rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1215/20
KIO 1215/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez wykonawcę -
WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177; 60-
196 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego 2; 64-400
Międzychód,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez wykonawcę -
WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177; 60-
196 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego 2; 64-400
Międzychód,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. B.,
Wytomyśl, ul. Wypoczynkowa 5, 64-300 Nowy Tomyśl, wykluczenie wykonawcy J.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J.
B.
, Wytomyśl, ul. Wypoczynkowa 5, 64-300 Nowy Tomyśl, ponowne badanie i ocenę
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego
2; 64-
400 Międzychód i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177; 60-196 Pozn
ań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego 2; 64-400
Międzychód na rzecz wykonawcy - WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177;
60-
196 Poznań kwotę 14 895 zł 68 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset
dziewięćdziesiąt pięć złotych, sześćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1215/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Międzychód, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa sali
sportowej przy Zespole Szkolno-Przedszkoln
ym w Łowyniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 15 kwietnia 2020 r., pod nr 531464-N-2020.
Dnia 25 maja 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 czerwca 2020 roku wykonawca WEGNER sp. z o.o. sp.k.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty J. B. (J.B.),
pomimo zmiany przez niego swojego oświadczenia o
samodzielnym wykonaniu zamówienia na oświadczenie o wykonaniu zamówienia przy
pomocy zasobów podmiotu trzeciego, a także
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie wykluczenia
(J.B.) i odrzucenia jego oferty pomimo niewykazania
spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wobec składania rozbieżnych oświadczeń na temat spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, a następnie przy udziale podmiotu
trzeciego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez (J.B.),
2) wykluczenia (J.B.) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 lub na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1
w związku z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
3) wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest
wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku której oferta
wadliwie uznana aktualnie za najkorzystniejszą, ulegnie odrzuceniu. W konsekwencji druga
pod względem kryteriów oceny ofert oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu,
może zostać uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie
uzyskania zamówienia, które ma możliwość uzyskać.
Odwołujący wskazał, iż stosownie do postanowień pkt 9.3. s.i.w.z. „Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu oraz dołączy do oferty stosowne zobowiązania.”
Nadto, stosownie do postanowień pkt 19 s.i.w.z.: „19.1 Zamawiający dopuszcza
możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 19.2. Zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy.”
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie (J.B.) złożył wraz z ofertą
„Oświadczenie Wykonawcy” przy użyciu załącznika nr 2 do s.i.w.z. W treści oświadczenia
jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zaniechał także wypełnienia oświadczenia w miejscu przewidzianym dla polegania na
zasobach podmiotu trzeciego. Do oferty załączono także niewypełniony załącznik nr 3,
zawierający wzór oświadczenia dotyczącego podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca. Z powyższego wynika, że (J.B.) zamierzał pierwotnie wykonać zamówienie
publiczne samodzielnie -
bez udziału podwykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2020 r. zwrócił się do (J.B.) ze standardowym
wnioskiem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
o przedłożenie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ustawy Pzp, albowiem postępowanie
prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej.
W odpowiedzi na powyższe (J.B.) przedłożył dokument z dnia 15 maja 2020 r.
zatytułowany: „Uzupełnienie”, do którego załączył m.in.: wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych (J.B.) do realizacji przedmiotu zamówienia.
W treści ww. wykazu wskazał, że będzie dysponował (nie już dysponuje):
-
dźwigiem,
-
walcem drogowym,
-
zagęszczarką spalinową.
Następnie, zamawiający skierował do (J.B.) za pismem z dnia 18 maja 2020 roku kolejne
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, do udzielenia wyjaśnień oraz przedłożenia
wykazu
sprzętu z poprawnie wpisanymi nazwami urządzeń.
Odwołujący podniósł, iż wezwanie podyktowane było wątpliwościami zamawiającego,
które ten opisał wskazując, że: „Z oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w ofercie,
wynika, że Wasza firma spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez
Zamawiającego w SIWZ oraz nie polega na zasobach innych podmiotów. W dokumentach
złożonych na wezwanie Zamawiającego, w załączniku nr 5, tj.: „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy do realizacji
przedmiotu zamówienia”, Wykonawca oświadcza, że „będzie dysponował” następującymi
jednostkami sprzętowymi: dźwig, walec drogowy i zagęszczarka spalinowa.
