskiej Służby Poszukiwania
i Ratownictwa w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1250/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na d
ostawę wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej
Służby Poszukiwania i Ratownictwa (znak postępowania: NZ- ER/II/PN/01/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002-001255.
W dniu 5 czerwca 2020 r. wykonawca NED -
PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
93 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie było podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia zamówienia publicznego na 26 minut przed
ostatecznym terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 1 czerwca 2020 r. na godzinę
10:00. Unieważnienie zamówienia nastąpiło w dniu 1 czerwca 2020 r. o godzinie 09:34.
Jednocześnie wraz z unieważnieniem postępowania przedłużono jego termin składania ofert
na dzień 4 czerwca 2020 r. na godzinę 10:00.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania i przywrócenia biegu przedmiotowego zamówienia publicznego z dnia
3 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002
– 001255 zgodnie z jej dotychczasową
dokumentacją przetargową;
2. nakazanie Zamawiającemu przesunięcie terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy
czas na wprowadzenie aktualizacji dokumentacji ofertowej, tj. minimum 5 dni roboczych od
dnia pozytywnego rozpatrzenia odwołania przez KIO;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 03.01.2020 r. na okoliczność wskazania przez
Zamawiającego zapewnionego finansowania na realizację zamówienia;
2. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 18.03.2020 r. na okoliczność dokonanego w dniu
18.03.2020 r. dopisania w ogłoszeniu o zamówieniu przesłanki unieważnienia postępowania
przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy Pzp;
3. unieważnienie postępowania z dnia 17.02.2020 r. na okoliczność dokonanego w dniu
17.02.2020 r. unieważnienia postępowania z innej przyczyny niż obecnie;
4. decyzja Ministra Finansów z dnia 29.05.2020 r. o zmianie decyzji o zapewnieniu
finansowania przedsięwzięcia na okoliczności rzeczywistych przyczyn unieważnienia
postępowania przetargowego oraz przesłanek (podstaw) jakimi kierował się Minister cofając
dofinansowanie i wydając decyzję;
5. wniosek Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej (MGMiŻŚ) z dnia 27.05.2020
r. znak: BBF.WP.I.3111.5.1.2
020.RL9 na okoliczność przyczyn cofnięcia dofinansowania oraz
prośby Ministra o cofnięcie dofinansowania;
6. pismo nr DPI-VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r.;
7.
pismo
Ministra
Gospodarki
Morskiej
i
Żeglugi
Śródlądowej
znak:
DGM.WWIPE.4.082.2.13.2020.PG z dnia 11.05.2020 r.
oba pisma na okoliczność rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania
przetargowego oraz przesłanek (podstaw) cofnięcia dofinansowania;
8. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 31.05.2020 r. na okoliczność przedłużenia terminu
składania ofert a następnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołuje się na
art. 93 ust. 1
a ustawy Pzp jako podstawa do unieważnienia postępowania. W opinii
Odwołującego powyższa przesłanka nie zaistniała. Odwołujący zauważył, że ogłaszając
przedmiotowe postępowanie przetargowe Zamawiający miał zapewnione finansowanie
zamówienia na podstawie: 1) decyzji Ministerstwa Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017
o zapewnieniu finansowania realizacji p
rzedsięwzięcia, 2) umowy o dofinansowanie z dnia 13
grudnia 2017 r. nr POIS.03.02.00-00-0011/17-
00 o dofinansowanie Projektu „Budowa
wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa”
w ramach Działanie 3.2 Rozwój transportu morskiego, śródlądowych dróg wodnych
i połączeń multimodalnych; Oś priorytetowa III: Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu
multimodalnego, Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 zawartej
z Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT). Powyższe Zamawiający również
wprost wskazał w treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący uzasadniał, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
jest
zasada
trwałości
postępowania
oraz
realizacji
celu
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
i realizacji zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować
jako wyjątek od zasady. Dodatkowo z uwagi na zasadę exceptiones non sunt extendendae
przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 i1austawy Pzp należy
interpretować w sposób ścisły (zob. wyrok Izby z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11).
Pogląd ten był wielokrotnie potwierdzany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
w wyroku z dnia 05 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11) oraz wyroku z dnia
01 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 606/11), a także w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10), w którym Sąd ten podkreślił, że
wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby
powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nieprzewidzianej przez
ustawodawcę.
Odwołujący wskazywał następnie na poglądy doktryny dotyczące art. 93 ust. 1a ustawy
Pzp.
Uzasadniał, że nie może być argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
stwierdzenie Zamawiającego, że przez nieprzyznanie
sfinansowania należy rozumieć również cofnięcie finansowania, gdyż ustawodawca w tym
przepisie nie przewidział takiej przesłanki unieważnienia postępowania, jak cofnięcie
finansowania. Gdyby celem ustawodawcy było, aby podstawą unieważnienia był także
przypadek utraty dofinansowania, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu.
Ponadto zauważył, że możliwość unieważnienia postępowania Zamawiający
przewid
ział dopiero w dniu 18 marca 2020 r. zmieniając w tym celu pierwotną treść Ogłoszenia
o zamówieniu. Natomiast w dniu 17 lutego 2020 r. Zamawiający już raz unieważnił
postępowanie przetargowe korzystając z innej przesłanki niż obecnie tj. w oparciu o art. 93
ust. 3 pkt. 6 ustawy Pzp
, co było przedmiotem odwołania od czynności unieważnienia, a które
to odwołanie KIO uznało za całkowicie zasadne. W wyniku tego odwołania Zamawiający w
dalszym ciągu kontynuował postępowanie przetargowe przedłużając jedynie co jakiś czas
termin składania ofert, co wskazywało na pozorność działań Zamawiającego i jego niechęć do
rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, wskazana
przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania ma charakter pozorny, zaś
rzeczywiste intencje Zamawiającego pozostają ukryte. Zapewne Zamawiający z innych
przyczyn, znanych tylko sobie samemu, chce unieważnić postępowanie. Należy bowiem
zauważyć, że w dniu, w którym doszło do unieważnienia przetargu Zamawiający praktycznie
w jednym czasie zmienił termin składania ofert wydłużając go do 04 czerwca 2020 r., i dokonał
unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący wskazuje także, że cofnięcie
dofinansowania,
a w konsekwencji utrata finansowania zamówienia nastąpiła w wyniku
celowego działania Zamawiającego, który robił wszystko, aby to dofinansowanie utracić.
Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego unieważnienia przedmiotowego
postępowania Zamawiający powołuje się na decyzję Ministra Finansów z dnia 29.05.2020 roku
o zmianie decyzji o zapewnieniu finansowania przedsięwzięcia. Rzeczywiście decyzja
z dnia 29.05.2020 r. zmienia wcześniejszą decyzję 360/POHS2020/2017 o zapewnieniu
finansowania realizacji prze
dsięwzięcia w sposób, który wstrzymuje finansowanie
umożliwiające dalsze realizowanie inwestycji. Odwołujący zwrócił uwagę na przesłankę, która
stanowiła podstawę jej wydania: wniosek Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej
(MGMiŻŚ) z dnia 27.05.2020 r. znak: BBF.WP.I.3111.5.1.2020.RL9. MGMiŻŚ
w piśmie z dnia 27.05.2020 r. zwraca się z prośbą o korektę decyzji o zapewnieniu
finansowania.
Pokazuje to, że Minister MGiŻŚ podjął, w imieniu Skarbu Państwa, decyzję
o wstrzymaniu zapewnionego wcześniej finansowania. Minister powołuje się w tym miejscu
tylko na dwie przyczyny wstrzymania finansowania: „Powyższa zmiana wynika z pisma
nr DPI-VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r. oraz z
wszczęcia przez Centrum Unijnych
Projektów Transportowych procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie projektu...”.
Pismo nr DPI-
VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r. odwołuje się do kolejnego pisma
od
Ministra
Gospodarki
Morskiej
i
Żeglugi
Śródlądowej
znak:
DGM.WWTPE.4.082.2.13.2020.PG z dnia 11.05.2020 r. informującym o rezygnacji
z realizacji powyższego projektu. To jest kolejny przykład na to, że Minister właściwy do spraw
morskich, bez podstawy prawnej, usiłuje doprowadzić do wstrzymania finansowania na
przedmiotowy projekt. Argumenty w tym piśmie są kluczowe dla przedmiotowego odwołania.
W pierwszych akapitach odnoszą się bowiem do zmian organizacyjnych związanych z
włączeniem SAR w struktury Urzędów Morskich. Ta sprawa była już przedmiotem
wspomnianej wcześniej rozprawy w KIO nr 373/20 z dnia 04.03.2020 r., gdzie w wyroku
wyraźnie czytamy o tych zmianach organizacyjnych, że: „...Nie można stwierdzić, że nastąpiła
zmiana okoliczności, która miałaby prowadzić do unieważnienia postępowania...” (strona 9
wyroku). Ponadto KIO uznało w wyroku, że nie zachodzą żadne przesłanki, które miałyby
pozytywny wpływ na interes publiczny w przypadku rezygnacji z budowy statku.
Odwołujący wskazał, że nie jest w posiadaniu wspomnianej w piśmie „Analizy
zasadności budowy statku wielozadaniowego o parametrach określonych przez MŚPiR
w kontekście ich funkcjonalności i realizowanych zadań MSPiR.” Analiza rzekomo wykazała,
że budowa przedmiotowego statku nie jest zasadna. Odwołujący jest jednak świadom, że
przedmiotowy projekt musiał być efektem wielu analiz, studiów wykonalności i zapewne
licznych innych opracowań, ponieważ jest to projekt bardzo dobrze przygotowany
merytorycznie, a jako ekspert z branży okrętownictwa, Odwołujący jest świadom wielkiej
potrzeby budowy takiej jednostki dla polskiego wybrzeża.
W piśmie powołano się na ryzyko nie zrealizowania projektu w bieżącej perspektywie
finansowej, co jest przecież sprzeczne z założonymi harmonogramami, które zakłada
dokumentacja przetargowa. Założony harmonogram przewiduje jeszcze wielomiesięczny
zapas na ewentualne opóźnienia, które mogłyby zapewne powstać, chociażby w trakcie
wyłaniania wykonawców gdyby przetarg został doprowadzony do końca.
W kolejnych akapitach pisma Minister nie ukrywa już faktu, że środki
z przedmiotowego projektu planuje przeznaczyć na inne projekty, w którym brakuje środków,
które „ze względu na brak alokacji, otrzymały dofinansowanie mniejsze niż maksymalne 85%
wartości wydatków.” W tym punkcie jasno widać, że Minister jednoosobowo podejmuje
w tym piśmie decyzję o zmianach dotyczących priorytetów wykorzystania środków
publicznych. Priorytetów, które były przedmiotem wcześniejszych decyzji strategicznych,
wcześniejszych konsultacji społecznych, negocjacji z decydentami unijnymi itd.
Według informacji pozyskanych z CUPT, CUPT rozpoczyna procedurę rozwiązania
umow
y o dofinansowanie na podstawie dyspozycji Ministerstwa GMiŻŚ. Według wiedzy
Odwołującego, na dzień złożenia niniejszego odwołania nie nastąpiło rozwiązanie umowy
o dofinansowanie między CUPT a Zamawiającym.
Wracając do uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Odwołujący
wskazał, że należy zwrócić uwagę na zdanie: „Zamawiający utracił finansowanie projektu
i obecnie nie ma środków na jego realizację”. W kontekście analizy powyższej korespondencji,
należy wywnioskować, że Zamawiający, którym jest SAR jako reprezentant Skarbu Państwa
nie został pozbawiony finansowania. Skarbowi Państwa nikt nie odebrał pieniędzy.
Odwołujący nie ma wiedzy o tym, aby ktokolwiek z decydentów unijnych wstrzymał środki na
realizację przedmiotowego projektu. To Minister, jako reprezentant Skarbu Państwa,
wstrzymał finansowanie na realizację projektu przez Skarb Państwa. Nie zachodzi zatem
przesłanka do jakichkolwiek oddziaływań zewnętrznych, które miałyby wpływ na wstrzymanie
finansowania dla kluczowego w ramach Programu unijnego projektu.
W uzasadnieniu faktycznym czytamy jeszcze o przekazanym Zamawiającemu przez
CUPT porozumieniu o rozwiązaniu umowy o dofinansowaniu. Z tego jasno wynika, że CUPT
nie wypowiada
umowy o dofinansowanie jednostce budżetowej SAR, a jedynie obie Strony
umowy rozważają rozwiązanie umowy o dofinansowanie. Do tego faktu (wg wiedzy
Odwołującego) jeszcze jednak nie doszło. Istotna jest natomiast sama przesłanka, która jako
porozumienie nie może stanowić PRZYMUSU rezygnacji z zamówienia publicznego,
a zatem wynika z dobrowolnie podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że unieważnienie przetargu nastąpiło po okresie
kilku mies
ięcy jego trwania na 26 minut przed jego zakończeniem. W tym samym czasie
przedłużono termin składania ofert do dnia 04.06.2020 r. Przy tak rozciągniętym
w
czasie zamówieniu publicznym, które rozpoczęło się 03.01.2020 r., takie działanie jest
przynajmniej
zaskakujące. Poprzez takie działania Zamawiający, w tym przypadku Dyrektor
SAR, nie wykazuje się najmniejszą dobrą wolą doprowadzenia projektu do końca,
a przynajmniej doprowadzenia do rozstrzygnięcia przetargu. Wydłużanie terminu składania
ofert o 3 dni
oraz unieważnianie przetargu na 24 minuty przed jego pierwotnym terminem to
działania wskazujące na jakiś chaos administracyjny. Z punktu widzenia oferenta powyższe
działanie Zamawiającego naraziło Odwołującego na wystąpienie znacznej szkody w postaci
kos
ztów przygotowania oferty.
Podsumowując uzasadnienie odwołania Odwołujący podkreślił następujące informacje
faktyczne i prawne:
1. Stroną umowy z Wykonawcą jest Skarb Państwa reprezentowany przez SAR,
a ewentualne przejęcie kompetencji SAR przez inny podmiot zmieni jedynie reprezentanta
Strony Zamawiającej (Skarb Państwa). Fakt ten został już bezspornie zweryfikowany przez
KIO (373/20).
2. Projekt jest kluczowy do zrealizowania założeń POIiŚ czego dowodem jest wpisanie go na
listę projektów bezkonkursowych z zapewnionym, wyliczonym dofinansowaniem z Funduszu
Spójności UE.
3. Realizacja projektu wynika także z innych potrzeb potwierdzonych licznymi analizami,
międzynarodowymi projektami na rzecz poprawy bezpieczeństwa Morza Bałtyckiego, studium
wykonalności inwestycji itp.
4. Przypuszczalnie nie przeprowadzono żadnych analiz, że statki - Urzędów Morskich
wystarczą do zapewnienia działań ratowniczych. Rezygnacja z realizacji zamówienia może
rodzić obawy, że nie zostanie poprawione bezpieczeństwo Morza Bałtyckiego,
a w konsekwencji działanie takie może okazać się szkodą dla interesu publicznego.
5. Projekt posiadał swój budżet, harmonogram i dokumentację gwarantującą jego
finansowanie.
W opinii Odwołującego, gdyby uznać, że dobrowolna rezygnacja z finansowania może
być podstawą unieważnienia postępowania za zgodne z prawem, należałoby w efekcie uznać,
że każdy zamawiający może w dowolnym momencie postępowania zrezygnować
z finansowania i na tej podstawie unieważnić postępowanie. Jest to sprzeczne z zasadą
trwałości postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
W uzasadnieniu odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o pominięcie dowodów
wskazanych w treści odwołania, za wyjątkiem dowodu wymienionego w punkcie 4 na liście
dowodów, tj. decyzji Ministra Finansów z 29 maja 2020 r. o braku finansowania na projekt, z
którego Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie objęte odwołaniem. Co do
pozostałych dowodów Zamawiający nie zaprzecza faktom w nich wskazywanym co sprawia
że są zbędne. Zamawiający wywodzi jedynie z tych faktów inne wnioski niż te które wywodzi
Odwołujący.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący treści przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp próbuje
nadać w odwołaniu treści, której przepis nie zawiera, a następnie na tej nieistniejącej treści
opiera zarzut naruszenia prawa przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że niesporne jest, iż możliwość skorzystania z tej przesłanki
została przewidziana w ogłoszeniu. Wprawdzie Odwołujący twierdzi, że stało się to wskutek
modyfikacji pierwotnej treści ogłoszenia (czemu Zamawiający nie zaprzecza), ale fakt ten nie
ma znaczenia w sprawie, gdyż istotne jest tylko aby taka możliwość była w ogłoszeniu
przewidziana, zaś okoliczności jej zamieszczenia przepisem objęte nie są.