W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Wykonawca będzie
realizo
wał zadanie samodzielnie, czy będzie polegał na zasobach innego podmiotu,
w zakresie wymienionym w załączniku nr 5. W przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach innego podmiotu, Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia
Zamawiającemu zobowiązania tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz złożenia oświadczeń
dotyczących tego podmiotu (załącznik nr 2 i 3 do SIWZ).”.
W odpowiedzi na powyższe (J.B.) przedłożył za pismem z 20 maja 2020 r., dokument
zatytułowany „Uzupełnienie”, do którego załączył ponownie zmodyfikowany wykaz sprzętu.
W wykazie narzędzi, zamiast oferowanych 15 maja 2020 r:
-
„dźwigu”,
-
„walca drogowego”,
-
„zagęszczarki spalinowej”,
w dniu 20 maja 2020 r, wskazał, że będzie dysponował sprzętami takimi jak:
-
„walec wibracyjny 5 Mg”
-
„żuraw samochodowy 12 Mg”
-
„samochód skrzyniowy 5 Mg”
-
„spycharka gąsienicowa”.
Jednocześnie, ze względu na fakt, że ww. sprzętami (J.B.) dopiero będzie dysponował
(a nie: „już dysponuje”) złożył on oświadczenie w piśmie przewodnim o treści: „W odpowiedzi
na pismo z dnia 18 maja 2020 wzywającego do złożenia wyjaśnień w związku
z przedłożeniem przeze mnie oświadczeń wskazanych w poprzednim piśmie informuję,
iż zadanie wykonam samodzielnie bez podwykonawców. Natomiast w zadaniu tym będę
polegał na zasobach innych jednostek (…) oraz (…), wyłącznie w zakresie wynajmu i usług
sprzętem budowlanym.”.
Następnie wykonawca (J.B.) załączył do oferty oświadczenia wypełnione przy użyciu
wzorcowych załączników nr 2, 3 i 5 do s.i.w.z. oraz zobowiązania ww. podmiotów: (…) oraz
(…), do oddania na jego rzecz zasobów w postaci wzmiankowanych wyżej maszyn
i urządzeń (sprzętu i pojazdów budowlanych), co jednak stoi w sprzeczności z ww.
wyjaśnieniem co do realnego udostępnienia zasobów na rzecz (J.B.).
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dał im wiarę, pomimo, że nie było po temu
podstaw, albowiem zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp,
przez umowę o podwykonawstwo
należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące cześć zamówienia publicznego, zawarta
między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).
Zdaniem odwołującego, nie jest bowiem możliwe zawarcie umowy o oddanie zasobów
podmiotów: (…) oraz (…), które to umowy nie miałaby faktycznie cech umowy
o podwykonawstwo. Z treści oświadczenia (J.B.) wynika bowiem, że przedmiotem użyczenia
na jego rzecz pozostawać będą: „wyłącznie w zakresie wynajmu i usług sprzętem
budowlanym”.
Odwołujący podniósł, iż z powyższego wynika faktycznie, że (J.B.) zawrze z podmiotami:
(…) oraz (…) umowy o podwykonawstwo polegające na tym, że ww. podmioty wykonają
część robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Zatem podmioty
te
będą musiały zawrzeć faktycznie umowy o podwykonawstwo, albowiem nie ma
możliwości wykonania przez nie części zamówienia, polegającej na wykonaniu robót
wymagających użycia sprzętów bez zakupu usługi operowania ww. sprzętem, a zatem
faktycznie wykonania części robót budowlanych wymagających użycia tego sprzętu.
(J.B.)
powyższe oświadczył wprost w swoim piśmie z dnia 20 maja 2020 ., gdzie
stwierdził, że faktycznie przedmiotem umów zawartych z podmiotami: (…) oraz (…) będzie:
„wynajem i usługa sprzętem budowlanym”. Z powyższego wprost wynika zatem,
że przedmiotem opisanego wyżej wynajmu i usług sprzętem budowlanym jest
podwykonawstwo robót, które wymagają użycia zasobów takich jak: „walec wibracyjny 5
Mg”, „żuraw samochodowy 12 Mg”, „samochód skrzyniowy 5 Mg” i „spycharka gąsienicowa”.
Zdaniem odwołującego, mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której (J.B.) w sferze
faktów, zmienił oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zamówienia na zadeklarowanie
wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców, którzy nie tylko oddadzą zasoby:
„sprzęt i pojazdy budowlane”, ale wykonają cześć robót budowlanych przy użyciu ww.
„sprzętu i pojazdów budowlanych”, poprzez zatrudnianych przez siebie operatorów ww.
sprzętów i pojazdów budowlanych.
Oświadczenie natomiast (J.B.) o skorzystaniu z zasobów ww. podmiotów, bez
zaangażowania ich w roli podwykonawców ma na celu wyłączenie upozorowanie utrzymania
oferty w pierwotnej postaci, tj.: „samodzielnego, bez udziału podwykonawców” wykonania
całego zakresu i przedmiotu zamówienia. Jeżeli jednak do części robót (J.B.) zatrudni
podmioty (…) oraz (…), to oczywiście nie wykona zamówienia sam, ale przy pomocy ww.
podwykonawców, którym te roboty powierzy.
W tej syt
uacji doszło zatem do zmiany treści oferty, (J.B.) nie spełni świadczenia
samodzielnie, ale spełni je korzystając z zasobów podmiotów trzecich, którym powierzy
część robót do wykonania w ramach umów podwykonawczych.
(J.B.)
winien bowiem złożyć wraz z ofertą oświadczenie o zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, tj. ww. podmiotom: (…) oraz (…), które wykonają na jego
rzecz roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego. Brak złożenia takiego
oświadczenia, a także zmiana zakresu użyczanych zasobów sprzętowych świadczą o
pozorn
ości działań (J.B.), który faktycznie zmienił treść swojej oferty. Nie wykona
zamówienia samodzielnie - o czym pierwotnie zapewnił zamawiającego, ale wykona je przy
pomocy wskazanych przez niego dopiero 20 maja 202
0 r. podwykonawców. Z ww.
podwykonawcami zawrze typowe umowy o podwykonawstwo.
Zatem, jak z powyższego
wynika usługi wymagające użycia sprzętów oferowanych przez podmioty: (…) oraz (…) są
typowymi usługami podwykonawstwa części robót, a nie usługami „nie objętymi zakresem
umowy, które nie służą jej realizacji”.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela argumentację odwołującego, stwierdzając ponadto, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż wykonawca (J.B.) w załącznikach do
swojej oferty
(załącznik nr 2 i 3) oświadczył, że zamierza wykonać zamówienie samodzielnie,
tj. bez udziału podwykonawców, oraz że nie zamierza korzystać z zasobów innych
podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
przez zamawiającego w pkt 6 s.i.w.z.
Wskazany pkt 6.1.3.
s.i.w.z. określał minimalne warunki, jakie muszą wykazać
wykonawcy
w
zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
tj. zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca udokumentuje, że dysponuje
lub będzie dysponował, co najmniej następującymi ilościami jednostek sprzętowych: koparka
kołowa 0,6 m
3
x 1 szt.,
samochód wywrotka minimum 5 Mg x 2 szt., spycharka gąsienicowa
minimum 100 KM x 1 szt., walec wibracyjny samojezdny minimum 5 Mg x 1 szt.,
samochód
dostawczy minimum 0,9 Mg x 2 szt.,
wyciąg jednomasztowy minimum 0,5 Mg x 1 szt., żuraw
samochodowy minimum 12 Mg x 1 szt.,
zagęszczarka wibracyjna spalinowa x 2 szt.,
samochód skrzyniowy minimum 5 Mg x 1 szt.
Zamawiający przyjął powyższe oświadczenie za prawdziwe, dlatego też wezwał
wykonaw
cę (J.B.), w trybie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w przepisie art. 25 ustawy Pzp.
W wyniku wezwania zamawiającego, wykonawca (J.B.) złożył, m.in. wykaz narzędzi
i wyposażenia skierowanego do wykonania zadania (zał. nr 5 do s.i.w.z.), w którym
oświadczył, iż dysponuje enumeratywnie wymienionym sprzętem, oraz że będzie
dysponował: dźwigiem, walcem drogowym oraz zagęszczarką spalinową.