Uzasadniał, że istotna różnica w rozumieniu przepisów między stronami następuje przy
ich dalszej wykładni. Zdaniem Odwołującego art. 93 ust. 1a nie dotyczy sytuacji,
w której Zamawiający - jednostka organizacyjna Skarbu Państwa zostaje pozbawiona
finansowania przez Skarb Państwa. W ocenie Odwołującego jest to sytuacja, w której to
Zamawiający sam pozbawia się tego finansowania i nie dochodzi do sytuacji w której „środki
na finansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane”. W uzasadnieniu odwołania
Odwołujący wskazał także, że cofnięcie dofinansowania odbyło się w uzgodnieniu między
Ministrem Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej oraz Ministrem Finansów z czego
wywodzi, że powołanie się na treść art. 93 ust. 1a jest niemożliwe gdyż nie doszło do
„nieprzyznania środków” lecz do rezygnacji z nich.
Wg Zamawiającego są to twierdzenia błędne. Po pierwsze art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
zawiera normę o stosowaniu powszechnym tj. odnoszącą się do wszystkich zamawiających,
co
wynika bez żadnych wątpliwości z treści przepisu. Norma dotyczy więc także jednostek
organizacyjnych Skarbu Państwa jaką jest Zamawiający.
Po drugie -
nie ulega wątpliwości, że przepis ten odnosi się do sytuacji, w której środki
nie zostały przyznane Zamawiającemu. Zamawiającym w objętym odwołaniem przetargu (co
wynika wprost z treści ogłoszenia o zamówieniu) jest Morska Służba Poszukiwania i
Ratownictwa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiającym nie jest Skarb Państwa i
nie zmienia tego fakt że jednostka organizacyjna jaką jest MSPiR nie posiada odrębnej od
Skarbu Państwa osobowości prawnej. Przepis art. 93 ust. 1a posługując się pojęcie
z
amawiającego odnosi się bowiem do art. 3 ust. 1 ustawy Pzp, w której zdefiniowano katalog
zamawiających. Zamawiającym jest m.in. jednostka sektora finansów publicznych, którą jest
MSPiR a nie Skarb Państwa. Tym samym to wobec tak rozumianego Zamawiającego
oceniane jest wystąpienie przesłanki nie przyznania dofinansowania.
Zamawiający wskazał, że fakt nieprzyznania dofinansowania Zamawiającemu -
MSPiR jest bezdyskusyjny. Decyzja Ministra Finansów wskazuje na to bez wątpliwości
pozostawiając MSPIR środki w wysokości około 1000 krotnie niższej niż wartość
zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający - MSPIR nigdy nie zrezygnował
z tych środków i nie wnioskował o to. Brak środków jest skutkiem czynności i decyzji innych
podmiotów i organów na które zamawiający MSPiR nie wywiera i nie może wywierać żadnego
wpływu. Zamawiający wskutek ich decyzji środków tych został pozbawiony (nie zostały mu
przyznane) i nie ma wskutek tego udzielenia zamówienia. Stąd decyzja o unieważnieniu
przetargu jest jedyną możliwą w tych okolicznościach prawnych i faktycznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia s
zkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację istotnych warunków zamówienia
wraz ze zmianami i wyjaśnieniami, zawiadomienie o unieważnieniu postepowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego z dnia 17 lutego 2020 r. oraz zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 31 maja 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
1 lipca 2020 r.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów
złożonych przez Zamawiającego, tj.:
1.
pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2020 r. skierowane do Centrum Unijnych Projektów
Transportowych;
2.
pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2020 r. skierowane do Ministerstwa Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
3. wniosek o korektę decyzji Ministra Rozwoju i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017
z 22 listopada 2017 r. o
zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia z dnia 27 maja
2020 r.;
4. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja 2020 r.;
5. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020 r. skierowane do
Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
6. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 21 maja 2020 r.;
7. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 14 maja 2020 r.;
8. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020 r. skierowane do
Centrum Unijnych Projektów Transportowych;
9. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 7 maja 2020 r.
Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowody
z dokumentów załączonych do odwołania.
Izba wskazuje, że nie objęła materiałem dowodowym złożonej przez Odwołującego
korespondencji elektronicznej
z uwagi na nieprzekazanie odpisów Zamawiającemu, co
skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22
marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi, że pisma przedkładane w toku
rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również
w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 3 stycznia 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu pod numerem 2020/S 002-001255.
W dniu 18 marca 2020 r. w D
UUE zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub
dodatkowych informacji. W sekcji
VII.2) ogłoszenia Zamawiający wprowadził zmianę
w brzmieniu: „Na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
wskazuje, iż może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane.”
W dniu 17 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wyrokiem
z dnia 4 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 373/20 Krajowa Izba Od
woławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 31 marca 2020 r. Zamawiający przesunął termin składania ofert na
dzień 1 czerwca 2020 r. godz. 10.00.
Pismem z dnia 31 maja 2020 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
ww. czynności wskazał, że w dniu 29 maja 2020 r. otrzymał decyzję Ministra Finansów z dnia
29 maja 2020 r. o zmianie decyzji o zapewnieniu
finansowania przedsięwzięcia, w ramach
którego prowadzone jest niniejsze postępowanie przetargowe. Wskutek zmiany decyzji o
zapewnieniu finansowania projektu, Zamawiający utracił finansowanie projektu i obecnie nie
ma środków na jego realizację. Zamawiający wskazał na treść ogłoszenia o zamówieniu, po
zmianach, opublikowanego w DUUE w dniu
18 marca 2020 r. Nadto Zamawiający wskazał, że
w odniesieniu do części unijnej finansowania projektu, pismem z dnia 26 maja 2020 r. Centrum
Unijnych Projektów Transportowych przekazało do podpisu dwa egzemplarze porozumienia o
rozwiązaniu umowy o dofinansowanie projektu, wydanej na skutek pisma CUPT z dnia 15
maja 2020 r.
o wszczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie. Zamawiający
wskazał, że przesłanka „nie przyznania” środków finansowych obejmuje również sytuację
cofnięcia środków wcześniej przyznanych. Cofnięcie finansowania ze środków unijnych, jak
i budżetowych przedsięwzięcia, w ramach którego prowadzone jest postępowanie
przetargowe, wyczerpuje przesłankę unieważnienia przetargu określoną w art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 maja 2020 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 4
czerwca 2020 r. godzina 10:00.
Na moment zamknięcia rozprawy termin składania ofert
Zamawiający wyznaczył na dzień 7 lipca 2020 r. godzina 10:00.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy nie było podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia zamówienia
publicznego na 26
minut przed ostatecznym terminem składania ofert wyznaczonym na dzień
1 czerwca 2020 r. na godzinę 10:00, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Osią zawisłego między Stronami postępowania odwoławczego sporu było
rozstrzygnięcie, czy pod pojęciem „nieprzyznania środków”, o którym mowa w art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp można rozumieć również sytuację, w której w dacie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający środkami na sfinansowanie zamówienia dysponował,
lecz
w toku postępowania środki te utracił. W okolicznościach sprawy sporne było również to,
czy Zamawiający dobrowolnie zrezygnował z przyznanych mu środków na sfinansowanie
zadania publicznego
– jak twierdził Odwołujący, czy też – jak podnosił Zamawiający - został
pozbawiony tych środków w wyniku czynności i decyzji innych podmiotów i organów, na które
nie ma żadnego wpływu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż podziela stanowisko Odwołującego, który argumentował,
że podstawową zasadą Prawa zamówień publicznych, jest zasada trwałości postępowania
oraz rea
lizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty i realizacji zamówienia, a unieważnienie postępowania winno być
traktowane jako wyjątek od zasady. Nie budzi również wątpliwości, tak doktryny jak i
orzecznictwa, pogląd, iż przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
Zgodnie z art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Analiza ww. przepisu wskazuje, iż wprowadza on fakultatywną przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że
zamawiający może, ale nie musi dokonać czynności unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy zajdą okoliczności wskazane w tym przepisie. W ocenie składu orzekającego
Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, dyspozycją art. 93 ust. 1a ustawy Pzp zostały objęte
również te przypadki, w których uprzednio przyznane zamawiającemu środki, które zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, zostały mu cofnięte. Pozbawienia zamawiającego
środków finansowych na sfinansowanie inwestycji nie można inaczej rozumieć jak właśnie
poprzez ich
ostateczne nieprzyznanie. Kluczowym dla unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp jest jednak to, czy utrata
środków finansowych, które zostały uprzednio zamawiającemu przyznane, spowodowana była
przyczynami niezależnymi od zamawiającego, czy też wywołana została działaniami lub
zaniechaniami samego zamawiającego, który przykładowo nie wystąpił z wnioskiem
o dofinansowanie projektu albo
gdy pozbawienie dofinasowania nastąpiło z inicjatywy
zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż bezspornym między Stronami postępowania odwoławczego było to, że możliwość
unieważnienia przedmiotowego postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 93
ust. 1a ustawy Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższego w ocenie
Izby
nie zmienia okoliczność, iż wprowadzenie możliwości skorzystania przez Zamawiającego
z unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nastąpiło wskutek
zmiany
pierwotnej treści ogłoszenia o zamówienia dokonanej w dniu 18 marca 2020 r. Słusznie
bowiem wskazał Zamawiający, iż okoliczności towarzyszące wprowadzeniu przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp do treści ogłoszenia
o zamówieniu nie są objęte ww. przepisem. Ponadto zauważyć należy, iż z treści ww. przepisu
nie wynika, by przesłanka umożliwiająca zamawiającemu podjęcie decyzji w przedmiocie
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, musiała figurować
od początku trwania postępowania zainicjowanego przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Dalej za Zamawiającym Izba wskazuje, iż za nieprawidłowe należy uznać twierdzenia
Odwołującego, który wywodził, że przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie dotyczy sytuacji,
w której zamawiający będący jednostką organizacyjną Skarbu Państwa zostaje pozbawiony
finansowania przez Skarb Państwa. W takiej sytuacji - zdaniem Odwołującego - Zamawiający
sam pozbawia się finansowania inwestycji i nie zachodzi przesłanka, w której „środki na
finansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane”, bowiem jak twierdził „Skarbowi Państwa
nikt nie odebrał pieniędzy”.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że pojęcie zamawiającego, o którym mowa
w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp należy odnosić do katalogu zamawiających zawartego w art. 3
ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiającym w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych jest Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa
w Gdyni, będąca jednostką organizacyjną Skarbu Państwa, nie zaś Skarb Państwa. Bez
wpływu na status prawny Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni w świetle
przepisów ustawy Pzp pozostaje okoliczność, iż Zamawiający korzysta z osobowości prawnej
Skarbu Państwa. Tym samym ocena ziszczenia się przesłanki nieprzyznania środków na
sfinansowanie całości lub części zamówienia winna być dokonywana wobec tak rozumianego
zamawiającego.