W związku z takim stanowiskiem wykonawcy, zamawiający na podstawie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę (J.B.) do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
oświadczeń.
Wykonawca (J.B.)
złożył kolejne pismo tytułowane jako „Uzupełnienie”, jednocześnie
oświadczając, iż „zadanie wykona samodzielnie bez podwykonawców”, oraz że „będzie
polegał na zasobach innych jednostek (…) wyłącznie w zakresie wynajmu i usług sprzętem
budowlanym
”, po czym załączył stosowne oświadczenia (zał. nr 2, 3 oraz 5 do s.i.w.z.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, dotyczącą wyboru oferty
najkorzystniejszej należało uznać za niezasadną.
Zdaniem Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodziła okoliczność
skutkująca odrzuceniem oferty wykonawcy (J.B.), albowiem wykonawcę ten, w toku
pro
wadzonego postępowania o udzielenie zamówienia dopuścił się niedozwolonej zmiany
treści swojej oferty, którą de facto zmienił w sposób istotny essentialia negotii przyszłej
umowy.
Wskazać bowiem należy, iż to do wykonawcy należał sposób wyboru realizacji
z
amówienia publicznego. Wykonawca (J.B.) wybrał realizację zamówienia w ten sposób,
iż zdecydował się na realizację zamówienia samodzielnie (oświadczenie przy ofercie).
Następnie zmienił ten wybór oświadczając, że będzie realizował przedmiotowe zamówienie
przy wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich.
Izba stoi na stanowisku, iż oświadczenie złożone przez wykonawcę (J.B.) (przy
uzupełnieniu z dnia 20 maja 2020 r.), iż będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, bez
udziału podwykonawców, jest oświadczeniem pozornym, albowiem przeczą temu
oświadczeniu inne oświadczenia i dokumenty zgromadzone w sprawie. W szczególności,
okolicznością istotną i decydującą w sprawie jest oświadczenie wykonawcy (J.B.), iż będzie
polegał na zasobach podmiotów trzecich w zakresie wynajmu i usług sprzętem budowlanym.
Izba zwraca uwagę, że o ile samo wynajęcie sprzętu budowlanego, który będzie
wykorzystywany przez wykonawcę (J.B.), przy udziale osób wykonawcy (operatorów tego
sprzętu) nie budzi wątpliwości i może zostać uznane za udostępnienie potencjału
sprzętowego o tyle wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wynajmu
i wykonywania
usług sprzętem budowlanym, należało zakwalifikować jako podwykonawstwo.
Skoro bowiem wykonawca oświadczył, że wykorzysta potencjał innego podmiotu (sprzęt z
obsługą operatorską) do wykonania pewnego zakresu robót budowlanych, to znaczy, że
zleci innemu wykonawcy (podwykonawcy)
pracę, którą zgodnie ze złożonym do oferty
oświadczeniem miał wykonać samodzielnie.
Zmian
ę oświadczenia wykonawcy (J.B.), dokonaną w wyniku wezwania zamawiającego
należało zakwalifikować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej w postępowaniu.
Wykonawca jest bowiem związany treścią oferty od chwili jej złożenia. Skoro kontroli
formalnej i merytorycznej zama
wiającego podlegają dokumenty oferty wraz z załączonymi do
niej dokumentami, to zamawiający może żądać wyjaśnień również w odniesieniu do
integralnych elementów tej oferty, tj. załączników. Dodatkowe wyjaśnienia, wykraczające
poza
początkową treść oferty, zmieniające w sposób istotny jej pierwotne brzmienie
(rozumienie), należy traktować jako naruszające przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z tym przepisem
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym stwierdzić należało,
że oferta wykonawcy (J.B.) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Analogicznie uz
nać należało, że skoro wykonawca (J.B.) samodzielnie nie dysponuje
potencjałem sprzętowym aby wykazać zamawiającemu spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, a był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(zamawiający na rozprawie potwierdził, że dopiero kumulatywna ocena potencjału
wykonawcy i podmiotów udostępniających mu swoje zasoby, potwierdziła spełnienie
warunku udziału w postępowaniu), to zachodziła również przesłanka do wykluczenia
wykonawcy (J.B.)