Następnie Izba wskazuje, iż jak wynika z decyzji Ministra Finansów nr
360/POI
iŚ2020/2017 z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający utracił środki w wysokości
umożliwiającej sfinansowanie przedsięwzięcia. Z ww. decyzji wynika bowiem, że „w limicie
ustalonym na ten cel w ustawie budżetowej na rok 2020 uwzględnione zostaną środki
w wysokości: 232 392 zł”, w tym środki krajowe w kwocie 34 859 zł oraz środki europejskie
w kwocie 197
533 zł, podczas gdy w decyzji nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22 listopada 2017 r.
zawarto zapewnienie, że „w limicie ustalonym na ten cel w ustawach budżetowych na lata
2019
– 2022 uwzględnione zostaną środki w wysokości: 277 951 005 zł”. Słusznie zatem
argumentował Zamawiający w toku rozprawy wskazując, że decyzją Ministra Finansów
z dnia 29 maja 2020 r. anulowano środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowej inwestycji n
a lata 2021 i 2022 oraz zmniejszono wysokość środków ustalonych
na rok 2020 r
. Powyższych twierdzeń Zamawiającego, odwołujący się Wykonawca nie
zakwestionował.
Stanowisko Zamawiającego jest także spójne z wnioskiem Ministra Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 27 maja 2020 r. o korektę decyzji Ministra Rozwoju
i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22 listopada 2017 o zapewnieniu finansowania realizacji
przedsięwzięcia, gdzie wprost wskazano, że „przedmiotowy wniosek polega na zmniejszeniu
kwoty decyzji z 277 253
829 zł do kwoty 232 392 zł, tj. o kwotę 277 021 437 zł”. Ponadto
zauważyć należy, iż decyzja Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. oparta została na
wniosku Ministra Gos
podarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 27 maja 2020 r., który z
kolei został oparty na piśmie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020
r. DPI-
VIII.3114.121.2020, które to pismo odwołuje się do pisma Ministra Gospodarki Morskiej
i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja 2020 r. DGM.WWIPE.4.082.2.13.2020.PG, w których
jest mowa o rezygnacji z realizacji przedmiotowego projektu.
Jednocześnie za niespójne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który w toku
rozprawy wskazywał, że decyzja Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. nie jest decyzją
cofającą dofinansowanie projektu, lecz decyzją zmieniającą limit finansowania inwestycji
wyłącznie na rok 2020. Zważyć należy, iż z treści odwołania NED – Project Sp. z o.o. płyną
odmienne wnioski.
Odwołujący twierdził bowiem, że dofinansowanie projektu zostało cofnięte,
co w konsekwencji skutkowało utratą finansowania zamówienia. Wskazywał, że decyzja
Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. wstrzymuje finansowanie umożliwiające dalsze
realizowanie
inwestycji oraz że to Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej podjął,
w imieniu Skarbu Państwa, decyzję o wstrzymaniu zapewnionego wcześniej finansowania.
Kolejno Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby cofnięcie
dofinansowania, a w konsekwencji utrata
możliwości sfinansowania zamówienia nastąpiła
w wyniku celowego działania Zamawiającego, który – zdaniem Odwołującego – robił wszystko,
aby to dofinansowanie
utracić. W ocenie Izby takiego stanowiska nie można wywnioskować
ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co też skutkuje koniecznością uznania
twierdzeń Odwołującego za niewykazane. Ze złożonych przez Strony postępowania
odwoławczego dokumentów jednoznacznie wynika, że rezygnacja z finansowania
przedmiotowej inwestycji na poziomie
umożliwiającym jej dalsze realizowanie nastąpiła
wskutek decyzji
podmiotów zewnętrznych względem Zamawiającego, które podęły decyzję o
rezygnacji z wykonania projektu,
nie zaś w wyniku działań czy zaniechań Zamawiającego –
Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa. Powyższe zresztą potwierdzają przedłożone
przez
Odwołującego dowody, gdzie w piśmie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej
odsyłającym do pisma Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja
2020 r. jest mowa o
„rezygnacji z realizacji powyższego projektu” i braku „podstaw do dalszego
procedowania przedmiotowych wniosków o uruchomienie rezerwy celowej”, jak również o
potrzebie „anulowania decyzji Ministra Rozwoju i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22
listopada 2017 r. z późn. zm. o zapewnieniu finansowania projektu na lata 2020 – 2022”.
Inaczej rzecz ujmując Izba stwierdziła, że z dowodów złożonych w sprawie nie wynika, by to
Zamawiający zainicjował procedury skutkujące pozbawieniem go (nieprzyznaniem mu
ostatecznie)
środków na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, czy też, by w
jakikolwiek sposób przyczynił się do utraty dofinansowania inwestycji.
W kwestii zarzucanego przez Odwołującego braku zawarcia przez Zamawiającego
z Centrum Unijnych Projektów Transportowych porozumienia o rozwiązaniu umowy
o dofinansowanie projektu Izba stwierdza, że za wiarygodne uznała wyjaśnienia
Zamawiającego, który wskazał, iż do momentu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą w niniejszej sprawie Zamawiający nie zamierza dobrowolnie pozbawić się
środków na sfinansowanie inwestycji. Izba za gołosłowne uznała natomiast stanowisko
Odwołującego, który wskazywał, że obie Strony umowy o dofinansowanie jedynie rozważają
jej rozwiązanie, co też – zdaniem Odwołującego – miało przesądzać o dobrowolnie podjętej
przez Zamawiającego decyzji w kwestii rozwiązania umowy o dofinansowanie. Odwołujący nie
wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, iż rozwiązanie umowy o dofinansowanie przedmiotowego
projektu jest
wyłącznie przedmiotem rozważań Stron umowy, nie zaś skutkiem decyzji innych
podmiotów niż Zamawiający.
W końcu Izba wskazuje, iż podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące
prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przewlekły
oraz uprzedniego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
które zostało wzruszone wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2020 r., w żadnej mierze nie
potwierdzają, że zamiarem Zamawiającego była rezygnacja z realizacji zadania obejmującego
budowę wielozadaniowego statku ratowniczego.
W świetle powyższych okoliczności Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1a ustawy Pzp stanowiącego podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamaw
iającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej
z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę NED – PROJECT
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
NED
– PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy NED – PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – Morskiej Służby Poszukiwania
i Ratownictwa w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1250/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na d
ostawę wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej
Służby Poszukiwania i Ratownictwa (znak postępowania: NZ- ER/II/PN/01/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002-001255.
W dniu 5 czerwca 2020 r. wykonawca NED -
PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
93 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie było podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia zamówienia publicznego na 26 minut przed
ostatecznym terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 1 czerwca 2020 r. na godzinę
10:00. Unieważnienie zamówienia nastąpiło w dniu 1 czerwca 2020 r. o godzinie 09:34.
Jednocześnie wraz z unieważnieniem postępowania przedłużono jego termin składania ofert
na dzień 4 czerwca 2020 r. na godzinę 10:00.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania i przywrócenia biegu przedmiotowego zamówienia publicznego z dnia
3 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002
– 001255 zgodnie z jej dotychczasową
dokumentacją przetargową;
2. nakazanie Zamawiającemu przesunięcie terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy
czas na wprowadzenie aktualizacji dokumentacji ofertowej, tj. minimum 5 dni roboczych od
dnia pozytywnego rozpatrzenia odwołania przez KIO;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 03.01.2020 r. na okoliczność wskazania przez
Zamawiającego zapewnionego finansowania na realizację zamówienia;
2. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 18.03.2020 r. na okoliczność dokonanego w dniu
18.03.2020 r. dopisania w ogłoszeniu o zamówieniu przesłanki unieważnienia postępowania
przetargowego w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy Pzp;
3. unieważnienie postępowania z dnia 17.02.2020 r. na okoliczność dokonanego w dniu
17.02.2020 r. unieważnienia postępowania z innej przyczyny niż obecnie;
4. decyzja Ministra Finansów z dnia 29.05.2020 r. o zmianie decyzji o zapewnieniu
finansowania przedsięwzięcia na okoliczności rzeczywistych przyczyn unieważnienia
postępowania przetargowego oraz przesłanek (podstaw) jakimi kierował się Minister cofając
dofinansowanie i wydając decyzję;
5. wniosek Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej (MGMiŻŚ) z dnia 27.05.2020
r. znak: BBF.WP.I.3111.5.1.2
020.RL9 na okoliczność przyczyn cofnięcia dofinansowania oraz
prośby Ministra o cofnięcie dofinansowania;
6. pismo nr DPI-VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r.;
7.
pismo
Ministra
Gospodarki
Morskiej
i
Żeglugi
Śródlądowej
znak:
DGM.WWIPE.4.082.2.13.2020.PG z dnia 11.05.2020 r.
oba pisma na okoliczność rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania
przetargowego oraz przesłanek (podstaw) cofnięcia dofinansowania;
8. ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 31.05.2020 r. na okoliczność przedłużenia terminu
składania ofert a następnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołuje się na
art. 93 ust. 1
a ustawy Pzp jako podstawa do unieważnienia postępowania. W opinii
Odwołującego powyższa przesłanka nie zaistniała. Odwołujący zauważył, że ogłaszając
przedmiotowe postępowanie przetargowe Zamawiający miał zapewnione finansowanie
zamówienia na podstawie: 1) decyzji Ministerstwa Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017
o zapewnieniu finansowania realizacji p
rzedsięwzięcia, 2) umowy o dofinansowanie z dnia 13
grudnia 2017 r. nr POIS.03.02.00-00-0011/17-
00 o dofinansowanie Projektu „Budowa
wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa”
w ramach Działanie 3.2 Rozwój transportu morskiego, śródlądowych dróg wodnych
i połączeń multimodalnych; Oś priorytetowa III: Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu
multimodalnego, Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 zawartej
z Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT). Powyższe Zamawiający również
wprost wskazał w treści Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący uzasadniał, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
jest
zasada
trwałości
postępowania
oraz
realizacji
celu
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
i realizacji zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować
jako wyjątek od zasady. Dodatkowo z uwagi na zasadę exceptiones non sunt extendendae
przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 i1austawy Pzp należy
interpretować w sposób ścisły (zob. wyrok Izby z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11).
Pogląd ten był wielokrotnie potwierdzany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
w wyroku z dnia 05 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11) oraz wyroku z dnia
01 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 606/11), a także w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10), w którym Sąd ten podkreślił, że
wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby
powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nieprzewidzianej przez
ustawodawcę.
Odwołujący wskazywał następnie na poglądy doktryny dotyczące art. 93 ust. 1a ustawy
Pzp.
Uzasadniał, że nie może być argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
stwierdzenie Zamawiającego, że przez nieprzyznanie
sfinansowania należy rozumieć również cofnięcie finansowania, gdyż ustawodawca w tym
przepisie nie przewidział takiej przesłanki unieważnienia postępowania, jak cofnięcie
finansowania. Gdyby celem ustawodawcy było, aby podstawą unieważnienia był także
przypadek utraty dofinansowania, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu.
Ponadto zauważył, że możliwość unieważnienia postępowania Zamawiający
przewid
ział dopiero w dniu 18 marca 2020 r. zmieniając w tym celu pierwotną treść Ogłoszenia
o zamówieniu. Natomiast w dniu 17 lutego 2020 r. Zamawiający już raz unieważnił
postępowanie przetargowe korzystając z innej przesłanki niż obecnie tj. w oparciu o art. 93
ust. 3 pkt. 6 ustawy Pzp
, co było przedmiotem odwołania od czynności unieważnienia, a które
to odwołanie KIO uznało za całkowicie zasadne. W wyniku tego odwołania Zamawiający w
dalszym ciągu kontynuował postępowanie przetargowe przedłużając jedynie co jakiś czas
termin składania ofert, co wskazywało na pozorność działań Zamawiającego i jego niechęć do
rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, wskazana
przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania ma charakter pozorny, zaś
rzeczywiste intencje Zamawiającego pozostają ukryte. Zapewne Zamawiający z innych
przyczyn, znanych tylko sobie samemu, chce unieważnić postępowanie. Należy bowiem
zauważyć, że w dniu, w którym doszło do unieważnienia przetargu Zamawiający praktycznie
w jednym czasie zmienił termin składania ofert wydłużając go do 04 czerwca 2020 r., i dokonał
unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący wskazuje także, że cofnięcie
dofinansowania,
a w konsekwencji utrata finansowania zamówienia nastąpiła w wyniku
celowego działania Zamawiającego, który robił wszystko, aby to dofinansowanie utracić.
Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego unieważnienia przedmiotowego
postępowania Zamawiający powołuje się na decyzję Ministra Finansów z dnia 29.05.2020 roku
o zmianie decyzji o zapewnieniu finansowania przedsięwzięcia. Rzeczywiście decyzja
z dnia 29.05.2020 r. zmienia wcześniejszą decyzję 360/POHS2020/2017 o zapewnieniu
finansowania realizacji prze
dsięwzięcia w sposób, który wstrzymuje finansowanie
umożliwiające dalsze realizowanie inwestycji. Odwołujący zwrócił uwagę na przesłankę, która
stanowiła podstawę jej wydania: wniosek Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej
(MGMiŻŚ) z dnia 27.05.2020 r. znak: BBF.WP.I.3111.5.1.2020.RL9. MGMiŻŚ
w piśmie z dnia 27.05.2020 r. zwraca się z prośbą o korektę decyzji o zapewnieniu
finansowania.
Pokazuje to, że Minister MGiŻŚ podjął, w imieniu Skarbu Państwa, decyzję
o wstrzymaniu zapewnionego wcześniej finansowania. Minister powołuje się w tym miejscu
tylko na dwie przyczyny wstrzymania finansowania: „Powyższa zmiana wynika z pisma
nr DPI-VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r. oraz z
wszczęcia przez Centrum Unijnych
Projektów Transportowych procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie projektu...”.
Pismo nr DPI-
VIII.3114.121.2020 z dnia 13.05.2020 r. odwołuje się do kolejnego pisma
od
Ministra
Gospodarki
Morskiej
i
Żeglugi
Śródlądowej
znak:
DGM.WWTPE.4.082.2.13.2020.PG z dnia 11.05.2020 r. informującym o rezygnacji
z realizacji powyższego projektu. To jest kolejny przykład na to, że Minister właściwy do spraw
morskich, bez podstawy prawnej, usiłuje doprowadzić do wstrzymania finansowania na
przedmiotowy projekt. Argumenty w tym piśmie są kluczowe dla przedmiotowego odwołania.