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania (10 000,00 zł), dojazdem na rozprawę
(1
295,68 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. B.,
Wytomyśl, ul. Wypoczynkowa 5, 64-300 Nowy Tomyśl, wykluczenie wykonawcy J.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J.
B.
, Wytomyśl, ul. Wypoczynkowa 5, 64-300 Nowy Tomyśl, ponowne badanie i ocenę
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego
2; 64-
400 Międzychód i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177; 60-196 Pozn
ań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Międzychód, ul. Piłsudskiego 2; 64-400
Międzychód na rzecz wykonawcy - WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177;
60-
196 Poznań kwotę 14 895 zł 68 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset
dziewięćdziesiąt pięć złotych, sześćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1215/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Międzychód, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa sali
sportowej przy Zespole Szkolno-Przedszkoln
ym w Łowyniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 15 kwietnia 2020 r., pod nr 531464-N-2020.
Dnia 25 maja 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 czerwca 2020 roku wykonawca WEGNER sp. z o.o. sp.k.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty J. B. (J.B.),
pomimo zmiany przez niego swojego oświadczenia o
samodzielnym wykonaniu zamówienia na oświadczenie o wykonaniu zamówienia przy
pomocy zasobów podmiotu trzeciego, a także
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie wykluczenia
(J.B.) i odrzucenia jego oferty pomimo niewykazania
spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wobec składania rozbieżnych oświadczeń na temat spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, a następnie przy udziale podmiotu
trzeciego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty złożonej przez (J.B.),
2) wykluczenia (J.B.) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 lub na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1
w związku z art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
3) wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest
wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku której oferta
wadliwie uznana aktualnie za najkorzystniejszą, ulegnie odrzuceniu. W konsekwencji druga
pod względem kryteriów oceny ofert oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu,
może zostać uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie
uzyskania zamówienia, które ma możliwość uzyskać.
Odwołujący wskazał, iż stosownie do postanowień pkt 9.3. s.i.w.z. „Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu oraz dołączy do oferty stosowne zobowiązania.”
Nadto, stosownie do postanowień pkt 19 s.i.w.z.: „19.1 Zamawiający dopuszcza
możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 19.2. Zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy.”
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie (J.B.) złożył wraz z ofertą
„Oświadczenie Wykonawcy” przy użyciu załącznika nr 2 do s.i.w.z. W treści oświadczenia
jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zaniechał także wypełnienia oświadczenia w miejscu przewidzianym dla polegania na
zasobach podmiotu trzeciego. Do oferty załączono także niewypełniony załącznik nr 3,
zawierający wzór oświadczenia dotyczącego podmiotu, na którego zasoby powołuje się
wykonawca. Z powyższego wynika, że (J.B.) zamierzał pierwotnie wykonać zamówienie
publiczne samodzielnie -
bez udziału podwykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2020 r. zwrócił się do (J.B.) ze standardowym
wnioskiem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
o przedłożenie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ustawy Pzp, albowiem postępowanie
prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej.
W odpowiedzi na powyższe (J.B.) przedłożył dokument z dnia 15 maja 2020 r.
zatytułowany: „Uzupełnienie”, do którego załączył m.in.: wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych (J.B.) do realizacji przedmiotu zamówienia.
W treści ww. wykazu wskazał, że będzie dysponował (nie już dysponuje):
-
dźwigiem,
-
walcem drogowym,
-
zagęszczarką spalinową.
Następnie, zamawiający skierował do (J.B.) za pismem z dnia 18 maja 2020 roku kolejne
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, do udzielenia wyjaśnień oraz przedłożenia
wykazu
sprzętu z poprawnie wpisanymi nazwami urządzeń.
Odwołujący podniósł, iż wezwanie podyktowane było wątpliwościami zamawiającego,
które ten opisał wskazując, że: „Z oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w ofercie,
wynika, że Wasza firma spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez
Zamawiającego w SIWZ oraz nie polega na zasobach innych podmiotów. W dokumentach
złożonych na wezwanie Zamawiającego, w załączniku nr 5, tj.: „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy do realizacji
przedmiotu zamówienia”, Wykonawca oświadcza, że „będzie dysponował” następującymi
jednostkami sprzętowymi: dźwig, walec drogowy i zagęszczarka spalinowa.