W pierwszych akapitach odnoszą się bowiem do zmian organizacyjnych związanych z
włączeniem SAR w struktury Urzędów Morskich. Ta sprawa była już przedmiotem
wspomnianej wcześniej rozprawy w KIO nr 373/20 z dnia 04.03.2020 r., gdzie w wyroku
wyraźnie czytamy o tych zmianach organizacyjnych, że: „...Nie można stwierdzić, że nastąpiła
zmiana okoliczności, która miałaby prowadzić do unieważnienia postępowania...” (strona 9
wyroku). Ponadto KIO uznało w wyroku, że nie zachodzą żadne przesłanki, które miałyby
pozytywny wpływ na interes publiczny w przypadku rezygnacji z budowy statku.
Odwołujący wskazał, że nie jest w posiadaniu wspomnianej w piśmie „Analizy
zasadności budowy statku wielozadaniowego o parametrach określonych przez MŚPiR
w kontekście ich funkcjonalności i realizowanych zadań MSPiR.” Analiza rzekomo wykazała,
że budowa przedmiotowego statku nie jest zasadna. Odwołujący jest jednak świadom, że
przedmiotowy projekt musiał być efektem wielu analiz, studiów wykonalności i zapewne
licznych innych opracowań, ponieważ jest to projekt bardzo dobrze przygotowany
merytorycznie, a jako ekspert z branży okrętownictwa, Odwołujący jest świadom wielkiej
potrzeby budowy takiej jednostki dla polskiego wybrzeża.
W piśmie powołano się na ryzyko nie zrealizowania projektu w bieżącej perspektywie
finansowej, co jest przecież sprzeczne z założonymi harmonogramami, które zakłada
dokumentacja przetargowa. Założony harmonogram przewiduje jeszcze wielomiesięczny
zapas na ewentualne opóźnienia, które mogłyby zapewne powstać, chociażby w trakcie
wyłaniania wykonawców gdyby przetarg został doprowadzony do końca.
W kolejnych akapitach pisma Minister nie ukrywa już faktu, że środki
z przedmiotowego projektu planuje przeznaczyć na inne projekty, w którym brakuje środków,
które „ze względu na brak alokacji, otrzymały dofinansowanie mniejsze niż maksymalne 85%
wartości wydatków.” W tym punkcie jasno widać, że Minister jednoosobowo podejmuje
w tym piśmie decyzję o zmianach dotyczących priorytetów wykorzystania środków
publicznych. Priorytetów, które były przedmiotem wcześniejszych decyzji strategicznych,
wcześniejszych konsultacji społecznych, negocjacji z decydentami unijnymi itd.
Według informacji pozyskanych z CUPT, CUPT rozpoczyna procedurę rozwiązania
umow
y o dofinansowanie na podstawie dyspozycji Ministerstwa GMiŻŚ. Według wiedzy
Odwołującego, na dzień złożenia niniejszego odwołania nie nastąpiło rozwiązanie umowy
o dofinansowanie między CUPT a Zamawiającym.
Wracając do uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Odwołujący
wskazał, że należy zwrócić uwagę na zdanie: „Zamawiający utracił finansowanie projektu
i obecnie nie ma środków na jego realizację”. W kontekście analizy powyższej korespondencji,
należy wywnioskować, że Zamawiający, którym jest SAR jako reprezentant Skarbu Państwa
nie został pozbawiony finansowania. Skarbowi Państwa nikt nie odebrał pieniędzy.
Odwołujący nie ma wiedzy o tym, aby ktokolwiek z decydentów unijnych wstrzymał środki na
realizację przedmiotowego projektu. To Minister, jako reprezentant Skarbu Państwa,
wstrzymał finansowanie na realizację projektu przez Skarb Państwa. Nie zachodzi zatem
przesłanka do jakichkolwiek oddziaływań zewnętrznych, które miałyby wpływ na wstrzymanie
finansowania dla kluczowego w ramach Programu unijnego projektu.
W uzasadnieniu faktycznym czytamy jeszcze o przekazanym Zamawiającemu przez
CUPT porozumieniu o rozwiązaniu umowy o dofinansowaniu. Z tego jasno wynika, że CUPT
nie wypowiada
umowy o dofinansowanie jednostce budżetowej SAR, a jedynie obie Strony
umowy rozważają rozwiązanie umowy o dofinansowanie. Do tego faktu (wg wiedzy
Odwołującego) jeszcze jednak nie doszło. Istotna jest natomiast sama przesłanka, która jako
porozumienie nie może stanowić PRZYMUSU rezygnacji z zamówienia publicznego,
a zatem wynika z dobrowolnie podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że unieważnienie przetargu nastąpiło po okresie
kilku mies
ięcy jego trwania na 26 minut przed jego zakończeniem. W tym samym czasie
przedłużono termin składania ofert do dnia 04.06.2020 r. Przy tak rozciągniętym
w
czasie zamówieniu publicznym, które rozpoczęło się 03.01.2020 r., takie działanie jest
przynajmniej
zaskakujące. Poprzez takie działania Zamawiający, w tym przypadku Dyrektor
SAR, nie wykazuje się najmniejszą dobrą wolą doprowadzenia projektu do końca,
a przynajmniej doprowadzenia do rozstrzygnięcia przetargu. Wydłużanie terminu składania
ofert o 3 dni
oraz unieważnianie przetargu na 24 minuty przed jego pierwotnym terminem to
działania wskazujące na jakiś chaos administracyjny. Z punktu widzenia oferenta powyższe
działanie Zamawiającego naraziło Odwołującego na wystąpienie znacznej szkody w postaci
kos
ztów przygotowania oferty.
Podsumowując uzasadnienie odwołania Odwołujący podkreślił następujące informacje
faktyczne i prawne:
1. Stroną umowy z Wykonawcą jest Skarb Państwa reprezentowany przez SAR,
a ewentualne przejęcie kompetencji SAR przez inny podmiot zmieni jedynie reprezentanta
Strony Zamawiającej (Skarb Państwa). Fakt ten został już bezspornie zweryfikowany przez
KIO (373/20).
2. Projekt jest kluczowy do zrealizowania założeń POIiŚ czego dowodem jest wpisanie go na
listę projektów bezkonkursowych z zapewnionym, wyliczonym dofinansowaniem z Funduszu
Spójności UE.
3. Realizacja projektu wynika także z innych potrzeb potwierdzonych licznymi analizami,
międzynarodowymi projektami na rzecz poprawy bezpieczeństwa Morza Bałtyckiego, studium
wykonalności inwestycji itp.
4. Przypuszczalnie nie przeprowadzono żadnych analiz, że statki - Urzędów Morskich
wystarczą do zapewnienia działań ratowniczych. Rezygnacja z realizacji zamówienia może
rodzić obawy, że nie zostanie poprawione bezpieczeństwo Morza Bałtyckiego,
a w konsekwencji działanie takie może okazać się szkodą dla interesu publicznego.
5. Projekt posiadał swój budżet, harmonogram i dokumentację gwarantującą jego
finansowanie.
W opinii Odwołującego, gdyby uznać, że dobrowolna rezygnacja z finansowania może
być podstawą unieważnienia postępowania za zgodne z prawem, należałoby w efekcie uznać,
że każdy zamawiający może w dowolnym momencie postępowania zrezygnować
z finansowania i na tej podstawie unieważnić postępowanie. Jest to sprzeczne z zasadą
trwałości postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.
W uzasadnieniu odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o pominięcie dowodów
wskazanych w treści odwołania, za wyjątkiem dowodu wymienionego w punkcie 4 na liście
dowodów, tj. decyzji Ministra Finansów z 29 maja 2020 r. o braku finansowania na projekt, z
którego Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie objęte odwołaniem. Co do
pozostałych dowodów Zamawiający nie zaprzecza faktom w nich wskazywanym co sprawia
że są zbędne. Zamawiający wywodzi jedynie z tych faktów inne wnioski niż te które wywodzi
Odwołujący.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący treści przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp próbuje
nadać w odwołaniu treści, której przepis nie zawiera, a następnie na tej nieistniejącej treści
opiera zarzut naruszenia prawa przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że niesporne jest, iż możliwość skorzystania z tej przesłanki
została przewidziana w ogłoszeniu. Wprawdzie Odwołujący twierdzi, że stało się to wskutek
modyfikacji pierwotnej treści ogłoszenia (czemu Zamawiający nie zaprzecza), ale fakt ten nie
ma znaczenia w sprawie, gdyż istotne jest tylko aby taka możliwość była w ogłoszeniu
przewidziana, zaś okoliczności jej zamieszczenia przepisem objęte nie są.
Uzasadniał, że istotna różnica w rozumieniu przepisów między stronami następuje przy
ich dalszej wykładni. Zdaniem Odwołującego art. 93 ust. 1a nie dotyczy sytuacji,
w której Zamawiający - jednostka organizacyjna Skarbu Państwa zostaje pozbawiona
finansowania przez Skarb Państwa. W ocenie Odwołującego jest to sytuacja, w której to
Zamawiający sam pozbawia się tego finansowania i nie dochodzi do sytuacji w której „środki
na finansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane”. W uzasadnieniu odwołania
Odwołujący wskazał także, że cofnięcie dofinansowania odbyło się w uzgodnieniu między
Ministrem Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej oraz Ministrem Finansów z czego
wywodzi, że powołanie się na treść art. 93 ust. 1a jest niemożliwe gdyż nie doszło do
„nieprzyznania środków” lecz do rezygnacji z nich.
Wg Zamawiającego są to twierdzenia błędne. Po pierwsze art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
zawiera normę o stosowaniu powszechnym tj. odnoszącą się do wszystkich zamawiających,
co
wynika bez żadnych wątpliwości z treści przepisu. Norma dotyczy więc także jednostek
organizacyjnych Skarbu Państwa jaką jest Zamawiający.
Po drugie -
nie ulega wątpliwości, że przepis ten odnosi się do sytuacji, w której środki
nie zostały przyznane Zamawiającemu. Zamawiającym w objętym odwołaniem przetargu (co
wynika wprost z treści ogłoszenia o zamówieniu) jest Morska Służba Poszukiwania i
Ratownictwa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiającym nie jest Skarb Państwa i
nie zmienia tego fakt że jednostka organizacyjna jaką jest MSPiR nie posiada odrębnej od
Skarbu Państwa osobowości prawnej. Przepis art. 93 ust. 1a posługując się pojęcie
z
amawiającego odnosi się bowiem do art. 3 ust. 1 ustawy Pzp, w której zdefiniowano katalog
zamawiających. Zamawiającym jest m.in. jednostka sektora finansów publicznych, którą jest
MSPiR a nie Skarb Państwa. Tym samym to wobec tak rozumianego Zamawiającego
oceniane jest wystąpienie przesłanki nie przyznania dofinansowania.
Zamawiający wskazał, że fakt nieprzyznania dofinansowania Zamawiającemu -
MSPiR jest bezdyskusyjny. Decyzja Ministra Finansów wskazuje na to bez wątpliwości
pozostawiając MSPIR środki w wysokości około 1000 krotnie niższej niż wartość
zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający - MSPIR nigdy nie zrezygnował
z tych środków i nie wnioskował o to. Brak środków jest skutkiem czynności i decyzji innych
podmiotów i organów na które zamawiający MSPiR nie wywiera i nie może wywierać żadnego
wpływu. Zamawiający wskutek ich decyzji środków tych został pozbawiony (nie zostały mu
przyznane) i nie ma wskutek tego udzielenia zamówienia. Stąd decyzja o unieważnieniu
przetargu jest jedyną możliwą w tych okolicznościach prawnych i faktycznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia s
zkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację istotnych warunków zamówienia
wraz ze zmianami i wyjaśnieniami, zawiadomienie o unieważnieniu postepowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego z dnia 17 lutego 2020 r. oraz zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 31 maja 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
1 lipca 2020 r.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów
złożonych przez Zamawiającego, tj.:
1.
pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2020 r. skierowane do Centrum Unijnych Projektów
Transportowych;
2.
pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2020 r. skierowane do Ministerstwa Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
3. wniosek o korektę decyzji Ministra Rozwoju i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017
z 22 listopada 2017 r. o
zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia z dnia 27 maja
2020 r.;
4. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja 2020 r.;
5. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020 r. skierowane do
Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej;
6. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 21 maja 2020 r.;
7. pismo Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 14 maja 2020 r.;
8. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020 r. skierowane do
Centrum Unijnych Projektów Transportowych;
9. pismo Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 7 maja 2020 r.
Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowody
z dokumentów załączonych do odwołania.
Izba wskazuje, że nie objęła materiałem dowodowym złożonej przez Odwołującego
korespondencji elektronicznej
z uwagi na nieprzekazanie odpisów Zamawiającemu, co
skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22
marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi, że pisma przedkładane w toku
rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również
w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 3 stycznia 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu pod numerem 2020/S 002-001255.
W dniu 18 marca 2020 r. w D
UUE zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub
dodatkowych informacji. W sekcji
VII.2) ogłoszenia Zamawiający wprowadził zmianę
w brzmieniu: „Na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
wskazuje, iż może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane.”
W dniu 17 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wyrokiem
z dnia 4 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 373/20 Krajowa Izba Od
woławcza nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Pismem z dnia 31 marca 2020 r. Zamawiający przesunął termin składania ofert na
dzień 1 czerwca 2020 r. godz. 10.00.
Pismem z dnia 31 maja 2020 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
ww. czynności wskazał, że w dniu 29 maja 2020 r. otrzymał decyzję Ministra Finansów z dnia
29 maja 2020 r. o zmianie decyzji o zapewnieniu
finansowania przedsięwzięcia, w ramach
którego prowadzone jest niniejsze postępowanie przetargowe. Wskutek zmiany decyzji o
zapewnieniu finansowania projektu, Zamawiający utracił finansowanie projektu i obecnie nie
ma środków na jego realizację. Zamawiający wskazał na treść ogłoszenia o zamówieniu, po
zmianach, opublikowanego w DUUE w dniu
18 marca 2020 r. Nadto Zamawiający wskazał, że
w odniesieniu do części unijnej finansowania projektu, pismem z dnia 26 maja 2020 r. Centrum
Unijnych Projektów Transportowych przekazało do podpisu dwa egzemplarze porozumienia o
rozwiązaniu umowy o dofinansowanie projektu, wydanej na skutek pisma CUPT z dnia 15
maja 2020 r.
o wszczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie. Zamawiający
wskazał, że przesłanka „nie przyznania” środków finansowych obejmuje również sytuację
cofnięcia środków wcześniej przyznanych. Cofnięcie finansowania ze środków unijnych, jak
i budżetowych przedsięwzięcia, w ramach którego prowadzone jest postępowanie
przetargowe, wyczerpuje przesłankę unieważnienia przetargu określoną w art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 maja 2020 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 4
czerwca 2020 r. godzina 10:00.
Na moment zamknięcia rozprawy termin składania ofert
Zamawiający wyznaczył na dzień 7 lipca 2020 r. godzina 10:00.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy nie było podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia zamówienia
publicznego na 26
minut przed ostatecznym terminem składania ofert wyznaczonym na dzień
1 czerwca 2020 r. na godzinę 10:00, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Osią zawisłego między Stronami postępowania odwoławczego sporu było
rozstrzygnięcie, czy pod pojęciem „nieprzyznania środków”, o którym mowa w art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp można rozumieć również sytuację, w której w dacie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający środkami na sfinansowanie zamówienia dysponował,
lecz
w toku postępowania środki te utracił. W okolicznościach sprawy sporne było również to,
czy Zamawiający dobrowolnie zrezygnował z przyznanych mu środków na sfinansowanie
zadania publicznego
– jak twierdził Odwołujący, czy też – jak podnosił Zamawiający - został
pozbawiony tych środków w wyniku czynności i decyzji innych podmiotów i organów, na które
nie ma żadnego wpływu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż podziela stanowisko Odwołującego, który argumentował,
że podstawową zasadą Prawa zamówień publicznych, jest zasada trwałości postępowania
oraz rea
lizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty i realizacji zamówienia, a unieważnienie postępowania winno być
traktowane jako wyjątek od zasady. Nie budzi również wątpliwości, tak doktryny jak i
orzecznictwa, pogląd, iż przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
Zgodnie z art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,
a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Analiza ww. przepisu wskazuje, iż wprowadza on fakultatywną przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że
zamawiający może, ale nie musi dokonać czynności unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy zajdą okoliczności wskazane w tym przepisie. W ocenie składu orzekającego
Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, dyspozycją art. 93 ust. 1a ustawy Pzp zostały objęte
również te przypadki, w których uprzednio przyznane zamawiającemu środki, które zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, zostały mu cofnięte. Pozbawienia zamawiającego
środków finansowych na sfinansowanie inwestycji nie można inaczej rozumieć jak właśnie
poprzez ich
ostateczne nieprzyznanie. Kluczowym dla unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp jest jednak to, czy utrata
środków finansowych, które zostały uprzednio zamawiającemu przyznane, spowodowana była
przyczynami niezależnymi od zamawiającego, czy też wywołana została działaniami lub
zaniechaniami samego zamawiającego, który przykładowo nie wystąpił z wnioskiem
o dofinansowanie projektu albo
gdy pozbawienie dofinasowania nastąpiło z inicjatywy
zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż bezspornym między Stronami postępowania odwoławczego było to, że możliwość
unieważnienia przedmiotowego postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 93
ust. 1a ustawy Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższego w ocenie
Izby
nie zmienia okoliczność, iż wprowadzenie możliwości skorzystania przez Zamawiającego
z unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nastąpiło wskutek
zmiany
pierwotnej treści ogłoszenia o zamówienia dokonanej w dniu 18 marca 2020 r. Słusznie
bowiem wskazał Zamawiający, iż okoliczności towarzyszące wprowadzeniu przesłanki
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp do treści ogłoszenia
o zamówieniu nie są objęte ww. przepisem. Ponadto zauważyć należy, iż z treści ww. przepisu
nie wynika, by przesłanka umożliwiająca zamawiającemu podjęcie decyzji w przedmiocie
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, musiała figurować
od początku trwania postępowania zainicjowanego przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Dalej za Zamawiającym Izba wskazuje, iż za nieprawidłowe należy uznać twierdzenia
Odwołującego, który wywodził, że przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie dotyczy sytuacji,
w której zamawiający będący jednostką organizacyjną Skarbu Państwa zostaje pozbawiony
finansowania przez Skarb Państwa. W takiej sytuacji - zdaniem Odwołującego - Zamawiający
sam pozbawia się finansowania inwestycji i nie zachodzi przesłanka, w której „środki na
finansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane”, bowiem jak twierdził „Skarbowi Państwa
nikt nie odebrał pieniędzy”.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że pojęcie zamawiającego, o którym mowa
w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp należy odnosić do katalogu zamawiających zawartego w art. 3
ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiającym w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych jest Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa
w Gdyni, będąca jednostką organizacyjną Skarbu Państwa, nie zaś Skarb Państwa. Bez
wpływu na status prawny Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa w Gdyni w świetle
przepisów ustawy Pzp pozostaje okoliczność, iż Zamawiający korzysta z osobowości prawnej
Skarbu Państwa. Tym samym ocena ziszczenia się przesłanki nieprzyznania środków na
sfinansowanie całości lub części zamówienia winna być dokonywana wobec tak rozumianego
zamawiającego.