W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Wykonawca będzie
realizo
wał zadanie samodzielnie, czy będzie polegał na zasobach innego podmiotu,
w zakresie wymienionym w załączniku nr 5. W przypadku polegania przez Wykonawcę na
zasobach innego podmiotu, Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia
Zamawiającemu zobowiązania tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz złożenia oświadczeń
dotyczących tego podmiotu (załącznik nr 2 i 3 do SIWZ).”.
W odpowiedzi na powyższe (J.B.) przedłożył za pismem z 20 maja 2020 r., dokument
zatytułowany „Uzupełnienie”, do którego załączył ponownie zmodyfikowany wykaz sprzętu.
W wykazie narzędzi, zamiast oferowanych 15 maja 2020 r:
-
„dźwigu”,
-
„walca drogowego”,
-
„zagęszczarki spalinowej”,
w dniu 20 maja 2020 r, wskazał, że będzie dysponował sprzętami takimi jak:
-
„walec wibracyjny 5 Mg”
-
„żuraw samochodowy 12 Mg”
-
„samochód skrzyniowy 5 Mg”
-
„spycharka gąsienicowa”.
Jednocześnie, ze względu na fakt, że ww. sprzętami (J.B.) dopiero będzie dysponował
(a nie: „już dysponuje”) złożył on oświadczenie w piśmie przewodnim o treści: „W odpowiedzi
na pismo z dnia 18 maja 2020 wzywającego do złożenia wyjaśnień w związku
z przedłożeniem przeze mnie oświadczeń wskazanych w poprzednim piśmie informuję,
iż zadanie wykonam samodzielnie bez podwykonawców. Natomiast w zadaniu tym będę
polegał na zasobach innych jednostek (…) oraz (…), wyłącznie w zakresie wynajmu i usług
sprzętem budowlanym.”.
Następnie wykonawca (J.B.) załączył do oferty oświadczenia wypełnione przy użyciu
wzorcowych załączników nr 2, 3 i 5 do s.i.w.z. oraz zobowiązania ww. podmiotów: (…) oraz
(…), do oddania na jego rzecz zasobów w postaci wzmiankowanych wyżej maszyn
i urządzeń (sprzętu i pojazdów budowlanych), co jednak stoi w sprzeczności z ww.
wyjaśnieniem co do realnego udostępnienia zasobów na rzecz (J.B.).
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dał im wiarę, pomimo, że nie było po temu
podstaw, albowiem zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp,
przez umowę o podwykonawstwo
należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące cześć zamówienia publicznego, zawarta
między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).
Zdaniem odwołującego, nie jest bowiem możliwe zawarcie umowy o oddanie zasobów
podmiotów: (…) oraz (…), które to umowy nie miałaby faktycznie cech umowy
o podwykonawstwo. Z treści oświadczenia (J.B.) wynika bowiem, że przedmiotem użyczenia
na jego rzecz pozostawać będą: „wyłącznie w zakresie wynajmu i usług sprzętem
budowlanym”.
Odwołujący podniósł, iż z powyższego wynika faktycznie, że (J.B.) zawrze z podmiotami:
(…) oraz (…) umowy o podwykonawstwo polegające na tym, że ww. podmioty wykonają
część robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Zatem podmioty
te
będą musiały zawrzeć faktycznie umowy o podwykonawstwo, albowiem nie ma
możliwości wykonania przez nie części zamówienia, polegającej na wykonaniu robót
wymagających użycia sprzętów bez zakupu usługi operowania ww. sprzętem, a zatem
faktycznie wykonania części robót budowlanych wymagających użycia tego sprzętu.
(J.B.)
powyższe oświadczył wprost w swoim piśmie z dnia 20 maja 2020 ., gdzie
stwierdził, że faktycznie przedmiotem umów zawartych z podmiotami: (…) oraz (…) będzie:
„wynajem i usługa sprzętem budowlanym”. Z powyższego wprost wynika zatem,
że przedmiotem opisanego wyżej wynajmu i usług sprzętem budowlanym jest
podwykonawstwo robót, które wymagają użycia zasobów takich jak: „walec wibracyjny 5
Mg”, „żuraw samochodowy 12 Mg”, „samochód skrzyniowy 5 Mg” i „spycharka gąsienicowa”.
Zdaniem odwołującego, mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której (J.B.) w sferze
faktów, zmienił oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zamówienia na zadeklarowanie
wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców, którzy nie tylko oddadzą zasoby:
„sprzęt i pojazdy budowlane”, ale wykonają cześć robót budowlanych przy użyciu ww.
„sprzętu i pojazdów budowlanych”, poprzez zatrudnianych przez siebie operatorów ww.
sprzętów i pojazdów budowlanych.
Oświadczenie natomiast (J.B.) o skorzystaniu z zasobów ww. podmiotów, bez
zaangażowania ich w roli podwykonawców ma na celu wyłączenie upozorowanie utrzymania
oferty w pierwotnej postaci, tj.: „samodzielnego, bez udziału podwykonawców” wykonania
całego zakresu i przedmiotu zamówienia. Jeżeli jednak do części robót (J.B.) zatrudni
podmioty (…) oraz (…), to oczywiście nie wykona zamówienia sam, ale przy pomocy ww.
podwykonawców, którym te roboty powierzy.
W tej syt
uacji doszło zatem do zmiany treści oferty, (J.B.) nie spełni świadczenia
samodzielnie, ale spełni je korzystając z zasobów podmiotów trzecich, którym powierzy
część robót do wykonania w ramach umów podwykonawczych.
(J.B.)
winien bowiem złożyć wraz z ofertą oświadczenie o zamiarze powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, tj. ww. podmiotom: (…) oraz (…), które wykonają na jego
rzecz roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego. Brak złożenia takiego
oświadczenia, a także zmiana zakresu użyczanych zasobów sprzętowych świadczą o
pozorn
ości działań (J.B.), który faktycznie zmienił treść swojej oferty. Nie wykona
zamówienia samodzielnie - o czym pierwotnie zapewnił zamawiającego, ale wykona je przy
pomocy wskazanych przez niego dopiero 20 maja 202
0 r. podwykonawców. Z ww.
podwykonawcami zawrze typowe umowy o podwykonawstwo.
Zatem, jak z powyższego
wynika usługi wymagające użycia sprzętów oferowanych przez podmioty: (…) oraz (…) są
typowymi usługami podwykonawstwa części robót, a nie usługami „nie objętymi zakresem
umowy, które nie służą jej realizacji”.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela argumentację odwołującego, stwierdzając ponadto, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż wykonawca (J.B.) w załącznikach do
swojej oferty
(załącznik nr 2 i 3) oświadczył, że zamierza wykonać zamówienie samodzielnie,
tj. bez udziału podwykonawców, oraz że nie zamierza korzystać z zasobów innych
podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
przez zamawiającego w pkt 6 s.i.w.z.
Wskazany pkt 6.1.3.
s.i.w.z. określał minimalne warunki, jakie muszą wykazać
wykonawcy
w
zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,
tj. zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca udokumentuje, że dysponuje
lub będzie dysponował, co najmniej następującymi ilościami jednostek sprzętowych: koparka
kołowa 0,6 m
3
x 1 szt.,
samochód wywrotka minimum 5 Mg x 2 szt., spycharka gąsienicowa
minimum 100 KM x 1 szt., walec wibracyjny samojezdny minimum 5 Mg x 1 szt.,
samochód
dostawczy minimum 0,9 Mg x 2 szt.,
wyciąg jednomasztowy minimum 0,5 Mg x 1 szt., żuraw
samochodowy minimum 12 Mg x 1 szt.,
zagęszczarka wibracyjna spalinowa x 2 szt.,
samochód skrzyniowy minimum 5 Mg x 1 szt.
Zamawiający przyjął powyższe oświadczenie za prawdziwe, dlatego też wezwał
wykonaw
cę (J.B.), w trybie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w przepisie art. 25 ustawy Pzp.
W wyniku wezwania zamawiającego, wykonawca (J.B.) złożył, m.in. wykaz narzędzi
i wyposażenia skierowanego do wykonania zadania (zał. nr 5 do s.i.w.z.), w którym
oświadczył, iż dysponuje enumeratywnie wymienionym sprzętem, oraz że będzie
dysponował: dźwigiem, walcem drogowym oraz zagęszczarką spalinową.