Następnie Izba wskazuje, iż jak wynika z decyzji Ministra Finansów nr
360/POI
iŚ2020/2017 z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający utracił środki w wysokości
umożliwiającej sfinansowanie przedsięwzięcia. Z ww. decyzji wynika bowiem, że „w limicie
ustalonym na ten cel w ustawie budżetowej na rok 2020 uwzględnione zostaną środki
w wysokości: 232 392 zł”, w tym środki krajowe w kwocie 34 859 zł oraz środki europejskie
w kwocie 197
533 zł, podczas gdy w decyzji nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22 listopada 2017 r.
zawarto zapewnienie, że „w limicie ustalonym na ten cel w ustawach budżetowych na lata
2019
– 2022 uwzględnione zostaną środki w wysokości: 277 951 005 zł”. Słusznie zatem
argumentował Zamawiający w toku rozprawy wskazując, że decyzją Ministra Finansów
z dnia 29 maja 2020 r. anulowano środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowej inwestycji n
a lata 2021 i 2022 oraz zmniejszono wysokość środków ustalonych
na rok 2020 r
. Powyższych twierdzeń Zamawiającego, odwołujący się Wykonawca nie
zakwestionował.
Stanowisko Zamawiającego jest także spójne z wnioskiem Ministra Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 27 maja 2020 r. o korektę decyzji Ministra Rozwoju
i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22 listopada 2017 o zapewnieniu finansowania realizacji
przedsięwzięcia, gdzie wprost wskazano, że „przedmiotowy wniosek polega na zmniejszeniu
kwoty decyzji z 277 253
829 zł do kwoty 232 392 zł, tj. o kwotę 277 021 437 zł”. Ponadto
zauważyć należy, iż decyzja Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. oparta została na
wniosku Ministra Gos
podarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 27 maja 2020 r., który z
kolei został oparty na piśmie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 13 maja 2020
r. DPI-
VIII.3114.121.2020, które to pismo odwołuje się do pisma Ministra Gospodarki Morskiej
i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja 2020 r. DGM.WWIPE.4.082.2.13.2020.PG, w których
jest mowa o rezygnacji z realizacji przedmiotowego projektu.
Jednocześnie za niespójne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który w toku
rozprawy wskazywał, że decyzja Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. nie jest decyzją
cofającą dofinansowanie projektu, lecz decyzją zmieniającą limit finansowania inwestycji
wyłącznie na rok 2020. Zważyć należy, iż z treści odwołania NED – Project Sp. z o.o. płyną
odmienne wnioski.
Odwołujący twierdził bowiem, że dofinansowanie projektu zostało cofnięte,
co w konsekwencji skutkowało utratą finansowania zamówienia. Wskazywał, że decyzja
Ministra Finansów z dnia 29 maja 2020 r. wstrzymuje finansowanie umożliwiające dalsze
realizowanie
inwestycji oraz że to Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej podjął,
w imieniu Skarbu Państwa, decyzję o wstrzymaniu zapewnionego wcześniej finansowania.
Kolejno Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby cofnięcie
dofinansowania, a w konsekwencji utrata
możliwości sfinansowania zamówienia nastąpiła
w wyniku celowego działania Zamawiającego, który – zdaniem Odwołującego – robił wszystko,
aby to dofinansowanie
utracić. W ocenie Izby takiego stanowiska nie można wywnioskować
ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co też skutkuje koniecznością uznania
twierdzeń Odwołującego za niewykazane. Ze złożonych przez Strony postępowania
odwoławczego dokumentów jednoznacznie wynika, że rezygnacja z finansowania
przedmiotowej inwestycji na poziomie
umożliwiającym jej dalsze realizowanie nastąpiła
wskutek decyzji
podmiotów zewnętrznych względem Zamawiającego, które podęły decyzję o
rezygnacji z wykonania projektu,
nie zaś w wyniku działań czy zaniechań Zamawiającego –
Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa. Powyższe zresztą potwierdzają przedłożone
przez
Odwołującego dowody, gdzie w piśmie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej
odsyłającym do pisma Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 11 maja
2020 r. jest mowa o
„rezygnacji z realizacji powyższego projektu” i braku „podstaw do dalszego
procedowania przedmiotowych wniosków o uruchomienie rezerwy celowej”, jak również o
potrzebie „anulowania decyzji Ministra Rozwoju i Finansów nr 360/POIiŚ2020/2017 z 22
listopada 2017 r. z późn. zm. o zapewnieniu finansowania projektu na lata 2020 – 2022”.
Inaczej rzecz ujmując Izba stwierdziła, że z dowodów złożonych w sprawie nie wynika, by to
Zamawiający zainicjował procedury skutkujące pozbawieniem go (nieprzyznaniem mu
ostatecznie)
środków na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, czy też, by w
jakikolwiek sposób przyczynił się do utraty dofinansowania inwestycji.
W kwestii zarzucanego przez Odwołującego braku zawarcia przez Zamawiającego
z Centrum Unijnych Projektów Transportowych porozumienia o rozwiązaniu umowy
o dofinansowanie projektu Izba stwierdza, że za wiarygodne uznała wyjaśnienia
Zamawiającego, który wskazał, iż do momentu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą w niniejszej sprawie Zamawiający nie zamierza dobrowolnie pozbawić się
środków na sfinansowanie inwestycji. Izba za gołosłowne uznała natomiast stanowisko
Odwołującego, który wskazywał, że obie Strony umowy o dofinansowanie jedynie rozważają
jej rozwiązanie, co też – zdaniem Odwołującego – miało przesądzać o dobrowolnie podjętej
przez Zamawiającego decyzji w kwestii rozwiązania umowy o dofinansowanie. Odwołujący nie
wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, iż rozwiązanie umowy o dofinansowanie przedmiotowego
projektu jest
wyłącznie przedmiotem rozważań Stron umowy, nie zaś skutkiem decyzji innych
podmiotów niż Zamawiający.
W końcu Izba wskazuje, iż podnoszone przez Odwołującego okoliczności dotyczące
prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przewlekły
oraz uprzedniego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
które zostało wzruszone wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2020 r., w żadnej mierze nie
potwierdzają, że zamiarem Zamawiającego była rezygnacja z realizacji zadania obejmującego
budowę wielozadaniowego statku ratowniczego.
W świetle powyższych okoliczności Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1a ustawy Pzp stanowiącego podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamaw
iającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej
z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