W związku z takim stanowiskiem wykonawcy, zamawiający na podstawie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę (J.B.) do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
oświadczeń.
Wykonawca (J.B.)
złożył kolejne pismo tytułowane jako „Uzupełnienie”, jednocześnie
oświadczając, iż „zadanie wykona samodzielnie bez podwykonawców”, oraz że „będzie
polegał na zasobach innych jednostek (…) wyłącznie w zakresie wynajmu i usług sprzętem
budowlanym
”, po czym załączył stosowne oświadczenia (zał. nr 2, 3 oraz 5 do s.i.w.z.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, dotyczącą wyboru oferty
najkorzystniejszej należało uznać za niezasadną.
Zdaniem Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodziła okoliczność
skutkująca odrzuceniem oferty wykonawcy (J.B.), albowiem wykonawcę ten, w toku
pro
wadzonego postępowania o udzielenie zamówienia dopuścił się niedozwolonej zmiany
treści swojej oferty, którą de facto zmienił w sposób istotny essentialia negotii przyszłej
umowy.
Wskazać bowiem należy, iż to do wykonawcy należał sposób wyboru realizacji
z
amówienia publicznego. Wykonawca (J.B.) wybrał realizację zamówienia w ten sposób,
iż zdecydował się na realizację zamówienia samodzielnie (oświadczenie przy ofercie).
Następnie zmienił ten wybór oświadczając, że będzie realizował przedmiotowe zamówienie
przy wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich.
Izba stoi na stanowisku, iż oświadczenie złożone przez wykonawcę (J.B.) (przy
uzupełnieniu z dnia 20 maja 2020 r.), iż będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, bez
udziału podwykonawców, jest oświadczeniem pozornym, albowiem przeczą temu
oświadczeniu inne oświadczenia i dokumenty zgromadzone w sprawie. W szczególności,
okolicznością istotną i decydującą w sprawie jest oświadczenie wykonawcy (J.B.), iż będzie
polegał na zasobach podmiotów trzecich w zakresie wynajmu i usług sprzętem budowlanym.
Izba zwraca uwagę, że o ile samo wynajęcie sprzętu budowlanego, który będzie
wykorzystywany przez wykonawcę (J.B.), przy udziale osób wykonawcy (operatorów tego
sprzętu) nie budzi wątpliwości i może zostać uznane za udostępnienie potencjału
sprzętowego o tyle wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wynajmu
i wykonywania
usług sprzętem budowlanym, należało zakwalifikować jako podwykonawstwo.
Skoro bowiem wykonawca oświadczył, że wykorzysta potencjał innego podmiotu (sprzęt z
obsługą operatorską) do wykonania pewnego zakresu robót budowlanych, to znaczy, że
zleci innemu wykonawcy (podwykonawcy)
pracę, którą zgodnie ze złożonym do oferty
oświadczeniem miał wykonać samodzielnie.
Zmian
ę oświadczenia wykonawcy (J.B.), dokonaną w wyniku wezwania zamawiającego
należało zakwalifikować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej w postępowaniu.
Wykonawca jest bowiem związany treścią oferty od chwili jej złożenia. Skoro kontroli
formalnej i merytorycznej zama
wiającego podlegają dokumenty oferty wraz z załączonymi do
niej dokumentami, to zamawiający może żądać wyjaśnień również w odniesieniu do
integralnych elementów tej oferty, tj. załączników. Dodatkowe wyjaśnienia, wykraczające
poza
początkową treść oferty, zmieniające w sposób istotny jej pierwotne brzmienie
(rozumienie), należy traktować jako naruszające przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z tym przepisem
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym stwierdzić należało,
że oferta wykonawcy (J.B.) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Analogicznie uz
nać należało, że skoro wykonawca (J.B.) samodzielnie nie dysponuje
potencjałem sprzętowym aby wykazać zamawiającemu spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, a był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(zamawiający na rozprawie potwierdził, że dopiero kumulatywna ocena potencjału
wykonawcy i podmiotów udostępniających mu swoje zasoby, potwierdziła spełnienie
warunku udziału w postępowaniu), to zachodziła również przesłanka do wykluczenia
wykonawcy (J.B.)
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania (10 000,00 zł), dojazdem na rozprawę
(1
295,68 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
